KIO 280/23 WYROK dnia 15 lutego 2023 r.

Stan prawny na dzień: 10.03.2023

Sygn. akt: KIO 280/23

WYROK

z dnia 15 lutego 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant:

Rafał Komoń

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2023 r. w Warszawie

odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2023 r. przez wykonawcę A. G.,

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. G. Zakład Handlu i Usług

"ARKA" z siedzibą w Gubinie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dąbie

przy udziale wykonawcy

Przedsiębiorstwo Handlowo usługowe TORFEX K. G., P. L., D.

O.

Sp. J. z siedzibą w Krośnie Odrzańskim zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala

odwołanie.

kosztami postępowania obciąża odwołującego - A. G., prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą A. G. Zakład Handlu i Usług "ARKA" z siedzibą w Gubinie i

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:

dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od

odwołania;

Stosownie do art. 579

ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14

dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.

…………………………………..

Sygn. akt: KIO 280/23

Uzasadnienie

Zamawiający: Gmina Dąbie, ul. Szeroka 4, 66-615 Dąbie prowadzi postępowanie, którego

przedmiotem jest „Przebudowa drogi gminnej wraz z odwodnieniem ul. Podgórna w m.

Połupin, Gmina Dąbie” (nr : RŚ.272.7.2022.KSZ). Ogłoszono w BZP: 2022/BZP

Odwołujący: A. G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. G. Zakład Handlu i

Usług "ARKA", z siedzibą przy ul. Kresowej 3/1, 66-620 w Gubin, wniósł odwołanie na

niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu oraz na

zaniechanie czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy.

Z

aniechania czynności Zamawiającego, którym Odwołujący zarzuca niezgodność z

przepisami ustawy, to: zaniechanie czynność odrzucenia oferty wykonawcy PHU TORFEX

SP. J. z siedzibą w Połupinie.

Czynnościom i zaniechaniom czynności Zamawiającego Odwołujący stawia zarzut

naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy PHU TORFEX

SP. J. z siedzibą w Połupinie, podczas gdy z oferty i załączników

złożonych przez tego wykonawcę wynika, że nie spełnia on warunków udziału w

postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż nie posiada zdolności technicznej lub

zawodowej do zrealizowania zamówienia, bowiem nie spełnia warunku w zakresie

doświadczenia opisanego w rozdziale VII punkt 1a SWZ.

Odw

ołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia

oferty wykonawcy PHU TORFEX SP. J. z siedzibą w Połupinie.

UZASADNIENIE

Zamawiający w rozdziale VII pkt 1a SWZ jasno wskazał, że warunek w zakresie

doświadczenia zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca w okresie ostatnich 5 lat

wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub

remoncie

lub przebudowie i remoncie drogi o wartości nie mniejszej niż 1.000.000 zł brutto

(jeden milion zł brutto )".

W załączniku nr 7 do SWZ – Wykazie robót budowlanych, wykonawca PHU TORFEX SP. J.

wskazał niezgodnie z prawdą, że wykonał dla BUDIMEX S.A. jedną robotę budowlaną w

okresie od 04.05.2021 do 25.11.2022 r. o nazwie: Budowa autostrady A18 Olszyna

–

Golnice (przebudowa jezdni południowej) odcinek 3 od km 33+760 do km 50+000 o wartości

zł

netto.

Natomiast

na

stronie

tego

kontraktu:

https://www.przebudowaa18odc3i4.pl/podwykonawcy-odcinek-3/

w

tabeli

Monitoring

podwykonawców w wierszu 4 wskazano: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Torfex” K.

G., P. L., D. O.

jako podwykonawcę z zakresem robót „Wykonanie robót przygotowawczych

oraz ziemnych”. Wynika to również z załączonych do oferty referencji wystawionych

Wykonawcy przez BUDIMEX S.A, gdzie jest mowa o wykonywaniu przez PHU TORFEX SP.

J. „robót drogowych” przy realizacji zadania ”Budowa autostrady A18 Olszyna – Golnice

(przebudowa jezdni południowej) odcinek 3 od km 33+760 do km 50+000”.

Nie może być jednak mowy o tym, że wykonawca PHU TORFEX SP. J. wykonał

samodzielnie robotę polegającą na ”Budowie autostrady A18 Olszyna – Golnice

(przebudowa jezdni południowej) odcinek 3 od km 33+760 do km 50+000”, gdyż taką robotę

wykonał dla GDDKiA BUDIMEX S.A. Natomiast PHU TORFEX SP. J. wykonywał przy tym

kontrakcie jedynie roboty przygotowawcze oraz ziemne. Co prawda wartość tych robót była

znaczna z uwagi na długość odcinka. Nie była to jednak samodzielna budowa, przebudowa

lub remont drogi.

