KIO 281/23 Sygn. akt: KIO 282/23 WYROK dnia 15 lutego 2023 r.

Sygn. akt: KIO 281/23 

Sygn. akt: KIO 282/23 

WYROK 

z dnia 15 lutego 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  13  lutego  2023  r.  odwo

łań  wniesionych  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej  

A.  w  dniu  31  stycznia  2023  r.  przez 

wykonawcę:  Technitel  Polska  S.A.  z  siedzibą  

w Zgierzu (KIO 281/23) 

B.  w dniu 31 stycznia 2023 r. przez wykonawc

ów wspólnie ubiegających się o zamówienie: 

Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Handlowe  ELEKTROINSTAL  Miechów  Sp.  z  o.o., 

Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno-Handlowe 

ELEKTROINSTAL 

S.O.  

z siedzibą lidera w Miechowie (KIO 282/23) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Komendę  Wojewódzką  Policji  

w Katowicach 

przy  udziale  wykonawcy:  Geo-Kat  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  w  sprawach  

o sygn. akt: KIO 281/23 i KIO 282/23 

orzeka: 

Oddala odwołania 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  wykonawcę:  Technitel  Polska  S.A.  

z  siedzibą  w  Zgierzu  (sprawa  o  sygn.  akt  KIO  281/23)  i  wykonawców  wspólnie 

ubiegających 

się 

o 

zamówienie: 

Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno-Handlowe 

ELEKTROINSTAL  Miechów  Sp.  z  o.o.,  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Handlowe 

ELEKTROINSTAL S.O. 

z siedzibą lidera w Miechowie (sprawa o sygn. akt KIO 282/23), i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę

Technitel Polska S.A. z siedz

ibą w Zgierzu (sprawa o sygn. akt KIO 281/23)i kwotę 

0  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno-Handlowe  ELEKTROI

NSTAL  Miechów  Sp.  z  o.o.,  Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno-Handlowe 

ELEKTROINSTAL 

S.O. 

z 

siedzibą 

lidera  

w Miechowie (sprawa o sygn. akt KIO 282/23), 

tytułem wpisu od odwołań. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 

września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 281/23 

Sygn. akt: KIO 282/23 

U z a s a d n i e n i e 

Komenda 

Wojewódzka  Policji  w  Katowicach  (dalej:  „zamawiający”)  prowadzi,  

na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  11  września  2019  roku  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710  ze  zm.)  - 

dalej:  „ustawa  Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.

„KWP  Katowice  -  modernizacja  systemu  monitoringu,  kontroli 

dostępu,  systemu  alarmowego  i  przeciwpożarowego  -  etap  II.”;  nr  postępowania:  ZP-2380-

(dalej „postepowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej niższej niż progi 

unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

z 

16 września 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00350890/01. 

W  dniu  26  stycznia  2023  r.  z

amawiający  poinformował  wykonawców  o  dokonaniu 

wyboru oferty najkorzystniejszej tj. Geo-Kat Sp. z o.o. z s

iedzibą w Warszawie (dalej „Geo-

Kat

”  lub  „przystępujący”).  Jednocześnie  zawarł  informację,  że  oferty  pozostałych 

wykonawc

ów ubiegających się o to zamówienie, nie uzyskały żadnych punktów w kryteriach 

oceny ofert

, gdyż zostały odrzucone. 

Wykonawca  Technitel  Polska  S.A. 

z  siedzibą  w  Zgierzu  (dalej  „Technitel”  

lub  „odwołujący”)  w  dniu  31  stycznia  2023  r.  wniósł  odwołanie  wobec  czynności 

zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Geo-Kat i odrzucenia 

oferty odwołującego (sprawa o sygn. akt KIO 281/23). 

O

dwołujący  zarzucił  zamawiającemu,  że  ten  naruszył  niżej  wymienione  przepisy 

ustawy Pzp: 

1.  art.  226  ust.  1  pkt. 

2b  w  związku  z  art.  16  ustawy  Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty 

Technitel 

w  sytuacji,  gdy  oferent  spełnił  warunki  udziału  w  postępowaniu,  a  sposób 

interpretacji  warunku  przez  zamawiającego  godził  w  zasadę  przejrzystości  i  uczciwej 

konkurencji; 

2.  art. 239 ust. 

1 w związku z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie była 

najkorzystniejsza  w  świetle  przepisów  ustawy  Pzp  i  wskazanych  przez  zamawiającego 

kryteriów oceny ofert.  

Zarzucając  powyższe  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenia 

cz

ynności  badania  i  oceny  ofert,  z  uwzględnieniem  zarzutów  postawionych  w  odwołaniu,  

a następnie ponowienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Uzasadniając  podnoszone  w  odwołaniu  zarzuty  wykonawca  Technitel  w  pierwszej 

kolejności  wskazał,  że  w  toku  badania  i  oceny ofert  został  wezwany  przez  zamawiającego  

do  przedłożenia  podmiotowych  środków  dowodowych,  na  potwierdzenie  braku  podstaw 

wykluczenia 

i  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Technitel,  w  wyznaczonym 

terminie, 

przedłożył  m.in.  wykaz  robót  wraz  z  dowodami,  że  roboty  te  zostały  wykonane 

należycie  tj.  w  wykazie  robót  wymienił  dwanaście  robót  budowlanych  dla  prac  związanych  

z  systemami kontroli  dost

ępu, których suma wynosi 648 210,00 zł. brutto oraz dwadzieścia 

robót budowlanych, której wartość prac związanych z systemami CCTV wynosi 3 858 879,00 

zł.  brutto  (w  tym  jedną  robotę  z  zakresu  prac  związanych  z  systemami  CCTV  o  wartości 

449,00 zł. brutto).  

Odwołujący przypomniał treść warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Sekcji 

VII  punkt  1.4.1 

specyfikacji  warunków  zamówienia  (dalej  „SWZ”),  w  zakresie  wymaganej 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  który  dotyczył  posiadanego  doświadczenia. 

Przedmiote

m sporu jest treść warunku opisanego w pkt 1.4.1.b1, a wiec wykonania minimum 

dwóch  porównywalnych  do  udzielanego  zamówienia  robót  budowlanych,  każdej  z  osobna 

obejmujących  swoim  zakresem  prace  związane  z  systemami  kontroli  dostępu,  CCTV, 

których  suma  wartości  wyniosła  dla  prac  związanych  z  systemami  kontroli  dostępu  

co  najmniej  600  000,00  zł.  brutto.  W  ocenie  zamawiającego  warunkiem  było,  aby 

maksymalnie  dwie  roboty  budowlane  dawały  wartości  600  000,  00  zł.  brutto,  odwołujący  

z kolei s

toi na stanowisku, że dopuszczalnym było uzyskanie tej wartości z więcej niż dwóch 

robót budowlanych.  

O

dwołujący  przypomniał,  że  wstępnie  spór  zarysował  się  już  na  etapie  wezwania  

do  uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych.  Technitel  został  wezwany  

do  uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych  tj.:  wykazu  robót  oraz  dowodów 

określających,  czy  te  roboty  budowlane  zostały  wykonane  należycie.  Podnosił,  

że  zamawiający  nie  wyjaśnił  dokładnie  w  wezwaniu,  w  czym  upatruje  ewentualnej 

nieprawidłowości, tym samym nie dając odwołującemu odpowiedniej szansy na uzupełnienie 

zmuszając  go  do  zgadywania  jakich  braków  dopatrzył  się  zamawiający.  W  tej  sytuacji,  

w odpowiedzi na wezwanie,  o

dwołujący z ostrożności odniósł się do różnych potencjalnych 

zarzut

ów  jakie  mógł  mieć  zamawiający  i  dołączył  swoją  kalkulację,  sumując  wartości 

poszczególnych  robót  aby  wykazać,  że  ich  suma  wynosi  powyżej  600 000,00  zł.  oraz 

dodatkowo  wyjaśnił,  że  zamawiający  wymagał  co  najmniej  dwóch  (a  zatem  dwóch  lub 

więcej)  robót,  których  suma  wartości  dla  prac  związanych  z  systemami  kontroli  dostępu 

wynosiła 600 000,00 zł. brutto oraz, iż z wskazanego zapisu wynika, że doświadczenie może 

być wykazane  w  ramach więcej  niż  dwóch  robót,  a  kryterium  podlegającym  weryfikacji jest 

suma warto

ści wykonanych robót.  

O

dwołujący zaznaczył, że takie rozumienie treści warunku wynika z brzmienia zapisu, 

które  po  uporządkowaniu  dla  większej  przejrzystości  jest  następujące:  zamawiający  żąda, 

aby w

ykonawca udowodnił, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie  minimum  (…)  dwie  (...)  roboty  budowlane  (…) 

których  suma  wartości  wyniosła  dla  prac  związanych  z  systemami  kontroli  dostępu  

co najmniej 600 000,00 zł brutto. 

O

dwołujący zauważył, że zamawiający nie podzielił tej argumentacji i odrzucił ofertę 

o

dwołującego.  Zamawiający  uznał,  że  interpretacja  odwołującego  jest  sprzeczna  

z wypracowaną praktyką interpretacji warunków stawianych przez zamawiających. Wskazał, 

że  nie  zawarł  w  dokumentacji  zapisu  o  dopuszczeniu  sumowania  zamówień  o  niższej 

wartości, celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z tej też przyczyny 

odrzucił  ofertę  odwołującego  i  dokonując  wyboru  jedynej  innej  oferty,  pozostającej  

w rankingu ofert. Oferta ta jest mniej korzystna od oferty o

dwołującego. 

