KIO 284/23 WYROK dnia 15 lutego 2023 r.

Sygn. akt: KIO 284/23 

WYROK 

z dnia 15 lutego 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Monika Szymanowska 
 
Członkowie:   

Maksym Smorczewski 

Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:    

Klaudia Kwadrans 

 
 
 
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2023 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2023 r. przez odwołującego Doken 

System Sp. z o. o. w Siedlcach w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę 

Mi

ejską Ciechanów – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Ciechanowie 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 

unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 

odrzucenie  oferty  wykonawcy  A&K  Konstrukcje  Sp.  z  o. 

o.  w  Łomi,  która 

została  złożona  przez  wykonawcę  niespełniającego  warunków  udziału 

w 

postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 p.z.p.), 

unieważnienie  odrzucenia  oferty  odwołującego  Doken  System  Sp.  z  o. o. 

w Siedlcach, 

powtórzenie badania i oceny ofert, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  zamawiającego  Gminę  Miejską 

Ci

echanów – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Ciechanowie i: 

zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy 

złotych) uiszczoną przez odwołującego Doken System Sp. z o. o. w Siedlcach 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od zamawiającego Gminy Miejskiej Ciechanów – Miejskiego Ośrodka 

Sportu  i  Rekreacji  w  Ciechanowie  na  rzecz 

odwołującego  Doken  System 

Sp. z o. o.  w  Siedlcach  k

wotę  13 600,00  zł  (trzynaście  tysięcy  sześćset 

złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  dor

ęczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwo

ławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodnic

zący:      ………………………………… 

Członkowie:   

………………………………… 

………………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 15 lutego 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 284/23 

Zamawiaj

ący  Gmina  Miejska  Ciechanów  –  Miejski  Ośrodek  Sportu  i  Rekreacji 

w Ciechanowie ul. 17 Stycznia 60B, 06-

400 Ciechanów, prowadzi postępowanie o udzielenie 

zamówienia publicznego pn.: ”Remont i modernizacja hotelu Olimpijski w Ciechanowie przy 

ul.  17 

Stycznia  60  A”,  o  ogłoszeniu  o  zamówieniu  publicznym  opublikowanym  w  biuletynie 

Zamówień  Publicznych w  dniu  25  listopada  2022  r.  pod numerem  2022/BZP  00458922/01, 

dalej 

zwane „postępowaniem”. 

Postępowanie  na  roboty  budowlane,  o  wartości  poniżej  kwoty  określonej 

w przepisach  wydanych na  podstawie  art.  3  ust. 3  ustawy  z  dnia  11 

września 2019. Prawo 

za

mówień  publicznych  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.)  dalej  zwanej  „p.z.p.”,  jest 

prowadzone przez zama

wiającego w trybie podstawowym bez negocjacji. 

W  dniu  1  lutego  2023  r. 

odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego 

wniósł  wykonawca  Doken  System  Sp.  z  o. o.  ul.  Świętojańska  9/5,  08-110  Siedlce  (dalej 

zwany 

„odwołującym”).  We  wniesionym  środku  zaskarżenia  odwołujący  postawił 

zamawi

ającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 

art. 226 ust. 1 

pkt 14) ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na odrzuceniu 

oferty  Doken  System  Sp.  z  o.o.  z  uwagi  na  nie  wniesienie  wadium  lub  wniesienie 

w 

sposób nieprawidłowy lub nie utrzymanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu 

związania ofertą lub złożenie wniosku o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa 

w art. 98 ust. 2 pkt 3) pomimo, że wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy, 

zostało  utrzymane  nieprzerwanie  do  upływu  terminu  związania  ofertą  a  wniosek 

o 

zwrot wadium nie został złożony, 

art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 16 pkt 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. 

z  art.  65  Kodeksu  cywilnego 

polegające  na  odrzuceniu  oferty  Doken  System 

Sp. z 

o.o.,  ponieważ  wadium  zostało  wniesione  w  sposób  nieprawidłowy:  nie 

obejmujący okresu związania ofertą, w sytuacji gdy dokonanie wykładni oświadczenia 

woli zawartego w gwarancji prowadzi do wniosku, że złożone wadium obejmuje okres 

z

wiązania ofertą, zatem zostało wniesione w sposób prawidłowy, 

art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  A&K 

Konstrukcje  Sp.  z  o. 

o.  pomimo  niespełnienia  przez  tę  ofertę  wymagań  i  warunków 

określonych  w  pkt  VIII  ust.  2  pkt  1  lit  a  SWZ,  obejmującym  wymagania  odnośnie 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  w  zakresie  dotyczącym  wykazania 

doświadczenia  polegającego  na  realizacji  w  okresie  5  lat  przed  upływem  terminu 

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, 

nale

życie 

co 

najmniej 

jednego 

świadczenia 

polegającego 

na 

przebudowie/rozbudowie

/remoncie  budynku  mieszkalnego/użytku  publicznego 

o 

wartości  co  najmniej  1.200.000,00  zł  brutto  lub  co  najmniej  dwóch  świadczeń 

obej

mujących 

swoim 

zakresem 

przebudowę/rozbudowę/remont 

budynku 

mieszkalnego/ Użytku publicznego o wartości co najmniej 700.000,00 zł brutto każde 

z  uwagi  na  to,  że  wykonawca  powołując  się  w  tym  zakresie  na  zasoby  podmiotu 

udostępniającego  zasoby  tj.  P.  A.  Przedsiębiorstwo  Usługowo-Handlowe,  zgodnie  z 

brzmieniem art. 1

18 ust. 2 Pzp może polegać na jego zdolnościach i doświadczeniu, 

jeśli  podmiot  ten  wykona  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te 

zdolności  są  wymagane,  gdy  tymczasem  zgodnie  z  załącznikiem  nr  3b  i  3c 

dołączonym  do  oferty  złożonej  przez  A&K  Konstrukcje  z  09.12.2022  r.  podmiot  ten 

był  zobowiązany  do  wykonania  nieznacznej  części  zamówienia  polegającej  na 

wykonaniu  wewnętrznych  prac  wykończeniowych  przez  cały  czas  wykonywania 

z

amówienia,  czego  skutkiem  jest  realizacja  pozostałej  części  zamówienia  przez 

po

dmiot niedoświadczony A&K Konstrukcje Sp. z o.o., 

art.  16  pkt  1  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  w  zw.  z  art.  123  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  A&K  Konstrukcje 