Wykonawca PHU TORFEX SP. J. nie wykonał więc w okresie ostatnich 5 lat samodzielnej

roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie lub remoncie lub przebudowie i

remoncie drogi o wartości nie mniejszej niż 1.000.000 zł brutto, a zatem nie spełnia warunku

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia opisanego w rozdziale VII punkt 1a SWZ.

Wykaz załączników:

załącznik nr 7 do SWZ – Wykaz robót budowlanych PHU TORFEX SP. J.

wydruk strony

https://www.przebudowa-a18odc3i4.pl/podwykonawcy-odcinek-3/

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie zarzutów w całości.

Wskaz

ał następujące twierdzenia i dowody do zarzutu.

Zgodnie z twierdzeniem Odwołującego:

„Czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego, którym Odwołujący zarzuca

niezgodność z przepisami ustawy, to: zaniechanie czynność odrzucenia oferty wykonawcy

PHU TORFEX SP. J. z siedzibą w Połupinie.

Czynnościom i zaniechaniom czynności Zamawiającego Odwołujący stawia zarzut

naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy

PHU TORFEX SP. J. z siedzibą w Połupinie, podczas gdy z oferty i załączników

złożonych przez tego wykonawcę wynika, że nie spełnia on warunków udziału w

po

stępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż nie posiada zdolności technicznej lub

zawodowej do zreali

zowania zamówienia, bowiem nie spełnia warunku w zakresie

doświadczenia opisanego w rozdziale VII punkt 1a SWZ.”

Ustosunkowując się do ww. twierdzenia Zamawiający wyjaśnia, co następuje:

Stosownie do zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) rozdział VII Warunki

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia pkt 1) ppkt 1a) oraz ogłoszenia o

zamówieniu na zadanie: Przebudowa drogi gminnej wraz z odwodnieniem ul. Podgórna,

Gmina Połupin (numer ogłoszenia BZP - 2022/BZP 00458518) z dnia 25 listopada 2022 r.

„W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w

postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Warunek w zakresie

doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie

ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert

(a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonał co najmniej

jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie lub

prz

ebudowie i remoncie drogi o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł brutto (słownie:

jeden milion złotych). Przez jedną robotę budowlaną rozumie się roboty wykonywane na

podstawie jednej umowy. Wykonawca nie może sumować robót budowlanych o mniejszej

wa

rtości celem spełnienia wymaganego warunku przez Zamawiającego.”

W celu potwi

erdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w zakresie zdolności

technicznych lub zawodowych Wykonawca: Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe

"TORFEX" K. G., P. L., D. O.

Spółka Jawna miał obowiązek złożyć podmiotowy środek

dowodowy tj.: wykaz robót budowlanych (załącznik nr 7 do SWZ). Przedmiotowy wykaz

został złożony i w ocenie Zamawiającego Wykonawca PHU "TORFEX" Sp. J. potwierdził

spełnienie powyższego warunku. Wykonawca wykazał się doświadczeniem (wykaz robót

budowlanych z dnia 02.01.2023 r.) prz

y „Budowie autostrady A18 Olszyna - Golnice

(przebudowa jezdni południowej) odcinek 3 od km 33 + 760 do km 50+000 na wartość

wykonanych robót budowlanych 3 409 652,93 zł netto w terminie od dnia 04.05.2021 –

25.11.2022 r. na rzecz podmiotu BUDIMEX Sp. z o.

o.” oraz potwierdził ich należyte

wykonanie środkiem dowodowym w postaci referencji z dnia 14.12.2022 r. (list referencyjny),

że wykazane przez niego roboty budowlane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w

postępowaniu zostały wykonane należycie „prace zostały wykonane terminowo, zgodnie z

ustaleniami i dokumentacją techniczną. Nadzór nad prowadzonymi pracami był nienaganny i

bezkonfliktowy”.

Wykonawca prawidłowo wykazał spełnienie powyższego warunku udziału w postępowaniu i

prawidłowo jego oferta została przez Zamawiającego wybrana, jako najkorzystniejsza w

przedmiotowym

postępowaniu.

Zamawiający, stawiając warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia

skonstruował zakres tego warunku bez wskazywania wszystkich prac wchodzących w zakres

robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie lub remoncie lub przebudowie

i remoncie drogi niezbędnych do wykonania obiektu budowlanego (obiektu liniowego) –

drogi.

Zarzuty Odwołującego polegające na twierdzeniu, że nabyte doświadczenie nie odpowiada

warunkowi udziału w postępowaniu są nieprawidłowe.

Analogiczną sytuacje oceniała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 787/20 „Odwołujący

nadmieniał, że roboty, które wykonał przystępujący w ramach tej inwestycji są tylko częścią

prac n

aprawczych elewacji południowej i wschodniej, które z kolei są częścią całej inwestycji.