P

olemizując 

ze 

stanowiskiem 

zamawiającego, 

Technitel 

argumentował,  

że zamawiający dopuścił się interpretacji SWZ na niekorzyść odwołującego, naruszając tym 

samym  art.  16  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Nie  jest  prawdą,  że  interpretacja  wykonawcy  jest 

sprzeczna 

z 

wypr

acowaną  praktyką  interpretacji  warunków  stawianych  przez 

za

mawiających.  Wręcz  przeciwnie,  zamawiający  zdając  sobie  sprawę  z  wagi  precyzji  słów  

w sytuacji, gdy chcą aby wykonawca wykazał się jakąś robotą określonej wartości - wyraźnie 

wskazują  to  w  specyfikacji.  W  szczególności  poprzez  sformułowania  takie  jak  np.  „co 

najmniej  dwóch  robót  o  wartości  100 000,00  zł.  każda”.  W  warunkach  niniejszego 

postępowania  nie  można  doszukać  się  takich  słów,  wskazujących  na  wymagania  co  do 

war

tości pojedynczej roboty.  

Dalej 

odwołujący  zaznaczył,  że  jeżeli  zamawiający  chciał,  aby  wykonawca  wykazał 

się wykonaniem maksymalnie dwóch robót o wartości 600 000,00 zł., to powinien był zapisać 

„dokładnie  dwóch”  zamiast  „minimum  dwóch”.  Zwrócił  ponadto  uwagę,  że  interpretacja 

podana  przez  z

amawiającego  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty,  iż  wymagane  było 

„Zsumowanie  dwóch  różnych  rodzajowo  zamówień,  które  łącznie  odpowiadają  pełnemu 

zakresowi  przedmiotu  zamówienia  w  niniejszym  postępowaniu”  nie  znajduje 

odzwierciedlenia  w  zapisie  specyfikacji, 

który  brzmi:  „minimum  dwie  porównywalne  

do udzielanego zamówienia roboty budowlane, każda z osobna obejmująca swoim zakresem 

prace  związane  z  systemami  kontroli  dostępu,  CCTV”.  Z  cytowanego  zapisu  nie  wynika  

w żaden sposób, że jedna robota musi obejmować system kontroli dostępu, a druga robota 

musi  obejmować  system  CCTV.  Jeśli  taka  była  intencja  zamawiającego  -  to  winien  był 

zapisać  punkt  b)  w  zupełnie  inny  sposób  np.:  „co  najmniej  jedną  robotę  budowlaną 

obejmującą  swoim  zakresem  prace  związane  z  systemami  kontroli  dostępu,  o  wartości  

co  najmniej  600  000,00  zł.  brutto  oraz  co  najmniej  jedną  robotę  budowlaną,  obejmującą 

swoim zakresem prace związane z systemami CCTV o wartości co  najmniej 900 000,00 zł 

brutto”.  Z  żadnego  zapisu  SWZ  nie  wynika  ograniczenie  ilości  robót,  z  których  zostanie 

uzyskana  wskazana  kwota  600 000,00 

zł.  Wręcz  przeciwnie,  zamawiający  wyraźnie 

posługuje się liczbą mnogą i wyraźnie wskazuje na sumę wartości robót. 

Dodatkowo 

odwołujący nadmienił, że w SWZ pod punktem 1.4.1. znajduje się zapis, 

że zamawiający przez jedną  robotę rozumie robotę budowlaną wykonaną  w  ramach jednej 

umowy,  na  jednym  lub 

kilku  obiektach.  Co  za  tym  idzie,  należy  uznać  że  zamawiający 

wskazu

je  iż  dopuszcza  doświadczenie  polegające  na  wykonaniu  kilku  mniejszych, 

nie

zależnych  od  siebie  instalacji  systemu  kontroli  dostępu  w  kilku  różnych  obiektach,  

a  zatem  n

ie  wymaga  aby  doświadczenie  było  związane  z  wykonaniem  jednego  systemu  

o  wartości  600  000,00  zł.  Przy  czym  należy  zwrócić  uwagę,  że z  punktu  widzenia  nabycia 

odpowi

edniej  wiedzy  i  doświadczenia  oraz  umiejętności  technicznych  przez  wykonawcę, 

których  wykazanie  jest  istotą  przedmiotowego  warunku,  nie  ma  znaczenia  czy  wykonanie  

na kilku obiekt

ach było objęte jedną umową czy osobnymi umowami.  

Co  więcej,  Technitel  w  przedłożonym  wykazie  robót,  w  zakresie  kontroli  dostępu, 

wskazał głównie roboty polegające na montażu tego typu systemów na obiektach będących 

stacjami  energetycznymi  należącymi  do  operatorów  sieci  energetycznej  (np.  Tauron,  PGE, 

Energa,  PKP  Energetyka).  Te  ro

boty  były  wykonywane  w  ramach  odrębnych  umów  

z różnymi generalnymi wykonawcami - jedna umowa dotyczyła jednej stacji, ale odbiorcami 

końcowymi byli ci sami operatorzy energetyczni, a co za tym idzie systemy były wykonywane 

według  powtarzającego  się  zestawu  standardów  i  wymagań  oraz,  co  najważniejsze  

w  ramach  sieci  danego  operatora  stanowiły  spójną  całość,  ponieważ  były  włączane  

do  wspólnego  systemu  nadrzędnego  obejmującego  cały  obszar  działania  tego  operatora.  

W  n

astępstwie  tego,  należy  uznać  że  Technitel  posiada  doświadczenie  w  pracy  przy 

systemach  kontroli  dostępu  o  dużej  wielkości  i  stopniu  skomplikowania,  gdyż  uczestniczył  

w  realizacji  takich  systemów,  a  z  punktu  widzenia  nabycia  wiedzy  technicznej  nie  ma 

znaczenia, 

że były one realizowane etapami w ramach odrębnych umów.  

Z  ostrożności  odwołujący  podnosił,  że  nawet  gdyby  uznać,  że  dopuszczalną  jest 

także  ta  alternatywna  interpretacja  zaproponowana  przez  zamawiającego,  to  nie  był  on 

uprawniony  do  jej  zastosowania.  Z  utr

walonego  orzecznictwa  KIO  wynika,  że  wszelkie 

wątpliwości  w  SWZ  należy  interpretować  na  korzyść  wykonawców.  Ryzyko  wątpliwości 

wynikających  z  niejasnych  postanowień  SWZ  powinna  ponieść  zawsze  strona,  która  ten 

dokument zredagowała czyli zamawiający. Przyjęcie interpretacji zawężającej, korzystnej dla 

niektórych  tylko  wykonawców,  godzi  w  zasadę  zapewnienia  uczciwej  konkurencji  

i  przejrzystości  postępowania.  (tak  np.  w  uchwale  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  

3 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17 oraz w wyroku KIO z dnia 16 lipca 2019 r., sygn. 

akt KIO 1236/19).  

W oce

nie odwołującego, dokonana zaś przez zamawiającego interpretacja w sposób 

oczywisty nakierowana była na odrzucenie jego oferty. W treści wezwania do uzupełnienia, 

zamawiający  bardzo  ogólnikowo  wskazał  na  brak  spełnienia  warunku  udziału  

w postępowaniu, nie wskazując wcale, że w jego ocenie sumować można wyłącznie wartość 

dwóch  robót.  Z  orzecznictwa  wyraźnie  wynika  zakaz  takiego  działania  (w  tym  miejscu 

wskazał na treść wyroku KIO z dnia 7 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2762/12).  

Swoje  odwołanie  w  dniu  31  stycznia  2023  r.  wnieśli  także  wykonawcy  wspólnie 

ubiegający 

się 

o 

zamówienie: 

Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno-Handlowe 

E

LEKTROINSTAL  Miechów  Sp.  z  o.o.,  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Handlowe 

ELEKTROINSTAL  S.O.  z  siedzib

ą  lidera  w  Miechowie  (dalej:  „Konsorcjum  Elektroinstal” 

lub „odwołujący”).  

Odwołanie zostało wniesione wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności 

wyboru  oferty  GEO-KAT  jako  najkorzystniejszej  oraz  odrzucenia  of

erty  odwołującego 

(sprawa o sygn. akt KIO 282/23). 

O

dwołujący  zarzucił  zamawiającemu,  że  ten  prowadząc  postępowanie  naruszył 

przepisy: 

1.  art.  239  w  zw.  z  art.16,  art.  17  ust.  2  w  zw.  art.  253  pkt.  1  ustawy 

Pzp  poprzez wybór 

najkorzystniejszej oferty, innej fi

rmy niż odwołującego;  

2.  art.  226  ust.  1  pkt  3  poprzez  odrzucenie  oferty  o

dwołującego  jako  niezgodnej  

z 

przepisami ustawy Pzp. Przesłanka ta nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie, 

gdyż  podmiot  udostępniający  zasoby  powinien  być  zastąpiony  przez  inny  podmiot  

w trybie art. 122 ustawy Pzp; 

3.  art.  122  w  zw.  z  art.  128  ust.1  ustawy  Pzp 

poprzez  zastąpienie  dotychczasowego 

podmiotu  udostępniającego  zasoby  przez  inny  podmiot,  który  udostępni  zasoby  

w zakresie kwestionowanym przez z

amawiającego;  

4.  art.  128  ust.  4  ustawy  Pzp  w  zw.  z  pkt.  4a)  formularz

a  ofertowego  w  związku  Sekcją  

XI- 

Podwykonawstwo  SWZ  w  zakresie  braku  żądania  stosownych  wyjaśnień  oraz  art. 

462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamaw

iającemu:  unieważnienia  czynności  zamawiającego  z  dnia  26  stycznia  2023  r.  

w  postaci  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  odrzucenia  oferty  o

dwołującego;  dokonania 

ponownego  badania  i  oceny  ofert  z 

udziałem  oferty  odwołującego,  a  w  szczególności 

zastosowaniem  art.  122  ustawy  Pzp  przez  zamawi

ającego;  dokonania  wyboru 

najkorzystniejszej oferty tj. oferty o

dwołującego. 

Odwołujący  podnosił,  że  jego  zdaniem  odrzucenie  jego  oferty  odbyło  się  

z naruszeniem 

powszechnie obowiązujących przepisów.  

O

dnosząc  się  do  treści  uzasadnienia  zamawiającego,  zawartego  w  informacji  

o  odrzuceniu  oferty  Konsorcjum  Elektroinstal  zwraca

ł  uwagę,  że  odrzucenie  oferty  

na  podstawie  jej  niezgodności  z  ustawą  następuje  w  przypadku  niezgodności  oferty  

z  wymaganiami  określonymi  w  przepisach  ustawy  Pzp,  a  nie  jakichkolwiek  innych  ustaw. 

