KIO 287/23 Sygn. akt: KIO 287/23 WYROK dnia 23 luty 2023 roku

Sygn. akt KIO 287/23 
 

Sygn. akt: KIO 287/23 

WYROK 

z dnia 23 luty 2023 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: Renata Tubisz 

Członkowie:          Marek Bienias 

                        Anna Katarzyna Wojciechowska 

Protokolant:          Piotr 

Cegłowski  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniach  16  i  22  luty  2023  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  luty  2023r.  przez 

odwołującego  Konsorcjum:  Modertrans  Poznań  Sp.  z  o.o.  ul.  Stalowa  5,  61-  065  Poznań 

(Lider)  i  Public  Tr

ansport  Service  Sp.  z  o.o.  Al.  Solidarności  75/26,  00-090  Warszawa 

(Członek)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Województwo 

Wielkopolskie  z  siedzibą  Urzędu  Marszałkowskiego  Województwa  Wielkopolskiego  w 

Poznaniu Al. N

iepodległości 34, 61-714 Poznań 

przy udziale 

przystępującego: PESA Mińsk Mazowiecki S.A. im. Gen. K. Sosnkowskiego 

po stronie zamawiającego  

orzeka: 

1.  o

ddala odwołanie  

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  Konsorcjum:  Modertrans  Poznań  Sp.  z  o.o.  

ul. Stalowa 5,  61-  065 Poz

nań (Lider) i Public Transport Service Sp. z o.o. Al. Solidarności 

75/26, 00-090 Warszawa 

(Członek) i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy 

złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego Konsorcjum: Modertrans Poznań Sp. z 

o.o.    ul.  Stalowa  5,  61- 

065  Poznań  (Lider)  i  Public  Transport  Service  Sp.  z  o.o.  Al. 

Solidarności 75/26, 00-090 Warszawa (Członek), tytułem wpisu od odwołania 

zasądza od odwołującego Konsorcjum: Modertrans Poznań Sp. z o.o.  ul. Stalowa 5, 61- 065 

Poznań  (Lider)  i  Public  Transport  Service  Sp.  z  o.o.  Al.  Solidarności  75/26,  00-090 

Warszawa  (Członek)  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy)  na  rzecz 

zamawiającego:  Województwo  Wielkopolskie  z  siedzibą  Urzędu 

Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu Al. Niepodległości 34, 61-714 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

Poznań, stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia radcy prawnego 

zamawiającego.  

 Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.  j.  Dz.  U.  z 2022  r.,  poz.  1710  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w 

terminie 14  dni  od  dnia jego doręczenia  -  przysługuje skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ……………………… 

Członkowie:         ……………………… 

……………………… 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

Uzasadnienie  

Odwołanie  

Dotyczy:  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego 

pod  nazwą  „Wykonanie  czynności  czwartego  poziomu 

utrzymania  dla  22 

Elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  serii  EN76”  Nr  sprawy:  DT-

Numer ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE: 2022/ S 223-637065 z dnia 18/11/2022 

Powiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania i zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy 

PESA  Mińsk  Mazowiecki  S.A.  z  siedzibą  w  Mińsku  Mazowieckim  (05-300),  przy  ul.  Gen. 

Sosnkowskiego  34,  zostało  opublikowane  na  stronie  postępowania  i  doręczone 

odwołującemu w dniu 23 stycznia 2023 r. r., odwołanie do Prezesa KIO zostało wniesione w 

dniu 02 lutego 2023 r., a wi

ęc z dochowaniem 10 — dniowego terminu zawitego (w zw. z art. 

515 pkt 1 lit a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych — Dz. U. z 

2022 r., poz. 1710 z późn. zm. dalej jako PZP). 

Tego samego dnia kopia odwołania została przekazana zamawiającemu. 

Działając  na  podstawie  art.  513  pkt  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  —  Prawo 

zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. - dalej „PZP” 

lub  ustawa),  w  imieniu  Konsorcjum  (Modertrans  i  PST),  uczestnika  w/w 

postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  (dalej  „Wykonawca”),  wniesione  zostało  odwołanie  od 

czynności zamawiającego. 

Sformułowano w odwołaniu następujące zarzuty:  

Zamawiający  dokonał  naruszenia    następujących  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych (PZP):  

naruszenie  art.  16  pkt  1-

3  PZP  tj.  zasady  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

prowadzenia  post

ępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób,  który  utrudnia 

uc

zciwą  konkurencję  oraz  równe  traktowanie  wykonawców,  w  konsekwencji  narusza  także 

zasadę przejrzystości i proporcjonalności  

Sygn. akt KIO 287/23 
 

naruszenie  art.  239  ust.  1  PZP  poprzez  dokonanie  wadliwe

j  czynności  oceny  oferty 

wykonawcy PESA Mińsk Mazowiecki S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim (05-300), przy 

ul. Gen. Sosnkowskiego 34 (dalej jako PESA)  

naruszenie art. 239 ust. 2 PZP, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy PESA 

jako  najkorzystniejszej  oferty  oraz  poprzez  zaniechanie  dokonania  wyboru  oferty 

odwołującego jako najkorzystniejszej oferty 

Zarzuty odwołania podzielono na dwie części to jest zarzuty zestaw A oraz zarzuty  zestaw B 

Zarzuty zestaw A 

W tym zestawie  zarzucono 

naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 

109  ust.  1  pkt  7  PZP  w  zw.  z  art.  16  pkt  1-3  PZP  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  opisanego  w  pkt  2  albowiem  podlega  on  wykluczeniu  z  postępowania,  gdyż  w 

wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd 

przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania lub co najmniej 

w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające 

zamawiającego  w  błąd,  a  które  to  informacje  mają  istotny  wpływ  na  podejmowane  przez 

zamawiającego decyzje w zakresie wykluczenia z postępowania — wykonawca nie przyznał, 

że znajduje się w sytuacji, w której z przyczyn po jego stronie nie wykonał oraz nienależycie 

wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z umowy 

w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  rzecz  Szybkiej  Kolei  Miejskiej  sp.  z  o.o.,  co 

doprowadziło  do  odszkodowania  (kar  umownych)  oraz  nie  przyznał,  że  analogiczne 

podstawy wykluczenia zaistniały w odniesieniu do umowy zawartej z Kolejami Małopolskimi 

sp. z o.o. 

— w tym przypadku doszło do odszkodowania (naliczenia kar umownych) oraz w 

stosunku do Kolei Mazowieckich sp. z o.o.  

naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z 

art.  16  pkt  1-3  PZP  przez  zanie

chanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawcę 

opisanego  w  pkt  2  pomimo,  że  wykonawca  ten  podlega  wykluczeniu,  gdyż  z  przyczyn 

leżących  po  jego  stronie,  w  znacznym  stopniu  lub  zakresie  nienależycie  wykonał  i 

długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne  zobowiązanie  wynikające  z  wcześniejszej 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  co  doprowadziło  do  odszkodowania  (kar 

umownych)  umowa  na  rzecz  Szybkiej  Kolei  Miejskiej  sp. 

z  o.o.,  jak  również  analogiczne 

podstawy wykluczenia zaistniały w odniesieniu do umowy zawartej z Kolejami Małopolskimi - 

doszło  do  odszkodowania  (naliczenia  kar  umownych),  oraz  w  stosunku  do  Kolei 

Mazowieckich  sp.  z  o.o.,  zaś  wykonawca  opisany  w  pkt  2  nie  wykazał  swojej  rzetelności 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

zgodnie  z  art.  110  ust.  2  PZP,  ani  nie  występuje  sytuacja,  w  której  wykluczenie  byłoby  w 

sposób oczywisty nieproporcjonalne 

Zarzuty zestaw B 

zarzut  naruszenia  art.  16  pkt  1-3  PZP  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  7  PZP  przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  PESA,  w  sytuacji,  gdy  zaoferowana  przez  ww. 

wykona

wcę  cena  jest  pozorna,  nierealna,  zaniżona,  poniżej  kosztów  niezbędnych  do 

realizacji zamówienia, wskazana przez PESA na takim poziomie wyłącznie w celu uzyskania 

przedmi

otowego zamówienia i uniemożliwienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, co 

stanow

i  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji; 

naruszenie  art.  226  ust.  1  pkt  7  PZP  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  i  art.  15  ust.  1  pkt  1  i  5 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  opisanego  w.  pkt  2  albowiem  jego  oferta  została  złożona  w  warunkach  czynu 

nieuczciwej konkurencji polegającego na ust.1) pkt 1) sprzedaży towarów lub usług poniżej 

kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu 

eliminacji  innych  przedsiębiorców;  pkt  5)  wymuszaniu  na  klientach  wyboru  określonego 

kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy; 

ewentualnie zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 224 ust. 1 PZP przez 

prowa

dzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i 

równego  traktowania  wykonawców,  a  mianowicie  poprzez  zaniechanie wezwania  PESA  do 

u

dzielenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  w  odniesieniu  do  istotnych  części 

składowych  ceny,  które  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i 

budzą  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymag

aniami określonymi przez Zamawiającego. 

Zamawiający  zobowiązany  jest  zatem  dokonać  ponownej  oceny  merytorycznej  oferty 

wykonawcy PESA Mińsk Mazowiecki S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim (05-300), przy 

ul.  Gen.  Sosnkowskiego  34  (dalej  jako  PESA)  i  dokona

ć  jej  obligatoryjnego  odrzucenia 

kumulatywnie na podstawie zarzutów grupa A i zarzutów z grupy B. 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

Z  najdalej  idącej  ostrożności  gdyby  KIO  uznała,  że  oferta  ta  nie  podlega  odrzuceniu  to 

wnosimy  także  żądanie  alternatywne  aby  nakazać  zamawiającemu  ponowną  ocenę  ofert  i 

aby wynikowo zamawiający dokonał wezwania PESA do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie 

rażąco  niskiej  ceny  w  odniesieniu  do  istotnych  części  składowych  ceny,  które  wydają  się 

rażąco  niskie w  stosunku do  przedmiotu  zamówienia i  budzą  wątpliwości  co  do  możliwości  

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonym-1 przez Zamawiającego. 

Zważyć  jednak  należy,  że  świadome  wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawieniu informacji, że wykonawca PESA nie podlega wykluczeniu z postępowania lub 

co najmniej w 

wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  on  informacje  wprowadzające 

zamawiającego  w  błąd,  a  które  to  informacje  mają  istotny  wpływ  na  podejmowane  przez 

zamawiającego  decyzje  w  zakresie  wykluczenia  z  postępowania  oraz  w  sytuacji  gdy  z 

przyczyn leżących po stronie PESA, w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał i 

długotrwale  nienależycie    istotne  zobowiązanie  wynikające  z  wcześniejszej  umowy  w 

sprawi

e zamówienia publicznego, co doprowadziło do odszkodowania (kar umownych) oraz 

kumulatywnie  w  sytuacji  gdy  jego,  oferta  została  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej 

konkurencji - wymusza to odrzucenie oferty wykonawcy PESA.   

W przypadku uwzględnienia naszych zarzutów zamawiający winien dokonać uwzględnienia 

niniejszego odwołania. 

Odwołujący  zarzuca  także  naruszenie  art.  16  pkt  1-3  ustawy  PZP,  tj.  zasady  równego 

tr

aktowania  wykonawców  oraz  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publiczneg

o  w  sposób,  który  utrudnia  uczciwą  konkurencję,  zasadę  przejrzystości  i 

proporcj

onalności.   

Interes  prawny  firmy:  Działania  zamawiającego  polegające  na  wadliwej  ocenie  i  badaniu 

oferty wykonawcy PESA, ergo zaniechaniu odrzuceniu jego oferty ma decy

dujący wpływ na 

uniemożliwienie ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne na zasadach równości 

i  uczciwej  konkurencji.  Zmiana  decyzji  zamawiającego  doprowadzi  do  stworzenia 

odwołującemu  realnych  szans  w  ubieganiu  się  o  zamówienie  publiczne,  którym  jest  on 

zainteresowany.   

Odwołujący  wnosi  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu  dokonania 

czynności  odrzucenia  oferty  wykonawcy  PESA.  Oznacza  to,  że  in  fine,  „faktycznie”,' 

odwołujący  żąda  de  facto  nakazania  zamawiającemu  wyboru  oferty  odwołującego,  a  w 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

wyniku  jego  dokonania,  udzielenia  mu  niniejszego  zamówienia  publicznego  na  podstawie 

wszystkich zbiegających się podstaw opisanych w niniejszym odwołaniu. 

  UZASADNIENIE 

Zamawiający dokonał zaniechania odrzucenia oferty zaskarżonego wykonawcy w oparciu o 

następujące zarzuty: 

Dotyczy zarzutów z grupy A 

W  rozdziale  7  pkt  7.3  SW

Z,  zamawiający  wskazał,  iż  wykluczy  z  udziału  w  postępowaniu 

wykonawcę wobec którego zachodzą przesłanki określone w art. 109 od 1 do 10 PZP. 

Na  wezwanie  zamawiającego  wykonawca  PESA,  na  potwierdzenie  braku  podstaw    złożył 

oświadczenie  na  podstawie  art.  125  ust.  1  PZP,  w  którym  wskazał,  że  nie  podlega 

wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP.   

W odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza 

umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem 

zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed 

czasem, 

lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w 

związku z tą wcześniejszą umową?” 

Wykonawca PESA zaznaczył odpowiedź: NIE 

Co  z  tego  wy

nika,  wykonawca PESA  nie złożył  także  samooczyszczenia w  rozumieniu art. 

110 ust. 2 PZP, al

bowiem samooczyszczenie w dokumencie JEDZ jest prostą konsekwencją 

ujawnienia 

przez wykonawcę składającego ofertę, prawdziwego stanu rzeczy, że podlega on 

wykluczeni

u z postępowania. 

Zaznaczyć  bowiem  w  tym  miejscu  należy,  że  oświadczenie  wykonawcy  PESA  złożone  na 

wezwanie zamawiającego jest nieprawdziwe. 

Tak  samo  postąpił  wykonawca  PESA  w  sytuacji  gdy  zamawiający  wezwał  go  do  złożenia 

oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 

ust.  1  PZP  w  zakresie  podstaw  wyklu

czenia  z  postępowania  wskazanych  przez 

zamawiającego, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt od 1 do 10. 

W odpowiedzi bowiem na to wezwanie wykonawca PESA przedłożył „czyste” oświadczenie 

opatrzone datą 18 stycznia 2023 r., że nie podlega wykluczeniu (pkt i) dotyczący art. 109 ust. 

1 pkt 5-10 PZP. 

Ergo  należy  wskazać,  że  oba  oświadczenia,  oba  dokumenty,  tj.  zarówno  treść  JEDZ,  jak  i 

oświadczenie  o  aktualności  informacji  zawartych  w  JEDZ  dla  wykonawcy  PESA  są 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

nieprawdziwe, bowiem na dzień składania przedmiotowych oświadczeń wykonawca wiedział 

o dodatkowych podstawach wykluczenia z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, które 

powinien  był  uwzględnić  w  składanych  w  toku  postepowania  oświadczeniach  i 

wyjaśnieniach, a nie zatajać faktu ich istnienia przed zamawiającym. 

Według  bowiem  informacji  pozyskanych  przez  odwołującego  wykonawca  PESA  realizował 

następujące umowy, w których zamawiający naliczyli kary umowne: 

Szybka Kolej Miejska sp. z o.o. Nr sprawy: OZP-351-13/19 

„Wykonanie  obsług  4-tego  poziomu  utrzymania  na  dwóch  elektrycznych  zespołach 

trakcyjnych  typu  14WE zgodnie  z  DSU  dla  EZT  typu  14WE  i  wykonanie  prac  dodatkowych 

związanych  z  obsługą  techniczną  poziomu  P4  EZT  typu  14WE  oraz  wykonanie  prac 

modernizacyjnych” 

Szybka Kolej Miejska sp. z o.o. Nr sprawy: OPZ-210/2/2020 

„Wykonanie  trzynastu  obsług  technicznych  poziomu  P4  utrzymania  pojazdów  typu  27WE 

zgodnie  z  DSU  dla  EZT  typu  27WE  wraz  z  wykonaniem  prac  dodatkowych  związanych  z 

obsługą techniczną poziomu P4 EZT typu 27WE” 

Koleje Małopolskie sp. z o. o. Nr sprawy: KMDL/251/11/2020 

„Wykonanie  czynności  czwartego  poziomu  utrzymania  (P4)  i  prac  dodatkowych  dla  pięciu 

elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  (EZT)  typu  32WE  serii  EN77  0  numerach 

inwentarzowych 001, 002, 003, 004 i 005” 

Koleje Mazowieckie sp. z o. o. Nr sprawy: MWZ7-26-64-2020 

„Naprawa  w  poziomie  utrzymania  P4  12  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  serii  45WE” 

Podstawą  ich  naliczenia  było  przekroczenie  terminu  wykonania  umowy  oraz  naruszenie 

obowiązków wynikających z umów. 

Ilustrując  to  przykładem  z  całą  stanowczością  należy  stwierdzić,  że  stopień  zawinienia 

wykonawcy PESA jest porażający, albowiem w przypadku np. Szybkiej Kolei Miejskiej sp. z 

o.o.  wykonawca  PESA  sam  deklarował  termin  wykonania,  którego  później  nie  dotrzymał  i 

zostały mu naliczone kary. Natomiast w przypadku Kolei Małopolskich sp. z o.o., wykonawca 

PESA  potwierdził  termin  wykonania  w  wymiarze  100    dni  i  również    go  przekroczył  za  co 

zostały mu naliczone kary.  

Powyższe  oznacza  że  wykonawca  PESA  w  s  osób  "regularny”,  "seryjny”  nie  dotrzymuje 

terminów wykonania zamówienia i to niezależnie od tego czy potwierdza termin oczekiwany 

przez  zamawiającego  czy  sam  ten  termin  deklaruje.  W  przypadku  Szybkiej  Kolei  Miejskiej 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

sp.  z  o.o.,  krótki  zadeklarowany  termin  wykonania  zamówienia  przesądził  o  udzieleniu 

wykonan

ia  PESA  zamówienia  ponieważ  drugi  z  oferentów  SPS  Mieczkowski  kwotowo  był 

bardziej  konkurencyjny  niemniej  wykonawca  PESA  terminów  tych  nie  dotrzymuje,  a  w 

kolejnych  postępowaniach,  tak  jak  w  tym  przypadku,  wszystko  zataja  przed  kolejnymi 

zamaw

iającymi,  czyni  sobie  zatem  z  tego  rodzaju  sposobu  działania,  źródło  uzyskania 

korzyści,  co  zamawiający  w  tym  przypadku  powinien  napiętnować  i  zgodnie  ze  swoim 

obowiązkiem, finalnie zakończyć wykluczeniem (odrzuceniem oferty wykonawcy PESA). 

W  związku  z  powyższym  wykonawca  PESA  w  oświadczeniu  JEDZ  powinien  wskazać 

wszystkie te przypadki wymienione powyżej, czego celowo, z góry powziętym zamiarem nie 

zrobił, zatajając tę okoliczność przed zamawiającym. 