Sp. z o.o. pomimo n

iespełnienia przez ofertę wymagań i warunków określonych w pkt 

VIII  ust.  2  pkt  I  lit  a  SWZ,  obejmującym  wymagania  odnośnie zdolności  technicznej 

lub  zawodowej,  w  zakresie  dotyczącym  wykazania  doświadczenia  polegającego  na 

realizacji  w  okresie  5  lat  przed  u

pływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy   w tym okresie, należycie co najmniej jednego 

świadczenia 

polegającego 

na 

przebudowie/rozbudowie/remoncie 

budynku 

mieszkal

nego/użytku publicznego o wartości co najmniej 1.200.000,00 zł brutto lub co 

najmniej 

dwóch 

świadczeń 

obejmujących 

swoim 

zakresem 

przebudowę/rozbudowę/remont 

budynku 

mieszkalnego/

użytku 

publicznego 

o 

wartości  co  najmniej  700.000,00  zł  brutto  każde  z  uwagi  na  niezgodne  z  art. 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  rozszerzenie  zakresu  prac  jaki  podmiot 

udostępniający  zasoby  tj.  P.  A.  Przedsiębiorstwo  Usługowo-Handlowe  wykona, 

względem  zakresu  prac  jaki  został  wskazany  w  ofercie  złożonej  09.12.2022 r.,  gdy 

tymczasem  nie

uwzględnienie  rozszerzonego  zakresu  prac  prowadzi  do  braku 

spełnienia  przez  wykonawcę  (oferenta)  warunku  doświadczenia  określonego  w  pkt 

VIII ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ. 

Wobec  powyższego  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  oraz 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  złożonej  przez  wykonawcę  A&K 

Konstrukcje  Sp.  z  o. o. 

Łomia  173a,  06-500  Mława  (dalej  zwany  jako  „wykonawca  A&K”) 

oraz  jej  odrzucenie, 

a  także  powtórzenie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

z uwzgl

ędnieniem oferty odwołującego. Wniesiono także o zasądzenie od zamawiającego na 

rzecz 

odwołującego  kosztów  postepowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  wynagrodzenia 

pełnomocnika  oraz  o dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  podanych  dokumentów 

na ok

oliczności wskazane w odwołaniu. 

W  uzasadnieniu 

środka  zaskarżenia,  w  zakresie  zarzutów  nr  1  i  nr  2,  odwołujący 

wskaza

ł  co  następuje.  W  dniu  27.01.2023  r.  zamawiający  dokonał  wyboru  oferty 

najkorzystniejs

zej  złożonej  przez  wykonawcę  A&K,  natomiast  oferta  odwołującego,  na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p., 

została odrzucona.  

Odwołujący złożył wraz z ofertą wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, gdzie 

w  pkt  6  gwarant  okre

ślił,  że przedmiotowa gwarancja ważna jest  od  12 grudnia 2022  r.  do 

stycznia  2022  r.  włącznie.  Zamawiający  określił  termin  związania  ofertą  przez  okres 

30 dni  od  wyz

naczonego  terminu  składania  ofert,  tj.  do  dnia  10.01.2023  r.,  wobec  czego 

z

amawiający  uznał,  że  wadium  wniesione  przez  odwołującego  nie  obejmuje  zakresu 

związania  ofertą,  a  w  konsekwencji  oferta  podlegała  odrzuceniu  z  uwagi  na  wniesienie 

wadium w sposób nieprawidłowy. 

Odwołujący  kwestionuje  zachowanie  zamawiającego.  Prawidłowym  jest  uznanie,  że 

wpisanie  daty  końcowej  na  dzień  14.01.2022  r.,  zamiast  na  dzień  14.01.2023  r.,  stanowi 

oczywist

ą  omyłkę  pisarską,  którą  charakteryzują  cechy  „oczywistości”,  bez  potrzeby 

prowadzenia jakichkolwiek wyjaśnień. W szczególności, że należy dokonać celowej wykładni 

dokumentu  gwar

ancji  bankowej  stanowiącego  wadium,  przy  czym  wystarczającą  podstawą 

dla dokonania 

takiej czynności są zasady p.z.p. i art. 65 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964  r. 

Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 ze zm., dalej jako 

„k.c.”). 

Ma

jąc  na  uwadze  brzmienie  art.  65  k.c.  treść  gwarancji  ubezpieczeniowej  może 

podlegać  wykładni,  która  winna  uwzględniać  m.in.  okoliczności,  w  których  złożone  zostało 

oświadczenie  woli  gwaranta,  zasady  współżycia  społecznego  oraz  ustalone  zwyczaje. 

Istotny  je

st  także  zgodny  zamiar  stron  i  cel  urnowy,  a  nie  tylko  dosłowne  jej  brzmienie. 

O

dwołujący  zwrócił  się  do  ubezpieczyciela,  celem  wydania  gwarancji  przetargowej  zapłaty 

wadium.  Gwarant  otrzymał  wszelkie  dokumenty  przetargowe,  na  podstawie  których 

przygotował  dokument  gwarancji.  Niemniej  doszło  do  ludzkiej  omyłki,  która  przejawiła  się 

wpisaniem  zamiast  roku  2023,  roku  2022.  Oczywistym  - 

w  świetle  zasad  doświadczenia 

życiowego  jest,  że  data  końcowa  (w  tym  przypadku  obowiązywania  gwarancji 

ubezpieczeniowej)  musi 

być  późniejsza,  niż  początkowa.  Uwzględniając  fakt,  że 

kwestionowana  gwarancja  miała  stanowić  wadium  w konkretnym  postępowaniu,  nie  może 

budzić  wątpliwości,  że  wykonawca  przedkładał  ją,  aby  zabezpieczyć  złożoną  przez  siebie 

ofertę.  Termin  początkowy  oznaczony  był  na  dzień  12  grudnia  2022  r.  Absolutnie 

niepodważalna  kwestią  jest  oznaczenie  terminu  zakończenia  później,  niż  terminu 

początkowego. 