Dotyczy to również przepisów wykonawczych, wydanych na jej podstawie (art. 226 ust. 1 pkt 

3  ustawy  Pzp).  Potwierdzeniem  powyższej  tezy  jest  Wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

z dnia 29 marca 2022 r., sygn. akt KIO 659/22.  

W  informacji  o  odrzuceniu  oferty  o

dwołującego  z  dnia  26  stycznia  2023  r. 

zamawiający stwierdził, że nie został dochowany wymóg określony w art. 118 ust. 2 ustawy 

Pzp. 

Odwołujący  z  tym  twierdzeniem  się  nie  zgadzał  z  tych  powodów,  że  jak  zauważył 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  stanowi  podmiotowy  środek  dowodowy.  Przywołał  treść 

wyroku  KIO  z  24 

września  2021  r.,  sygn.  akt  KIO  2353/21  w  którym  podniesiono,  

że  wykładnia  art.  118  ust.  3  ustawy  Pzp  prowadzi  do  wniosku,  że  zobowiązanie  podmiotu 

udostępniającego  zasoby  stanowi  podmiotowy  środek  dowodowy,  a  tym  samym  podlega  

on  regulacji  przewidzianej  w  art.  128  ust.  1  lub  4  ustawy  Pzp.  Tymczasem  z

amawiający 

zan

iechał  wzywania  odwołującego  do  zastąpienia  danego  podmiotu  innym  podmiotem  

w  myśl  art.  122  ustawy  Pzp.  Na  obowiązek  spełnienia  powyższego  obowiązku  przez 

z

amawiającego wskazuje Wyrok KIO z dnia 4 lipca 2022 r., sygn. akt KIO 1483/22, z którego 

wynika, 

że:  Jeżeli  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  polegało  na  udostępnieniu 

zasob

ów podmiotu trzeciego, który nie wykazał jego spełnienia, to skutkuje to koniecznością 

wezwania wykonawcy do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami 

albo 

samodzielnego  spełnienia  przedmiotowego  warunku  udziału  w  postępowaniu  przez 

wyk

onawcę.  Potwierdzeniem  powyższego  stanowiska,  jest  również  Wyrok  KIO  z  dnia  

28 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 128/22; Wyrok KIO z dnia 22 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 

334/22;  Wyrok  KIO  z  dnia  21  stycznia  2022  r.,  sygn.  akt  KIO  3761/21 

czy  też  Wyrok  KIO  

z dnia 18 maja 2021 r., sygn. akt KIO 939/21. 

O

dwołujący dalej argumentował, że analiza treści art. 118 ust. 3 ustawy Pzp prowadzi 

do  wniosku

,  że  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  nie  stanowi  oferty,  co  potwierdza  

ww.  wyrok  KIO  z  dnia  24 

września  2021  r.,  sygn.  akt  KIO  2353/21.  Jest  to  podmiotowy 

środek dowodowy, do którego ma zastosowanie między innymi art. 122 w zw. z art. 128 ust. 

1  ustawy  Pzp. 

Zamawiający  odnosząc  się  do  treści  oferty,  odnosi  się  do  starego  stanu 

prawnego i nieobowiązującej linii orzeczniczej KIO. 

Definiując  ofertę  poprzez  treść  formularza  ofertowego  w  zakresie  podwykonawstwa  

i  udostępniania zasobów  przez  osoby trzecie,  narusza  przy tym  przepisy  art.  122  oraz  118 

ust. 3, a także art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku brzmieniem Sekcji X i XI SWZ. Zgodnie 

z Sekcją XVI - Opis sposobu przygotowania oferty, w punkcie 1 wskazano na definicję oferty: 

Ofertę  stanowi  wypełniony  formularz  ofertowy,  kosztorys  w  formie  kalkulacji  uproszczonej 

wraz z wy

kazami materiałów, sprzętów i robocizny, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 

ust. 1 ustawy Pzp. Z przedmiotowej definicji 

wynika wprost, że zobowiązanie osoby trzeciej 

w trybie art. 118 ustawy Pzp nie stanowi oferty. W przypadku zastosowania art. 122 ustawy 

Pzp  następuje  z  mocy  prawa  zmiana  treści  formularza  ofertowego  w  pkt  4  SWZ,  

w przypadku zmiany podwykonawcy 

udostępniającego zasoby. 

Wobec 

poniższego twierdzenia zamawiającego, że: Powyższe okoliczności, w ocenie 

z

amawiającego  wskazują  na  złożenie  oferty,  która  w  swej  treści  jest  niezgodna  z  treścią  

art.  118  ust.  2  ustawy 

Pzp,  zgodnie  z  którą  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących 

wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  

na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, 

do  rea

lizacji  których  te  zdolności  są  wymagane.  Zatem,  skoro  oferta  została  złożona  

z  naruszeniem  art.  118  ust.  2  ustawy  Pzp,  to  za

istniała  przesłanka  odrzucenia  oferty 

określona w art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający odrzuca ofertę, 

jeżeli  jest  niezgodna  z  ustawą  Pzp.  Ponadto,  wezwanie  do  uzupełnienia  zobowiązania 

podmiotu trz

eciego jest próbą niedopuszczalnej przez ustawę Pzp ingerencji w treść oferty, 

która ma na celu uzupełnienie treści oferty o  elementy pierwotnie w niej niezawarte. Oferta 

stanowi  oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i  skonkretyzowane  już 

w mo

mencie jej złożenia. Nie mogą prowadzić do zmiany formularza ofertowego czyli oferty. 

Zmiana  taka  mia

łaby  charakter  istotny,  gdyż  dotyczyłaby  zakresu  i  sposobu  realizacji 

zamówienia wskazanego w ofercie. Tym bardziej nie można dokonywać zmiany treści oferty 

na  podstawie  zobo

wiązania  podmiotu  trzeciego  -  są  bezpodstawne  oraz  przeczą  sobie 

nawzajem,  co  tym  samym  wskazuje  na  naruszenie  przepis

ów  ustawy  Pzp,  i  potwierdza,  

że zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Konsorcjum Elektroinstal z naruszeniem 

cytowanych w odwołaniu przepisów. 

Zamawiający  poinformował  wykonawców,  zgodnie  z  art.  185  ust.  1  ustawy  Pzp,  

o  wniesieniu  odwołania,  wzywając  uczestników  postępowania  do  złożenia  przystąpienia.  

W  terminie  określonym  w  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp,  do  postępowania  odwoławczego  

w  obu  sprawach, 

po  stronie  zamawiającego  przystąpił  wykonawca  GEO-KAT  Sp.  z  o.o.  

z 

siedzibą w Warszawie. 

Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy 

odpowiedź na odwołania, wnosząc o ich oddalenie w całości jako bezzasadnych. 

P

rzystępujący  do  postępowania  odwoławczego  w  obu  sprawach  wykonawca  GEO-

KAT 

złożył  do  akt  sprawy,  pisma  procesowe  z  13  lutego  2023  r.,  prezentujące  jego 

stanowisko. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstaw

ie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przekazaną 

przez  zamawiającego  do  akt  sprawy  w  formie  elektronicznej,  po  zapoznaniu  się  

z  treścią  wniesionych  odwołań,  odpowiedzią  zamawiającego  na  nie,  treścią  pism 

procesowych  przedłożonych  przez  wykonawcę  GEO-KAT,  a  także  po  wysłuchaniu 

oświadczeń,  jak  też  stanowisk  odwołujących  się  wykonawców  i  przystępującego  

do  postępowań  odwoławczych  po  stronie  zamawiającego  wykonawcy,  złożonych 

ustn

ie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  528  ustawy  

Pzp, s

kutkujących odrzuceniem odwołania.  

Izba  dokonała  również  badania  spełnienia  przez  odwołujących  przesłanek 

określonych  w  art.  505  ustawy  Pzp,  to  jest  kwestii  posiadania  przez  nich  legitymacji  

do  wniesienia  odwołania  uznając,  że  ich  interes  we  wniesieniu  odwołania  przejawia  się  

w następujący sposób.  

Odwołujący  się  wykonawcy  złożyli  swoje  oferty  w  postępowaniu  i  ubiegają  się  

o  udzielenie  zamówienia.  Zamawiający  dokonał  czynności  polegającej  na  wyborze,  jako 

najkorzystniejszej,  oferty  GEO-KAT  i  odrzuci

ł  oferty  odwołujących  się  wykonawców.  

Tym samym w 

okolicznościach niniejszej sprawy każdy z wykonawców może doznać szkody  

w  wyniku  naruszenia  wskazywanych  przez  nich  przepi

sów  ustawy  Pzp,  gdyż  w  razie 

dokonania  powtórnej  oceny  ofert,  mają  szansę  być  wybrani  w  tym  postępowaniu,  zawrzeć  

umow

ę, zrealizować zamówienie a w rezultacie na osiągnięcie zysku z jego realizacji. 

Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania  

o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje 

Izba  ustaliła,  że  przedmiotem  zamówienia,  zgodnie  z  opisem  zawartym  w  Sekcji  IV 

SWZ 

są  roboty  budowlane:  KWP  Katowice  -  modernizacja  systemu  monitoringu,  kontroli 

dostępu, systemu alarmowego i przeciwpożarowego - etap II. 