Należy natomiast z pełnym przekonaniem głośno wypowiedzieć osąd, że wykonawca PESA 

nie mógł się zasłonić niewiedzą, że kary zostały mu naliczone, i żyć w przeświadczeniu, że 

wszystkie te kontrakty zrealizował „idealnie”.  

Wprost  przeciwnie,  kary  te  uznał,  co  jest  równoznaczne,  ze  świadomością  złożenia 

fałszywego  oświadczenia  zawierającego  „fałsz  intelektualny  dokumentu”,  a  co  oznacza,  że 

oświadczenia  przekazywane  zamawiającemu  w  toku  postępowania  przetargowego  były 

niepełne  i  niezgodne  ze  stanem  faktycznym,  co  powinno  doprowadzić  do  zastosowania 

sankcji wykluczenia wykonawcy PESA.  

Stosownie do art. 110 ust. 1 PZP wykluczenie wykonawcy może nastąpić na każdym etapie 

postępowania, zatem jeżeli o przesłance wykluczenia zamawiający poweźmie wiedzę nawet 

po wyborze najkorzystniejszej oferty, np. na skutek wniesionego 

odwołania, to ma obowiązek 

uwzględnienia odwołania i wykluczenia wykonawcy PESA.  

W przeciwnym wypadku można by postawić wniosek, że nie dopełnił swoich obowiązków lub 

przekroczył uprawnienia poprzez brak reakcji w sytuacji złożenia fałszywego oświadczenia w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.  

Instytucja  kary  umownej  mieści  się  bowiem  w  znaczeniu  pojęcia  „odszkodowanie  lub  inne 

porównywalne  sankcje”.  (Zgodnie  komentarzem  do  aktualnie  obowiązującej  ustawy  PZP, 

Prawo Komentarz pod. red. H. Nowaka i M. Wini

arza, Urząd Zamówień Publicznych 2021, s. 

404)  pojęcie  odszkodowanie,  wskazane  w  art.  109  ust.  1  pkt  7  PZP,  należy  interpretować 

szeroko, zgodnie z celem dyrektywy klasycznej („lub inne porównywalne sankcje”  co także 

wynika z treści pytania zawartego w JEDZ). Przez odszkodowanie należy rozumieć nie tylko 

tradycyjne odszkodowanie, ale także jego surogaty, takie jak kara umowna (art. 483 kc). 

Zatem  raz  jeszcze  należy  zdecydowanie  stwierdzić,  że  na  dzień  składania  zarówno 

oświadczenia  JEDZ  jak  i  oświadczenia  o  aktualności  wykonawca  PESA  był  zobowiązany 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

przedstawić  szczegółowy  opis  zaistniałej  sytuacji  dotyczący  nałożonych  na  niego  kar 

umownych, tak aby wskazać ewentualny brak swojej winy oraz umożliwić zamawiającemu w 

tym postępowaniu dokonanie oceny braku podstaw wykluczenia z postępowania Por. wyrok 

SO w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r. sygn. Ga 469/19„Sąd Okręgowy w tym miejscu 

zacytuje fragment  komentarza/wyjaśnień  Urzędu  Zamówień  Publicznych,  dotyczącego tego 

fragmentu JEDZ: 

„Zgodnie art. 24 ust. 8 ustawy PZP wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 

1 pkt 13 i 14 oraz Pkt 16-

20 lub ust. 5 (podkreślenie SO), może przedstawić dowody na to, 

że 

podjęte 

przez 

niego 

środki 

są 

wystarczające 

do 

wykazania 

jego 

rzetelności......Zamawiający,  stosownie  do  treści  art.  24  ust.  9  ustawy  PZP,  uwzględniając 

wagę  i  szczególne  okoliczności  towarzyszące  wykonawcy,  oceni  dowody  wykazane  przez 

wykonawcę  w  formularzu  powyżej.  Jeżeli  uznaje  za  wystarczające  wykonawca  nie  będzie 

podlegał wykluczeniu”.   

W  taki  spos

ób  skarżący  powinien  się  zatem  bronić  przed  negatywnym  dla  wykonawcy 

faktem rozwiązania przed czasem umowy ze (...) Zarządem Dróg Wojewódzkich. Powinien - 

wskazać,  iż  wdał  się  w  spór  sądowy  i  opisać  szczegółowo  stan  sprawy  sądowej,  aby 

Zamawia

jący  miał  możliwość  dokonania  oceny  czy  rzeczywiście  brak  jest  podstaw  do 

wykluczenia wykonawcy. 

Odwołujący  postanowił  przedstawiać  te  argumenty  dopiero  na  etapie  postępowania  przed 

KIO  i  SO.  Takie  wadliwe  postępowanie  nie  mogło  zostać  rzez  Sąd  Okręgowy 

zaakceptowane i 

słusznie nie zyskało też aprobaty Krajowej Izby Odwoławczej. 

Zasadnicze  pytania  nie  dotyczyły  zatem  tego,  czy  R.  S.  przedstawił  w  dokumencie  JEDZ 

informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego  (zdaniem  Sądu  Okręgowego  był  to  fakt 

bezdyskusyjny)  tylko  czy  z

robił  to  w  wyniku  rażącego  niedbalstwa  lub  zamierzonego 

działania. 

Sąd  Okręgowy  podziela  argumentację  KIO,  że  nie  informując  o  fakcie  przedwczesnego 

rozwiązania  umowy  ze  (...)  w  K.  skarżący  dopuścił  się  co  najmniej  rażącego  niedbalstwa. 

Nawet  bowiem  analiz

a  przedstawionej  przez  Skarżącego  na  rozprawie  w  dniu  14  sierpnia 

2019 roku Instrukcji Wypełniania Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia JEDZ) 

nie pozwala na przyjęcie prawidłowego stanowiska R. S., iż tylko w przypadku zawinionego 

przez  niego  roz

wiązania  umowy  ze  (...)  Zarządem  Dróg  Wojewódzkich  w  K.  miał  on 

obowiązek  odpowiadając  na  przedmiotowe  pytanie  udzielić  odpowiedzi  „TAK”.  W  ocenie 

Sądu  Okręgowego  treść  instrukcji  wskazuje  bowiem  na  to,  że  sformułowanie 

„nieprawidłowości  w  zakresie  realizacji  umowy”  nie  dotyczą  wyłącznie  nieprawidłowości 

zaistniałych  po  stronie  wypełniającego  formularz,  ale  również  nieprawidłowości  innych 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

podmiotów.  Niezależnie  zatem  kto  doprowadził  do  takich  nieprawidłowości  wykonawca  w 

przypadku ich wystąpienia powinien zaznaczyć w formularzu rubrykę „TAK”. 

Ta  rubryka  pomija  całkowicie  element  odpowiedzialności/winy  po  którejkolwiek  stronie 

umowy  o  zamówienie  publiczne.  Ten  aspekt  jest  dopiero  w  kolejnej  rubryce  JEDZ,  która 

powinna  była  zostać  uzupełniona  przez  skarżącego,  gdyż  stanowiła  konsekwencję 

rozwiązania przed czasem umowy ze (...) Zarządem Dróg Wojewódzkich w K.. 

Rubryka ta brzmi następująco: 

„Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? [] Tak [l Nie 

Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:"  

Trudno  oczekiwać,  aby  Zamawiający  powierzył  wykonanie  zamówienia  wykonawcy,  który 

został  uznany  przez  innego  zamawiającego  za  podmiot  nienależycie  wykonujący  umowę, 

bez dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, który „oczyściłby się” z tych zarzutów. 

Inicjatywa  spoczywała  jednak  po  stronie  oferenta/wykonawcy.  To  on  musiał  być 

transparentny  w  tym  zakresie  i  „zaoferować"  Zamawiającemu  pełną  informację  o 

dotychczasowych  doświadczeniach  w  zakresie  realizowanych  umów,  jeśli  umowy  te 

zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną 

sankcją”  

Ergo  postępowanie  wykonawcy  PESA  w  całej  rozciągłości  spełnia przesłanki  zastosowania 

art.  109  ust.  1  pkt  8  i  10  albowiem  miał  on  świadomość,  że  przy  realizacji  innych  umów  z 

zakresu  zamówień  publicznych  nałożone  zostały  na  niego  kary  umowne.  Taki  sposób 

postępowania  jest  nie  do  zaakceptowania  z  punktu  widzenia  regulacji  art.  109  ust.  1  pkt  7 

PZP  oraz  wymaganiami  wynikającymi  z  JEDZ  oraz  zasad  równości  i  uczciwej  konkurencji, 

która w ten sposób została rażąco pogwałcona. 

Powyższe  prowadzi  bezpośrednio  do  wniosku,  że  mamy  do  czynienia  z  wypełnieniem 

przesłanek  z  art.  109  ust.  1  pkt  8  i  10  PZP.  Z  pełnym  przekonaniem  i  zaangażowaniem 

należy  stwierdzić,  że  wykonawca  PESA  wypełnia  znamiona  co  najmniej  lekkomyślności 

niedbalstwa  przy  przedstawianiu  informacji  zamawiającemu,  które  miały  istotny  wpływ  na 

decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. 

W  w/w  wyroku  SO  uznano,  że  brak  przyznania  tak  istotnych  okoliczności  jak  informacja  o 

zakończeniu umowy przed czasem czy odszkodowanie stanowi przypadek kwalifikujący się 

pod zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo. Obowiązkiem wykonawcy jest upewnienie 

się,  czy  informacje  przekazane  zamawiającemu  odpowiadają  rzeczywistości,  gdyż 

inf

ormacje  składane  w  toku  postępowania  przetargowego  zmierzają  do  udzielenia 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

zamówienia  właśnie  temu  wykonawcy,  który  je  składa  i  w  związku  z  tym  mają  wpływ  na 

podejmowane  przez  zamawiającego  decyzje.  (por.  KIO  z  dnia  9  kwietnia  2018  r.  KIO 

Podobnie w innych wyrokach  

Jak  zauważa  Izba  wyroku  z  dnia  2  maja  2018  r.  (sygnatura  akt  KIO  596/18),  na  skutek 

implementacji do krajowego porządku prawnego dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE wzrosło 

znaczenie  oświadczeń  własnych  wykonawców.  Jest  to  wynikiem,  zarówno  wprowadzenia 

JEDZ, 

jak  również  faktu  przemodelowania  przebiegu  procedury  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego w jej podstawowej formie, jak również wprowadzenia rozwiązania w postaci tzw. 

procedury  odwróconej  (art.  24aa  PZP).  Te  kilka  znaczących  zmian  doprowadziło  do 

zwiększenia znaczenia oświadczeń składanych przez wykonawców, w tym nałożyło na nich 

obowiązek  większej  staranności  przy  weryfikacji  prawdziwości  danych  prezentowanych  w 

toku  postępowania.  Tym  samym  wobec  wykonawców  należy  obecnie  stosować  wyższy 

miernik oceny zw

iązany z rzetelnością prezentowanych przez nich oświadczeń. 

Podobnie  KIO  w  wyroku  z  dnia  20  lipca  2018  r.  (sygn.  akt  KIO  1319/18)  stwierdza,  iż  „W 

odniesieniu natomiast do lekkomyślności lub niedbalstwa kwestia ta pozostaje w sferze ocen 

zamawiającego,  który  nie  dysponuje  środkami  pozwalającymi  przedstawić  dowody  na 

stopień  winy  wykonawcy.  Jeżeli  jednak  z  zestawienia  informacji  przedstawionych  przez 

wykonawcę z  oczekiwaniami zamawiającego  wynika,  że działający  z  należytą  starannością 

wykonawca powinien mieć świadomość, że przedstawione informacje tym oczekiwaniom nie 

odpowiadają,  a  mimo  to    potwierdził  okoliczność  przeciwną,  to  bez  wątpienia  stanowi  to 

podstawę przypisania wykonawcy lekkomyślności lub niedbalstwa”. 

Patrząc  na  sprawę  rozsądnie,  to  wykonawcy  powinno  zależeć  na  wykazaniu  swojej 

rzetelności,  albowiem  zamawiający  nie  bada  z  urzędu  czy  wykonawca  wobec  którego 

zachodzą  podstawy  wykluczenia  określone  w  art.  108  i  109  PZP  podjął  działania  w  celu 

samooczyszczenia.  To  wy

konawca  powinien  zgodnie  z  prawdą  przyznać  się,  że  podlega 

wykluczeniu i usiłować się samo oczyścić. 

Jeżeli  natomiast  wybiera  on  przeciwny model  postępowania,  nie  przyznaje  się,  przemilcza, 

nie  robi  nic,  nie  samooczyszcza  się,  jego  działanie  winno  zostać  zgodnie  z  zasadą 

słuszności  napiętnowane,  a  w tym  konkretnym przypadku,  powinien  on zostać  wykluczony, 

poprzez nakazanie odrzucenia jego oferty. 

Por.  wyrok  z  3  października  2019  r.  Trybunału  Sprawiedliwości  UE  C-267  /18  w  którym 

Trybunał napisał, że „wykonawca powinien, kierując się wymogami przejrzystości i lojalności, 

poinformować  zamawiającego  o  swojej  sytuacji  (...).  W  stanie  faktycznym  sprawy, 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

ewentualne  umożliwienie  wykonawcy  uzupełnienia  wyjaśnień  (samooczyszczenia),  jest 

niedopuszczalne,  szczególnie  w  świetle  zasad  uczciwej  konkurencji  oraz  przejrzystości  i 

równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1-3 PZP)”  

Z ostrożności należy jeszcze przywołać wyrok KIO 3467 /21 „W rozpoznawanym przypadku 

odwołujący nie wykazał, zamawiającemu, że podjął kroki, o których mowa w art. 110 ust. 2 

P

ZP.  Odwołujący  w  odwołaniu  podnosił,  że  ustawa  nie  określa  terminu,  w  jakim  należy 

dokonać tej procedury. Nie polemizując ze stanowiskiem odwołującego, stwierdzić należy, że 

— tak czy inaczej - ostatecznym terminem na przeprowadzenie tej procedury będzie termin 

zawiadomienia o czynności  kończącej  postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, 

w  rozpoznawanym  przypadku  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty.  (...)  zaniechanie  zatem 

przez  odwołującego  przeprowadzenia  procedury  samooczyszczenia  nie  jest  zatem 

okolicznością obciążającą zamawiającego”. 

Ergo umożliwienie wykonawcy PESA uzupełnienia wyjaśnień w odniesieniu do wyliczonych 

enumeratywnie  przypadków  nałożenia  kar  umownych,  prowadziłoby  do  zastąpienia 

informacji nieprawdziwych, informacjami prawdziwymi. 

Takie postępowanie na gruncie dorobku orzeczniczego KIO jest niedopuszczalne albowiem 

w  najwyższym  stopniu  uderza  to  w  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  zasadę  równego 

traktowania wykonawców (por. KIO 1432/18). 

Powyższe  byłoby  także  sprzeczne  z  art.  128  ust.  1  PZP,  który  stanowi,  że  uzupełnieniu 

podlega  oświadczenie  lub  dokument,  który  nie  został  złożony,  jest  niekompletny  lub  budzi 

wątpliwości zamawiającego. Dokument lub oświadczenie zawierające informacje niezgodne 

ze stanem faktycznym (nieprawdziwe), nie za

licza się do żadnej z w/w kategorii. W każdym 

przypadku,  gdy  wykonawca  składałby  informacje  wprowadzające  w  błąd  możliwe  byłoby 

bowiem wezwanie do uzupełnienia dokumentów, co czyniłoby art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP 

przepisami martwymi. 

Dotyczy zarzutów z grupy B 

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 i 2 ustawy PZP w związku z naruszeniem art. 226 

ust.  1  pkt  7  ustawy  PZP  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  PESA,  w 

sytuacji,  gdy  zaoferowana  przez  ww.  wykonawc

ę  cena  jest  pozorna,  nierealna,  zaniżona, 

poniżej  kosztów  niezbędnych  do  realizacji  zamówienia,  wskazana  przez  PESA  na  takim 

poziomie wyłącznie w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia i uniemożliwienie innym 

przedsiębiorcom dostępu do rynku. 

Wykonawca  P

ESA  złożył  ofertę  z  ceną  zaniżoną  w  stosunku  do  wymogów  postawionych 

przez  zamawiającego  wysoce  specjalistycznym  opisem  przedmiotu  zamówienia,  de  facto 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

sprowadzając  ją  do  poziomu  nie  pozwalającego  na  realizację  zamówienia  w  tej  ale 

zapewniającego  uniemożliwienie  dostępu  do  tego  zamówienie  wszystkim  innym 

wykonawcom.   

Powyższe wskazuje, że złożenie przez PESA oferty na kwotę zdecydowanie odbiegającą od 

realiów  rynkowych,  niemożliwą  do  zapewnienia  prawidłowej  realizacji  zamówienia  stanowi 

czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z orzecznictwe

m Krajowej Izby Odwoławczej 

(  )  zobowiązanie  to  miało  na  celu  wyłącznie  uzyskanie  dodatkowych  punktów  przy  ocenie 

ofert,  nie  na  drodze  normalnej  walki  konkurencyjnej,  ale  w  osób  sprzeczny  z  dobrymi 

obyczajami. Celem takieg

o działania nie było bowiem konkurowanie rzetelną ofertą, złożoną 

w zgodzie z dobrymi obyczajami, lecz zabieg dający wykonawcom sztuczną przewagę nad 

konkurentami.  Takiemu  zachowaniu  Zamawiający  zobowiązany  jest  przeciwdziałać, 

odrzucając ofertę. ” (KIO 369/16).    

W  orzecznictwie  wskazuje 

się,  że  „ustawa  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

odnosząc  popełnienie  czynu  nieuczciwej  konkurencji  i  do  utrudnienia  dostępu  do  rynku  nie 

określa o jaki dokładnie rynek chodzi. Rynkiem tym może być zarówno rynek globalny jak i 

lokalny.  Wobec  t

ak  szerokiego  rozumienia  pojęcia  rynku  zawartego  w  ustawie,  popełnienie 

czynu  nieuczciwej  konkurencji  może  być  związane  z  utrudnieniem  lub  uniemożliwieniem 

innym  przedsiębiorcom  uzyskania  konkretnego  zamówienia.  Eliminowanie  z  rynku  nie 

oznacza  wyłącznie  sytuacji  gdy  przedsiębiorca  traci  byt  prawny,  lub  faktycznie  nie  może 

uzyskiwać  żadnych  zamówień,  ale  jest  to  także  pozbawianie  możliwości    uzyskania 

konkretnego  zamówienia  na  skutek  zastosowania  nieuczciwych  praktyk    rynkowych  przez 

jednego z wykonawców.” (KIO 2067/13).  

Uzasadniając  powyższy  zarzut  należy  zwrócić  uwagę  na  następujące  okoliczności.  W 

ramach realizacji zakresu umowy, która zostanie podpisana z wykonawcą, któremu zostanie 

udzielone  niniejsze  zamówienie  publiczne,  zamawiający  odstąpił  od  pewnych  utartych  na 

rynku  usług  kolejowych  powszechnie  „przyjętych  praktyk”  i  nie  formułował  wymogu 

wykonania kluczowych napraw i remontów rzutujących na sprawną, bezpieczną eksploatację 

pojazdu  tj.  układ  napędowy,  hamulcowy,  sterowania,  klimatyzacji,  sprzęgów,  pomostów 

między  członowych  przez  producentów  tychże  komponentów,  lecz  pozostawił  wymogi 

zawarte  w  Dokumentacji  Systemu  Utrzymania  oraz  Dokumentacji  Techniczno 

—  Ruchowej 

pojazdu.  