W  ocenie  odwołującego  zamawiający  winien  dokładnie  w  ten  sam  sposób  dokonać 

wykładni  daty  ważności  gwarancji,  tym  bardziej,  że  z  interpretowana  data  pozostaje 

w 

sprzeczności z pozostałymi treściami gwarancji, a w szczególności w sprzeczności z datą 

początkową.  Natomiast  odmienna  ocena  nie  znajduje  uzasadnienia  ani  w  treści  gwarancji, 

ani  w  okolicznościach  jej  sporządzenia  i  wniesienia,  a  także  sprzeciwiałaby  się  zasadom 

logicznego  rozum

owania,  w  świetle  których  dokument  gwarancji  ubezpieczeniowej 

zawierający  końcową  datę  obowiązywania  wcześniejszą,  niż  data  początkową  pozbawiony 

byłby sensu (podobne stanowisko zajęła Izba w sprawie o sygn. akt: KIO 2593/17). 

Wykładnia  spornej  treści  gwarancji  prowadzi  jednoznacznie  do  wniosku,  iż 

podnoszona 

wada ma. charakter omyłki pisarskiej. Wszystkie pozostałe elementy gwarancji 

potwierdzają  bowiem,  iż  celem  wystawcy  gwarancji  było  udzielenie  zabezpieczenia 

w przedmiotow

ym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Wskazano 

w 

prawidłowy  sposób  numer  oraz  przedmiot  postępowania,  adres  zamawiającego,  kwotę 

gwarancji,  jak  również  datę:  dzień  i  miesiąc  ważności  gwarancji  zgodny  w  wymogami 

przedmiotow

ego postępowania, jedynie do omyłki doszło w zakresie wskazania roku. 

Niezależnie  od  powyższego,  odwołujący  zwrócił  się  do  gwaranta  z  prośbą 

o prze

dstawienie  oświadczenia,  w  którym  gwarant  zapewnił,  że  wpisanie  daty  końcowej 

2022,  zamiast 

2023  było  oczywistą  omyłką  pisarską,  rzeczywistą  wolą  gwaranta  było 

określenie  ważności  z  terminem  późniejszym  niż  data  początkowa,  a  w  ostateczności,  że 

taka  omyłka  nie  doprowadziłaby  do  odmowy  wypłaty  środków  z  gwarancji.  (dowód: 

oświadczenia  gwaranta  z  09.01.2023  r.).  Nadto  aneksem  nr  1  gwarant  przedłużył  termin 

ważności gwarancji do 14.02.2023 r., co stanowi o przyznaniu przez gwaranta, że termin ten 

w pierwotnej 

gwarancji nie mógł być wyznaczony wstecz, tym samym okoliczność, że istnieje 

omyłka pisarska bez istotnego znaczenia dla ewentualnej możliwości skutecznego uchylania 

się gwaranta od wypłaty środków. 

O

dwołujący dodał, że dokument pierwotnej gwarancji jest ważny i w pełni wykonalny 

na  każde  żądanie  zamawiającego,  a  powstałe  oczywiste  błędy  pisarskie  nie  mogą 

powod

ować  negatywnych  prawnych  konsekwencji,  gdyż  rozumienie  treści  dokumentu 

gwarancyjneg

o  powinno  być  zgodne  nie  tylko  z  charakterem  dokumentu,  ale  również 

z 

wynikającymi  z  okoliczności  zasadami  współpracy  gospodarczej  i  samego  sensu 

wystawienia  w/w  dokumentu.  O

znacza  to,  iż  z  punktu  widzenia  zasad  współżycia 

społecznego  nie  do  przyjęcia  byłaby  taka  interpretacja,  która  prowadziłaby  do  wniosku,  iż 

stron

y  dążyły  do  zawarcia  umowy  w  istocie  niewykonalnej.  Taka  interpretacja  przeczy 

zarówno  profesjonalnemu  charakterowi  działalności  ubezpieczyciela.  Ponadto  trzeba 

zauważyć,  iż  wada  złożonego  zamawiającemu  dokumentu  gwarancji  wywołana  została 

błędem  samego  ubezpieczyciela  (gwaranta).  Uchylenie  się  od  odpowiedzialności  mogłoby, 

zatem narazić ubezpieczyciela na potencjalne roszczenia odszkodowawcze zleceniodawcy. 

W  zakresie  uzasadnie

nia  zarzutów  nr  3  i  nr  4  argumentowano,  jak  niżej.  Zgodnie 

z pkt  VIII  ust.  2  pkt 

4  lit.  a)  SWZ  warunkiem  do  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

doświadczenia  było  wykazanie,  że  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie, 

Wykonawca  wykonał  należycie  co  najmniej  jedno  świadczenie  polegające  na 

przebudowie/rozbudowie/remoncie budynku mieszkalnego/u

żytku publicznego o wartości co 

najmniej  1.200.000,00  z

ł  brutto  lub  co  najmniej  dwa  świadczenia  obejmujące  swoim 

zakresem  przebudowę/rozbudowę/remont  budynku  mieszkalnego/użytku  publicznego 

o 

wartości co najmniej 700.000,00 zł brutto każde. 

Ze  z

łożonej  przez  wykonawcę  A&K  oferty  z  09.12.2022  r.  -  z  załączników  3b  i  3c 

wynika,  że  wykonawca  przystępując  do  postępowania  zamierzał  korzystać  ze  zdolności 

i 

doświadczenia  podmiotu  udostępniającego  zasoby  tj.  P.  A.Przedsiębiorstwo  Usługowo-

Handlowe  (

dalej  zwanego  też  „PUZ”).  PUZ  zobowiązał  się  do  udostępnienia  wykonawcy 

A&K  zaso

bów  w  zakresie  zdolności  technicznych  lub  zawodowych  -  doświadczenie,  przy 

czym 

sposób  i  okres  udostępnienia  wykonawcy  i  wykorzystania  przez  niego  zasobów 

dotyczył: wykonywania powierzonych części zamówienia jako podwykonawca, wykonywania 

wewnętrznych  prac  wykończeniowych  przez  cały  czas  wykonywania  zamówienia  -  na  czas 

niezbędny do realizacji zamówienia.(tak zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy 

niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia  z  09.12.2022  r.,  informacja 

dotycząca  podwykonawców  z  09.12.2022  r.).  Powyższe  wskazuje,  że  zgodnie  z  ofertą 

złożoną  09.12.2022  r.  PUZ  miał  brać  udział  jedynie  przy  realizacji  wewnętrznych  prac 

wykończeniowych, przy czym definicja ta nie została przez wykonawcę bliżej sprecyzowana. 

Zgodnie 

zaś z art. 118 ust. 2 p.z.p. w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, 

kwalifikacj

i  zawodowych  lub  doświadczenia  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach 

podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonują  roboty  budowlane  lub 

usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.  