W  Sekcji  VII  zawarto  informacje 

o warunkach udziału w postępowaniu, które muszą 

spełnić wykonawcy, w tym w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej (pkt 

Zgodnie  z  treścią  pkt  1.4.1  zamawiający,  w  zakresie  posiadanego  doświadczenia, 

wymagał:  Zamawiający  żąda,  aby  wykonawca  udowodnił,  że  wykonał  w  okresie  ostatnich  

5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie minimum: (a) jedną 

porównywalną do  udzielanego zamówienia robotę  budowlaną obejmującą swoim  zakresem 

prace związane z systemami kontroli dostępu i CCTV, których wartość wynosiła co najmniej 

1  500  000,00  z

ł  brutto;  lub  (b)  dwie  porównywalne  do  udzielanego  zamówienia  roboty 

budowlane  ka

żda  z  osobna  obejmująca  swoim  zakresem  prace  związane  z  systemami 

kont

roli  dostępu,  CCTV,  których  suma  wartości  wyniosła:  (b1)  dla  prac  związanych  

z  systemami  kontroli  dostępu  co  najmniej  600  000,00  zł  brutto;  (b2)  dla  prac  związanych  

z  CCTV  co  najmniej  90

0  000,00  zł  brutto.  Poniżej  znalazła  się  następująca  uwaga: 

Zamawiający  przez  jedną  robotę  rozumie  robotę  budowlaną  wykonaną  w  ramach  jednej 

umowy na jednym lub kilku obiektach. 

W  Sekcji  VIII  - 

Wykaz  podmiotowych  i  przedmiotowych  środków  dowodowych 

składanych  przez  wykonawcę  zamawiający  przewidział,  że  na  wezwanie  zamawiającego  

i w terminie przez niego wyznaczonym, 

wykonawca będzie zobowiązany złożyć wymienione 

podmiotowe  środki  dowodowe,  w  tym  w  zakresie  spełniania  warunków  udziału  

w  po

stępowaniu  dotyczących  żądanego  doświadczenia  -  wykazu  robót  budowlanych 

wykonanych  nie  wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  5  lat,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

dzi

ałalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  rodzaju,  wartości,  daty  

i  miejsca  wykonania 

oraz  podmiotów,  na  rzecz  których  roboty  te  zostały  wykonane,  oraz 

załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, 

przy  czym  dowodami, 

o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  sporządzone 

przez  podmiot

,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane  zostały  wykonane,  a  jeżeli  wykonawca  

z  przyczyn  niezależnych  od  niego,  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  -  inne 

odpow

iednie dokumenty, złożone zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ.  

W Sekcji X pkt 2 SWZ, opisano s

ytuację, w której wykonawca, realizując zamówienie, 

będzie  polegał  na  zdolnościach  podmiotów  udostępniających  zasoby:  Wykonawca,  który 

polega  na  zdolno

ściach  lub  sytuacji  podmiotów  udostępniających  zasoby,  składa  wraz  

z  ofert

ą,  zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby  do  oddania  mu  do  dyspozycji 

niezb

ędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  danego  zamówienia  lub  inny  podmiotowy 

środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował 

niezb

ędnymi  zasobami  tych  podmiotów.  Do  oferty  należy  załączyć  załącznik  nr  5  do  SWZ  

- zobowi

ązanie innego podmiotu. 

Iz

ba  ustaliła  ponadto,  że  wykonawca  Technitel,  którego  oferta  został  oceniona 

najwy

żej  był  wzywany  przez  zamawiającego  do  przedłożenia  podmiotowych  środków 

dowodowych, w tym pismem z 21 listopada 2022 r. zos

tał wezwany, w trybie art. 128 ust. 1 

ustawy Pzp d

o uzupełnienia wykazu robót. Zamawiający w skierowanym do Technitel piśmie 

przytoczy

ł  treść  warunku  zamieszczonego  w  Sekcji  VII  pkt  1.4.1  SWZ  i  wskazał,  

że  przedłożony  przez  wykonawcę  wykaz  robót  nie  spełnia  warunku  w  zakresie  prac 

związanych z systemami kontroli dostępu, na kwotę co najmniej 600 000,00 zł. 

W  od

powiedzi  na  powyższe  Technitel,  w  piśmie przewodnim  z  23  listopada  2022 r. 

wyjaśnił,  iż  uzupełnił  załącznik  Wykaz  robót  w  pozycjach  7 oraz 18  w  kolumnie „Przedmiot 

zamówienia”,  doprecyzowując  w  ten  sposób,  iż  roboty  realizowane  przez  wykonawcę 

wskazane w wymienionych punktach potwi

erdzają jednoznacznie, iż dotyczyły m.in. realizacji 

robót  związanych  z  systemami  kontroli  dostępu  oraz  dopisano  pozycję  nr  22.  Dalej 

stwierdzał, że w celu wykazania spełnienia warunku w zakresie posiadanego doświadczenia, 

w

ykonawca  wykazuje  spełnienie  warunku  poprzez  potwierdzenie  zrealizowania  minimum 

dwóch,  porównywalnych  do  udzielanego  zamówienia  robot  budowlanych,  gdzie  każda  

z  osobna  obejmuje  sw

oim zakresem  prace związane  z  systemami  kontroli  dostępu,  CCTV, 

których  suma  wartości  wynosi  odpowiednio:  b1)  dla  prac  związanych  z  systemami  kontroli 

dostępu co najmniej 600 000,00 zł brutto; b2) dla prac związanych z CCTV co najmniej 900 

000,00  zł  brutto.  Jego  zdaniem  zamawiający  w  pkt.  b)  cytowanym  powyżej  zapisał,  

że  wymaga  co  najmniej  dwóch  robót,  których  suma  wartości  dla  prac  związanych  

z  sys

temami  kontroli  dostępu  wynosiła  600  000  zł  brutto.  Ze  wskazanego  zapisu  wynika,  

że  doświadczenie  może  być  wykazane  w  ramach  więcej  niż  2  robót,  a  kryterium 

podlegającym weryfikacji jest suma wartości wykonanych robót. Z kolei Technitel, w Wykazie 

r

obót wskazuje 22 roboty budowlane (potwierdza to spełnienie wymogu wskazania minimum 

d

wóch  robót  budowlanych),  porównywalne  do  udzielanego  zamówienia,  gdzie  każda  

z  osobna  obejmuje  swoim  zakresem  prace  zw

iązane  z  systemami  kontroli  dostępu,  CCTV, 

których  suma  wartości  wynosi  odpowiednio:  b1)  dla  prac  związanych  z  systemami  kontroli 

dostępu:  722.010,00  zł  brutto,  w  tym:  Poz.  1:  150.060,00  zł  -  zakres  związany  z  kontrolą 

dostępu,  Poz.  2:  12.300,00  zł -  zakres  związany z  kontrolą dostępu,  Poz.  4:  12.300,00  zł -

zakres  z

wiązany  z  kontrolą  dostępu,  Poz.  7:  135.300,00  zł  -  zakres  związany  z  kontrolą 

dostępu, Poz. 9: 104.550,00 zł - zakres związany z kontrolą dostępu, Poz. 10: 79.950,00 zł - 

zakres  związany  z  kontrolą  dostępu,  Poz.  11:  12.300,00  zł  -  zakres  związany  z  kontrolą 

dostępu, Poz. 12: 12.300,00 zł - zakres związany z kontrolą dostępu, Poz. 17: 79.950,00 zł - 

zakre

s  związany  z  kontrolą  dostępu,  Poz.  18:  18.450,00  zł  -  zakres  związany  z  kontrolą 

dostępu, Poz. 20: 12.300,00 zł - zakres związany z kontrolą dostępu, Poz. 21: 18.450,00 zł - 

zakres  związany  z  kontrolą  dostępu,  Poz.  22:  73.800,00  zł  -  zakres  związany  z  kontrolą 

dost

ępu.  Łączna  suma  wartości  zrealizowanych  robót,  związanych  z  systemami  kontroli 

dostępu, wynosi 722 010,00 zł. brutto, czyli jest to kwota przewyższająca wartość wskazaną 

przez  z

amawiającego  tj.  600  000,00  zł.  brutto.  Na  zakończenie  Technitel  stwierdził,  

że  uzupełnienie  załącznika  z  Wykazem  Robót  jednoznacznie  potwierdza,  iż  wykonawca 

spełnia  warunek  dotyczący  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  

i zawodowej, wskazany w SWZ Sekcja VII punkt 1.4.1. 

Izba ustaliła także, że Konsorcjum Elektroinstal w treści złożonej oferty w pkt 4, złożył 

następujące  oświadczenie:  4.  Oświadczam,  że  zakres  objęty  przedmiotem  zamówienia 

wykonam 

z  udziałem  podwykonawcy/ców,  którym  zamierzam  powierzyć  zakres:  a)  prace 

instalacyjne

,  który  wykona  firma  (podać  nazwę  i  adres  podwykonawcy  oraz  dane 

kontaktowe,  jeśli  są  znane):  Podwykonawca  nie  jest  znany  na  etapie  składania  oferty;  

b)  uruchomienie

,  który  wykona  firma  (podać  nazwę  i  adres  podwykonawcy  oraz  dane 

kontaktowe,  jeśli  są  znane):  Symetrium  Sp.  z  o.o.,  ul.  Krakowska  280  32-080  Zabierzów.  

Do 

Formularza  oferty  załączono  Załącznik  nr  5  do  SWZ  -  zobowiązanie  podmiotu 

udostępniającego  zasoby,  z  którego  wynika  m.in.,  że:  4.  Czy  podmiot,  na  zdolnościach 

k

tórego  Wykonawca  polega  w  odniesieniu  do  warunków  udziału  w  postępowaniu 

dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  zrealizuje  usługi, 

których  wskazane  zdolności  dotyczą  -  w  zakresie  uruchomienia  instalacji.  Z  kolei  

w  z

ałączniku  nr  13  do  SWZ  znajdowało  się  oświadczenie  podmiotu  udostępniającego 

zasoby, 

składane  na  podstawie  art.  125  ust.  5  ustawy  Pzp,  a  dotyczące  braku  istnienia 

podstaw  wykluczenia  i  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Podmiot  trzeci 

zad

eklarował:  Oświadczam,  że  spełniam  warunki  udziału  w  postępowaniu  określone  przez 

zamawiającego  w  SWZ  Sekcja  VII  pkt  1  ppkt  1.4.1  w  następującym  zakresie:  zdolności 

technicznej lub zawodowej w zakres

ie posiadanego doświadczenia. 