W  dokumentach  tych  wbrew  pozorom  został  określony  jednak  szereg  wymogów,  które 

pośrednio  lub  bezpośrednio  precyzują  obowiązek  co  najmniej  współpracy  z  tymi 

producentami  w  zakresie  wykonania  prac  związanych  z  przedmiotem  niniejszego 

postępowania.  

Sygn. akt KIO 287/23 
 

Jest  to  niezmiernie  istotne,  ponieważ  jednym  w  kluczowych  kryteriów  oceny  ofert  w  tym 

postępowaniu była długość okresu gwarancji i rozszerzonej rękojmi za wady na cały pojazd 

po P4 oraz dokumentację techniczną. Wykonawcy mogli zaoferować okres gwarancji od 36 

do 60 miesięcy. 

Ergo  moment  deklaracji  wykonawcy  w  zakresie  okresu  udzielonej  gwarancji  (konkretyzacji 

tego parametru w ofercie) był kluczowym jeśli chodzi o zakres odpowiedzialności i de facto 

formę i sposób wykonania przedmiotu zamówienia. 

Praktyka  rynkowa  wskazuje,  że  standardowym  okres  gwarancji  udzielany  po  wykonanej 

naprawie  rew

izyjnej  wynosi  ok.  36  miesięcy.  Wynika  to  z  faktu,  że  jest  to  jednocześnie 

standardowy  okres  na  jaki  udzielają  gwarancji  producenci  komponentów  po  wykonanej 

naprawie rewizyjnej (również w zakresie w/w komponentów). 

Tym  samy

m  wykonawcy,  którzy  w  postępowaniach  decydują  się  na  udzielenie  okresu 

gwarancji  powyżej  36  miesięcy,  w  szczególności  tak  długiego  okresu  jak  60  miesięcy 

wchodzą w pewien szczególny tryb i muszą oni w tym zakresie udowodnić, że oferując tak 

długi okres gwarancji zabezpieczyli zarówno interes swój jak i zamawiającego. Innymi słowy 

winni  wykazać,  że  w  zadeklarowanym  okresie  gwarancji  są  oni  w  stanie  realnie  wykonać 

nałożone  na  siebie  obowiązki  (umowę),  brak  takiego  udowodnienia  oznaczał  by,  że 

oświadczenie  to  zostało  złożone  „dla  pozoru”  i  ma  ono  znamiona  czynu  nieuczciwej 

konkurencji. 

Każdy z podmiotów jaki zdecyduje się zaoferować 60 okres gwarancji winien wykazać, że w 

tymże  okresie  będzie  on  w  stanie  zabezpieczyć  innymi:  stok  magazynowy  oryginalnych 

części  zamiennych,  oprogramowanie,  dokumentację  techniczną  tj.  elementy,  które  są 

niezbędne do zapewnienia wszelkich niezbędnych elementów do sprawnego funkcjonowania 

pojazdu  w  okresie  pełnych  60  miesięcy  zarówno  w  reżimie  gwarancji  jak  i  rozszerzonej 

rękojmi. 

M

ając  na  uwadze  powyższe,  należy  wskazać  również  na  fakt,  że  wykonawca  składający 

deklarację  udzielenia  gwarancji  oraz  rozszerzonej  rękojmi  na  okres  60  miesięcy  nie  może 

robić tego w oderwaniu od wymogów, standardów jakie oferuje producent komponentów. 

W pr

zypadku silników produkcji TSA żaden podmiot funkcjonujący na rynku nie jest w stanie 

wykonać  należycie  prac  we  własnym  zakresie  z  deklaracją  udzielenia  własnej  gwarancji 

albowiem  w  Dokumentacji  Techniczno 

—  Ruchowej  silników  trakcyjnych  jaką  opracowała 

fi

rma TSA jasno wynika, iż naprawa rewizyjna P4 musi być zlecona producentowi ponieważ 

wykaz części zamiennych zawiera jedynie numery katalogowe TSA. Oznacza to, że nie ma 

możliwości  zakupu  na  rynku  oryginalnych  części  wymaganych  do  naprawy  silników  poza 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

fir

mą TSA. Zgodnie z deklaracją producenta silników, nie sprzedaje ona na rynku części do 

pod

miotów, które mogłyby naprawić silniki we własnym zakresie. 

W  tym  miejscu  należy zadać  kolejne  pytania  ponieważ  części  zamienne  są tylko jednym  z 

elementów  należytej  naprawy  silników.  Do  prawidłowego  wykonania  usługi  należy  również 

wskazać  oprogramowanie  do  sprawdzenia  napięcia,  błędów  czy  też  specjalistycznych 

stanowisko  naprawczo 

—  diagnostycznych,  opracowanych  przez  TSA  i  nie  dostępnych  dla 

podmiotów  innych  niż  producent  silnika.  Kluczowym  elementem  jest  także  dokumentacja 

techniczna,  która  zgodnie  z  treścią  załącznika  nr  3  Karta  gwarancyjna  pojazdu  w  pkt.  1 

winna być zamawiającemu przekazania na okres zbieżny z okresem gwarancji. Ten warunek 

również  winien  być  przez  wykonawcę  zabezpieczony  w  treści  posiadanych  ofert  i  według 

stanowiska odwołującego szczegółowo zweryfikowany w tym zakresie przez zamawiającego. 

Ilustrując  to  przykładem,  np.  system  sterowania  INTELOplus  pełni  kluczową  rolę  w 

pojeździe.  Przeznaczony  jest  do  obsługi  wszystkich  podsystemów  pojazdu  szynowego  we 

wszystkich trybach  jego  pracy.  System  sterowania  umożliwia  kontrolę  pracy  następujących 

podzespołów — silnik spalinowy, hydromechaniczna lub hydrodynamiczna skrzynia biegów, 

generator  trakcyjny,  przetwornice  frakcyjne,  zawory  hamulca  samoczynnego,  hamulec 

elektrodynamiczny,  sprężarka,  system  chłodzenia  poszczególnych  urządzeń  pojazdu, 

ogrzewanie  i  system  klimatyzacyjny  pojazdu,  generator  ogrzewania,  drzwi,  przekładniki 

obwodów  pomocniczych,  przetwornice  i  generatory  ładowania  podłączonych  wagonów, 

audiowizualny  system  informacyjny  wagonów,  lub  też  system  instalacji  radiowej  wagonów 

itd.  Własności  trakcyjne  pojazdu  są  zaprogramowane  w  oprogramowaniu  systemu 

sterowania.  System  sterowania  kieruje  pracą  poszczególnych  podzespołów  pojazdu  za 

pośrednictwem  cyfrowych  oraz  analogowych  wejść  i  wyjść,  lub  za  pośrednictwem  kilku 

komunikacyjnych  portów  szeregowych,  w  które  został  wyposażony.  Wykonywanie 

jakichkolwiek  prac  samodzielnie  pociąga  za  sobą  bardzo  wysokie  ryzyka.  Błędnie 

zaprogramowane  m.

in.  systemy  hamulcowe  mogę  spowodować  katastrofę  w  ruchu 

lądowym. W DTR produktu jest jasno określone: Serwis sterownika zabezpiecza producent. 

Konserwacja  i  przeglądy  sterownika  sprowadzają  się  do  kontroli  połączeń  złączy  z  przodu 

systemu  sterowania,  oraz 

do  usuwania  awarii  i  zanieczyszczeń  ze  złączy  oraz  ze  skrzyni 

sterownika.  Czyszczenie  przeprowadza  się  poprzez  odkurzanie.  Pogwarancyjne  naprawy 

sterownika  może  przeprowadzać  wyłącznie  przeszkolony  personel  poprzez  wymianę 

podzespołów. 

Analogicznie  rzecz 

się  ma  w  zakresie  innych  komponentów  jak  np.  producenta  przejść 

między  członowych  Hubner,  producenta  układu  napędowego  Ingeteam  czy  producenta 

układu klimatyzacji Konvekta. 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

W  przypadku  układu  napędowego,  według  oświadczenia  firmy  Ingeteam  nie  ma 

autoryzo

wanych  przedstawicieli  technicznych  mogących  wykonać  naprawę  we  własnym 

zakresie. Co więcej firma Ingeteam po wykonanej naprawP4 układu napędowego udziela 36 

miesięcznej gwarancji. Konsorcjum Modertrans/PTS zabezpieczyło w takim przypadku swój 

interes oraz 

zamawiającego, ponieważ zdobyła oświadczenie firmy Ingeteam o dostępności 

części  oraz  oprogramowania  w  okresie  do  60  miesięcy.  Takie  działania  powinien  wdrożyć 

każdy  z  oferentów,  który  zdecydował  się  na  zaoferowanie  gwarancji  dłuższej  niż  36 

miesięcy. Należy również wskazać, że takie niestandardowe rozwiązania w sposób znaczący 

rzutują na cenę zaoferowanej usługi naprawy komponentów. 

Podobny  standard  występuje  we  współpracy  z  firmą  Konvekta  i  jej  autoryzowanym 

przedstawic

ielem  w  Polsce  tj.  firm  Drabpol.  Należy  pamiętać,  że  zgodnie  z  treścią  pkt.3 

PPkt17  OPZ  w  ramach  naprawy  rewizyjnej  Wykonawca  musi  wymienić  sterowniki 

klimatyzacji  KN400  na  nowe i tym  samym udzielić  okresy  gwarancji  według  ww.  deklaracji. 

Firma  Konvekta  ud

ziela 36  miesięcznej  gwarancji  na  swoje  produkty  a sterownik  KN400  w 

zasadzie  nie  jest  naprawiały  lecz  w  przypadku  usterki  wymieniany  na  nowy.  Taka  sytuacja 

oznacza,  że  podmiot  udzielający  gwarancji  dłuższej  niż  36  miesięcy  winien  zakupić 

odpowiednio więcej tychże urządzeń aby zapewnić sprawne użytkowanie pojazdu w okresie 

60 miesięcy.  

Kolejnymi  ważnymi  podzespołami,  których  naprawę  w  naszej  ocenie  powinien  wykonać 

producent  są  sprzęgi  wyprodukowane  przez  Voith.  Sprzęgi  automatyczne  w  pojazdach 

szynowy  jak 

również  sprzęgi  międzywagonowe  i  przeguby  są  elementami  bardzo 

odpowiedzialnymi.  Dobór  elementów  jak  wyżej  następuje  na  etapie  projektowania  pojazdu. 

Jest  to  związane  nie  tylko  z  funkcjonalnością,  typu  wymiary,  ilość  PIN-ów  i  ich  rodzaj,  ale 

również  jest  uwzględniana  ilość  energii  jaką  może  sprzęg  pochłonąć  podczas  kolizji.  W 

przypadku  kolizji  sprzęgi  jako  pierwsze  przejmują  skutki  zderzenia.  Jest  to  tym  bardziej 

istotne,  w  sytuacji  kiedy  mówimy  o  pojazdach  pasażerskich.  To  wszystko  jest  brane  pod 

uwagę  przez  producenta  pojazdu,  na  etapie  projektowania,  tak  aby  pojazd  spełniał 

scenariusze zderzeniowe zgodnie z obowiązującymi normami.  

Prawidłowe  funkcjonowanie  sprzęgów  wpływa  bezpośrednio  na  bezpieczeństwo  pojazdu  i 

pasażerów  nim  podróżujących.  Voith  jako  producent  sprzęgów,  rekomenduje  wykonanie 

remontów zgodnie z dokumentacją producenta oraz w jednym z zakładów producenta. Jest 

to  związane  z  posiadaniem  przez  Voith  między  innymi  dokumentacji  produkcyjnej,  dzięki 

czemu użytkownik otrzymuje sprzęg po remoncie zgodnie ze standardem producenta jak dla 

nowo produkowanych sprzęgów. W przypadku realizacji remontów przez firmy spoza struktur 

producenta,  producent  nie  jest  w  stanie  zagwarantować,  że:  do  naprawy  zostaną  użyte 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

części oryginalne (w przypadku użycia części niewiadomego pochodzenia i jakości, może to 

wpłynąć  na  pogorszenie  bezpieczeństwa  pasażerów),  zostaną  wymienione  wszystkie 

niezbędne  części  jakie  są  przewidziane  do  wymiany  w  ramach  remontu  standardowego  

wykonane prace i sprawdzenie zostanie wykonane 

prawidłowo. 

Ergo  każdy  z  wykonawców  chcących  wywiązać  się  z  przyjętego  na  siebie  zobowiązania, 

podchodzących do sporządzenia realnej i rzetelnej wyceny przed złożeniem oferty powinien 

wystąpić  do  producenta  z  prośbą  o  przedstawienie  oferty  na  wykonanie  naprawy 

konkretnych komponentów lub min. o zaoferowanie kompletu części zamiennych. 

Wykonawca PESA nie dysponuje takowymi ofertami czy zapewnieniami. Co więcej ilustrując 

to kolejnym przykładem, zgodnie z oświadczeniem TSA, nie oferują oni części zamiennych 

t

ylko kompleksową realizację naprawy. 

Wynikowo  brak  dostępu  do  części  zamiennych  przez  wykonawcę  PESA  spowoduje 

obiektywną  niemożliwość  wykonania  zamówienia.  Może  okazać  się,  że  po  kilkudziesięciu 

miesiącach  od  wykonania  naprawy  P4  pojazdy  z  uwagi  na  brak  części  zamiennych  będą 

musiały  zostać odstawione.  Co  więcej  z  uwagi  na  bardzo  niską ceną  należy  stwierdzić,  że 

rezerwy na ewentualną m. in. np. wymianę silników na nowe nie ma. 

Dlatego  też  w  ocenie Odwołującego  oferta  wykonawcy  PESA  powinna zostać  odrzucona  z 

uwagi  na  brzmienie  art. 16  us

t. 1 i 2 ustawy PZP w związku z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy 

Pzp, Działanie PESA było nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej, która by nie 

wystąpiła w przypadku zaoferowania realnej ceny wykonania naprawy P4 każdego ezt. 

Notoryjnym zatem jest wniosek, że: 

cena  konsorcjum  (odwołującego)  podyktowana  jest  uwzględnieniem  dodatkowych 

kosztów  niezbędnych  do  zapewnienia  60-cio  miesięcznej  gwarancji.  Oferując  tak  długą 

gwarancję, każdy z wykonawców powinien kluczowe podzespoły naprawiać u producenta lub 

min. w autoryzowanym serwisie. 

inny z wykonawców ASO M. zaoferował 36 miesięcy gwarancji i cenę pośrednią  co 

jest zrozumiałe - niższe ryzyka, mniejsza rezerwa finansowa 

PESA  maksymalny  o

kres  gwarancji  i  rażąco  niska  cena,  znacznie  poniżej  budżetu 

zam

awiającego,  który  i  tak  w  naszej  ocenie  został  oszacowany  bez  zachowania  należytej 

staranności. 

Odnośnie zarzutu ewentualnego — tj. zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 224 

ust.  1  ustawy  PZP  poprzez  prowadzeni

e  postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę 

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a mianowicie poprzez 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

zaniechanie wezwania PESA do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w 

odniesie

niu do istotnych części składowych ceny, które wydają się rażąco niskie w stosunku 

do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.  

Dodatkowo,  Zamawiający  widząc  rażące  rozbieżność  między  zaoferowaną  przez 

wykonawcę  PESA  ceną  za  realizację  przedmiotowego  zamówienia,  a  cenami  pozostałych 

ofert, powinien podjąć działania zmierzające do wyjaśnienia ceny oferty PESA.  

Zamawiający  zobowiązany  jest  prowadzić  postępowanie  w  sposób  zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji  or

az  równe  traktowanie  wykonawców,  a  także  w  sposób 

przejrzysty.  Brak  wezwania  wykonawcy  PESA  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  w 

okolicznościach tej sprawy przeczy ww. zasadom oraz uniemożliwi zarówno zamawiającemu 

jak  i  odwołującemu  weryfikację  prawidłowości  oszacowania  ofert  PESA  oraz  prawidłowości 

wywiązanie  się  przez  PESA  z  ewentualnego  realizowania  przedmiotowego  zamówienia  w 

sposób zgodny z dokumentacją zamawiającego.  

Jeżeli zaoferowana cena lub koszt , lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie 

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w 

dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  żąda  od 

wykonaw

cy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub 

ich istotnych części składowych (art. 224 ust. 1 ustawy ZP).  

W  wyroku  z  dnia  31  maja  2016  r.,  1820/16,  skład  orzekający  zwrócił  uwagę,  że  zwroty 

„Wydaje się” co „budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy uznać, 

że  celowo  zostały  te  pojęcia  wprowadzone  przez  ustawodawcę,  by  dać  zamawiającym 

szerokie  możliwości  działania,  z  których  winni  korzystać  w  uzasadnionych  sytuacjach,  dla 

zapewnienia uczciwej konkur

encji w postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za 

zaoferowaną  cenę  rzeczywiście  może  wykonać  zamówienie  w  sposób  zgodny  z 

oczekiwaniami i wymogami zamawiającego”.  

Wątpliwości muszą być zatem uzasadnione (zdecydowanie w przedmiotowym postępowaniu 

są uzasadnione) na gruncie cen rynkowych, za tego rodzaju profesjonalne usługi. 

Za  Krajową Izbą  Odwoławczą  (KIO  115/18)  wskazać  należy,  że „Przepisy  ustawy  PZP  nie 

zawierają  definicji  pojęcia  rażąco  niskiej  ceny,  jednakże  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odw

oławczej pod tym, pojęciem rozumie się cenę nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu 

i  kosztów  prac  składających  się  na  dany  przedmiot  zamówienia,  zakładającą  wykonanie 

zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie będącą ceną rynkową, 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

tzn.  generalnie  nie  występującą  na  rynku,  na  którym  ceny  wyznaczane  są  m.in.  poprzez 

ogólną  sytuację  gospodarczą  panującą  w  danej  branży  i  jej  otoczeniu  biznesowym,  postęp 

technologiczno  -  or

ganizacyjny  oraz  obecność  i  funkcjonowanie  uczciwej  konkurencji 

podmiotów  racjonalnie  na  nim  działających  etc.  Cena  rażąco  niska  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia  to  cena  odbiegająca  od  jego  rzeczywistej  wartości,  a  rzeczona 

różnica  nie  jest  uzasadniona  obiektywnymi  względami  pozwalającymi  danemu  wykonawcy 

bez strat 

i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, 

zamówienie to wykonać. 

Wyjaśnienia składane w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP mają na celu wykazanie, iż oferta 

znacząco  odbiegająca  od  cen  pozostałych  ofert,  nadal  jest  ceną  realną,  umożliwiającą 

wykonanie zamówienia w warunkach rynkowych i z zyskiem.   

Ergo składamy wniosek o uwzględnienie odwołania w całości. 