W

edług  odwołującego  powoływanie  się  na  doświadczenie  PUZ  w  zakresie 

przebudowy/rozbudowy/remo

ntu  budynku  mieszkalnego  lub  użytkowego  o  wartości  co 

najmniej 1.200.000,

00 zł brutto lub dwóch budynków o wartości 700.000,00 zł brutto każdy, 

a 

następnie powierzenie PUZ tylko nieznacznego zakresu prac przy realizacji wewnętrznych 

prac  wykończeniowych  jest  naruszeniem  art.  118  ust.  2  p.z.p.  Podmiot  ten  nie  będzie 

bowiem  reali

zował  większości  prac  zamówienia  dla  których  to  de  facto  użyczył  swojego 

doświadczenia.  W  konsekwencji  zdecydowaną  większość  prac  będzie  musiał  zrealizować 

inny podmiot (najprawdopod

obniej wykonawca), który nie ma odpowiedniego doświadczenia. 

Powierzenie  wykonania 

większości  prac  podmiotowi,  który  nie  ma  doświadczenia 

w 

przebudowie/rozbudowie/remoncie 

budynku 

mieszkalnego 

lub 

użytkowego 

do 

.200.000,00  zł  lub  dwóch  budynków  o  wartości  700.000,00  zł  brutto  nie  spełnia  warunku 

okre

ślonego  w  pkt  VIII  ust.  2  pkt  4  lit.  a)  SWZ,  przez  co  taka  oferta  winna  podlegać 

odr

zuceniu. Odwołujący także zwracał na to uwagę zamawiającej w piśmie z 14.12.2022 r. 

Co 

również  istotne,  w  postępowaniu  zostały  przedstawione  3  przedmiary:  przedmiar 

obejmuj

ący  docieplenie  ścian  zewnętrznych  Hotelu  Olimpijskiego,  przedmiar  na  remont 

pomiesz

czeń  wewnętrznych  Hotelu  Olimpijskiego  i  przedmiar  robót  w  zakresie  instalacji 

elektrycznych  i 

niskoprądowych.  Biorąc  pod  uwagę  opis  prac  powierzonych  PUZ  w  ofercie 

tj. rea

lizacja  wewnętrznych  prac  wykończeniowych,  prace  te  zostały  ujęte  jedynie 

w przedmia

rze  na  remont  pomieszczeń  wewnętrznych  Hotelu  Olimpijskiego.  Ponadto 

w zdaniem  o

dwołującego  to  prace,  które  można  przypisać  jedynie  do  punktu  4  tego 

przedmiaru  tj.  „wykończenie  wnętrz”.  Wartość  tych  prac  w  przedmiarze  nie  przekracza 

zł. Z porównania wartości oferty złożonej przez wykonawcę A&K (3.949.999,86 zł) 

z 

wartością robót jakie miałby wykonać PUZ wynika, że PUZ na wskazanej inwestycji miałby 

wykonać  jedynie  niecałe  0,5%  robót.  Wobec  powyższego  dochodzi  do  naruszenia  art. 

118 ust.  2  p.z.p., 

a  przez  to  do  braku  wykazania  spełnienia  wymogu  odpowiedniego 

doświadczenia, co winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy. 

Odwołujący  dalej  argumentował,  iż  w  związku  ze  zgłoszonymi  przez  odwołującego 

w dn

iu  14.12.2022  r.  wątpliwościami  co  do  spełnienia  przez  wykonawcę  A&K  warunku 

odpowiedniego  doświadczenia,  zamawiający,  działając  na  podstawie  art.  128  ust.  1  p.z.p., 

pismem z dnia 18.01.2023 r. 

zwrócił się do tegoż wykonawcy z wezwaniem do uzupełnienie 

oświadczeń  i  dokumentów.  W  odpowiedzi  na  wezwanie,  wykonawca  przesłał 

zamawiaj

ącemu  uzupełnione  zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy 

niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia z dnia 23.01.2023 r. - załącznik nr 

3b, a także uzupełnioną informację dotyczącą podwykonawców - załącznik nr 3 c. W opinii 

odwołującego  z  powyższych  dokumentów  wynika,  że  w  porównaniu  z  ofertą  złożoną 

09.12.2022  r.  wykonawca  rozszerzył  zakres  prac,  które  zamierza  powierzyć  PUZ. 

W 

uzupełnionej  wersji  przedmiotowych  dokumentów  wykonawca  przewidział,  iż  PUZ 

wykona:  r

oboty  budowlane  polegające  na:  wymianie  stolarki  w  ścianach  zewnętrznych, 

doci

eplenie  ścian  zewnętrznych,  wykonaniu  rozbiórki,  wykonaniu  ścian  wewnętrznych, 

wymianie  stol

arki  drzwiowej  wewnętrznej,  wykończeniu  wnętrz.  Zatem  zakres  robót,  który 

pierwotnie 

przewidywał  wykonanie  wewnętrznych  prac  wykończeniowych  rozszerzył  się 

o pozycj

e,  których  z  pewnością  nie  można  zaliczyć  do  tej  kategorii  np.  docieplenie  ścian 

zewnętrznych czy wykonanie rozbiórki. 

Zgodnie  z  art.  123  p.z.p. 

wykonawca  nie  może,  po  upływie  terminu  składania 

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności 

lub  sytuację  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeżeli  na  etapie  składania  wniosków 

o dopuszczenie  do 

udziału w  postępowaniu albo ofert  nie  polegał  on  w  danym zakresie  na 

zdolnościach  lub  sytuacji  podmiotów  udostępniających  zasoby,  więc  dokonane  przez 

wykonawcę A&K rozszerzenie zakresu prac jakie ma wykonać PUZ, dokonane de facto już 

po złożeniu oferty, jest niezgodne z art. 123 p.z.p., co potwierdza wyrok KIO z 18.03.2022 r., 

sygn. akt: KIO 510/22

. Zakres robót nie może zostać uzupełniony w ramach odpowiedzi na 

wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p., zatem zamawiaj

ący powinien uznać, że wykonawca 

nie  sp

ełnił  warunków  zamówienia  w  zakresie  doświadczenia,  co  w  konsekwencji  powinno 

skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy. 

D

ziałając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej wni

ósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania 

w całości, zgodnie z uzasadnieniem zawartym w złożonym stanowisku procesowym. 