(…) Bez znaczenia z punktu widzenia spełniania przywołanego warunku udziału w

postępowaniu pozostawała okoliczność, że wydzielone i odebrane przez generalnego

wykonawc

ę, inwestora i nadzór konserwatorski roboty budowlane stanowiły element

większej i niezakończonej jeszcze inwestycji pn. „Modernizacja dawnego kościoła NMP –

obecnie siedziby Sztuki Galeri

a EL w Elblągu”. Skoro zakres robót, na który powołał się

przystępujący, został wyodrębniony, wykonany i odebrany przez generalnego wykonawcę,

inwestora i konserwatora zabytków oraz wpisywał się treść warunku udziału w

postępowaniu, to brak było podstaw do jego kwestionowania. (…) Z dokumentu tego

wynikało, że wykonane prace stanowiły 100 % etapu powierzonego przystępującemu jako

podwykona

wcy.

Potwierdzeniem

prawdziwości

zaświadczenia

złożonego

przez

przystępującego zamawiającego okazało się także zaświadczenie wystawione prze samego

inwestora w dniu 17 czerwca 2020 r. (załącznik do pisma procesowego przystępującego z 18

czerwca 2020 r.). Z

zaświadczenia tego również wynikało, że przystępujący wykonał

wydzielony zakres przedmiotu zamówienia w zakresie robót budowlano-konserwatorskich

przy ścianach ceglanych. Ponadto z dokumentu również wynikało, że prace zostały

odebrane przez samego inwesto

ra jak i nadzór konserwatorski. Zgadza się także wartość

robót odebranych do 31.01.2020 r. na kwotę 1.141.540 zł brutto. Potwierdzeniem uznania

robót za należycie wykonane robót są także faktury wystawione przez przystępującego

generalnemu wykonawcy oraz t

owarzyszące im dowody ich opłacenia przez P.B.O.

Przemysłówka 03. Z powyższym dowodów wynikało zatem jednoznacznie, że część zadania

inwestycyjnego odpowiadająca treści warunku niewątpliwie została zatem wyodrębniona, a

następnie wykonana należycie przez przystępującego, prawidłowo ukończona, odebrana

przez generalnego wykonawcę, inwestora i nadzór konserwatorski, a należności z tytułu

wykonania robót zostały zapłacone.”

Gdyby Zamawiającemu zależało na konkretnym doświadczeniu wówczas dookreśliłby

warunek np. poprzez wymaganie „budowy, przebudowy lub modernizacji drogi, której

obligatoryjnym elementem byłyby podbudowy i roboty bitumiczne”. Każde inne wnioskowanie

w przedmiotowym zakresie p

rowadziłoby do absurdalnych konsekwencji gdyż Zamawiający

musiałby dysponować określonym katalogiem robót składających się na budowę dróg i

pozwalałoby odrzucać oferty wykonawców, którzy na potwierdzenie warunku spełnienia

udziału w postępowaniu dysponowaliby doświadczeniem w budowie kompletnej drogi, ale

np. bez wykonania

oznakowania poziomego i pionowego. Tym samym rozważania należy

ograniczyć tylko i wyłącznie do potwierdzenia czy roboty przygotowawcze i roboty ziemne

wchodzą w zakres określony pojęciem budowa drogi.

Roboty ziemne i roboty przygotowawcze są częścią robót budowlanych związanych z

budową drogi. Roboty ziemne obejmują prace związane z przygotowaniem terenu pod

budowę drogi, takie jak wykopywanie, wyrównywanie i niwelacja terenu. Z kolei roboty

przygotowawcze to usunięcie darniny i ziemi roślinnej, wycinanie starodrzewu, karczowanie

pni i krzewów, wytyczanie budowli ziemnych, odprowadzenie wód opadowych, czasowe

obniżenie poziomu wód gruntowych, spulchnianie gruntu spoistego, roboty ziemne

porządkowe. Roboty ziemne i roboty przygotowawcze są niezbędne do zapewnienia, że

budowa drogi jest możliwa i trwała, a także do zapewnienia bezpieczeństwa i wygody dla

kierowców i innych użytkowników drogi. Nie ma też wątpliwości, że roboty te charakteryzują

się określoną specyfiką, co z kolei prowadzi do wniosku, że stanowią kluczowy element

budowy drogi jako całości.

Wobec powyższego zarzut postawiony przez Odwołującego nie znajduje swojego

uzasadnienia.

Mając na uwadze powyższe warunek udziału w postępowaniu został potwierdzony

prawidłowo, a tym samym Zamawiający nie miał podstaw prawnych do odrzucenia oferty

ww. Wykonawcy.