Reasumując  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  PESA  oznacza  także  dokonanie 

czynu 

naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o czym mowa w art. naruszenie art. 17 

ust.  1

c  ustawy  z  dnia  17  grudnia  2004  r.  o  odpowiedzialności  za  naruszenie  dyscypliny 

fi

nansów publicznych tj. (Dz. U. z 2021 r., poz. 289 z późn. zm.). 

W związku z powyższym odwołujący wnosi o: 

Unieważnienie rozstrzygnięcia postępowania 

Dokonanie  ponownego  badania  i  oceny  oferty  PESA  z  uwzględnieniem  zarzutów 

postawionych w odwołaniu, a w wyniku tej czynności jej odrzucenia na podstawie wszystkich 

podniesionych zarzutów 

Nakazanie wykonania żądania alternatywnego w razie nie uwzględnienia żądania 

Ponowienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu 

W  tym  stanie  rzec

zy  odwołanie  jest  zasadne  i  w  pełni  usprawiedliwione  i  wnosimy  o 

uwzględnienie go w całości. 

Pismo uzupełniające do odwołania  

Warszawa, dnia 15 lutego 2023 r.   

Sygn. akt KIO 287/23 
 

UWAGA! 

PISMO 

ZAWIERA 

TAJEMNICĘ 

PRZEDSIĘBIORSTWA 

UWAGA! 

tajemnica 

przedsiębiorstwa  dotyczy  w  całości  wszystkich  załączników  do  zestawu  zarzutów  z 

części B 

PISMO PROCESOWE  

Kopia 

tego  pisma  został  przekazana  zamawiającemu  oraz  zgłaszającemu przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego (bez załączników do zestawu zarzutów do części B).  

TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA   

UZASADNIENIE   

Jednocześnie  informujemy,  że  objęte  niniejszym  pismem  stwierdzenia  oraz  załączone  do 

nich  dokumenty,  zarówno  w  całości,  jak  i  w  poszczególnych  ich  częściach  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum Modertrans Poznań sp. z o.o. oraz Public Transport 

Service sp. z o.o. i z tego względu nie podlegają ujawnieniu zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.    Informacje  zawarte  w  niniejszych  wyjaśnianiach 

posiadają  wartość  gospodarczą  i  zawierają  informacje  organizacyjne,  handlowe  oraz 

finansowe Modertrans oraz PTS, których Spółki nie upubliczniły, ani nie udostępniły osobom 

trzecim.  Odnoszą  się  one  w  bezpośredni  sposób  do  komercyjnej  sfery  działalności 

Konsorcjum.  Dostęp  do  informacji  objętych  wyjaśnieniami  mają  wyłącznie  członkowie 

Zarządu Spółek oraz ich wybrani pracownicy w zakresie absolutnie niezbędnym.  

Przedstawione  dane,  jak  i  dokumenty  zawierają  w  szczególności  informacje  o  relacjach 

gospodarczych  łączących  przedsiębiorstwo  PTS  z  kooperantami,  jak  i  pracownikami  PTS. 

Podkreślenia  wymaga,  że  żaden  z  tych  podmiotów  nie  jest  zobowiązany  do  udzielania 

informacji na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej.  

Ujawnienie  tych  informacji,  może  doprowadzić  do  poniesienia  szkody  przez  Konsorcjum. 

Podmioty  konkurencyjne,  nie  tylko  te,  które  złożyły  oferty  w  niniejszym  postępowaniu 

przetargowym,  mogłyby  na  podstawie  tych  informacji  pozyskać  wiedzę  na  temat  sposobu 

kosztorysowania  ofert  oraz  polityki  cenowej.  Podmioty  konkurencyjne,  ubiegając  się  o  te 

same  co  członkowie  Konsorcjum  zamówienia,  mogłyby  wykorzystać  wiedzę  pozyskaną  z 

zastrzeżonych  informacji  i  w  efekcie  pozyskać  zamówienia  kosztem  członków  Konsorcjum, 

co  w  oczywisty  sposób  oznaczałoby  poniesienie  przez  nie  szkody.  Z  tego  względu 

zastrz

eżone  informacje mają  dla  Konsorcjum  wartość  gospodarczą.  Podkreślenia  wymaga, 

że sam zamawiający, jak i inni użytkownicy taboru szynowego udzielają cyklicznie zamówień 

analogicznych  do  niniejszego,  zatem  informacje  zawarte  w  niniejsz

ym  piśmie  w  prosty 

spo

sób  umożliwią  podmiotom  konkurencyjnym  antycypowanie  ceny  ofertowej  członków 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

Ko

nsorcjum w przyszłych przetargach. Co istotne, zamawiający nie jest jedynym podmiotem 

udzielającym tego typu zamówień, zatem ujawnienie polityki cenowej w bezpośredni sposób 

wpłynie  na  konkurencyjność  członków  Konsorcjum  na  całym  rynku  usług.  Jakikolwiek 

p

rzedsiębiorca  konkurencyjny  wobec  nich,  który  uzyskałby  ww.  informacje  (po  ich 

ewentualnym odtajnieniu), znając treść tych dokumentów będzie mógł złożyć ofertę bardziej 

konkuren

cyjną  cenowo  i  w  konsekwencji  pozbawić  członków  Konsorcjum  zamówień, 

zwłaszcza,  że  dominującym  kryterium  wyboru  wykonawców  jest  z  reguły  cena  ofertowa, 

albowiem  zamawiający kierują się wyłącznie kalkulacją biznesową i  cena wykonania usługi 

ma podstawowe znaczenie.   

Utajnione  dokumenty  pokazują,  m.  in.  w  jaki  sposób  wykonawca  kształtuje  zysk,  w  jaki 

sposób i w jakich obszarach minimalizuje koszty, oraz w jaki sposób zamierza zorganizować 

wykonanie umowy. Każdy profesjonalnie działający na danym rynku wykonawca, w oparciu o 

zapisy SWZ, mógłby zatem na podstawie danych zawartych w zastrzeganych informacjach 

odtworzyć  zastosowany  przez  członków  Konsorcjum  sposób  zorganizowania  wykonania 

umowy.  

Sposób  zorganizowania  wykonania  umowy,  które  Konsorcjum  zastosowało  w  niniejszym 

postępowaniu  przetargowym  jest  bowiem  wspólny  dla  wszystkich  zamówień  realizowanych 

przez  członków  Konsorcjum  i  stanowi  wynik  ich  doświadczeń,  związanych  z 

funkcjonowaniem na rynku i realizacją tego typu zamówień. Decyduje również o przewadze 

konkurencyjnej  na  rynku.  Informacje  te  mają  więc  dla  członków  Konsorcjum  charakter 

uniwersalny  i  znajdują  zastosowanie  do  zorganizowania  przyszłego  sposobu  wykonania 

umów  również  w  innych  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  poza 

system

em  zamówień  publicznych.  Jak  zostało  to  już  powyżej  wskazane,  czynności  objęte 

przedmiotem  zamówienia  mają  charakter  cykliczny  i  będą  również  wykonywane  na  innych 

podobnych kontraktach, zatem modele organizacyjne o takim samym lub bardzo zbliżonym 

charakte

rze  będą  wykorzystywane  w  ramach  kolejnych  kontraktów.  Bez  wątpienia, 

informacj

e, które pozwalają na ujawnienie zastosowanych przez członków Konsorcjum PTS 

sposobów  zorganizowania  wykonania  umów,  zgodnie  z  ugruntowaną  linią  orzeczniczą, 

stanowią tajemnicę  przedsiębiorstwa i mogą być  przedmiotem  ochrony  przez ich utajnienie 

przed innymi podmiotami.   

Ponadto  informacje  zawarte  w  niniejszych  dokumentach  stanowiących  załączniki  do  pisma 

umożliwiają  one  podmiotom  konkurencyjnym  ustalenie,  w  których  postępowaniach 

przetargowych w przyszłości członkowie Konsorcjum będą mogli złożyć ofertę.  

W  postanowieniu  z  dnia  15.05.1996  r.  Sąd  Wojewódzki  w  Warszawie  -  Sąd 

Antymonopolowy (sygn. akt XVII Amz 1/96) uznał, że: „Stanowią w szczególności tajemnicę 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nie

uczciwej  konkurencji,  dane  obrazujące  wielkość  produkcji  i  sprzedaży,  a  także  źródła 

zaopatrzenia  i  zbytu.  Przedsiębiorstwo  załączające  do  akt  sprawy  materiały  zawierające 

infor

macje  stanowiące  jego  istotne  tajemnice  może  żądać,  stosownie  do  art.  21a  ust.  1 

ustawy  z  dnia  24  lutego  1990  r.  o  przeciwdziałaniu  praktykom  monopolistycznym,  aby 

materiały te nie zostały udostępnione osobom trzecim, a w szczególności konkurentom.”  

W  interesie  Konsorcjum  jest  zatem  zachowanie  tych  informacji  w  tajemnicy,  tak,  aby 

d

ziałający na rynku konkurenci nie mogli wykorzystać tych informacji dla potrzeb związanych 

z  prowadzoną  przez  nich  działalnością.  Nawet  już  bowiem  szczątkowe  informacje  mogą 

sta

nowić  dla  podmiotów  konkurencyjnych  działających  w  tej  branży  istotne  informacje  o 

działalności  członków  Konsorcjum.  Ich  ujawnienie  mogłoby  wpłynąć  na  obniżenie 

konkurencyjności członków Konsorcjum w stosunku do konkurentów działających na rynku. 

Nie  strac

iło  na  aktualności  stanowisko  Sądu  Najwyższego  zawarte  w  wyroku  z  dnia  22 

kwiet

nia 1937 r. (3 K. 2496/37), w którym uznano, iż „tajemnicę zawodową przedsiębiorstwa 

stanowią pewne wiadomości, utrzymane w sekrecie z woli przedsiębiorcy, które zapewniają 

prze

dsiębiorstwu  przez  to,  że  nie  są  znane  konkurencji,  pewne  ułatwienia  i  korzyści  we 

współzawodnictwie,  przy  czym  nie  jest  warunkiem  ochrony  tajemnicy  nowość  lub 

oryginalność prac względnie zabiegów przedsiębiorcy.”  

Zastrzeżone  przez  Konsorcjum  informacje  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  stanowią 

s

kładnik  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  55  ze  zn.1  k.c.  poszczególnych  członków 

Konsorcjum i z tego względu podlegają daleko idącej ochronie.  

Zastrzeżone  informacje  nie  zostały  dotychczas  ujawnione  do  wiadomości  publicznej,  a 

członkowie  Konsorcjum  podejmują  niezbędne  działania  prowadzące  do  zachowania  ich  w 

poufności.  W  orzecznictwie  przyjmuje  się,  że  wykazanie  tej  przesłanki  ogranicza  się  do 

oświadczenia  wykonawcy.  Nie  jest  bowiem  możliwe  dowodzenie  faktu  nieujawnienia  do 

wiadomości  publicznej  zastrzeżonych  informacji,  czyli  przeprowadzenie  dowodu  na 

okoliczność  negatywną.  Same  dokumenty  przechowywane  są  w  zamykanych 

pomieszczeniach, a w wersji elektronicznej 

– w zabezpieczonych hasłem komputerach. Krąg 

pracownik

ów i podmiotów zewnętrznych, którzy mają dostęp do niniejszych dokumentów jest 

ograniczony  do  tych  osób  i  podmiotów,  którym  informacje  te  są  niezbędnie  potrzebne  do 

wykonywania  ich  pracy  i  tylko  w  niezbędnym  zakresie  informacje  te  są  im  ujawniane. 

Obowiązek  zachowania poufności  przez  pracowników  wynika z  art.  100  §  2  pkt  4  kodeksu 

pr

acy.  Zgodnie  z  wyrokiem  Sądu  Najwyższego  z  dnia  3  października  2000  r.  (sygn.  akt  I 

CKN  304/00)  „Informacja  (wiadomość)  „nie  ujawniona  do  wiadomości  publicznej”  to 

informacja  ni

eznana  ogółowi  lub  osobom,  które  ze  względu  na  swój  zawód  są 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

zainteresowane  w  j

ej  posiadaniu.  Taka  informacja  podpada  pod  pojęcie  „tajemnicy”,  kiedy 

przedsiębiorca  ma  wolę,  by  pozostała  ona  tajemnicą  dla  pewnych  kół  odbiorców, 

konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna.”  

W  stosunku  do  zastrzeżonych  przez  Konsorcjum  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa podjęte zostały czynności niezbędne do zachowania ich w poufności.   

Informacje  te  posiadają  wyłącznie  członkowie  Zarządu  członków  Konsorcjum  oraz  jego 

niektórzy pracownicy, wobec których obowiązek zachowania poufności wynika z art. 100 § 2 

pkt 4 kodeksu pracy.   

Ponadto  działania  podjęte  w  celu  zabezpieczenia  przed  ujawnieniem  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zarówno o charakterze organizacyjnym, prawnym 

oraz fizycznym, polegają m.in. na:  

nieudostępnianiu przedmiotowych informacji szeregowym pracownikom oraz osobom 

postronnym,  

nieudostępnianiu  pracownikom  informacji  finansowych  oraz  dokumentacji 

pracod

awcy (umowy, zamówienia, faktury, kosztorysy),  

przechowywaniu dokumentów w zabezpieczonych pomieszczeniach, zaś dokumenty 

w wersji elektronicznej na komputerach zabezpieczonych hasłem,  

4) niepublikowaniu danych dotyczących oferowanych usług,  

zastr

zeganiu informacji handlowych jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa  i 

nieupublicznianiu ich w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, w tym również 

w niniejszym postępowaniu przetargowym,  

zobowiązaniu pracowników  do  nieujawniania informacji  związanych z  realizowanymi 

usługami,   

7)  zawieraniu  z  pracownikami  umów  o  zakazie  konkurencji  oraz  umów  o  zachowaniu 

poufności.  

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 06.06.2003 r. (sygn. akt  IV CKN 211/01)  wyraził pogląd, że 

uznanie  informacji  za  tajem

nicę  przedsiębiorstwa  wymaga,  aby  przedsiębiorca  podjął 

działania  zmierzające  do  wyeliminowania  możliwości  ich  dotarcia  do  osób  trzecich  w 

normalnym  toku  zdarzeń.  Działania  takie  zostały  przez  członków  Konsorcjum  podjęte,  zaś 

krąg osób dysponujących tymi informacjami został ograniczony do minimum.  

Jednocześnie  informujemy,  iż  w  przypadku  wystąpienia  przez  podmioty  konkurencyjne  dla 

członków  Konsorcjum  do  kontrahentów  członków  Konsorcjum  wskazanych  w  informacjach 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  z  powołaniem  z  się  na  te  informacje, 

członkowie  Konsorcjum  w  oparciu  o  ustawowe  środki  ochrony  prawnej  dochodzić  będą 

przysługujących roszczeń w związku z naruszeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.   

Niniejszym chcieliśmy przedłożyć dowody na poparcie tez zawartych w odwołaniu. Dowody 

zostaną  podzielone  wg  chronologii  odwołania  na  dowody  dotyczące  zestawu  zarzutów  z 

grupy A i B.   

Dowody dotyczące zestawu zarzutów z grupy A:  

Według  informacji  pozyskanych  przez  odwołującego,  wykonawca  PESA  realizował 

następujące umowy, w których zamawiający naliczyli kary umowne:  

Szybka Kolej Miejska sp. z o.o.  Nr sprawy: OZP-351-13/19  

„Wykonanie  obsług  4-tego  poziomu  utrzymania    na  dwóch  elektrycznych    zespołach 

trakcyjnych typu 14WE zgodnie z DSU dla EZT typu 14WE  i wykonanie prac dodatkowych 

związanych  z  obsługą  techniczną  poziomu  P4  EZT  typu  14WE  oraz  wykonanie  prac 

modernizacyjnych”  

Szybka Kolej Miejska sp. z o.o. Nr sprawy: OPZ-210/2/2020  

„Wykonanie  trzynastu  obsług  technicznych  poziomu  P4  utrzymania  pojazdów  typu  27WE 

zgodnie  z  DSU  dla  EZT  typu  27WE  wraz  z  wykonaniem  prac  dodatkowych  związanych  z 

obsługą techniczną poziomu P4 EZT typu 27WE”  

Koleje Małopolskie” sp. z o. o. Nr sprawy: KMDL/251/11/2020  

„Wykonanie  czynności  czwartego  poziomu  utrzymania  (P4)  i  prac  dodatkowych  dla  pięciu 

elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  (EZT)  typu  32WE  serii  EN77  o  numerach 

inwentarzowych 001, 002, 003, 004 i 005”  

 Koleje Mazowieckie sp. z o. o.  Nr sprawy: MWZ7-26-64-2020  

„Naprawa  w  poziomie  utrzymania  P4  12  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  serii  45WE” 

Podstawą  ich  naliczenia  było  przekroczenie  terminu  wykonania  umowy  oraz  naruszenie 

obowiązków wynikających z umów.  

Dowody:  na  okoliczność,  czasu  w  których  zostały  udzielone  zamówienia  przy  realizacji 

których  naliczone  zostały  kary  umowne,  a  tym  samym  przesłanka  „wykluczenia”  z 

postępowaniu nie uległa przedawnieniu.   

Odpowiednio ogłoszenia o udzieleniu zamówienia:  

Sygn. akt KIO 287/23 
 

Usługi w zakresie napraw i konserwacji oraz podobne usługi dotyczące kolei i innego 

sprzętu 2020/S 057-137360 z dnia 20.03.2020 r. Dotyczy postępowania: OPZ-351-13/19  

Usługi w zakresie napraw i konserwacji taboru kolejowego 2020/S 247-615172 z dnia  

18.12.2020 r. Dotyczy postępowania: OPZ-210/2/2020  

Usługi w zakresie napraw i konserwacji taboru kolejowego 2021/S 211-557287 z dnia  

29.10.2021 r. Dotyczy postępowania: KMDL/251/11/2020   

Usługi w zakresie napraw i konserwacji taboru kolejowego 2021/S 026-065362 z dnia  

.2021 r. Dotyczy postępowania: MWZ726-64-2020  

Kolejnym  dowodem  na  okoliczność,  że  kary  zostały  nałożone  załączamy  pisma,  których 

wystawcą są podmioty, które w w/w postępowaniach były zamawiającymi:  

 1.Pismo Szybkich Kolei Miejskich sp. z o.o. z dnia 08 lutego 2023 r. (dotyczy umowy z pkt 1)  

2.Pismo Szybkich Kolei Miejskich sp. z o.o. z dnia 08 lutego 2023 r. (dotyczy umowy z pkt 2).  

3.Pismo Kolei Małopolskich z dnia 10.02.2023 r.  

4.Pismo Kolei Mazowieckich z dnia 06.02.2023 r.  

Dowodem  na  okoliczność,  że  kary  zostały  naliczone  przy  wykonywaniu  usługi  tożsamej  z 

obecnym  przedmiotem  z

amówienia  są  wyciągi  z  dokumentacji  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego z w/w postępowań:  

Dotyczy postępowania: OPZ-351-13/19  

Dotyczy postępowania: OPZ-210/2/2020  

Dotyczy postępowania: KMDL/251/11/2020   

Dotyczy postępowania: MWZ726-64-2020  

Dowody dotyczące zestawu zarzutów z grupy B:  

UWAGA!  Wszystkie  załączniki  powołane  jako  dowody  dotyczące  grupy  B  objęte  są 

tajemnicą przedsiębiorstwa!  