Krajowa  Izba  Odw

oławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  s

ię  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi  na  odwo

łanie,  dodatkowym  stanowiskiem  procesowym  odwołującego, 

kon

frontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń 

i stanow

isk  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy  –  ustaliła  i  zważyła,  co 

n

astępuje: 

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. 

i podlega  rozpoznaniu  zgodnie  z  art.  517  p.z.p.

,  zaś  odwołujący  wykazał,  że  posiada 

legitym

ację  materialną  do  wniesienia  środka  zaskarżenia  zgodnie  z  przesłankami  art. 

505 ust.  1  p.z.p.  Izba  st

wierdziła  również,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ok

reślonych  w  art.  528  p.z.p.,  których  stwierdzenie  skutkowałoby  odrzuceniem  odwołania 

i ods

tąpieniem od badania meritum sprawy. 

Izba 

dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 

554  ust.  1  pkt  1  p.z.p., 

który  stanowi,  że  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie 

przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy 

przedłożony  przez  strony,  po  dokonaniu  ustaleń  na  podstawie  dokumentacji  postępowania 

o udzielen

ie  zamówienia  publicznego,  w  szczególności  w  oparciu  o  postanowienia 

og

łoszenia  o  zamówieniu,  SWZ,  złożone  oferty,  korespondencję  prowadzoną  w  toku 

postępowania,  mając  na  względzie  zakres  sprawy  zakreślony  przez  okoliczności 

podniesione w odwołaniu, skład orzekający stwierdził, że sformułowane przez odwołującego 

zarzuty  znajduj

ą  potwierdzenie  w  ustalonym  stanie  faktycznym  i  prawnym,  a  tym  samym 

rozpoznaw

ane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości, co skutkowało nakazaniem 

zamawiającemu:  unieważnienia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  A&K, 

która  została  złożona  przez  wykonawcę  niespełniającego  warunków 

udzia

łu  w  postępowaniu  (art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  w  zw.  z  art.  123  p.z.p.),  unieważnienia 

odrzucenia  oferty 

odwołującego  i  dokonania  powtórzenie  badania  i  oceny  ofert,  zgodnie 

z punktem 1 tenoru sentencji wyroku. 

W  zakresie  zarzutu  nr  1  i  nr  2  z  petitum 

odwołania,  na  podstawie  materiału 

procesowego, 

skład  rozpoznający  spór  ustalił,  że  w  pkt  1  rozdziału  XVI  SWZ  pn.  wadium, 

za

mawiający  wskazał,  że  wymaga  od  wykonawców  zabezpieczenia  ofert  wadium 

w 

wysokości  15 000,00  zł,  zgodnie  ze  sposobem  wniesienia  wadium  określonym  w  pkt  2  - 

5 tego 

rozdziału,  w  pkt  1 rozdziału  XVII  SWZ  pn.  termin  związania  ofertą  określono,  że 

wykonawca 

będzie  związany  ofertą  przez  okres  30  dni,  tj.  do  dnia  10  stycznia  2023  r. 

Odwołujący  wraz  z  ofertą  złożył  gwarancję  ubezpieczeniową  z  dnia  6  grudnia  2022  r.,  nr 

RW/GW/45/1328/12671/2022,  gdzie  gwarant 

–  Korporacja  Ubezpieczeń  Kredytów 

Eksportowych S.A. w Warszawie, 

w pkt 6 oświadczył, iż „6. Niniejsza Gwarancja ważna jest 

od 12 grudnia 2022 r. do 14 stycznia 2022 r. włącznie i tylko na żądanie zapłaty spełniające 

wszystkie  wymogi  formalne 

określone  w  ust.  4  i  5,  otrzymane  przez  Gwaranta  w  tym 

terminie,  będzie  powodowało  obowiązek  wypłaty  z  niniejszej  Gwarancji.”,  co  w  ocenie 

zamawiającego powinno skutkować odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 266 ust. 1 pkt 

14 p.z.p., zgodnie z zawiadomieniem z dnia 5 stycznia 2023 r. 

Odwołujący  podnosił,  że  zwrócił  się  do  ubezpieczyciela  celem  wydania  gwarancji 

zapłaty  wadium. Gwarant  otrzymał  wszelkie dokumenty  przetargowe,  na podstawie których 

przygotował  dokument  gwarancji.  Niemniej  doszło  do  ludzkiej  omyłki,  która  przejawiła  się 

wpisaniem  zamiast  roku  2023,  roku  2022,  co  powoduje

,  że  oczywistym  –  w  świetle  zasad 

doświadczenia życiowego jest, że data końcowa (w tym przypadku obowiązywania gwarancji 

ubezpieczeniowej)  musi  być  późniejsza,  niż  początkowa.  Uwzględniając  fakt,  że 

kwestionowana  gwarancja  miała  stanowić  wadium  w  konkretnym  postępowaniu,  nie  może 

budzić  wątpliwości,  że  wykonawca  przedkładał  ją,  aby  zabezpieczyć  złożoną  przez  siebie 

ofertę.  Termin  początkowy  oznaczony  był  na  dzień  12  grudnia  2022  r.  i  absolutnie 

niepodważalna  kwestią  jest  oznaczenie  w  wadium  terminu  zakończenia  później  (styczeń 

2023 r.)

, niż terminu początkowego. 

Izba wskazuje, że gwarancja ubezpieczeniowa odwołującego zawiera błąd, ponieważ 

wskazano 

w niej termin ważności od 12 grudnia 2022 r. do 14 stycznia 2022 r., zamiast do 

14  stycznia  2023  r. 

Jednakże  nie  jest  to  wada  skutkująca  jej  nieważnością.  O  ile  należy 

zgodzić  się  z  zamawiającym,  że  ustawa  p.z.p.  posiada  szczególne  –  dla  oświadczeń  woli 

określonych w reżimie zamówień publicznych – reguły ich wykładni (art. 223 ust. 2 p.z.p.), to 

w  stosunku  do  gwarancji  ubezpieczeniowej, 

która  nie  jest  oświadczeniem  uregulowanym 

w tej ustawie, znajd

ują zastosowanie zasady dokonywania wykładni określone w art. 65 k.c. 

Zatem    d

okonując  oceny  poszczególnych  postanowień  przedkładanej  przez  wykonawcę 

gwarancji  ubezpieczeniowej 

należy  mieć  na  uwadze  okoliczności,  w  których  oświadczenie 

gwaranta 

zostało  złożone,  zasady  współżycia  społecznego,  ustalone  zwyczaje,  a  także 

zamiar  stron  i cel,  jaki  tak

a  gwarancja  ma  spełnić  –  zabezpieczenie  oferty  wykonawcy 

składanej w danym postępowaniu. 