W związku z powyższym Zamawiający wnioskuje o oddalenie odwołania A. G. Zakład

Handlu i Usług „ARKA” w całości jako niezasadnego.

Załączniki:

Specyfikacja Warunków Zamówienia; 2)

Ogłoszenie o zamówieniu nr 2022/BZP

00458518; Wykaz robót budowlanych; referencje;

P

rzystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o

oddalenie odwołania w całości.

Stanowisko przystępującego:

Stosownie do zapisów ogłoszenia w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy

spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej.

Warunek w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca

wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin

składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonał

co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie

lub przebudowie i remoncie drogi o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł brutto

(słownie: jeden milion złotych). Przez jedną robotę budowlaną rozumie się roboty

wykonywane na podstawie jednej umowy. Wykonawca nie może sumować robót

budowlanych o mniejszej wartości celem spełnienia wymaganego warunku przez

Zamawiającego. Wykonawca prawidłowo wykazał spełnienie warunku udziału w

postępowaniu i prawidłowo jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w

przedmiotowym postępowaniu.

Zarzuty Odwołującego polegające na twierdzeniu, że nabyte doświadczenie nie odpowiada

warunkowi udziału w postępowaniu są nieprawidłowe.

Analogiczną sytuacje oceniała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 787/20 z dnia 23

czerwca 2022 r. „Odwołujący nadmieniał, że roboty, które wykonał przystępujący w

ramach tej inwestycji są tylko częścią prac naprawczych elewacji południowej i wschodniej,

które z kolei są częścią całej inwestycji. (…) Bez znaczenia z punktu widzenia spełniania

przywołanego warunku udziału w postępowaniu pozostawała okoliczność, że wydzielone

i odebrane przez generalnego wykonawcę, inwestora i nadzór konserwatorski roboty

budowlane sta

nowiły element większej i niezakończonej jeszcze inwestycji pn.

„Modernizacja dawnego kościoła NMP – obecnie siedziby Sztuki Galeria EL w

Elblągu”. Skoro zakres robót, na który powołał się przystępujący, został wyodrębniony,

wykon

any i odebrany przez generalnego wykonawcę, inwestora i konserwatora

zabytków oraz wpisywał się treść warunku udziału w postępowaniu, to brak było

podstaw do jego kwestionowania. (…) Z dokumentu tego wynikało, że wykonane prace

stanowi

ły 100 % etapu powierzonego przystępującemu jako podwykonawcy.

Potwierdzeniem prawdziwości zaświadczenia złożonego przez przystępującego

zamawiającego okazało się także zaświadczenie wystawione prze samego inwestora w dniu

17 czerwca 2020 r. (

załącznik do pisma procesowego przystępującego z 18 czerwca

r.). Z zaświadczenia tego również wynikało, że przystępujący wykonał wydzielony

zakres przedmiotu zamówienia w zakresie robót budowlano-konserwatorskich przy

ścianach ceglanych. Ponadto z dokumentu również wynikało, że prace zostały

odebrane przez samego inwestora jak i nadzór konserwatorski. Zgadza się także wartość

robót odebranych do 31.01.2020 r. na kwotę 1.141.540 zł brutto. Potwierdzeniem uznania

ro

bót za należycie wykonane robót są także faktury wystawione przez przystępującego

generalnemu wykonawcy oraz towarzyszące im dowody ich opłacenia przez P.B.O.

Przemysłówka 03. Z powyższym dowodów wynikało zatem jednoznacznie, że część

zada

nia inwestycyjnego odpowiadająca treści warunku niewątpliwie została zatem

wyodrębniona, a następnie wykonana należycie przez przystępującego, prawidłowo

ukończona, odebrana przez generalnego wykonawcę, inwestora i nadzór

konserwatorski

, a należności z tytułu wykonania robót zostały zapłacone.”

A contrario w przypadku gdy Zamawiający formułuje warunek udziału w sposób ogólny

należy stwierdzić, że wszystkie roboty stricte związane z budową drogi stanowią

doświadczenie w budowie drogi.

Gdyby Zamawiającemu zależało na konkretnym doświadczeniu wówczas dookreśliłby

warunek np. poprzez wymaganie „budowy, przebudowy lub modernizacji drogi, której

obligatoryjnym elementem byłyby podbudowy i roboty bitumiczne”. Każde inne wnioskowanie

w prz

edmiotowym zakresie prowadziłoby do absurdalnych konsekwencji gdyż Zamawiający

musiałby dysponować określonym katalogiem robót składających się na budowę dróg i

pozwalałoby odrzucać oferty wykonawców, którzy na potwierdzenie warunku spełnienia

udziału w postępowaniu dysponowaliby doświadczeniem w budowie kompletnej drogi, ale

np. bez wykonania oznakowania poziomego i pionowego. Tym samym rozważania należy