Odnośnie twierdzeń zawartych w odwołaniu, że zaoferowana przez wykonawcę PESA cena 

jest  pozorna,  nierea

lna,  zaniżona,  poniżej  kosztów  niezbędnych  do  realizacji  zamówienia, 

wskazana  przez  PESA  na  takim  pozio

mie  wyłącznie  w  celu  uzyskania  przedmiotowego 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

zamówienia  i  uniemożliwienia  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku  dodatkowo 

wyjaśniamy i oświadczamy:   

W 

związku z treścią dokumentacji związanej z szacowaniem budżetu (wartości szacunkowej 

zamówienia)  niniejszego  zamówienia  publicznego  tj.  wykonania  czynności  naprawy 

czwartego  poziomu  utrzymania  (P4)  22  sztuk  pojazdów  serii  EN76  udostępnionej  przez 

zamawiaj

ącego  jakim  jest  Urząd  Marszałkowski  Województwa  Wielkopolskiego  należy 

wskazać  w  uzupełnieniu  zarzutów  przedstawionych  w  Odwołaniu  wniesionym  do  Krajowej 

Izby Odwoławczej dnia 02.02.2023 na następujące okoliczności:  

1. Jak wskazał Zamawiający w treści Załącznika nr 1 do pisma stanowiącego odpowiedź na 

wniosek o udzielenie informacji publicznej, Zamawiający zdecydował się odrzucić oferty firm 

Serwis  Pojazdów  Szynowych  oraz  Modertrans  Poznań  z  uwagi,  iż  rzekomo  podane  kwoty 

znacznie odbiegały od realiów rynkowych. Tym samym zamawiający uznał, iż jedyną realną 

ofertą  jaką  przyjął  do  szacowania  (wartości  zamówienia)  budżetu  była  oferta  PESA  Mińsk 

Mazowiecki.  Takim  działaniem  zamawiający  potwierdził,  że  warunki  oferty  PESA  Mińsk 

Mazowiecki uznał, za rynkowe oraz realne.    

Jak  wynika  natomiast  z  treści  oferty  PESA  Mińsk  Mazowiecki  datowanej  na  dzień 

03.08.2022r.  złożonej  w  odpowiedzi  na  zapytanie  o  wartość  szacunkową  zamówienia 

skierowanego  przez  Urząd  Marszałkowski  Województwa  Wielkopolskiego,    kwota  stałego 

z

akresu naprawy oraz prac dodatkowych w zakresie zbieżnym z wymogami zamieszczonymi 

w  Załączniku  nr  1  do  SWZ  postępowania  tj.  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia,  łącznie  dla  1 

elektrycznego  zespołu  trakcyjnego  wyniosła  4  946  000  zł  netto  (6  083  580  zł  brutto). 

Do

datkowo  oferta  ta  zawiera  wskazanie,  iż  przyjęty  do  kalkulacji  cenowej  okres  gwarancji 

wynosi  18  miesięcy.  Co  ważne  w  kontekście  treści  zarzutów  sformułowanych  w  odwołaniu 

należy  również  wskazać,  iż  treść  oferty  PESA  Mińsk  Mazowiecki  zawierała  oświadczenie 

ww.  Wykonawcy  następującej  treści:    „Podane  ceny  oraz  terminy  uwzględniają  realizację 

naprawę  podzespołów  (m.in.  silniki  trakcyjne,  przekładnie,  falowniki,  pantografy, 

klimatyzacja) przez podmioty posiadające wieloletnie doświadczenie w naprawie m. in. ww. 

komponentów ale nie są oni autoryzowanymi serwisami obsługi producentów”.   

Treść  oświadczenia  zamieszczonego  w  treści  oferty  PESA  Mińsk  Mazowiecki  w  sposób 

oczywisty  przeczy  działaniu  tego  Wykonawcy  jakie  poczynił  składając  ofertę  w  ww. 

postępowaniu poprzez zaoferowanie 60 miesięcznego okresu gwarancji.   

Oferty PESA Mińsk Mazowiecki  

Oferta z dnia 03.08.2022 przyjęta przez Zamawiającego do szacowania wartości zamówienia  

Oferta z dnia 11.01.2023 złożona w przedmiotowym postępowaniu  

Sygn. akt KIO 287/23 
 

Cena za P4 1 ezt  

4 946 000 zł netto  4 247 967 zł netto  

Gwarancja na ezt po P4     

18 miesięcy                60 miesięcy   

Zauważyć  należy  również,  że  treść  Załącznika  nr  1  do  SWZ  wskazuje  na  dodatkowe 

względem szacunku zamówienia prace jakie należy wykonać na pojazdach tj.:  

a. 

Wymiana uszkodzonych/wyeksploatowanych elementów reflektora  

b. 

Wymiana  wszystkich  łożysk  i  uszczelnień  przekładni  osiowych.  Badanie  każdej 

przekładni  na  stanowisku  diagnostycznym.  Zamawiający  rezerwuje  sobie  prawo  do 

uczestnictwa  przy  badaniu 

przekładni  oraz  uczestnictwa  w  odbiorach  jakościowych,  w 

oparciu  o  przedstawiony  przez  Wykonawcę  plan  odbiorów  (dział  „Przekładnia  osiowa 

Gmeinder GGM 292 SO/491” Lp. 1-)  

c. 

na  tylnej  części  oparcia  foteli  w  układzie  szeregowym  oraz  na  ścianie  pomiędzy 

w

szystkimi  fotelami  w  układzie  naprzeciwległym  zamontować  „kieszenie”  w  postaci  siatek 

umożliwiających umieszczenie materiałów reklamowych, gazet, broszur informacyjnych, itp. 

(szczegóły do uzgodnienia z zamawiającym).  

Powyższe  czynności  nie  zostały  uwzględnione  w  cenie  oferty  PESA  Mińsk  Mazowiecki  z 

dnia  03.08.2022r.  a  gdyby  wziąć  je  pod  uwagę  to  cena  P4  1  elektrycznego  zespołu 

trakcyjnego musiałaby znacznie przekroczyć kwotę 5 000 000 zł netto (6.150.000 zł brutto).   

Ważnym  podkreślenia  jest  fakt,  że  wartość  zamówienia/kwota  jaką  zamawiający  zamierzał 

przeznaczyć  na  realizację  zamówienia  opierała  się  również  na  informacji  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  z  listopada  2021,  gdzie  oferty  składane  były  na  początku 

października 2021 – informacja z otwarcia ofert na jaką powołuje się zamawiający jest z 11 

października  2021  (postępowanie:  MWZ7.27.34.2021  –  Wykonanie  napraw  w  poziomie 

utrzymania P4 16 EZT EN76). Od tamtego okresu do ogłoszenia przedmiotowego przetargu 

przez UMWW minęło 12 miesięcy. W tym okresie nastąpiła zbrojna inwazja Rosji na Ukrainę 

w konsekwencji której ceny materiałów, komponentów poszybowały w góry. Czynniki te nie 

zostały  niestety  uwzględnione  przez  zamawiającego.  Kwota  jaką  zamawiający  finalnie 

przeznaczył  na  realizację  zamówienia  wyniosła  121  000  000,00  zł  brutto  (3.01.2023). 

Pomimo,  że  w  naszej  ocenie  zamawiający  nie  dochował  należytej  staranności  w  jej 

wyznaczeniu, oferta wykonawcy PESA MM została skalkulowana poniżej budżetu i opiewała 

na kwotę 114 949 987,02 zł brutto.  

 W tym miej

scu należy postawić pytanie jakie okoliczności towarzyszyły zamawiającemu, że 

odstąpił  on  od  skorzystania  ze  środka  w  postaci  sformułowania  wezwania  do  wyjaśnienia 

treści  oferty  PESA  Mińsk  Mazowiecki  pomimo  wystąpienia  oczywistych  przesłanek  do 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

wdrożenia tejże procedury z art. 224 PZP? (tj. pod kątem, iż cena oferty jest rażąco niska i 

powinna budzić wątpliwości zamawiającego!).  

Wszystkie  dokumenty,  na  które  powołuje  się  Odwołujący,  znajdują  się  w  zasobach 

zamawiającego, a więc informacje z nich wynikające były znane zamawiającemu z urzędu i z 

uwzględnieniem  tychże  dokumentów  zamawiający  powinien  był  dokonać  weryfikacji  ceny 

zawar

tej  w  ofercie  PESA,  zwłaszcza  mając  na  uwadze,  że  PESA  zadeklarowała  w 

niniejszym  postępowaniu  wykonanie  zamówienia  o  szerszym  zakresie  przedmiotowym  i  o 

dłuższej  gwarancji  za  cenę  niższą  o  około  20%  od  ceny  zadeklarowanej  podczas 

szacowania wartości zamówienia.    

Nie sposób logicznie wytłumaczyć:  

dlaczego  zamawiający  za  podstawę  ustalenia  wartości  zamówienia  przyjął  wartość 

najniższą podaną przez PESA, a całkowicie odrzucił wyższe (lecz zbliżone) wartości podane 

przez inne podmioty (Serwis Pojazdów Szynowy oraz Modertrans)?  

dlaczego przyjął do szacowania budżetu (wartości zamówienia) dane z postępowania  

na  wykonanie  czwartego  poziomu  utrzymania  (PU4)  pojazdu  typu  31WE-serii  ED78-016  tj. 

pojazdu  wyprodukowanego  przez  innego  producenta  (NEWAG  S.A.), 

posiadającego  inne 

rozwiązania  techniczne  w  zakresie  układu  napędowego,  sterowania  czy  klimatyzacji  co 

powoduje, iż  budżety naprawy tych dwóch typów pojazdów są absolutnie nieporównywalne, 

tym  bardziej  zważywszy  na  fakt,  że  pojazd  ten  miał  wykonaną  pierwszą  w  historii 

eksploatacji  naprawę  P4  (po  8  latach  użytkowania),  która  w  sposób  znaczący  różni  się  od 

zakresu  jaki  należy  wykonać  w  ramach  drugiej  naprawy  P4  tj.  po  około  16-20  latach 

eksploatacji?  

dlaczego  Zamawiający  nie  zwrócił  się  podczas  szacowania  wartości  zamówienia  o 

ofertę  do  Public  Transport  Service  Sp.  z  o.o.,  a  chcąc  być  konsekwentnym  dlaczego  nie 

zwrócił się o ofertę do NEWAG S.A., jeśli uważał, że naprawa P4 pojazdu 31WE serii ED78-

016 jest reprezentatywna dla oszacowania wartości niniejszego zamówienia?  

Dowód:  na  okoliczność  ustalenia  wartości  szacunkowej  niniejszego  zamówienia,  tj.  pismo 

Urzędu  Marszałkowskiego  Województwa  Wielkopolskiego  z  dnia  06.02.2023  roku  wraz  ze 

wszystkimi załącznikami.  

2.  Jak  wskazywano  w  treści  odwołania,  określając  sposób  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  zamawiający  odstąpił  od  pewnych  utartych  na  rynku  praktyk  i  nie  sformułował 

wpros

t  wymogu  naprawy  kluczowych  komponentów,  rzutujących  na  sprawną,  bezpieczną 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

eksploatację  pojazdu,  u  ich  producentów  (tj.  układ  napędowy,  hamulcowy,  sterowania, 

klimatyzacji),  lecz  pozostawił  wymogi  zawarte  w  Dokumentacji  Systemu  Utrzymania  oraz 

Dokumentacji Techniczno 

– Ruchowej pojazdu. Niemniej w tych dokumentach jednak wbrew 

pozorom  został  określony  szereg  wymogów,  które  pośrednio  lub  bezpośrednio  precyzują 

obowiązek  co  najmniej  współpracy  z  tymi  producentami  w  zakresie  wykonania  prac 

związanych z przedmiotem niniejszego postępowania. Jest to niezmiernie istotne, ponieważ 

jednym  w  kluczowych  kryteriów  oceny  ofert  w  tym  postępowaniu  była  długość  okresu 

gwarancji  i  rozszerzonej  rękojmi  za  wady  na  cały  pojazd  po  P4  oraz  dokumentację 

techniczną. Wykonawcy mogli zaoferować okres gwarancji od 36 do 60 miesięcy.   

Moment  deklaracji  wykonawcy  w  zakresie  okresu  udzielonej  gwarancji  był  kluczowym,  jeśli 

chodzi  następczo  o  zakres  odpowiedzialności  i  de  facto  formę  (sposób)  wykonania 

przedmiotu zamówienia.   

Praktyka 

rynkowa  wskazuje,  że  standardowy  okres  gwarancji  udzielany  po  wykonanej 

naprawie rewizyjnej wynosi ok. 36 miesięcy. Wynika to z faktu, że jest to standardowy okres 

jaki  udzielają  producenci  po  wykonanej  naprawie  rewizyjnej  (również  w  zakresie  ww. 

komponent

ów).  Jest  to  standard  rynkowy.  Tym  samym  wykonawcy,  którzy  w 

postępowaniach  decydują  się  na  udzielenie  okresu  gwarancji  powyżej  36  miesięcy,  w 

szczególności  tak  długiego  okresu  jak  60  miesięcy  wchodzą  w  pewien  szczególny  tryb  i 

muszą  oni  w  tym  zakresie  udowodnić,  że  oferując  tak  długi  okres  gwarancji  zabezpieczyli 

zarówno interes swój, jak i zamawiającego.  

Każdy  z  podmiotów  jaki  zdecyduje  się  zaoferować  60-miesięczny  okres  gwarancji  winien 

wykazać,  że  w  tymże  okresie  będzie  on  w  stanie  zabezpieczyć  między  innymi:  stok 

magazynowy  oryginalnych  części  zamiennych,  oprogramowanie,  dokumentację  techniczną 

tj.  elementy,  które  są  niezbędne  do  zapewnienia  wszelkich  niezbędnych  elementów  do 

sprawnego funkcjonowania pojazdu w okresie 60 miesięcy zarówno w reżimie gwarancji, jak 

i rozszerzonej rękojmi.   

Mając  na  uwadze  powyższe  należy  wskazać  również  na  fakt,  że  Wykonawca  składający 

deklarację  udzielenia  gwarancji  oraz  rozszerzonej  rękojmi  na  okres  60  miesięcy  nie  może 

robić tego w oderwaniu od wymogów, standardów jakie oferuje producent komponentu.   

W przypadku silników produkcji TSA żaden podmiot funkcjonujący na rynku nie jest w stanie 

wykon

ać  należycie  prac  we  własnym  zakresie  z  deklaracją  udzielenia  własnej  gwarancji 

albowiem  na  str.  32  Dokumentacji  Techniczno 

–  Ruchowej  silników  trakcyjnych  jaką 

opracowała  firma  TSA  jasno  wynika,  iż  naprawa  rewizyjna  P4  musi  być  zlecona 

producentowi, ponie

waż wykaz części zamiennych zawiera jedynie numery katalogowe TSA. 

Oznacza  to,  że  nie  ma  możliwości  zakupu  na  rynku  oryginalnych  części  wymaganych  do 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

naprawy silników  poza firmą  TSA.  Zgodnie  z  deklaracją  producenta  silników,  nie  sprzedaje 

on  na  rynku części  do  podmiotów,  które mogłyby  naprawić  silniki  we własnym zakresie.  W 

tym  miejscu  należy  zadać  kolejne  pytania,  ponieważ  części  zamienne  są  tylko  jednym  z 

elementów  należytej  naprawy  silników.  Do  prawidłowego  wykonania  usługi  należy  również 

wskazać  oprogramowanie  do  sprawdzenia  napięcia,  błędów  czy  też  specjalistyczne 

stanowisko  naprawczo 

–  diagnostyczne,  opracowanych  przez  TSA  i  niedostępnych  dla 

podmiotów  innych  niż  producent  silnika.  Co  więcej  w  wielu  miejscach  DTR  silnika  TSA 

jednoznacznie  wskazuje,  że  wszelkie  prace  w  zakresie  napraw  silników  muszą  być 

realizowane  przez  wykwalifikowany  personel.  Informacje  te  w  DTR  oznaczone  z

ostały 

znakiem  wykrzyknika  „!”  mając  na  celu  jeszcze  mocniej  uświadomić  ważność  przekazu. 

Ponadto  zgodnie  z  DTR:  „Wykorzystanie  niewykwalifikowanego  personelu  i  niepoprawne 

użytkowanie urządzenia może powodować zagrożenia:  

o 

życia i zdrowia o maszyny i innego mienia operatora  

o 

wydajnej eksploatacji maszyny  

Wielokrotnie  TSA  informuje  w  DTR,  że  silniki  mogą  być  eksploatowana  wyłącznie  przy 

użyciu  akcesoriów  i  materiałów  eksploatacyjnych  dostarczonych  przez  firmę 

Traktionssysteme  Austria  GmbH  (TSA)  lub  prz

ez  nią  zatwierdzonych.  Wykonawca  nie 

posiadający  odpowiednich  kwalifikacji,  dostępu  do  oryginalnych  części,  zaplecza 

technicznego  i  know-

how  naraża  klienta  na  bardzo  wysokie  ryzyka.  Wykonawca 

samodzielnie  realizując  naprawę  nie  może  liczyć  na  wsparcie  ze  strony  TSA,  producent 

silnika  nie  przekaże  mu  swojego  know-how,  dokumentacji  wykonawczej  czy  technologii 

realizacji  naprawy.  Klucz

owym  elementem  jest  także  dokumentacja  techniczna,  która 

zgodnie  z  treścią  załącznika  nr  3  Karta  gwarancyjna  pojazdu  w  pkt.  1  winna  być 

zamawiającemu  przekazania  na  okres  zbieżny  z  okresem  gwarancji.  Ten  warunek  również 

winien  być  przez  wykonawcę  zabezpieczony  w  treści  posiadanych  przez  niego  ofert  (od 

podwykonawców)  i  według  stanowiska  Odwołującego  sprawdzony  w  tym  zakresie  przez 

zamawiającego.  Wedle  wiedzy  Odwołującego  wykonawca  PESA  Mińsk  Mazowiecki  nie 

zwrócił się do producenta silnika o ofertę na wykonanie P4 tego komponentu co współgra z 

oświadczeniem PESA Mińsk Mazowiecki zamieszczonym w treści oferty z dnia 03.08.2022r., 

iż  wykonawca  ten  zamierza  ten  komponent  wysłać  do  naprawy  do  podmiotu,  który  nie  ma 

autoryzacji  producenta  przez  co  nie  może  zapewnić  oryginalnych  części  zamiennych 

(zgodnych  z  dokumentacją  producenta  silnika)  zarówno  do  naprawy,  jak  i  w  okresie  60 

miesięcznej gwarancji.   

Sygn. akt KIO 287/23 
 

Dowód:  na  okoliczność  prawdziwości  powyższych  twierdzeń  i  niemożności  realizacji 

zamówienia przez PESA w sposób zgodny z wymogami zamawiającego (w tym niemożności 

wywiązania się z udzielonej gwarancji i rozszerzonej rękojmi) i pozorności złożonej oferty  

oświadczenie  TSA  z  dnia  26.01.2023  oraz  03.02.2023  roku  (wersja  polska  i  angielska),  - 

wybrane strony z DTR silnika TMF 59-39-4.  