Sk

ład  orzekający  ustalił  ponadto,  że  zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  GEO-KAT 

jako  najkorzystniejszej,  o  czym  poinformował  wykonawców  ubiegających  się  o  zamówienie 

pismem z 26 stycznia 2023 r.  

J

ednocześnie,  w  piśmie  powyższym  poinformował  wykonawcę  Technitel,  że  jego 

oferta podlega odrzuceniu na podstawie  art. 226 ust. 1 pkt. 2b ustawy Pzp

, jako że została 

złożona  przez  wykonawcę  niespełniającego  warunków  udziału  w  postępowaniu.  

W  uzasadnieni

u  faktycznym  wskazał,  że  wykonawca  Technitel,  w  wyniku  badania  i  oceny 

ofert został wezwany do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie 

braku  podstaw 

wykluczenia  i  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Wykonawca  

w  wyznaczonym  ter

minie przedłożył m.in.  wykaz  robót  wraz  z  dowodami  potwierdzającymi, 

że roboty  te  zostały  wykonane  należycie  tj.  w  wykazie robót  wskazał  12  (dwanaście)  robót 

budowlanych dla prac  związanych  z  systemami kontroli  dostępu, których  suma  wynosi  648 

210,00  zł  brutto  oraz  1  (jedną)  robotę  budowlaną,  której  wartość  prac  związanych  

z  systemami  k

ontroli  dostępu  i  CCTV  wynosi  1  840  449,00  zł  brutto.  Dalej  zamawiający 

stwierdzał, że z uwagi na fakt, iż przedłożony wykaz robót nie potwierdza spełnienia warunku 

udziału  w  postępowaniu,  w  zakresie  prac  związanych  z  systemami  kontroli  dostępu,  

na  kwotę co najmniej  600  000,00 zł.  brutto,  wykonawca na  podstawie art.  128 ustawy  Pzp 

został wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych tj.: wykazu robót oraz 

dowodów  określających,  czy  te  roboty  budowlane  zostały  wykonane  należycie.  

W odpowiedzi na wezwanie, wykonaw

ca podtrzymał swoje stanowisko, iż zamawiający w pkt 

b)  warunku  udziału w  postępowaniu,  zapisał  że  wymagał  co  najmniej  dwóch  robót, których 

suma  wartości  dla  prac  związanych  z  systemami  kontroli  dostępu  wynosiła  600 000,00  zł. 

brutto  oraz, 

iż  ze  wskazanego  zapisu  wynika,  że  doświadczenie  może  być  wykazane  

w 

ramach  więcej  niż  2  robót,  a  kryterium  podlegającym  weryfikacji  jest  suma  wartości 

wykonanych  robót.  W  ocenie  zamawiającego,  uzasadnienie  przedstawione  przez 

w

ykonawcę  nie zasługuje  na  uwzględnienie.  Interpretacja  przedstawiona przez  wykonawcę 

nie  zawie

ra  żadnej  merytorycznej  analizy,  a  opiera  się  wyłącznie  na  przywołaniu  zwrotu  

„co  najmniej  dwie  roboty”.  Należy  zauważyć,  że  zaproponowana  przez  wykonawcę 

interpretacja  sprzeczna  jest 

z  wypracowaną  praktyką  interpretacji  warunków  stawianych 

przez  z

amawiających.  W  przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający  dopuścił  wykazanie 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowania  w  zakresie  doświadczenia  na  dwa  sposoby:  

(1) wykonanie jednego za

mówienia obejmującego roboty w pełnym zakresie odpowiadające 

rodzajowo  przedmiotowi 

zamówienia  w  niniejszym  postępowaniu,  albo  (2)  zsumowanie 

dwóch  różnych  rodzajowo  zamówień,  które  łącznie  odpowiadają  pełnemu  zakresowi 

przedmiotu  zamówienia  w  niniejszym  postępowaniu.  Sformułowanie  „co  najmniej”  dotyczy 

określenia  minimalnego  poziomu  doświadczenia,  jakie  powinien  posiadać  wykonawca. 

Oznacza  to,  że  wykonawca  może  posiadać  doświadczenie  w  realizacji  więcej  niż  jednej 

roboty  w  danym  zakresie  realizacji  o  wymaganej  przez  z

amawiającego  wartości,  ale  

do  s

pełnienia  warunku  wymagane  jest  wykonanie  „co  najmniej”  określonej  przez 

z

amawiającego  ilości  takich  robót.  Podkreślił,  że  w  dokumentach  zamówienia  nie  zawarł 

zapisu 

o  dopuszczeniu  sumowania  zamówień  o  niższej  wartości,  celem  wykazania 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  W  związku  z  powyższym  w  ocenie 

z

amawiającego,  brak  jest  podstaw  do  uznania  argumentacji  wykonawcy  i  uznania 

wykazanego 

przez 

niego 

d

oświadczenia,  jako  spełniającego  warunek  udziału  

w postępowaniu. 

Zamawiaj

ący  taką  samą  decyzję  o  odrzuceniu  oferty  podjął  w  odniesieniu  do 

Konsorcjum Elektroinstal, wskazując jako podstawę prawną tej czynności art. 226 ust. 1 pkt 

3 ustawy Pzp. W uzasad

nieniu faktycznym wskazał, że zamawiający w treści SWZ sekcja VII 

punkt  1.4.1  ustanowi

ł  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  posiadanego 

do

świadczenia.  Wykonawca  złożył  ofertę,  w  której  w  pkt.  4  a)  formularza  ofertowego 

o

świadczył,  że  zamierza  zlecić  prace  instalacyjne  podwykonawcy,  który  nie  jest  znany  

na etapie sk

ładania oferty, a w pkt 4 b) formularza ofertowego oświadczył, że zamierza zlecić 

podwykonawcy:  Symetrium  Sp.  z  o.o.  z  Zabierzowa  nast

ępujące  części  zamówienia: 

uruchomienie. Ponadto za

łączył do oferty oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby 

wed

ług  załącznika  nr  5  do  SWZ,  że  Symetrium  Sp.  z  o.o.  z  Zabierzowa  zrealizuje  usługi  

w  zakresie  uruchomienia  instalacji.  Wykonawca  samodzielnie  nie  spe

łniał  warunku  udziału  

w  post

ępowaniu,  określonego  w  SWZ  i  był  uprawniony  do  polegania  na  zdolnościach 

technicznych i zawodowych innych 

podmiotów, na podstawie art.118 ust. 1 Pzp. Przypomniał 

również treść art. 118 ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp.  

Dalej 

zauważył,  że  wykonawca  załączył  do  oferty  zobowiązanie  innego  podmiotu  

do  oddania  do  dyspozycji  niezb

ędnych  mu  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia.  

W  tre

ści  zobowiązania,  podwykonawca  zobowiązał  się  udostępnić  wykonawcy  posiadane 

zasoby,  obejmuj

ące  zdolności  techniczne  i  zawodowe  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  

tj.  zobowi

ązał  się  umożliwić  wykonawcy  korzystanie  z  udostępnionych  zasobów  poprzez 

udzia

ł  w  realizacji  zamówienia  w  zakresie  uruchomienia  instalacji.  Zestawiając  treść 

powy

ższego  zobowiązania,  którego  celem  jest  udowodnienie  zamawiającemu,  

że wykonawca realizując zamówienie będzie dysonował niezbędnymi zasobami na potrzeby 

realizacji  z

amówienia,  oraz  wymogu  że  podmiot,  który  te  zasoby  udostępnia  będzie 

wykonywa

ł  zamówienie  w  zakresie,  do  realizacji  którego  te  zasoby  są  wymagane,  

z  warunkiem  udzia

łu  w  postępowaniu  określonym  w  pkt  1.4.1  sekcja  VII  SWZ,  w  ocenie 

zamawiaj

ącego  nie  można  stwierdzić,  że  treść  zobowiązania  potwierdza,  że  wykonawca 

b

ędzie  dysonował  zasobami  podmiotu  trzeciego,  w  zakresie  niezbędnym  do  realizacji 

zamówienia w części, dla której przedmiotowe zdolności są wymagane.  

Tre

ść  zobowiązania  złożonego  wraz  z  ofertą  w  zakresie  udostępnionych  zasobów, 

nie pokrywa si

ę z zakresem objętym warunkiem zamówienia określonym w pkt. 1.4.1 sekcji 

VII  SWZ.  Umo

żliwienie  wykonawcy  korzystanie  z  udostępnionych  zasobów  zdolności 

technicznych  i  zawodowych  poprzez  wzi

ęcie udziału w realizacji robót, do realizacji których 

te zdolno

ści są wymagane, nie stanowi potwierdzenia, że podmiot trzeci realnie i faktycznie 

zrealizuje 

zamówienie,  w  zakresie  dla  którego  określony  został  przez  zamawiającego 

warunek udzia

łu w postępowaniu odnoszący się do doświadczenia. Uruchomienie instalacji, 

realizowane przez podmiot trzeci, nie stanowi potwierdzenia czynnej i pe

łnej realizacji roboty 

obj

ętej  warunkiem  zamówienia  określonej  w  pkt  1.4.1  sekcja  VII  SWZ.  Wniosek  taki 

potwierdza  r

ównież  treść  formularza  ofertowego  pkt  4  b),  w  którym  wykonawca  wyraźnie 

wskazuje  cz

ęść  zamówienia,  którą  zamierza  powierzyć  podwykonawcy  tj.  uruchomienie 

instalacji,  co  stanowi  zakres  znacznie  w

ęższy  od  wskazanego  w  warunku  udziału  

w post

ępowaniu.  

Ponadto  tre

ść  formularza  ofertowego  pkt  4  a)  wskazuje  część  zamówienia,  którą 

zamierza  powierzy

ć  podwykonawcy  tj.  prace  instalacyjne  bez  wskazania  podwykonawcy  

i trudno zamawiaj

ącemu wskazać jakie inne prace instalacyjne może wykonawca powierzyć 

nieznanemu podwykonawcy.  