W  ustalonym  stanie  rzeczy  p

rzyjęcie,  że  wolą  gwaranta  faktycznie  byłoby 

zabezpieczenie  wadium  w  terminie  od  12  grudnia  2022  r.  do  14  stycznia  2022  r.  jest 

sprzeczne  z  p

ozostałą  treścią  przedmiotowego  dokumentu  (data  wystawienia,  początkowa 

data 

terminu  ważności  gwarancji,  wszystkie  elementy  wskazujące  na  identyfikację 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wraz  z  kwotą  wadium),  a  także 

z 

założeniem,  że  racjonalnie  działający  podmiot,  uczestniczący  w  obrocie  profesjonalnym, 

okr

eślił  termin  gwarancji  z  datą  wcześniejszą,  niż  data  początkowa.  Dokonując  więc 

odkodowania oświadczenia woli gwaranta, mając na uwadze wszystkie elementy omawianej 

gwarancji i 

okoliczności jej ustanowienia, nie sposób przyjąć innego założenia, niż że doszło 

do  błędu  pisarskiego  w  zakresie  oznaczenia  roku  w  dacie  końcowego  terminu  ważności 

gwarancji.  Na 

marginesie  można  też  dodać,  że  wadliwe  wpisywanie  roku  (obowiązującego 

zamiast 

przyszłego) jest najpopularniejszym błędem, do którego dochodzi na przełomie roku. 

Dodatkowo,  nie  można  pominąć  złożonego  przez  odwołującego  oświadczenia 

gwaranta,  gdzie  potwierdzono

,  że  w  gwarancji  doszło  do  oczywistej  omyłki  pisarskiej 

w zakresie  terminu 

ważności  wadium,  a  rzeczywistą  wolą  podmiotu  było  ustanowienie 

gwarancji  od  dnia  12  grudnia  2022  r.  do  dnia  14 

stycznia  2023  r.  włącznie.  Omyłka  nie 

doprowadziłaby  do  odmowy  wypłaty  środków  z  gwarancji  przed  gwaranta  (tak  pkt  3  - 

oświadczenia gwaranta z 09.01.2023 r.). Powyższe potwierdza również aneks nr 1 z dnia 

11 stycznia 2023 r. do gwarancji 

zapłaty wadium nr RW/GW/45/1328/12671/2022. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  w  ocenie  składu  orzekającego  dokument  gwarancji 

ubezpieczeniowej jest ważny, w pełni wykonalny i płatny na każde żądanie zamawiającego, 

a  omawiany 

błąd  pisarski  –  dotyczący  wadliwego  oznaczenia  roku  w  dacie  końcowej 

ważności  gwarancji  z  6 grudnia 2022 r.,  nie powoduje żadnych  negatywnych  konsekwencji 

prawnych,  zatem  zarzuty  doty

czące  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  226  ust.  1  pkt 

14 p.z.p. (zarzut nr 1) i art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 65 k.c. 

(zarzut nr 2) zostały uwzględnione. 

W  przedmiocie  zarzutu  nr  3 

–  naruszenia  art.  16  pkt  1  oraz  17  ust.  2  w  zw.  z  art. 

226 ust.  1  pkt  2  lit.  b  w  zw.  z  art.  118  ust.  2  p.z.p.  i  zarzutu  nr  4 

–  naruszenia  art.  16  pkt 

1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 p.z.p., 

Izba wskazuje co następuje. 

Zgodnie  z  materiałem  procesowym  w  rozdziale  VIII  pn.  warunki  udziału 

w 

postępowaniu  pkt  2  ppkt  4  lit.  a  SWZ  postawiono  wykonawcom  warunek  dotyczący 

posiadania 

zdolności technicznej lub zawodowej, w brzmieniu: „Wykonawca spełni warunek, 

jeżeli  wykaże,  że  w okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli 

okres prowadzenia działalności jest krótszy  - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej 

jedno świadczenie polegające na przebudowie/rozbudowie/remoncie budynku mieszkalnego/ 

użytku  publicznego  o wartości  co  najmniej  1 200 000,00  zł  brutto  lub  co  najmniej  dwa 

świadczenia  obejmujące  swoim  zakresem  przebudowę/rozbudowę/remont  budynku 

mieszkalnego /

użytku publicznego o wartości co najmniej 700 000,00 zł brutto każde”. 

Izba  ustaliła  dalej,  że  wykonawca  A&K  wraz  z  ofertą  złożył  zobowiązanie  z  dnia 

9 grudnia 2022 r. do oddania mu do dyspozycji 

niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji 

zamówienia  przez  A.  P.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  A.  P. 

Przedsiębiorstwo  Usługowo  Handlowe  w  Pułtusku  (dalej  jako  „PUZ”)  w  zakresie  zdolności 

technicznych  lub  zawodowych 

–  doświadczenie  (tak  wypełniony  załącznik  nr  3b  do  SWZ, 

wymagany  na  podstawie  pkt  3 

rozdział  XI  w  zw.  z  pkt  25  ppk  3  rozdziału  XIV  SWZ). 

W 

zobowiązaniu, w zakresie sposobu udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego 

zasobów  przy  wykonywaniu  zamówienia,  podano:  „- wykonywanie  powierzonych  części 

zamówienia  jako  podwykonawca,  - wykonywanie  wewnętrznych  prac  wykończeniowych 

przez  cały  czas  wykonywania  zamówienia  -  na  czas  niezbędny  do  realizacji  zamówienia.”. 

Wykonawca 

A&K z ofertą złożył również wypełniony załącznik nr 3c do SWZ pn. informacja 

dotycząca  podwykonawców  (wymagany  zgodnie  z  pkt  3  rozdział  VI  w  zw.  z  pkt  25  ppk 

rozdziału  XIV  SWZ),  gdzie  wskazano,  że  przedsiębiorca  PUZ  –  w  ramach  części 

zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcy – wykona 

prace wyko

ńczeniowe wewnętrzne. 