Podobny  standard  występuje  we  współpracy  z  firmą  Konvekta  i  jej  autoryzowanym 

przedstawicielem  w  Polsce  tj.  f

irmy  Drabpol.  Należy  pamiętać,  że  zgodnie  z  treścią  pkt.3 

PPkt17  OPZ  w  ramach  naprawy  rewizyjnej  Wykonawca  mu

si  wymienić  sterowniki 

klimatyzacji KN400 na nowe i tym samym udzielić okresu gwarancji według ww. deklaracji. 

Firma  Konvekta  udziela 36  miesięcznej  gwarancji  na  swoje  produkty  a sterownik  KN400  w 

zasadzie nie jest naprawiany lecz w przypadku usterki wymieniany na nowy. Taka sytuacja 

oznacza,  że  podmiot  udzielający  gwarancji  dłuższej  niż  36  miesięcy  winien  zakupić 

odpowiednio więcej tychże urządzeń aby zapewnić sprawne użytkowanie pojazdu w okresie 

60 miesięcy. Należy zwrócić również uwagę na fakt, iż zgodnie z treścią oferty PESA Mińsk 

Mazowiecki  pkt.20,  Wykonawca  ten  zamierzał  zastąpić  oryginalny  sterownik  klimatyzacji 

KN400 zamiennikiem, co jest ni

edopuszczalne. Sterownik KN400 jest dostępny wyłącznie w 

sprzedaży u producenta i autoryzowanych serwisach.   

Dowód:  na  okoliczność  prawdziwości  powyższych  twierdzeń  i  niemożności  realizacji 

zamówienia przez PESA w sposób zgodny z wymogami zamawiającego (w tym niemożności 

wywiązania się z udzielonej gwarancji i rozszerzonej rękojmi)  i pozorności złożonej oferty  

Autoryzacja PTS 

– Konvekta z dnia 3.01.2023 roku.  

Oświadczenie CSI – DAKO z dnia 13.02.2023 

Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku przejść Hubnera. Z informacji przekazanej przez 

producenta 

tego  podzespołu  jasno  wynika,  że  rekomenduje  on  wykonanie  naprawy  przez 

produce

nta.  Podmiotom  realizującym  naprawy  samodzielnie  Hubner  nie  udziela  wsparcia 

technicznego, nie przekazuje know-

how, części zamiennych, dokumentacji etc. Tym samym 

wykonawca,  który  samodzielnie  chce  wykonywać  naprawę  równie  ważnego  podzespołu 

generuje  bardzo  wysokie  ryzyka 

–  w  przypadku  wykonania  naprawy  „na  własną  rękę”  nie 

daje  rękojmi  należytej  realizacji  prac.  Tylko  wykonanie  naprawy  u  producenta  podzespołu 

pozwala  na  bezpieczną  eksploatację  pojazdu.  Z  informacji  z  Hubnera  wynika  ponadto,  że 

PESA o ofert

ę nie wystąpiła.   

Dowód:  na  okoliczność  prawdziwości  powyższych  twierdzeń  i  niemożności  realizacji 

zamówienia przez PESA w sposób zgodny z wymogami zamawiającego (w tym niemożności 

wywiązania się z udzielonej gwarancji i rozszerzonej rękojmi) i pozorności złożonej oferty  

Sygn. akt KIO 287/23 
 

oświadczenie  HUBNER  z  dnia  24.01.2023  roku  (wersja  polska  i  angielska),  - 

wiadomość e-mail od HUBNER.  

 Ana

logiczna  sytuacja  ma  miejsce  również  w  przypadku  wyprodukowanych  przez  Voith 

sprzęgów  automatycznych,  sprzęgów  międzywagonowych  oraz  przegubów.  Dobór 

elementów jak wyżej następuje na etapie projektowania pojazdu. Jest to związane nie tylko z 

funkcjonalnością  (wymiary,  ilość  PIN-ów  i  ich  rodzaj),  ale  również  jest  uwzględniana  ilość 

energii  jaką  może  sprzęg  pochłonąć  podczas  kolizji.  W  przypadku  kolizji  sprzęgi  jako 

pierwsze przejmują skutki zderzenia. Jest to tym bardziej istotne w sytuacji, gdy mówimy o 

poj

azdach  pasażerskich.  To  wszystko jest  brane  pod uwagę przez producenta  pojazdu,  na 

etapie  projektowania,  tak  aby  pojazd  spełniał  scenariusze  zderzeniowe  zgodnie  z 

obowiązującymi normami.  

Prawidłowe  funkcjonowanie  sprzęgów  wpływa  bezpośrednio  na  bezpieczeństwo  pojazdu  i 

pasażerów  nim  podróżujących.  Voith  jako  producent  sprzęgów,  rekomenduje  wykonanie 

remontów zgodnie z dokumentacją producenta oraz w jednym z zakładów producenta. Jest 

to  związane  z  posiadaniem  przez  Voith  między  innymi  dokumentacji  produkcyjnej,  dzięki 

czemu użytkownik otrzymuje sprzęg po remoncie zgodnie ze standardem producenta, jak dla 

nowo produkowanych sprzęgów. W przypadku realizacji remontów przez firmy spoza struktur 

producenta, producent nie jest w stanie zagwarantować, że:  

do  nap

rawy  zostaną  użyte  części  oryginalne  (w  przypadku  użycia  części 

niewiadomego  pochodzenia  i  jakości,  może  to  wpłynąć  na  pogorszenie  bezpieczeństwa 

pasażerów),  -  zostaną  wymienione  wszystkie  niezbędne  części  jakie  są  przewidziane  do 

wymiany w ramach remontu standardowego,  

wykonane prace i sprawdzenie zostanie wykonane prawidłowo.  

Dowód:  na  okoliczność  prawdziwości  powyższych  twierdzeń  i  niemożności  realizacji 

zamówienia przez PESA w sposób zgodny z wymogami zamawiającego (w tym niemożności 

wywiązania się z udzielonej gwarancji i rozszerzonej rękojmi) i pozorności złożonej oferty  

oświadczenie VOITH z dnia 30.01.2023 roku.   

Należy  również  zwrócić  uwagę,  iż  zgodnie  z  treścią  autoryzacji  z  dnia  3.01.2023  r.  PTS 

posiada  zapewniany  dostęp  do  części,  jak  i  do  dokumentacji,  wymagany  przez  cały  okres 

realizacji  umowy  oraz  świadczeń  gwarancyjnych.  Jak  wskazano  w  wymogach 

zamawiającego  zawartych  w  treści  karty  gwarancyjnej  jaka  będzie  obowiązywała  po 

wykonanej  naprawy  P4  przez  cały  okres  gwarancji  (wzór  karty  stanowi  załącznik  nr  3  do 

Wzoru Umowy), zamawiający oczekuje nie tylko udzielenia gwarancji na pojazd, ale również 

na  dokumentację.  Taki  wymóg  generuje  konieczność  zabezpieczenia  przez  wykonawcę 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

dostępu  do  dokumentacji  dla  komponentów  podlegających  naprawie  przez  cały  okres 

trw

ania  gwarancji  i  a  co  za  tym  idzie  obowiązek  wykonania  przeglądu  u  producenta 

komponentu.  Jak  obrazuje  treść  oświadczeń  poddostawców,  w  szeregu  w/w  przypadków, 

zabezpieczenie  dokumentacji  w  przedmiotowym  postępowaniu  posiada  jedynie  Modertrans 

bądź PTS.  

W 

odwołaniu  na  str.  11  i  12  poruszony  został  temat  systemu  sterowania  dostarczanego 

przez  Skoda-

Lokel.  Dostawca  ten  zgodnie  z  przesłaną  korespondencją  jednoznacznie 

wskazał  i  potwierdził  nasze  przypuszczenia,  że  PESA  MM  działa  w  sposób  nie  do  końca 

profesjonalny.  

W  postępowaniu  o  sygnaturze  MWZ7.27.34.2021  na  wykonanie  napraw    w  poziomie 

utrzymania  P4  16  EZT  EN76  prowadzonym  przez  Koleje  Mazowieckie  Zamawiający 

jednoznacznie  wymagał,  aby  Wykonawca  wykonał  wszystkie  prace  wyszczególnione  w 

dokumentacji  syste

mu utrzymania zgodnie z DTR producentów poszczególnych elementów 

pojazdów. Z informacji przekazanej przez Skoda-Lokel dowiadujemy się, że pomimo takiego 

wymagania  oraz  wymogu  koniecznej  naprawy  przez  producenta  lub  autoryzowany  serwis 

PESA  MM  prace  w  zakre

sie  oprogramowania  wykonała  samodzielnie.  Nie  jest  to 

odosobniony  przypadek.  Przechodząc  do  przedmiotowego  postępowania  należy 

sformułować wniosek, że PESA MM kalkulując ofertę przyjął założenie, że zakres należy do 

Skoda-Lokel wykona samodzielnie.  

Dowód:  na  okoliczność  prawdziwości  powyższych  twierdzeń  i  niemożności  realizacji 

zamówienia przez PESA w sposób zgodny z wymogami zamawiającego (w tym niemożności 

wywiązania się z udzielonej gwarancji i rozszerzonej rękojmi) i pozorności złożonej oferty  

Oświadczenie Skoda-Lokel z dnia 1.02.2023 roku.  

E-m

ail z informacją w zakresie sprawy MWZ7.27.34.2021 z dnia 13.02.2023  

Wybrane strony z DTR 99-98-599  Skoda-Lokel. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wnosi  jak  w  odwołaniu,  tj.  o  nakazanie 

zamawiającemu:   

Unieważnienia rozstrzygnięcia postępowania   

Dokonania  ponownego  badania  i  oceny  oferty  PESA  z  uwzględnieniem  zarzutów 

postawionych w odwołaniu, a w wyniku tej czynności nakazania jej odrzucenia na podstawie 

wszystkich podniesion

ych zarzutów  

N

akazanie wykonania żądania alternatywnego w razie nie uwzględnienia żądania nr 

2  opisanego  w  odwołaniu,  tj.  aby  nakazać  zamawiającemu  ponowną  ocenę  ofert  i  aby 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

wynikowo zamawiających dokonał  wezwania PESA  do  udzielenia wyjaśnień  w  przedmiocie 

rażąco  niskiej  ceny  w  odniesieniu  do  istotnych  części  składowych  ceny,  które  wydają  się 

rażąco  niskie w  stosunku do  przedmiotu  zamówienia i  budzą  wątpliwości  co  do  możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

Zama

wiającego.  

Pon

owienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu  

Wniosek:  podsumowując  chcieliśmy  zwrócić  uwagę  Wysokiej  Izby  na  naganny  sposób 

postępowania  wykonawcy  PESA  albowiem  poprzez  składanie  ofert  w  stanie  czynu 

nieuczciwej  konkurencji  co  starali

śmy  się  wykazać  i  udowodnić  w  odwołaniu  i  niniejszym 

piśmie,  z  jednej  strony,  kieruje  się  on  celem  utrudnienia  innym  wykonawcom  dostępu  do 

rynku. Natomiast z drugiej strony jak pokazują to chociażby dowody załączone do zestawu 

zarzutów z grypy A, z pełną premedytacją wykonawca ten składa oświadczenia nierzetelne, 

celem  uzyskania  maksymalnej  ilości  punktów  w  kryteriach  oceny  ofert  i  uzyskania  w  ten 

sposób  statusu  swojej  oferty jako  najkorzystniejszej,  a potem  nie realizuje tych  zapewnień, 

w

ywołując  także  dotkliwe  koszty  społeczne  po  stronie  zamawiającego,  nadużywając  w  ten 

sposób  swojego  prawa  podmiotowego  i  poprzez  pozorność  dokonywać  czynności  i 

składanych oświadczeń, usiłuje dokonać obejścia prawa, tym samym jego postępowania nie 

powinno 

czerpać ochrony prawa.                                                                                                                                                                                                                                                                             

Nadto  takie 

postępowanie  obliczone  na  „wygranie  przetargów  za  wszelką  cenę”  narusza 

zasady współżycia społecznego, a zatem podążając śladem art. 58 kc w zw. z art. 8 PZP jest 

ono nieważne, a jako reakcja na to niniejsze odwołanie winno zostać uwzględnione.    

W  tym  stanie  rzeczy  odwołanie  jest  zasadne  i  w  pełni  usprawiedliwione  i  wnosimy  o 

uwzględnienie go w całości.   

Załączniki:  

Usługi w zakresie napraw i konserwacji oraz podobne usługi dotyczące kolei i innego 

sp

rzętu 2020/S 057-137360 z dnia 20.03.2020 r.; Dotyczy postępowania: OPZ-351-13/19.  

Usługi w zakresie napraw i konserwacji taboru kolejowego 2020/S 247-615172 z dnia  

18.12.2020 r.; Dotyczy postępowania: OPZ-210/2/2020.  

Usługi w zakresie napraw i konserwacji taboru kolejowego 2021/S 211-557287 z dnia  

29.10.2021 r.; Dotyczy postępowania: KMDL/251/11/2020.  

Sygn. akt KIO 287/23 
 

Usługi w zakresie napraw i konserwacji taboru kolejowego 2021/S 026-065362 z dnia  

08.02.2021 r.; Dotyczy postępowania: MWZ726-64-2020.  

Pismo Szybkich Kolei Miejskich sp. z o.o. z dnia 08 lutego 2023 r.  

Pismo Szybkich Kolei Miejskich sp. z o.o. z dnia 08 lutego 2023 r.  

Pismo Kolei Małopolskich z dnia 10.02.2023 r.  

Pismo Kolei Mazowieckich z dnia 06.02.2023 r.  

Wyciąg - dotyczy postępowania: OPZ-351-13/19.  

Wyciąg - dotyczy postępowania: OPZ-210/2/2020.  

Wyciąg - dotyczy postępowania: KMDL/251/11/2020.   

Wyciąg - dotyczy postępowania: MWZ726-64-2020.  

Pismo  Urzędu  Marszałkowskiego  Województwa  Wielkopolskiego  z  dnia  06.02.2023 

roku wraz ze wszystkimi załącznikami.  

Oświadczenie  TSA  z  dnia  26.01.2023  oraz  03.02.2023  roku  (wersja  polska  i 

angielska)   

15.        Wybrane strony z DTR silnika TMF 59-39-4.   

Autoryzacja PTS 

– Konvekta z dnia 3.01.2023 roku.   

Oświadczenie CSI – DAKO z dnia 13.02.2023  

Oświadczenie HUBNER z dnia 24.01.2023 roku (wersja polska i angielska),  

Wiadomość e-mail od HUBNER z dnia 27.01.2023.  

Oświadczenie VOITH z dnia 30.01.2023 roku.  

Oświadczenie Skoda-Lokel z dnia 1.02.2023 roku.   

E-

mail z informacją w zakresie sprawy MWZ7.27.34.2021 z dnia 13.02.2023.  

Wybrane strony z DTR 99-98-599  Skoda-Lokel.   

Pismo przystępującego po stronie zamawiającego z dnia 16 lutego 

2023roku. 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

Mając  na  uwadze  treść  art.  533  Pzp  wskazujemy,  że  zaprzeczamy  wszystkim 

okolicznościom  podanym  przez  Odwołującego,  a  szczegółowe  odniesienie  prezentujemy  w 

uzasadnieniu st

anowiska poniżej oraz prezentować będziemy podczas rozprawy przed Izbą.  

W  zakresie  sformułowanych  przez  Odwołującego  w  piśmie  z  dnia  15.02.2023  r.  wniosków 

dowo

dowych  oznaczonych  przez  Odwołującego  jako  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa, 

wnosimy  o  ich  odt

ajnienie  i  udostępnienie  Przystępującemu,  jako  że  dokonane  przez 

Odwołującego utajnienie ww. dokumentów nie jest zgodne z art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 

ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  oraz  stanowi  nadużycie  praw  strony 

postępowania  odwoławczego,  uniemożliwiające  Przystępującemu  prawidłowy  udział  w 

postępowaniu i  obronę przed sformułowanymi w  odwołaniu zarzutami, w  tym  formułowanie 

twierdzeń  i  wniosków  dowodowych.  Wedle  twierdzeń  Odwołującego,  dane  zawarte  w 

utajnionych  przez  niego do

kumentach miałyby odnosić się tylko do założeń, jakie w ocenie 

Odwołującego  winni  przyjąć  wykonawcy  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia,  oraz  do 

oferty samego Przystępującego – a tym samym nie mogą one zostać uznane za zawierające 

informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego. Jeśli natomiast informacje 

zawarte  w  dokumentach  zastrzeżonych  przez  Odwołującego  odnoszą  się  wyłącznie  do 

uwarunkowań  informacyjnych,  organizacyjnych,  handlowych  oraz  finansowych  właściwych 

je

dynie  samemu  Odwołującemu  (vide:  str.  2  pisma  Odwołującego  z  dnia  15.02.2023  r.), 

przedmiotowe  wnioski  dowodowe  winny  zostać  oddalone  przez  Izbę  jako  nieprzydatne  dla 

rozpoznania  niniejszej  sprawy  w  kontekście  sformułowanych  w  odwołaniu  zarzutów, 

odnoszących się do oferty złożonej w Postępowaniu przez PESA S.A.   

UZASADNIENIE  

Przystępujący  podnosi,  iż  zarzuty  sformułowane  przez  Odwołującego  nie  zasługują  na 

uwzględnienie, a w związku z tym odwołanie winno ulegać oddaleniu w całości.  

Zauważyć  należy  w  szczególności,  że  zarzuty  Odwołującego  opierają  się  wyłącznie  na 

domysłach własnych zbudowanych w dużej mierze na wyrywkowych danych, informacjach i 

dokumentach,  co  skutkuje  w  efekcie  nadinterpretacjami,  nie  znajdującymi  poparcia  w 

żadnych  dowodach  (pomimo  spoczywającego  na  Odwołującym  ciężaru  dowodzenia  w 

zakresie  sformułowanych  zarzutów),  które  są  przy  tym  oczywiście  sprzeczne  z  treścią 

Specyfi

kacji  Warunków  Zamówienia  (dalej  SWZ),  treścią  dokumentów  złożonych  w 

Postępowaniu przez Przystępującego, czy stanem faktycznym.  

Odnosząc  się  do  poszczególnych  zarzutów  podniesionych  przez  Odwołującego, 

Przystępujący wskazuje następująco.  

Sygn. akt KIO 287/23 
 

I. Odniesienie do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty PESA MM z powodu wprowadzenia 

Zamawiającego w błąd (zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 

2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp)  

1) Kluczowe 

znaczenie dla oceny podniesionego przez Odwołującego zarzutu ma charakter 

informacji zamieszcza

nych przez wykonawców w JEDZ (oświadczeniu z art. 125 ust. 1 Pzp), 

którego  formularz  określony  został  na  mocy  rozporządzenia  wykonawczego  Komisji  (UE) 

2016/7  z  d

nia  05.01.2016  r.  ustanawiającego  standardowy  formularz  jednolitego 

europejskiego  dokumentu  zam

ówienia  (Dz.U.UE.L.2016.3.16).  W  zamieszczonej  w  tymże 

rozporządzeniu  (Załącznik  nr  1)  instrukcji  dotyczącej  stosowania  formularza  JEDZ, 

ustawodawca  europejski  w

skazał,  że  „jednolity  europejski  dokument  zamówienia  jest 

składanym  przez  wykonawców  oświadczeniem  własnym  stanowiącym  dowód  wstępny, 

zastępującym  zaświadczenia  wydawane  przez  organy  publiczne  lub  osoby  trzecie.  (…) 

stanowi on oficjalne oświadczenie wykonawcy, w którym stwierdza on, że nie znajduje się w 

jednej  z  sytuacji,  w  przypadku  której  wykonawcy  muszą  lub  mogą  zostać  wykluczeni  (…). 