Z  tre

ści  zobowiązania  wynika,  że  podwykonawca  weźmie  udział  w  realizacji  robót,  

do 

których  zdolności  są  wymagane,  jednak  zważywszy  na  to,  że  podwykonawca  w  treści 

zobowi

ązania  wskazał  zakres  usług  do  których  zapewnienia  się  zobowiązał,  a  które  nie  

pokrywaj

ą  się  z  warunkiem  udziału  określonym  w  pkt.  1.4.1  sekcja  VII  SWZ,  to  należy 

przyj

ąć,  że  udział  podwykonawcy  w  realizacji  zamówienia  będzie  ograniczony  jedynie  

do    przywo

łanych  w  zobowiązaniu  usług.  Powyższe jednoznacznie  wskazuje,  że  nie  został 

dochowany 

wymóg określony w art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego nie można 

uzna

ć,  że  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  złożone  do  oferty  potwierdza  spełnienie  przez 

wykonawc

ę warunku udziału w postępowaniu. 

Jednocze

śnie  zamawiający  stwierdził,  że  nie  można  wezwać  wykonawcy  

do  uzupe

łnienia  zobowiązania  podmiotu  udostępniającego  zasoby  w  trybie  art.  128  ust.  1 

ustawy  Pzp.  Analiza  tre

ści  formularza  ofertowego  (w  szczególności  pkt  4)  wskazuje,  

że  wykonawca  zaoferował  zamawiającemu  realizację  przedmiotowego  zamówienia, 

powierzaj

ąc  zakres  wymagany  do  zrealizowania  przez  podmiot  udostępniający  zasoby  

w  postaci  niezb

ędnego  doświadczenia,  w  granicach  węższych  niż  było  to  wymagane 

warunkiem  udzia

łu  w  postępowaniu,  ograniczając  go  jedynie  do  uruchomienia  instalacji. 

Zakres  wskazany  do  realizacji  przez  podwykonawc

ę  jest  elementem  oferty,  stanowiącym  

o  sposobie  realizacji  zamówienia  tj.  sposobie  spełnienia  świadczenia  i  jako  element  oferty 

nie  mo

że  ulec  zmianie  po  terminie  składania  ofert,  tym  bardziej,  że  odnosi  się  do  obszaru 

decyduj

ącego  o  spełnieniu  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  zatem 

jest  decyduj

ącym  co  do  możliwości  ubiegania  się  przez  wykonawcę  o  przedmiotowe 

zamówienie.  W  ocenie  zamawiającego,  nie  ulega  wątpliwości,  że  zaoferowany  przez 

wykonawc

ę  w  ofercie  sposób  realizacji  zamówienia,  stanowi  naruszenie  przepisu  art.  118 

ust.  2  ustawy  Pzp,  bowiem  w

ykonawca,  który  samodzielnie  nie  spełnia  warunku  udziału  

w  post

ępowaniu  określonego  w  SWZ  w  pkt  1.4.1  sekcji  VII,  a  który  na  potwierdzenie 

spe

łnienia ww. warunku polega na zasobach innego podmiotu, oferuje realizację przedmiotu 

zamówienia  przez  ten  podmiot  w  granicach  mniejszych,  niż  doświadczenie  wymagane  

do  realizacji  tego  zamówienia.  Podmiot  trzeci,  który  posiada  doświadczenie  w  realizacji 

robót,  dla  której  te  zdolności  są  wymagane,  nie  będzie  realizował  tych  robót  w  zakresie 

odpowiadaj

ącym  warunkowi  udziału  w  postępowaniu.  Zamawiający  przywołał  treść 

orzeczenia  KIO  z  dnia  26  wrze

śnia  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  1708/16  przypominając,  

że zgodnie z nim treść oferty to formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające 

i  precyzuj

ące  zobowiązanie  wykonawcy,  składane  wraz  z  formularzem  ofertowym.  

Na  gruncie 

przepisów  ustawy  Pzp,  treść  oferty  to  oświadczenie  woli  wykonawcy  wyrażone  

w  formularzu  ofertowym,  stanowi

ące jednostronne zobowiązanie wykonawcy  do  wykonania 

oznaczonego 

świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta 

z

łożona  przez  wykonawcę  zostanie  uznana  za  najkorzystniejszą  i  zostanie  z  nim  zawarta 

umowa  w  sprawie  za

mówienia  publicznego.  Pod  pojęciem  treści  oferty  należy  rozumieć 

deklarowane  w  ofercie  spe

łnienie  wymagań  zamawiającego,  przede  wszystkim  co  do 

zakresu,  ilo

ści, jakości, warunków  i  sposobu realizacji  oraz  innych  elementów  istotnych  dla 

wykonania przedmiotu 

zamówienia publicznego.  

Zgodnie  z  wyrokiem  KIO  z  dnia  9  listopada  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  2245/17  zakres 

podwykonawstwa  (tj.  cz

ęść  zamówienia  wskazana  w  ofercie,  które wykonawca  przeznacza 

do realizacji za pomoc

ą podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez 

wykonawc

ę i jako taki nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty. Jednocześnie to art. 118 

ust.  2  ustawy  Pzp  wskazuje, 

że  określone  zasoby  doświadczenia  przy  zamówieniach  

na  roboty  budowlane  mog

ą  być  realnie  udostępnione  tylko  przez  realizację  ich  przez 

podmioty  udost

ępniające.  Tym  samym  przedmiotem  oceny  zamawiającego  powinno  być  

z jednej strony to, jak b

ędzie wykonane zamówienie, a z drugiej czy potencjał udostępniony 

zosta

ł  w  sposób  realny  i  czy  ta  realność  została  zachowana  tak  w  ofercie,  jak  i  na  etapie 

wykonania  zamówienia  (por.  wyrok  KIO  z  14  września  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  1751/17). 

Dlatego  te

ż  wykonawca,  który  deklaruje,  iż  wykona  zamówienie z  udziałem  podwykonawcy  

w konkretnym, ograniczonym zakresie (w tym wypadku w zakresie uruchomienia instalacji), 

nie mo

że później podnosić, że podwykonawcom zostanie powierzona jednak większa część 

zamówienia. Tym bardziej do rozszerzenia zakresu podwykonawstwa, w stosunku do treści 

o

świadczenia  wykonawcy  wyrażonego  w  ofercie,  nie  jest  uprawniony  sam  zamawiający  

na podstawie o

świadczenia podmiotu udostępniającego zasoby.  

Powy

ższe okoliczności, w ocenie zamawiającego wskazują na złożenie oferty, która 

w  swej  tre

ści  jest  niezgodna  z  treścią  art.  118  ust.  2  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którą  

w  odniesieniu  do 

warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

do

świadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty 

te  zrealizuj

ą  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane. 

Zatem, skoro oferta zosta

ła złożona z naruszeniem art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, to zaistniała 

przes

łanka odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą 

zamawiaj

ący  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jest  niezgodna  z  ustawą.  Ponadto,  wezwanie  

do uzupe

łnienia zobowiązania podmiotu trzeciego jest próbą niedopuszczalnej przez ustawę 

Pzp  ingerencji  w  tre

ść  oferty,  która  ma  na  celu  uzupełnienie  treści  oferty  o  elementy 

pierwotnie  w  niej  niezawarte.  Oferta  stanowi  o

świadczenie  wykonawcy,  które  powinno  być 

sformu

łowane  i  skonkretyzowane  już  w  momencie  jej  złożenia.  Nie  mogą  prowadzić  

do  zmiany  formularza  ofertowego  czyli  oferty.  Zmiana  taka  mia

łaby  charakter  istotny,  gdyż 

dotyczy

łaby  zakresu  i  sposobu  realizacji  zamówienia  wskazanego  w  ofercie.  Tym  bardziej 

nie  mo

żna dokonywać zmiany treści oferty na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego. 

Powy

ższe ma odzwierciedlenie w wyroku KIO z dnia 13 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1174/20.

K

rajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  stanowiska  stron 

oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały  

na uwzględnienie.  

w sprawie o sygn. akt KIO 281/23 

Osią  sporu  w  niniejszej  sprawie  była  kwestia  rozumienia  treści  warunku  udziału  

w  pos

tępowaniu, opisanego w Sekcji VII pkt 1 ppkt 1.4.1 SWZ, a w szczególności tego jak 

należy rozumieć postanowienie opisane w pkt 1.4.1 b1) tj. czy dopuszczalne było uzyskanie 

wartości 600 000,00 zł. dotyczącej wykonania prac związanych z systemami kontroli dostępu 

z więcej niż dwóch robot budowlanych, jak wskazywał odwołujący czy też, jak rozumiał treść 

tego  warunku 

zamawiający,  a  co  stało  się  powodem  dla  którego  odrzucił  ofertę  Technitel 

jako wykaz

anie, że nie więcej niż dwie roboty dają wartość 600 000,00 zł. 

Na 

wstępie  należy  przypomnieć  treści  spornego  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

opisanego  w  Sekcji  VII,  odnoszącego  się  do  wymaganego  doświadczenia.  Zgodnie  

z zapisem w pkt 4.1.1 aby 

wykazać się doświadczeniem należało, w okresie ostatnich 5 lat 

wykona

ć:  (a)  jedną  porównywalną  do  udzielanego  zamówienia  robotę  budowlaną 

obejmującą swoim zakresem prace związane z systemami kontroli dostępu i CCTV, których 

wartość  wynosiła  co  najmniej  1  500  000,00  zł  brutto;  lub  (b)  dwie  porównywalne  

do udzielane

go zamówienia roboty budowlane każda z osobna obejmująca swoim zakresem 

prace  związane  z  systemami  kontroli  dostępu,  CCTV,  których  suma  wartości  wyniosła:  

b1)  dla  prac  związanych  z  systemami  kontroli  dostępu  co  najmniej  600  000,00  zł  brutto;  

(b2)  dla  prac 

związanych  z  CCTV  co  najmniej  900  000,00  zł  brutto.  Czytając  ten  zapis 

łącznie, nie sposób wymagania tego rozumieć w inny sposób, niż możliwość wykazania się 

przez  wykonawcę,  że  posiada  doświadczenie  w  realizacji  jednej  roboty,  obejmującej  swym 

zakresem  prac

e  związane  z  systemami  kontroli  dostępu  i  CCTV,  o  wartości  co  najmniej 

zł.,  albo  też  dwóch  robót  budowlanych  odrębnie  dla  systemu  kontroli  (jedna 

umowa) oraz dla CCTV (jedna umowa). Podkre

lić należy przy tym, że zamawiający w treści 

SWZ  zdefini

ował  co  należy  rozumieć przez jedną robotę,  precyzując,  że  pod pojęciem tym 

rozumie  robotę  budowlaną  wykonaną  w  ramach  jednej  umowy,  na  jednym  lub  kilku 

obiektach. 