W  odpowiedzi  na 

wezwanie  zamawiającego  z  dnia  18  stycznia  2023  r.  do 

uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, wykonawca A&K pismem z dnia 23 stycznia 2023 r. 

przedłożył nowe zobowiązanie PUZ do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na 

potrzeby  realizacji  z

amówienia,  zmieniając  prace  wykończeniowe  na  roboty  budowlane 

polegające na: wymianie stolarki w ścianach zewnętrznych, dociepleniu ścian zewnętrznych, 

wykonaniu  r

ozbiórki,  wykonaniu  ścian  wewnętrznych,  wymianie  stolarki  drzwiowej 

wewnętrznej,  wykończeniu  wnętrz;  przy  sposobie  i  okresie  udostępnienia  zasobów  do 

wykonywaniu  zamówienia  „-  umowa  o  podwykonawstwo  w  zakresie  wykonania  ww.  robót 

budowlanych

,  których  dotyczą  udostępnione  zasoby,  przez  cały  okres  realizacji 

przedmiotowego  z

amówienia”.  (tak  wypełniony  załącznik  nr  3b  SWZ  z  23.01.2023  r.). 

Złożono także nową informację dotyczącą podwykonawców, gdzie przedsiębiorcy PUZ, jako 

podwykonawcy,  wykonawca  A&K  zamierza 

powierzyć  roboty  budowlane  polegające  na: 

w

ymianie  stolarki  w  ścianach  zewnętrznych,  docieplenie  ścian  zewnętrznych,  wykonaniu 

r

ozbiórki,  wykonaniu  ścian  wewnętrznych,  wymianie  stolarki  drzwiowej  wewnętrznej, 

w

ykończeniu wnętrz. (tak wypełniony załącznik nr 3c SWZ z 23.01.2023 r.). 

Odwołujący  podnosił,  że  w  wyniku  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego, 

wykonawca  A&K 

złożył  nowe  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  i  nową  informację 

o podwykonawcach,  gdzie 

znacząco  rozszerzono  zakres  prac  podwykonawcy  PUZ, 

w 

stosunku  do  tych  wskazanych  wraz  z  ofertą.  W  uzupełnionej  wersji  dokumentów 

podwykonawca  miałby  realizować  roboty  budowlane  polegające  na:  wymianie  stolarki 

w 

ścianach zewnętrznych, docieplenie ścian zewnętrznych, wykonaniu rozbiórki, wykonaniu 

ścian wewnętrznych, wymianie stolarki drzwiowej wewnętrznej, wykończeniu wnętrz. Zatem 

z

akres robót, który w ofercie przewidywał wykonanie wewnętrznych prac wykończeniowych, 

rozszerzył  się  o  pozycje,  których  z  pewnością  nie  można  zaliczyć  do  tej  kategorii  np. 

docieplenie ścian  zewnętrznych czy  wykonanie rozbiórki. W  ocenie odwołującego  działanie 

takie jest sprzeczne z  art. 123 p.z.p., poniew

aż po złożeniu oferty nie można w ten sposób 

rozszerzać  zakresu  robót  podmiotu  trzeciego/podwykonawcy,  a  zamawiający  powinien 

uznać,  że  wykonawca  A&K  nie  spełnił  warunku  udziału  w  zakresie  doświadczenia 

i wy

eliminować go z postępowania. 

Na  wstępie  rozważań  należy  zaznaczyć,  że  na  gruncie  rozpoznawanego  sporu 

wskazanie w ofercie 

nazwy i zakresu robót, który wykona podwykonawca, w związku z tym, 

że jest to podmiot, który użycza wykonawcy swoje doświadczenie dla wykazania spełnienia 

warunku 

udziału  w  przetargu  dotyczącego  doświadczenia,  jest  istotnym  elementem  treści 

oferty.  Informacja  ta 

bezpośrednio  dotyczy  sposobu  realizacji  umowy,  zgodnie  zaś  z  art. 

118 ust. 2 p.z.p. podmiot 

udostępniający wykonawcy swoje zasoby winien wykonać te roboty 

b

udowlane,  co  do  których  udostępniane  zdolności  są  wymagane  –  tu  prace  określone 

w 

warunku udziału w przetargu z rozdział VII pkt 2 ppkt 4 lit. a SWZ.  

Okoliczność,  że  złożone  wraz  z  ofertą  zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego 

swoje zasoby wraz z informac

ją o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy 

PUZ  (

wypełnione  załączniki  nr  3b  i 3c  do  SWZ  09.12.2022  r.)  nie  potwierdzały  spełnienia 

warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w robotach budowlanych, nie 

była  sporna.  Zamawiający  uznał  dokumenty  dotyczące  podwykonawcy  PUZ  za 

nieprawidłowe i wezwał wykonawcę A&K do uzupełnienia. Wezwanie zamawiającego z dnia 

18 stycznia 2023 r. do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów nie zostało zaskarżone. 

Izba  s

twierdziła,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  wykonawca  A&K 

znacząco rozszerzył zakres robót, które miałby wykonywać podwykonawca PUZ w stosunku 

do  tych  wskazanych  w  ofercie.  Jak  trafnie 

podnosił  odwołujący  roboty  określone  w  nowym 

zobowiązaniu podmiotu trzeciego  i  informacji  o podwykonawcach  (wypełnione  załączniki  nr 

3b  i  3c  do  SWZ  z  12.01.2023  r.) 

wskazują  na  zmianę  pierwotnie  wskazanych  prac 

wykończeniowych  –  pkt  4  przedmiaru  na  remont  pomieszczeń  wewnętrznych  Hotelu 

Olimpijskiego

, wartość 20 000,99 zł przy wartości oferty 3 949 999,86 zł, tj. ok 0,5% wartości 

robót – na roboty budowlane polegające na: 1) wymianie stolarki w ścianach zewnętrznych, 

2)  dociepleniu 

ścian  zewnętrznych,  3)  wykonaniu  rozbiórki,  4)  wykonaniu  ścian 

wewnętrznych,  5)  wymianie  stolarki  drzwiowej  wewnętrznej,  6) wykończeniu  wnętrz,  co 

doprowadziło do istotnej zmiany zakresu robót i nie można mieć wątpliwości, że nowe roboty 

nie mi

eszczą się w kategorii prac wykończeniowych. 

W  ocenie 

składu  orzekającego  dokonana  zmiana  treści  oferty  jest  niedopuszczalna 

na  gruncie  art.  123  p.z.p.