Dokument ten ma na celu zmniejszenie obciążeń administracyjnych wynikających z wymogu 

przedstawienia  znacznej  liczby  zaświadczeń  lub  innych  dokumentów  związanych  z 

kryteriami wykluczenia i kwalifikacji. (…) jednolity europejski dokument zamówienia obejmuje 

oficjalne oświadczenie wykonawcy stwierdzające, że odpowiednie podstawy wykluczenia nie 

mają  zastosowania,  że  odpowiednie  kryteria  kwalifikacji  są  spełnione  i  że  wykonawca 

przedstawi  odpowiednie  informacje  wymagane 

przez  instytucję  zamawiającą  lub  podmiot 

zamawiający.”.  

2)  W  opublikowanej  natomiast  przez  Urząd  Zamówień  Publicznych  Instrukcji  wypełnienia 

JEDZ  (do  której  stosowania  Zamawiający  zobowiązał  wykonawców  zgodnie  z  pkt.  9.10 

SWZ),  w  zakresie  opisywanego  prz

ez  Odwołującego  pytania  w  JEDZ  o  treści  „Czy 

wykonawca znajdował  się w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia 

publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w 

sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało 

odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową?”, 

zamieszczono  następującą  wytyczną  adresowaną  do  wypełniających  ten  dokument 

wykonawców:  „W  tym  miejscu  formularza  wykonawca  składa  oświadczenie  odnośnie 

nieprawidłowości  w  zakresie  realizacji  przez  niego  wcześniejszej  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego lub umowy koncesji w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 

1  pkt  7  ustawy  Pzp.  (…)  Uwzględniając  treść  przepisu  nie  wskazuje  się  tu  umów,  przy 

których realizacji wystąpiły inne niż wskazane w przepisie odstępstwa od ich wykonania lub 

inne niż wskazane w przepisie konsekwencje.”  

Sygn. akt KIO 287/23 
 

3) Rubryka JE

DZ zawierająca przytaczane przez Odwołującego pytanie, zamieszczona jest 

nadto  w  Części  III  formularza  zatytułowanej  „Podstawy  wykluczenia”.  Ponadto,  w  dalszej 

części  omawianej  rubryki  zawarte  są  również  dodatkowe  pytania  o  treści  „Jeżeli  tak,  czy 

wykonawc

a  przedsięwziął  środki  w  celu  samooczyszczenia?  Jeżeli  tak,  proszę  opisać 

przedsięwzięte środki”.   

Jak  wskazuje  przy  tym  pismo  Urzędu  Zamówień  Publicznych  z  dnia  02.11.2022  r.  pn. 

„Kara umowna w kontekście przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu nieprawidłowości 

w realizacji wcześniejszych umów, a sposób wypełnienia JEDZ” : „Należy zatem przyjąć, że 

kierując  się  wymogami  przejrzystości  postępowania,  w  oświadczeniu  składanym  na 

formularzu  JEDZ  wykonawca  powinien  poinformować  zamawiającego  o  uprzednich 

nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z 

przesłanką  wykluczenia  z  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  (tj.  wykluczenie  z  przyczyn 

leżących  po  stronie  wykonawcy,  który  w  znacznym  stopniu  lub  zakresie  nie  wykonał  lub 

nienależycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne  zobowiązanie 

wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji). 

Skoro  oświadczenie  składane  jest  w  związku  z  przesłanką  wykluczenia  określoną  w  ww. 

przepisie, to uwzględniając treść przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie 

wsk

azuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 

7 ustawy Pzp okoliczności”.  

Wszystkie  powyższe  okoliczności  potwierdzają,  że  w  treści  dokumentu  JEDZ,  w 

szczególności  poszczególnych  zadawanych  w  nim  pytań  adresowanych  do  wykonawców, 

nie  można  odczytywać  ani  interpretować  w  sposób  oderwany  od  całości  tego  formularza 

oraz  jego  funkcji  - 

jako  dokumentu  służącego  potwierdzeniu  braku  podstaw  wykluczenia 

danego  wykonawcy  z  postępowania  na  podstawie  przesłanek  wykluczenia  określonych  w 

Prawie  zamówień  publicznych  oraz  przewidzianych  w  danym  postępowaniu  przez 

zamawiającego.  Przytaczane  przez  Odwołującego  pytanie  z  JEDZ  odnosi  się  zatem 

wyłącznie  do  sytuacji,  w  których  wobec  wykonawcy  zaistniała  konkretna  przesłanka 

wykl

uczenia  sformułowana  w  art.  109  ust.  1  pkt  7  Pzp.    Nie  jest  to  natomiast  pytanie  o 

charakterze  abstrakcyjnym,  odnoszącym  się  do  wszelkich  innych  przypadków  przebiegu 

realizacji  przeszłych  umów  o  zamówienie  publiczne.  Wykonawca  wypełniając  JEDZ 

zobowiązany  jest  zatem  udzielić  odpowiedzi  twierdzącej  na  powoływane  przez 

Odwołującego  pytanie  wyłącznie  w  sytuacji,  w  której  istotnie  ziściłyby  się  wobec  niego 

wszystkie p

rzesłanki zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Tymczasem, o czym szerzej w 

dalszej  części  niniejszego  pisma  oraz  co  będzie  przedmiotem  dalszej  argumentacji  w  toku 

postępowania  odwoławczego,  wobec  Przystępującego  nie  wystąpiły  okoliczności  opisane 

art.  1

09  ust.  1  pkt  7  Pzp  i  tym  samym  prawidłowo,  zgodnie  z  rzeczywistością,  wypełnił  on 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

formularz JE

DZ zaznaczając odpowiedź „NIE” w odniesieniu do pytania przytaczanego przez 

Odwołującego.  

Powyższe stanowisko potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i 

sądów - przykładowo:  

a) 

wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Nowym  Sączu  z  dnia  27.05.2020  r.  (III  Ca  252/20): 

„Wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd  musi  być  zaś  wynikiem  podania  nieprawdziwych 

informacji  związanych  z  przesłankami  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania.  W  ocenie 

Sądu  Okręgowego  wymóg  zaznaczenia  opcji  «TAK»  przy  analizowanym  pytaniu  (...) 

powstawał zatem w sytuacji zmaterializowania się przesłanki wykluczenia wykonawcy”;  

b) 

wyrok  KIO  z  dnia  22.09.2020  r.  (KIO  2094/20):  „Izba  wyraża  pogląd,  iż  formularz 

JEDZ  nie  może  być  w  ten  sposób  interpretowany,  iż  kreuje  nowe  przesłanki  wykluczenia, 

które nie zostały wyspecyfikowane przez Zamawiającego w SIWZ. Skoro więc Zamawiający 

określił  przesłankę  wykluczenia  w  pkt  8.2  ppkt  4  SIWZ  w  ten  sposób,  iż  obejmowała  ona 

swoim  zakresem  rozwiązanie  umowy  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy,  to 

wypełniając JEDZ Odwołujący miał prawo przyjąć, iż wymóg podania informacji dotyczących 

wcześniejszego  rozwiązania  umowy  dotyczy  sytuacji,  w  której  rozwiązanie  to  nastąpiło  z 

przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy.  Takie  założenia  potwierdza  również  odesłanie 

pr

zez samego Zamawiającego w treści SIWZ do Instrukcji wypełnienia JEDZ opublikowanej 

na  stronie  Urzędu  Zamówień  Publicznych.  (…)  Nie  ulega  wątpliwości,  że  ustawodawca 

europejski  umożliwia  zastosowanie  wobec  wykonawców  fakultatywnych  podstaw 

wykluczenia.  Tak

ie  podstawy  wykluczenia  muszą  wynikać  ze  SIWZ.  Wykonawca  zaś 

wypełniając  formularz  JEDZ  nie  czyni  tego  w  oderwaniu  od  konkretnego  postępowania 

przetargowego,  ale  właśnie  w  konkretnym  postępowaniu  przetargowym,  odnosząc  zapisy 

formularza  JEDZ  do  zapisów  SIWZ  dotyczących  sprecyzowanych  podstaw  wykluczenia 

wykonawcy z postępowania.”;  

c) 

wyrok  z  dnia  12.10.2020  r.  (KIO  2117/20):  „Nie  można  bowiem  twierdzić,  że 

wykonawca  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  zobowiązany 

wskazywać w treści JEDZ i opisywać każdy przypadek rozwiązania wcześniejszej umowy w 

sprawie  zamówienia  przed  czasem,  bez  względu  na  przyczyny  i  okoliczności  takiego 

rozwiązania.  Należy  bowiem  zwrócić  uwagę,  że  część  III  JEDZ,  w  której  zostało  zadane 

pytanie o przypadki rozwiązania przed czasem wcześniejszych umów, dotyczy "PODSTAW 

WYKLUCZENIA" z postępowania o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że w przedmiotowej 

części JEDZ powinny być wpisywane takie informacje, które mają jakiekolwiek znaczenie w 

kontekście  umożliwienia  Zamawiającemu  dokonania  weryfikacji,  czy  wobec  wykonawcy 

zachodzą  przesłanki  wykluczenia,  określone  przez  Zamawiającego  w  SIWZ.  (…)  Treść 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

wypełnionego  przez  wykonawcę  JEDZ  należy  czytać  kompleksowo,  a  nie  w  oderwaniu  od 

przesłanek  wykluczenia  określonych  w  przepisach  ustawy  Pzp  i  wskazanych  w  SIWZ  w 

konkretnym  postępowaniu  przez  konkretnego  zamawiającego.  W  związku  z  powyższym 

Zamawiający  bezzasadnie  przyjął,  że  zakresem  oświadczenia  JEDZ  jest  objęty  sam  fakt 

rozwiązania  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  opierając  na  tym 

błędnym założeniu wniosek o podaniu przez Odwołującego nieprawdziwych informacji.”.  

Mając powyższe na uwadze i uwzględniając okoliczności przedmiotowej sprawy, nie 

jest zasadnym twierdzenie Odwołującego, jakoby Przystępujący wprowadził Zamawiającego 

w jakimkolwiek zakresie w błąd przy wypełnianiu formularza JEDZ, a tym samym w sprawie 

niniejszej  wobec  Przystępującego  nie  zaistniała  podstawa  wykluczenia  z  Postępowania 

przewidziana w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp. Odwołujący zaś, pomimo spoczywającego 

na  nim  w  tym  zakresie  ciężaru  dowodu  zgodnie  z  art.  534  ust.  1  Pzp,  nie  podołał 

obowiązkowi wykazania wystąpienia przedmiotowych okoliczności.  

II. 

Odniesienie  do  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  PESA  MM  z  powodu 

nienależytego  wykonania  zamówienia  (zarzut  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a)  Pzp  w 

zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp)  

Podkreślić należy, że stosownie do art. 534 ust. 1 Pzp, to na Odwołującym spoczywa 

w  przedmiotowej  sprawie  ob

owiązek  wykazania,  że  w  odniesieniu  do  PESA  MM  zaistniały 

okoliczności  opisane  w  art.  109  ust.  1  pkt  7  Pzp,  tj.  Odwołujący  zobowiązany  był  wykazać 

kumulatywnie, iż: a) z przyczyn leżących po stronie PESA MM;  

b) 

doszło  do  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  w  znacznym  stopniu  lub 

zakresie  albo  długotrwałego  nienależytego  wykonywania  istotnego  zobowiązania 

wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego; 

c) 

zaś  powyższe  doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy, 

odszkodo

wania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.  

Powyższemu  obowiązkowi  w  zakresie  dowiedzenia  podnoszonych  przezeń  zarzutów 

Odwołujący  jednak  nie  sprostał,  zaś  Przystępujący  konsekwentnie zaprzecza  twierdzeniom 

Odwołującego, jakoby okoliczności związane z realizacją przez PESA MM którejkolwiek z 4 

umów wskazanych w treści odwołania odpowiadały przesłankom opisanym w art. 109 ust. 1 

pkt 7 Pzp.   

We  wniesionym  odwołaniu  Odwołujący  poprzestał  jedynie  na  wskazaniu,  iż  w 

odn

iesieniu do 4 przeszłych umów o zamówienie publiczne realizowanych przez PESA MM, 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

doszło do naliczenia kar umownych oraz że kary te dotyczyć miały niedotrzymania terminu 

realizacji  zamówienia.  Odwołujący  nie  przedstawił  natomiast  w  tym  zakresie  w  odwołaniu 

żadnych  dalszych  szczegółów  ani  nie  podjął  żadnej  dalszej  inicjatywy  celem  wskazania  i 

wykazania, że w powoływanych przezeń przypadkach wystąpiły wszystkie ww. przesłanki z 

art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, odnosząc się chociażby do:  

• 

wymiaru  i  istotności  podnoszonego  przezeń  niedotrzymania  terminu  realizacji 

zamówienia;  

• 

wysokości  i  charakteru  naliczonych  kar  (w  tym  czy  mają  one  charakter 

odszkodowania, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp);  

• 

przyczyn ich naliczenia;  

• 

podmiotu odpowiedzialnego za wy

stąpienie danego zdarzenia (w szczególności, czy 

niewykonanie  bądź  nienależyte  wykonanie  danego  zobowiązania  nastąpiło  z  przyczyn 

leżących po stronie wykonawcy).  

Jak  wskazuje  się  w  tym  zakresie  w  orzecznictwie  w  odniesieniu  do  przesłanki 

wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp:  

a) wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20.05.2022 r.  

(XXIII  Zs  22/22):  „W  świetle  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  zachowującego 

aktualność  w  obowiązującym  stanie  prawnym  co  do  sposobu  rozumienia  pojęcia 

„zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa”,  jakiekolwiek  uchybienie  terminowi  i 

ewentualne naliczenie kar umownych nie kwalifikuje się jednak z automatu jako zamierzone 

działanie  lub  rażące  niedbalstwo  skutkujące  niewykonanie  lub  nienależytym  wykonaniem 

zamówienia (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 sierpnia 2016 r. sygn. akt KIO 

1383/16). Tym samym, w ocenie Sądu Okręgowego nie zasługuje na aprobatę argumentacja 

skarżącego  zmierzająca  do  uznania,  iż  sam  fakt  mających  miejsce  nieprawidłowości  oraz 

o

dstąpienia  od  umowy  i  naliczenia  kar  umownych  przesądza  o  dopuszczalności 

zakwalifikowania  tychże  nieprawidłowości,  jako  poważnego  naruszenia  obowiązków 

zawodowych  oraz  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  istotnego  zobowiązania  w 

znacznym stopniu. Zar

zut naruszenia przez Izbę art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 p.z.p. okazał się 

zatem niezasadnym.”  

b) wyrok KIO z dnia 28.03.2022 r. (KIO 607/22): „Izba zważa, że Odwołujący powołuje się na 

umowy  (kontrakty)  zawarte  z  podmiotami  publicznymi,  które  miały  być  niewykonane  lub 

nienależycie  wykonane,  a  z  których  miałoby  wynikać  roszczenie  o  zapłatę  kar  umownych. 

Odwołujący  nie  przedstawił  jednak  w  odwołaniu  żadnych  konkretnych  twierdzeń  w  tym 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

zakresie.  (…)  Odnosząc  się  do  powyższego  podkreślić  należy,  że  zakres  rozstrzygnięcia 

Izby,  zgodnie  z  art.  555  nowej  ustawy  Pzp,  wyznacza  treść  odwołania  -  kwestionowana  w 

nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, 

Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty 

odwołania muszą być skonkretyzowane, a Izba nie może wyznaczać ich granic z zastępstwie 

Odwołującego.  Niewystarczające  jest  określenie  w  odwołaniu  czynności  lub  zaniechania 

Zamawiającego i wskazanie kwalifikacji prawnej, treść i zakres zarzutu wyznaczają bowiem 

okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy.  

Zgodnie  z  treścią  art.  516  ust.  1  nowej  ustawy  Pzp,  odwołanie  powinno  wskazywać  m.in. 

wskazanie  czynności  lub  zaniechania  czynności  zamawiającego,  której  zarzuca  się 

niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać 

żądanie  oraz  wskazywać  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  uzasadniających  wniesienie 

odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności.  

Powyższe  oznacza,  że  odwołanie  powinno  konkretyzować  postawiony  zarzut,  zawierać 

wskazanie  okoliczności  faktycznych,  które  uzasadniają  stawianie  Zamawiającemu 

wya

rtykułowanych  w  odwołaniu  zastrzeżeń.  Jak  wskazano  w  uzasadnieniu  wyroku  Sądu 

Okręgowego  w  Gliwicach  z  29  czerwca  2009  r.  sygn.  akt.  X  Ga  110/09,  o  tym  jakie 

twierdzenia  lub  zarzuty  podnosi  strona  w  postępowaniu  nie  przesądza  proponowana  przez 

nią  kwalifikacja  prawna,  ale  okoliczności  faktyczne  wskazane  przez  tę  stronę.  Jeśli  więc 

strona  nie  odwo

łuje  się  do  konkretnych  okoliczności  faktycznych,  to  skład  orzekający  nie 

może  samodzielnie  ich  wprowadzić  do  postępowania  tylko  dlatego,  że  można  je 

przyporządkować  określonej,  wskazanej  w  odwołaniu  kwalifikacji  prawnej.  W  powyższym 

wyroku  Sąd  Okręgowy  wskazał,  że  granice  rozpoznania  sprawy  przez  zarówno  KIO,  jak  i 

Sąd,  są  ściśle  określone  przez  zarzuty  odwołania,  oparte  na  konkretnej  i  precyzyjnej 

podstawie faktycz

nej. (…)   

Tym samym Odwołujący był zobowiązany wskazać w odwołaniu nie tylko podstawę prawną 

zarzutów, ale też co istotne, okoliczności faktyczne, na których te zarzuty opiera. Tylko tak 

sformułowane zarzuty umożliwiają stronie przeciwnej jakąkolwiek weryfikację ich zasadności 

oraz  należyte  przygotowanie  swojego  stanowiska  procesowego.  Jednocześnie  wskazać 

należy, że nie jest dopuszczalne uzupełnianie podstaw faktycznych zarzutów dopiero w toku 

postępowania  odwoławczego,  pod  pozorem  przedstawiania  dowodów.  Zatem  twierdzenia 

przedstawione dopiero w piśmie procesowym Odwołującego należy uznać za spóźnione.  