S

posób  rozumienia  przez  Technitel  cytowanego  warunku,  wbrew  temu  co  twierdzi  

on  w  sw

oim  odwołaniu,  nie  może  być  inny  niż  wskazany  powyżej.  Nie  budzi  żadnych 

wątpliwości  interpretacyjnych,  które  to  wątpliwości  mogłyby  przemawiać  na  korzyść 

odwołującego,  że  słowo  „dwie”  w  treści  warunku  należy  odczytywać  łącznie  

z

e sformułowaniem „każda z osobna”. A zatem, wykonawca powinien wykazać się realizacją 

dwóch  robót  budowlanych,  z  czego  jedna  dotyczyć  miała  prac  związanych  z  systemami 

kontroli dostępu, druga - prac związanych z CCTV. Słowa „dwie” w żaden sposób nie sposób 

przypisa

ć  do  poszczególnych  liter,  poprzez wykazanie co najmniej  dwóch  prac związanych  

z systemami kontroli dostępu i dwóch z systemami CCTV.  

P

odkreślić  należy,  że  przyjęcie  takiej  analizy,  jak  prezentował  Technitel  w  swoim 

odwołaniu  powodowałoby,  że  warunki  określone  w  Sekcji  VII  pkt  1  ppkt  1.4.1,  opisane  

w  literach  a)  i  b) 

byłyby  nieproporcjonalne,  a  sam  podział  byłby  nielogiczny.  Interpretacja 

o

dwołującego  prowadziłaby  bowiem  do  sytuacji,  w  której  w  postępowaniu  mogłyby  brać 

udział podmioty o nieporównywalnym doświadczeniu, czyli zarówno taki, który wykonał jedno 

duże zamówienie o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł. jak i taki podmiot, który zrealizował 

szereg 

zamówień,  których  wartość  w  skrajnym  przypadku  byłaby  nie  większa  

niż  kilkadziesiąt  tysięcy  złotych.  Nie  sposób  uznać,  że  takie  zsumowane  doświadczenie 

byłoby  porównywalne  do  tego,  którym  legitymował  się  wykonawca,  wykazując  się 

d

oświadczeniem w wykonaniu jednego złożonego zamówienia, o dużej wartości.  

Jedno

cześnie należy też zwrócić uwagę, że na etapie SWZ żaden z wykonawców nie 

zwracał  się  do  zamawiającego,  podnosząc  jakiekolwiek  wątpliwości  dotyczące  brzmienia 

spornego  warunku,  a 

dwaj  pozostali  uczestnicy  postępowania,  którzy  złożyli  w  nim  oferty 

wykazali  swoje 

doświadczenie  na  potwierdzenie  jego  spełnienia,  zgodnie  z  interpretacją 

prezentowaną przez zamawiającego.  

 Z  kolei  Technitel  takie 

zastrzeżenia  co  do  jego  brzmienia  sformułował  dopiero  

na etapie skierowania do niego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, twierdz

ąc przy 

tym, że zamawiający nie wyartykułował w treści wezwania w czym upatruje nieprawidłowości 

w 

zakresie 

s

posobu  potwierdzenia  spełnienia  przez  niego  warunków  udziału  

w  postępowaniu.  Z  tym twierdzeniem  nie sposób się zgodzić,  gdyż zamawiający  w  sposób 

precyzyjny  w  tre

ści  wezwania  wskazał  w  czym  dopatruje  się  błędów,  zresztą  Technitel 

wezwanie  powy

ższe zrozumiał,  o czym  świadczy  treść pisma przewodniego z  23  listopada 

2022  r.  w  którym  wskazał  jak,  w  jego  ocenie,  warunek  powyższy  powinien  być 

interpretowany. 

M

ając  powyższe  na  uwadze  zamawiający  zasadnie  podjął  decyzję  o  odrzuceniu 

oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp, jako że została złożona 

przez  w

ykonawcę  niespełniającego  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  w  konsekwencji 

odwołanie należało oddalić. 

w sprawie o sygn. akt KIO 282/23 

Dla  rozpoznania  przedmiotowych  z

arzutów  konieczne  jest  sformułowanie  na  wstępie 

kilku  uwag  w  zak

resie  dotyczącym  kwestii,  które  czy  to  stanowią  podstawę  dla  czynności 

zamawiającego  w  przedmiotowym  postępowaniu,  a  w  konsekwencji  podjęcia  decyzji  

o  odrzuceniu  oferty  Konsorcjum  Elektroinstal

, czy też mają zastosowanie w rozpoznawanej 

sprawie. 

W pier

wszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy 

Pzp 

zamawiający  odrzuca ofertę, jeżeli  została złożona przez  wykonawcę niespełniającego 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Na  potrzeby  rozstrzyganej  sprawy  wskazać  ponadto 

nal

eży,  iż  w  myśl  art.  118  ust.  1  ustawy  Pzp  wykonawca  może,  w  celu  potwierdzenia 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji,  w  stosownych 

sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do  konkr

etnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  

na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej 

podmiotów  udostępniających  zasoby,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  

go  z  nimi  stosunków  prawnych.  W  tym  celu,  zgodnie  z  ust.  3  ww.  przepisu,  wykonawca 

składa  wraz  z  ofertą  zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby  do  oddania  mu  

do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  danego  zamówienia  lub  inny 

podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie 

dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.  

Ponadto  koniecznym  jest  wskazanie  na  art.  123  ustawy  Pzp 

który  stanowi,  

że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału 

w 

postępowaniu  albo  ofert,  powoływać  się  na  zdolności  lub  sytuację  podmiotów 

udostępniających  zasoby,  jeżeli  na  etapie  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału 

w 

postępowaniu  albo  ofert  nie  polegał  on  w  danym  zakresie  na  zdolnościach  lub  sytuacji 

podmiotów udostępniających zasoby. 

Przypomnienia wyma

ga również treść przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż 

za

mawiający  odrzucił  ofertę  odwołującego  podając,  jako  uzasadnienie  prawne,  tą  właśnie 

podstawę informując, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z przepisami 

ustawy  Pzp.  W  uzasadnieniu  faktycznym

,  informując  i  wyjaśniając  powody  podjęcia  takiej 

decyzji, 

przywołał  także  cytowane  wyżej  art.  118  ust.  1,  ust.  2  i  ust.  3  ustawy  Pzp.  

W  konkl

uzji  stwierdził,  że  oferta  Konsorcjum  Elektroinstal,  złożona  z  naruszeniem  art.  118 

ust. 2 ustawy Pzp podlega odrzuceniu.  

M

ając  na  uwadze  zakres  zarzutów  podnoszonych  w  odwołaniu,  ustalony  w  toku 

postępowania  stan  niniejszej  sprawy,  Izba  doszła  do  przekonania,  że  decyzja 

zamawiaj

ącego  o  odrzuceniu  oferty  Elektroinstal  była  trafna,  oparta  na  podstawach  

i przesłankach wynikających z treści cytowanych wyżej przepisów ustawy Pzp. 

Izba 

ustaliła,  co  nie  było  sporne  między  stronami,  że  odwołujący  samodzielnie  nie 

spełnia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 1.4.1. sekcji VII SWZ. Powyższe 

wynika 

bowiem  z  treści  oświadczenia,  które  złożył  w  treści  Formularza  ofertowego, 

wskaz

ując  następujące  zakresy  podwykonawstwa:    4.  Oświadczam,  że  zakres  objęty 

przed

miotem  zamówienia  wykonam  z  udziałem  podwykonawców,  którym  zamierzam 

powierzyć  zakres:  a)  prace  instalacyjne,  który  wykona  firma  (podać  nazwę  i  adres 

podwykonawcy  oraz  dane  kontaktowe,  jeśli  są  znane):  Podwykonawca  nie  jest  znany  na 

etapie  sk

ładania  oferty;  b)  uruchomienie,  który  wykona  firma  (podać  nazwę  i  adres 

podwykonawcy oraz dane kontaktowe, jeśli są znane): Symetrium Sp. z o.o. ul. Krakowska 

080  Zabierzów. Tym  samym,  z  treści  oferty jednoznacznie  wynikało,  że  odwołujący 

zamierza 

podzlecić podwykonawcy Symetrium, będącemu jednocześnie podmiotem trzecim, 

część  zamówienia  polegającą  na  uruchomieniu  systemu.  Prace  związane  z  jego  instalacją 

miały  być  podzlecone  innemu  podmiotowi,  nieznanemu  na  etapie  składania  ofert.  

Do  Formularza  of

erty  załączono  ponadto  Załącznik  nr  5  do  SWZ  -  zobowiązanie  podmiotu 

udostępniającego  zasoby,  z  którego  wynika  m.in.,  że:  4.  Czy  podmiot,  na  zdolnościach 

którego  Wykonawca  polega  w  odniesieniu  do  warunków  udziału  w  postępowaniu 

dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  zrealizuje  usługi, 

których  wskazane  zdolności  dotyczą  -  w  zakresie  uruchomienia  instalacji.  Z  kolei  

w  z

ałączniku  nr  13  do  SWZ  znajdowało  się  oświadczenie  podmiotu  udostępniającego 

zasoby, 

składane  na  podstawie  art.  125  ust.  5  ustawy  Pzp,  a  dotyczące  braku  istnienia 

p

odstaw  wykluczenia  i  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Podmiot  trzeci 

zad

eklarował:  Oświadczam,  że  spełniam  warunki  udziału  w  postępowaniu  określone  przez 

zamawiającego  w  SWZ  Sekcja  VII  pkt  1  ppkt  1.4.1  w  następującym  zakresie:  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej  w  zakres

ie  posiadanego  doświadczenia.  Treść  oświadczeń 

składanych  na  etapie  ubiegania  się  o  zamówienie  nie  budzi  zatem  żadnych  wątpliwości,  

że  zamiarem  odwołującego,  który  samodzielnie  nie  spełnia  warunków  udziału  

w pos

tępowaniu, było poleganie na zasobach podmiotów trzecich. 