,  zgodnie  z  którym  wykonawca  nie  może,  po  upływie  terminu 

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na 

zdolności  lub  sytuację  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeżeli  na  etapie  składania 

wniosk

ów  o dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  ofert  nie  polegał  on  w  danym 

zakre

sie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Normę tę należy 

wykładać  mając  także  na  uwadze  art.  122  p.z.p.,  na  gruncie  którego:  „Jeżeli  zdolności 

techniczne lub zawodo

we, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego 

zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub 

zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca 

w  t

erminie  określonym  przez  zamawiającego  zastąpił  ten  podmiot  innym  podmiotem  lub 

podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu”. 

Powyższe oznacza, że w momencie, kiedy zamawiający – po negatywnej weryfikacji 

podmiotu  udostępniającego  wykonawcy  zasoby  do  wykazania  spełnienia  warunku  udziału 

w przetargu,  wezwie 

wykonawcę  do  uzupełnienia  zdolności  podmiotowej  dotyczącej 

spełnienia tego warunku, wykonawca może: 1) wskazać innego podwykonawcę 2) wykazać 

się samodzielnym spełnieniem warunku. Niemniej, już po upływie terminu na składanie ofert 

w  postępowaniu  obowiązuje  zasada  niezmienności  treści  oferty,  w  tym  co  do  istotnych  jej 

element

ów, tu w zakresie sposobu realizacji umowy, więc ustawodawca dopuszcza zmianę 

podmiotu  udostepn

iającego  zasoby  zgodnie  z  ograniczeniem  określonym  w  art.  123  p.z.p. 

Oznacza 

to,  że  w  takiej  sytuacji  –  w  przeciwnie  do  możliwości  szerokiego  poprawienia, 

uzupełnienia  i  wyjaśniania  oświadczeń  z  art.  125  ust.  1  p.z.p.,  mamy  znaczący  ustawowy 

zakaz 

dotyczący  zasad  posługiwania  się  potencjałem  podmiotu  trzeciego.  Ograniczenie 

dotyczy czasu  

– uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego przysługuje do 

upływu  terminu  składania  ofert,  i  ograniczenie  dotyczące  zakresu  –  uprawnienie  do 

po

służenia się zasobami podmiotu trzeciego w zakresie, który wykonawca wskazał na etapie 

składania ofert.  

Z

naczące  rozszerzenie  zakresu  robót  budowlanych  zlecanych  podwykonawcy  PUZ, 

który  udostępnia  zasoby  dotyczące  spełnienia  warunku  posiadania  właściwej  zdolności 

technicznej  i  zawodowej 

w  postaci  doświadczenia  dla  wykonawcy  A&K,  o  prace  inne  niż 

wskazane  w  ofercie  roboty  wykończeniowe,  jest  zatem  niedopuszczalne  na  gruncie  art. 

123 p.z.p.  W  konsekwencji 

zamawiający  powinien  odrzucić  ofertę  wykonawcy  A&K,  jako 

ofert

ę  złożoną  przez  wykonawcę  niespełniającego  warunków  udziału  w postępowaniu  (art. 

226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 p.z.p.), 

co powoduje uwzględnienie przez Izbę zarzutów 

nr 3 i nr 4 z petitum 

odwołania. 

Podobnie  wskazano 

także  w  wyroku  Izby  z  dnia  18  marca  2022  r.,  sygn.  akt: 

„Zmiana oferty w odniesieniu do zakresu polegania na zasobach podmiotu trzeciego 

podczas realizacji zamówienia, czyli de facto w zakresie sposobu realizacji zamówienia, po 

upływie terminu składania ofert nie jest możliwa w sposób, który prowadziłby do rozszerzenia 

zakresu  korzystania  z  tych 

zasobów.  Z  art.  123 ustawy  Pzp wprost  wynika,  że  wykonawca 

nie może powoływać się na zdolności podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie 

składania  ofert  nie  polegał  on  w  danym  zakresie  na  zdolnościach  tych  podmiotów. 

W 

konsekwencji  uzupełnienie  podmiotowego  środka  dowodowego  (wykazu  osób)  na 

wezwani

e Zamawiającego z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, nie potwierdzało spełnienia warunku 

udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania dwoma wymaganymi serwisantami”. (por. 

t

eż  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz  red.  M.  Jaworska,  Warszawa  2022,  art. 

123, Legalis

,  gdzie  wskazano,  że  „Oznacza  to,  że  wykonawca,  który  składając  ofertę  albo 

wniosek,  potwierdza

ł  w  danym  zakresie  warunki  udziału  w postępowaniu  albo  kryteria 

selekcji za pomocą własnego potencjału, nie może - w odpowiedzi na wezwanie do złożenia, 

poprawienia  lub  uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych,  o  którym  mowa  w  art. 

128  ust.  1  PZP  -  powo

łać  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego.  Ponadto,  uprawnienie  do 

powołania  się  na  zdolności  lub  sytuację  podmiotów  udostępniających  zasoby  po  upływie 

tego  terminu  ograniczone  jest  do  zakresu,  w 

którym  wykonawca  na  etapie  składania 

wniosków albo ofert korzystał z udostępnianych zasobów”.). 

Krajow

a  Izba  Odwoławcza  uwzględniła  odwołanie,  bowiem  wykazano,  iż 

w przedmiotowym stanie faktycznym zo

stała wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. 

Stwierdzone  naruszenie  przep

isów  ustawy  miało  wpływ  na  wadliwy  wynik  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  poprzez  wybranie  oferty  wykonawcy,  który  powinien 

być  wykluczony  z  postępowania  i  brak  uwzględnienia  oferty  odwołującego,  która  została 

bezprawnie odrzucona. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzy

gnięcie  o  kosztach  postępowania  wydano  na  podstawie  art.  575  p.z.p. 

obc

iążając  strony  kosztami  zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania 

o

dwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia 

z dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szcz

egółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

o

dwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

(Dz. U.  z  2020  r.  poz.  2437)

.  Izba  obciążyła  zamawiającego  jako  stronę  przegrywającą, 

kosztami  p

ostępowania  odwoławczego  w  postaci  wpisu  i  wynagrodzenia  pełnomocnika 

odwołującego,  zgodnie  ze  złożoną  fakturą  VAT  w  kwocie  zmniejszonej  do  limitu 

wynikającego z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. 

Ma

jąc na uwadze powyższe o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak 

w sentencji.  

Przewodnic

zący:      ………………………………… 

Członkowie:   

………………………………… 

…………………………………