Dodatkowo, 

również na rozprawie, odwołujący deklarował, że samodzielnie nie spełnia 

war

unków  opisanych  w  pkt  1.4.1.  sekcji  VII  SWZ,  jednak  znany  jest  mu  inny  podmiot,  niż 

wymi

eniona  w  treści  Formularza  ofertowego  spółka  Symetrium,  na  zasobach  którego  chce 

pole

gać,  a  który  warunki  te  spełnia  i  jest  gotów  wziąć  udział  w  realizacji  przedmiotowego 

za

mówienia. 

Ponadto, 

co równie istotne dla oceny rozpoznawanej sprawy, odwołujący w Formularzu 

oferty, 

jak  też  dokumentach  złożonych  wraz  z  ofertą  skonkretyzował  zakres,  w  jakim 

zamierza  korzystać  z  zasobów  podmiotu  trzeciego,  przy  czym  zakres  ten  ograniczył  

w  stosunku  do  tego,  jaki  wynika  z  brzmienia  cytowanego  warunku.  Pow

yższe  ustalono  

na  podstawie  oświadczenia  zawartego  w  pkt  4b  Formularza  ofertowego,  w  którym 

Konsorcjum  Elektroinstal 

złożyło  oświadczenie,  że  zamierza  powierzyć  wykonawcy 

Symetrium  następujące  części  zamówienia:  uruchomienie.  Dodatkowo  potwierdza  

to  oświadczenie  złożone  przez  odwołującego  w  pkt  4a  Formularza,  w  którym  deklaruje,  

że prace instalacyjne powierzy wykonawcy, który nie jest mu znany na etapie składania ofert. 

Zakres  ten 

wynikał  ponadto  z  treści  zobowiązania  Symetrium,  który  to  zadeklarował,  że 

udostępni  odwołującemu  posiadane  zasoby,  obejmujące  zdolności  techniczne  i  zawodowe, 

w  zakresie  posiadanej  wiedz

y  i  doświadczenia,  a  jego  udział  w  realizacji  zamówienia  miał 

dotyczyć uruchomienia instalacji. 

Z kolei, co 

wynika z treści cytowanego powyżej art. 118 ust. 2 ustawy Pzp wykonawcy 

mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli te wykonają roboty 

budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane.  W  tym  przypadku,  

co  trafnie  wywnioskow

ał  zamawiający  z  treści  Formularza  ofertowego,  jak  też  złożonego 

oświadczenia  Symetrium,  udział  wskazanego  przez  odwołującego  podwykonawcy  będzie 

ograniczony do 

tych części zadania, które wskazał on wprost w treści zobowiązania. Innymi 

słowy,  nie  deklaruje  on  swojego  udziału  w  wykonaniu  zamówienia  w  takim  zakresie,  jaki 

wynika z brzmienia warunku udz

iału w postępowaniu opisanego w SWZ. 

Izba  nie  podziela  stanowiska 

odwołującego,  który  zdaje  się  bagatelizować  treść 

Formularza  oferty

,  w  tym  złożone  w  nim  jednoznaczne  w  swej  treści  oświadczenia  co  do 

zakresu, 

w  jakim  zamierza  polegać  na  zasobach  podmiotu  trzeciego,  i  spójny  z  tym 

oświadczeniem  w  swojej  treści,  złożony  wraz  z  ofertą,  dokument  w  postaci  zobowiązania 

Symetrium

,  określającego  w  sposób  precyzyjny  i  nie  budzący  wątpliwości  w  jaki  sposób 

wykonawca  zamierza 

zrealizować prace objęte przedmiotem zamówienia.  Trafne są z kolei 

spostrzeżenia  i  wywód  zamawiającego  zawarty  w  piśmie  informującym  Konsorcjum 

Elektroinstal  o  odrzuceniu  jego  oferty, 

który  wskazuje,  że  skoro  odwołujący  deklaruje,  

że wykona swoje zamówienie z udziałem podwykonawcy, który będzie udostępniał mu swoje 

zasoby w takim zakresie, w 

jakim zostało to wskazane w treści Formularza oferty, a zakres 

ten  ogranicza  się  wyłącznie  do  uruchomienia,  to  nie  jest  możliwe  późniejsze  rozszerzenie 

zakresu tego  podwykonawstwa  a  w konsekwencji  zadeklarowanie, 

że inny podmiot, którym 

ma zamiar zastąpić ten wskazany przez niego w ofercie - zrealizuje większą, niż pierwotnie 

deklarowa

na część zamówienia.  

W 

świetle  bowiem  art.  123  ustawy  Pzp  uprawnienie  wykonawców  biorących  udział  

w postępowaniu do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego jest ograniczone w czasie, 

tj.  przysługuje  jedynie  do  upływu  terminu  składania  ofert  albo  wniosków  o  dopuszczenie  

do 

udziału w postępowaniu. Oznacza to, że wykonawca, który składając ofertę albo wniosek, 

potwierdzał  w  danym  zakresie  warunki  udziału  w  postępowaniu  albo  kryteria  selekcji  

za  pomocą  własnego  potencjału,  nie  może,  w odpowiedzi  na  wezwanie  do  złożenia, 

popraw

ienia  lub  uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych,  o  którym  mowa  w  art. 

128  ust.  1  ustawy  Pzp, 

powołać  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego.  Ponadto,  uprawnienie  

do powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby po upływie 

tego  terminu  ograniczone  jest  do  zakresu,  w  k

tórym  wykonawca  na  etapie  składania 

wniosków  albo  ofert  korzystał  z  udostępnianych  zasobów  (stanowisko  takie  jest  zbieżne  

z 

tym, co Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła w uchwale z dnia 28 lutego 2020 r., sygn. akt 

KIO/KD 11/20). 

Nie 

sposób  zgodzić  się  zatem  z  odwołującym,  który  domaga  się,  aby  zamawiający 

skierował  do  niego  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów  podmiotowych  w  postaci 

zobowiązania  podmiotu  trzeciego,  z  którego  to  musiałoby  wynikać,  że  zakres  powierzony 

temu  podmiotowi  b

ędzie  szerszy,  niż  ten  wskazany  pierwotnie  w  treści  Formularza 

ofertowego  i  zadeklar

owany  w  treści  zobowiązania  Symetrium.  W  istocie  czynność  

ta  p

rowadziłaby,  jak  to  również  dostrzegł  zamawiający,  do  zmiany  treści  Formularza 

ofertowego  w  zakresie,  w  jakim  zadeklarowane 

zostało  w  jaki  sposób  Konsorcjum 

Elektroinstal  zreali

zuje  zamówienie.  Izba  nie  podziela  w  tym  zakresie  oceny  odwołującego, 

który  uznaje  dokonanie  takiej  zmiany  za  dopuszczalną  i  opartą  na  treści  wskazywanych 

przez niego przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby w tym przypadku dokonaną w taki sposób 

zmianę  należy  uznać  za  zmianę  istotną,  gdyż  prowadzącą  do  zmiany  treści  oferty  

w  zakresi

e,  w  jakim  treść  tej  oferty  stanowi  o  sposobie  realizacji  zamówienia  i  referuje  

do  obszaru, 

decydującego  o  sposobie  spełnienia  przez  wykonawcę  warunków  udziału  

w post

ępowaniu. 

W 

konsekwencji  nie  sposób  jest  także  podzielić  tezy  odwołującego,  że  dopuszczalna 

jest  w  tym  przypadku  zmiana  podmiotu 

udostępniającego  Konsorcjum  Elektroinstal  swoje 

zasoby,  a 

zamawiający winien skierować do niego wezwanie w trybie art. 122 ustawy Pzp. 

O

dwołujący  pomija  bowiem  całkowicie,  że  przepis  ten  ma  zastosowanie  jedynie  wówczas, 

gdy  konieczne  sta

je  się  zastąpienie  podmiotu  trzeciego  na  inny  z  tej  przyczyny,  że  ten 

udostępniający  swoje  zasoby  nie  spełnia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  W  tym 

przypadku 

warunek  opisany  w  SWZ  został  jednak  spełniony.  Tym  samym  przepis  nie  ma 

zastosowania,  n

ie  można  go  bowiem  czytać  w  sposób  rozszerzający  tj.,  że  daje  

on możliwość nie tylko zmiany w zakresie podmiotu udostępniającego swoje zasoby, ale też 

w zakresie przedmiotu deklarowanego 

udostępnienia (w tym wypadku rozszerzenia zakresu, 

w jakim podmiot trzeci 

zadeklarował udostępnienie swoich zasobów). 

W konsekwen

cji należy dojść do przekonania, że decyzja zamawiającego o odrzuceniu 

oferty  odwołującego  była  trafna.  Nie  da  się  bowiem,  na  mocy  cytowanych  przez  niego 

przepisów,  dokonać  zmiany  podmiotu  na  inny,  który  zrealizowałby  zakres  szerszy  niż  ten 

zadeklarowany w Formularzu oferty, a tego dom

aga się odwołujący, gdyż jak sam przyznał 

na  rozprawie 

nie  spełnia  on  samodzielnie  warunków  opisanych  przez  zamawiającego  

w SWZ. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono 

stosownie  do  wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  557  i  art.  575  ustawy  Pzp  oraz  

w  oparciu  o  przepisy 

§ 5 pkt  1  i  2 lit.  a i  b  rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów  z  dnia  

30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:  ………………….………..