Tym  samym  zdaniem  Izby  Odwołujący  nie  sformułował  zarzutów  odwołania  w  sposób 

umożliwiający  weryfikację  ich  zasadności  i  już  tylko  z  tego  powodu  należy  uznać,  że 

odwołanie  nie  mogło  podlegać  uwzględnieniu.  W  związku  z  tym  bezprzedmiotowe  było 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

dok

onywanie  przez  Izbę  oceny,  czy  określone  zdarzenia,  które  miały  miejsce  w  toku 

wykonywania  umów  przez  Przystępującego  (jak  np.  zapłata  kar  umownych)  wypełniały 

usta

wowe  przesłanki  wykluczenia  z  postępowania.  Izba  nie  może  bowiem,  działając  z 

urzędu, ustalać zakresu faktycznego zarzutów, nie może też badać okoliczności faktycznych, 

które nie były podstawą zarzutów odwołania, a zostały określone dopiero po upływie terminu 

na jego wniesienie.”  

4) W świetle powyższych okoliczności, przedmiotowy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.  

III.  Odniesienie  do  zarzutu  dot.  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny  za  realizację zamówienia 

oraz  złożenia  oferty  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji  i  zaniechania  wezwania 

Przystępującego przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny 

(zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7 

Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

zarzut ewentualny naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp)   

W Postępowaniu nie ziściła się żadna z przesłanek przewidzianych w art. 224 ust. 2 

Pzp, która skutkowałaby obowiązkiem wszczęcia przez Zamawiającego procedury wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny.  Zamawiający  w  toku  Postępowania  nie  powziął  również  żadnych 

wątpliwości co do rynkowości i prawidłowości ceny zaoferowanej przez Przystępującego.  

W  świetle  powyższych  okoliczności,  to  na  Odwołującym  spoczywał  obowiązek 

skonkretyzowania  w  odwołaniu,  w  jakim  zakresie  oferta  Przystępującego  miałaby  być 

obarczona  podejrzeniem  rażąco  niskiej  ceny  i  w  zakresie  jakiego  konkretnie  elementu 

wyceny oraz dlaczego  

Zamawiający winien był powziąć uzasadnione wątpliwości i wezwać 

Przystępującego  do  złożenia  w  tym  zakresie  wyjaśnień.  Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie 

KIO:   

a) 

wyrok KIO z  dnia 21.01.2019  r.,  KIO  2617/18: „Z przepisu art.  190  ust. 1a  [obecnie 

art.  537  Pzp 

–  przyp.  wł.]  ustawy  Pzp  wynika,  że  w  postępowaniu  odwoławczym  ciężar 

dowodu,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na  wykonawcy,  który  złożył 

ofertę  lub  na  zamawiającym,  jeżeli  wykonawca  nie  jest  uczestnikiem  postępowania 

odwoławczego.  Ustalony  w  ten  sposób  ciężar  dowodu  nie  zwalnia  jednak  odwołującego, 

który  podnosi  okoliczności  rażąco  niskiej  ceny,  od  obowiązku  wykazania  i  udowodnienia 

okoliczności,  które  czyni  podstawą  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny,  zgodnie  z  art.  190  ust.  1 

ustawy  Pzp,  zwłaszcza  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  nie  miał  wątpliwości  co  do  realności 

ceny oferty (wyrok z dnia 13 kwietnia 2016 r. sygn. akt KIO 447/16). Przepis art. 190 ust. 1a 

ustawy  Pzp  nie  może  być  rozumiany  w  ten  sposób,  że  odwołujący  może  poprzestać  na 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

samych  twierdzeniach  i  prze

rzucić  na  uczestnika  postępowania  /  zamawiającego  ciężar 

dowodowy  (wyrok  z  dnia  29  lutego  2016  r.  sygn.  akt  KIO  198/16,  podobnie  w  wyrokach:  z 

dnia 15 kwietnia 2016 r. sygn. akt 474/16, z dnia 18 lipca 2016 r. sygn. akt KIO 1170/16, KIO 

1172/16, KIO 1173/1

6).”;  

b) 

wyrok  KIO  z  dnia  09.02.2015  r.,  KIO  166/15:  „Ustawodawca  w  odniesieniu  do 

postępowania o udzielenie zamówienia unormował wyłącznie sytuację, w której wykonawca 

został  wezwany  przez  zamawiającego  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  ślad  za  ugruntowaną 

prak

tyką  stwierdzając  w  art.  90  ust.  2  Pzp  [obecnie  art.  224  ust.  5  Pzp  –  przyp.  wł.],  iż 

obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  spoczywa  na  wykonawcy. 

Taka sama reguła ustalona została w postępowaniu odwoławczym w art. 190 ust. 1 a pkt 1 

Pzp [obecnie art. 537 Pzp 

– przyp. wł.] stanowiącym, iż ciężar dowodu, że oferta nie zawiera 

rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Dostrzec jednak należy, że sytuacja w której 

zamawiający  nie  wystąpił  o  wyjaśnienia  ceny  oferty  nie  została  objęte  powołanymi 

regulacjami. W art. 90 ust. 1 Pzp [obecnie art. 224 ust. 1 Pzp] ustawodawca wskaza

ł jedynie 

taksatywnie,  kiedy  zamawiający  powinien  zwrócić  się  o  wyjaśnienia  elementów  oferty 

mających  wpływ  na  jej  cenę.  W  takiej  sytuacji,  przedmiotem  sporu  w  postępowaniu 

odwoławczym może być to jedynie, czy istnieją wątpliwości co do rzetelności ceny oferty, a 

ciężar  dowodu  co  do  okoliczności  wskazujących,  że  zamawiający  powinien  dokonać 

czynności  wezwania  do wyjaśnień spoczywa  na wykonawcy,  który  dokonania tej  czynności 

się domaga, w okolicznościach sprawy na odwołującym. Zastosowanie znajdzie bowiem nie 

regulacja  szczególna  ustalona  w  art.  190  ust.  1a  Pzp,  lecz  klasyczna  zasada  rozkładu 

ciężaru  dowodu  wskazana  w  art.  190  ust.  1  Pzp  w  ślad  za  art.  6 k.c.  Art.  190  ust.  1a  Pzp 

odnosi  się  przedmiotowo  do  sytuacji,  gdy  badanie  ceny  oferty  zostało  już  dokonane  i 

kwestionowane są wyłącznie jej wyniki.”  

Tym  obowiązkom  Odwołujący  jednak  nie  podołał,  zaś  podniesione  przezeń 

twierdzenia  co  do  rzekomej  zaniżonej  i  nierynkowej  ceny  zaoferowanej  przez 

Przystępującego  za  realizację  zamówienia  mają  wyłącznie  charakter  ogólnikowy, 

nieskonkretyzowany i budowany o własne projekcje, wyobrażenia i założenia Odwołującego, 

nieadekwatne  dla  Przystępującego,  bądź  wręcz  niezgodne  z  treścią  dokumentacji 

Postępowania.   

Podkreślić  należy,  że  w treści  odwołania Przystępujący  objął  zakresem ww.  zarzutu 

wyłącznie  okoliczności  dotyczące  realizacji  przez  Przystępującego  obowiązków 

wynikających  z  udzielonej  gwarancji  jakości  i  rękojmi  w  okresie  60  miesięcy  od  podpisania 

protokołu  odbioru  końcowego  poszczególnych  pojazdów,  nie  zaś  okoliczności  dotyczące 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

wykonania  czynności  czwartego  poziomu  utrzymania  (tzw.  P4)  dla  pojazdów.  Tym  samym, 

stosownie do art. 555 Pzp Odwołujący nie jest uprawniony na obecnym etapie postępowania 

do  modyfikacji  (rozszerzania)  podstawy  faktycznej  sformułowanego  zarzutu.  Podobnie, 

wobec  braku  sformułowania  takiego  zarzutu  w  treści  odwołania,  Odwołujący  nie  jest  na 

obecnym  etapie  postępowania  uprawniony  do  kwestionowania  dokonanego  przez 

Zamawiającego  oszacowania  wartości  zamówienia  –  co  powoduje,  że  twierdzenia 

Odwołującego podniesione w przedmiotowym zakresie w piśmie z dnia 15.02.2023 r. winny 

zostać pominięte przez Izbę przy rozpoznaniu niniejszej sprawy.   

Przystępujący  wskazuje,  że  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  uwzględnił  i 

skalkulował  w  złożonej  ofercie  wszystkie  koszty  realizacji  zamówienia  (w  tym  zwłaszcza 

koszty  wynikające  z  zaoferowania  60-miesięcznego  okres  gwarancji  i  rozszerzonej  rękojmi 

za  wady),  wymag

ane  warunkami  zamówienia,  uwzględniając  właściwe  założenia, 

uwarunkowania i obowiązujące Przystępującego ceny i koszty.  

Za bezpodstawny należy tym samym uznać podniesiony przez Odwołującego zarzut, 

jakoby oferta Przystępującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i 

naruszenia  dobrych  obyczajów,  w  tym  by  prowadziła  ona  do  utrudnienia  innym 

przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku.  Należy  bowiem  wyraźnie  odróżnić  sytuację 

dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji od zaistniałego w niniejszym Postępowaniu 

normalnego elementu gospodarki rynkowej, jakim jest posiadanie przez dane

go wykonawcę 

przewagi konkurencyjnej.   

Odniesienie do zarzutów naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz 

prowadzenia  postępowania  w  sposób,  który  utrudnia  uczciwą  konkurencję  oraz  równe 

traktowanie  wykonawców,  dokonania  wadliwej  czynności  oceny  oferty  PESA  MM  oraz 

nieprawidłowego  dokonania  przez  Zamawiającego  wyboru  oferty  PESA  MM  jako 

najkorzystniejszej  i  nie  dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego  (zarzuty  naruszenia  art.  16 

pkt 1-3 Pzp, art. 239 ust. 1 Pzp oraz art. 239 ust. 2)  

Przedmiot

owe  zarzuty,  poza  ich  ogólnikowym  powołaniem  na  str.  2  odwołania,  nie 

zostały przez Odwołującego w żaden sposób rozwinięte w sposób odrębny nie zostały, a tym 

samym 

nie mogą one stanowić odrębnej podstawy rozpoznania przez Izbę.  

Tym  samym,  wobec  niepot

wierdzenia  któregokolwiek  z  pozostałych  zarzutów 

sformułowanych przez Odwołującego, również ww. zarzuty uznać należy za bezpodstawne.  

Mając powyższe na uwadze, odwołanie winno zostać oddalone w całości.  

Sygn. akt KIO 287/23 
 

PISMO ZAMAWIAJĄCEGO z dnia 22 lutego 2023r. 

Dz

iałając  w  imieniu  Województwa  Wielkopolskiego  z  siedzibą  Urzędu  Marszałkowskiego 

Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu (dalej „Zamawiający”, „Województwo”), w oparciu 

o  udzielone  pełnomocnictwo  (w  aktach  sprawy),  niniejszym  przedstawiam  stanowisko 

Zamawia

jącego w sprawie:  

Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości.   

Wnoszę  o  zasądzenie  na  rzecz  Zamawiającego  kosztów  postępowania 

odwoławczego.  

Oświadczam,  że  niniejsza  odpowiedź  na  Odwołanie  została  przekazana 

Odwołującemu  oraz  Przystępującemu  do  sprawy  -  na  podane  przez  nich  adresy  poczty 

elektronicznej.  

UZASADNIENIE  

„Zarzuty z grupy A”  

Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby opisane przez niego 

sytuacje, w których na Przystępującego nałożono kary umowne, spełniały warunki opisane w 

art.  109  ust.  1  pkt  7,  8  i  10  pzp. 

W  ocenie  Zamawiającego  zarówno  twierdzenia  samego 

Odwołującego, jak i ujawniony w postępowaniu materiał dowodowy nie wskazują na to, aby 

Przystępujący  nie  ujawnił  istotnych  dla  sprawy  okoliczności  związanych  z  uprzednim 

nałożeniem na niego kar umownych.  

Zamawiający  pragnie  zaakcentować  specyfikę  rynku  kolejowych  przewozów 

pasażerskich,  którego  dotyczy  przedmiotowe  zamówienie,  a  bez  której  trudno  zrozumieć 

istotę sprawy. Na rynku tym występuje kilkunastu głównych zamawiających (podmiotami tymi 

są niektóre samorządy wojewódzkie i przewoźnicy kolejowi) i kilku wykonawców o wyraźnie 

zaznaczonej  pozycji  rynkowej.  Do  grona  takich  wykonawców  można  zaliczyć  wszystkie 

podmioty,  które  złożyły  oferty  w  spornym  postępowaniu.  W  ocenie  Zamawiającego,  gdyby 

rzeczywiście w odniesieniu do Przystępującego zaszły tak istotne, rażące okoliczności, jak te 

do  opisywania  których  zmierza  Odwołujący,  to  sytuacja  ta  musiałaby  znaleźć 

odzwierciedlenie  co  najmniej  w  negatywnej  o

pinii  rynkowej  Przystępującego  –  a 

Zamawiający  nie  potwierdza,  aby  taka  zła  opinia  Przystępującego  występowała.  Bez 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

względu bowiem na to, w jaki sposób Przystępujący wypełnił formularz JEDZ w tym albo w 

poprzednich  postępowaniach,  niewątpliwie  szerokim  echem  w  dość  hermetycznym 

środowisku  rynku  kolejowego  musiałyby  się  odbić  istotne  naruszenia  obowiązków 

kontraktowych przez Przystępującego. Miałoby to prawdopodobnie wyraz w przedłużającym 

się  wyłączeniu  pojazdów  kolejowych  z  ruchu,  co  –  gdyby  miało  istotne  znaczenie  – 

skutkowałoby  zakłóceniami  w  ruchu  lub  koniecznością  pozyskania  przez  innych 

zamawiających dodatkowego taboru. Sytuacje takie, które zdarzają się rzadko, omawiane są 

w  środowisku szeroko,  a  także  spotykają  się  od  razu  z  publikacjami  prasowymi  i  skargami 

pasażerów.  Według  Zamawiającego  sytuacje  takie  nie  miały  miejsca  w  odniesieniu  do 

przeglądów pojazdów kolejowych wykonywanych przez Przystępującego.   

Tym  samym,  w  ocenie  Zamawiającego,  opisywane  przez  Przystępującego 

jednostkowe sytuacje, w  kt

órych dochodziło do naliczenia Przystępującemu kar umownych, 

nie  mają  znaczenia  w  kontekście  całościowej  pozytywnej  oceny  Przystępującego  jako 

podmiotu  zdolnego  do  prawidłowego  wykonania  procedowanego  zamówienia  publicznego. 

Natomiast postulowane przez Odw

ołującego podejście, zgodnie z którym wykonawcy mieliby 

być automatycznie eliminowani w sytuacji naliczenia kar umownych, jest niesłuszne, a jego 

stosowanie  w  krótkim  czasie  doprowadziłoby  do  paraliżu  rynku,  albowiem  zabrakłoby 

podmiotów zdatnych do wykonania zamówień.    

Faktem  notoryjnym  jest,  że  podczas  wykonywania  podobnych  zamówień  dochodzi 

niekiedy do przekroczenia umownych terminów realizacji. Sam fakt przekroczenia nie może 

stanowić  o  podstawie  wykluczenia  wykonawcy  z  innych  postępowań  –  musiałoby  to  być 

przekroczenie  mające  charakter  kwalifikowany,  istotne,  mające  znaczny  negatywny  wpływ 

na  sytuację  zamawiającego.  Również  Odwołującemu  zdarzało  się  przy  okazji  realizacji 

innych zamówień przekraczać pierwotne terminy realizacji (przykładowo: dostawa tramwajów 

dla  Grudziądza  ,    dostawa  tramwajów  dla  Gdańska).  Materiał  dowodowy  zgromadzony  w 

niniejszej sprawie nie wskazuje na tak istotne zdarzenia w odniesieniu do Przystępującego, 

szczególnie  iż  brak  jest  dowodów  na  to,  że  roszczenia  zamawiających  w  zakresie  kar 

umownych  nie  zostały  dobrowolnie  zaspokojone  przez  Przystępującego.  Jest  to  istotny 

aspekt sprawy, bowiem naliczenia kar umownych nie można oceniać w oderwaniu od reakcji 

wykonawcy na to zdarzenie.   

Przechodząc do kwestii naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp wskazać należy, że przepis 

ten nie odnosi się do każdej sytuacji, w której na wykonawcę nałożono kary umowne, a ma 

zastosowanie  jedynie  w  przypadku  kumulatywnego  spełnienia  ściśle  określonych,  licznych 

przesłanek,  które  należy  analizować  w  sposób  szczegółowy  i  precyzyjny,  zarazem 

popierając stosownymi dowodami – czego Odwołujący w swoich dotychczasowych pismach i 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

wystąpieniach  nie  uczynił;  odnosząc  się  w  sposób  syntetyczny  do  tego  przepisu  w 

kontekście niniejszej sprawy Zamawiający wskazuje, że:  

a) 

naruszenie musi  wystąpić  „z  przyczyn leżących po  stronie”  wykonawcy; Odwołujący 

nie wykazał  natomiast,  że wszystkie kary  umowne,  do  których  nawiązuje,  zostały  nałożone 

na Przystępującego z przyczyn leżących po jego stronie (mogły to być np. kary umowne za 

opóźnienie  spowodowane  działaniem/zaniechaniem  podmiotów  trzecich);  analizowanie  kar 

umownych, co do których Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu i nie wykazał opisanej 

wyżej przesłanki jest bezprzedmiotowe;  

b) 

naruszenie  musi  mieć  charakter  „długotrwały”;  nie  chodzi  tu  więc  o  każde 

przekroczenie terminu, ale o takie, które trwa przez długi czas; przesłanki tej na pewno nie 

spełniają przekroczenia terminów o kilka-kilkanaście dni, a Odwołujący nie podejmuje nawet 

próby wykazania, jak długi był czas przekroczeń w przypadku Przystępującego i czy spełniał 

on kryterium długotrwałości;  

c) 

Odwołujący  usilnie  akcentuje  przy  tym  akurat  tę  okoliczność,  która  w  ogóle  nie 

stanowi  przesłanki  wymienionej  w  art.  109  ust.  1  pkt  7  pzp,  mianowicie  wysokość  kar 

umownych,  i  robi  to  w  sposób  zbliżający  się  do  manipulacji,  albowiem  epatuje  kwotami 

nominalnymi  kar  umownych  w  oderwaniu  od  wartości  zamówień,  które  opiewały  na 

wielomilionowe  kwoty;  Zamawiający  na  podstawie  własnej  analizy  powszechnie  dostępnej 

dokum

entacji postępowań wymienionych przez Odwołującego doszedł do wniosku, że żadna 

z  naliczonych  Przystępującemu  kar  umownych  nie  przekraczała  kilku  procent  wartości 

zamówienia,  a  zatem  twierdzenia  Odwołującego  w  zakresie  „rażąco”  wysokich  kar 

umownych nale

ży uznać za przesadzone i nietrafione;  

d) 

Nawet  stosunkowo  wysoka  kara  umowna  nie  musi  przy  tym  być  równoznaczna  ze 

spełnieniem przesłanki „długotrwałości” naruszenia, wysokość kary umownej zależy bowiem 

w  głównej  mierze  od  określonego  umownie  mechanizmu  jej  naliczenia;  Odwołujący  nie 

podejmuje  w  tym  aspekcie  nawet  próby  wyinterpretowania  z  dokumentacji  wymienionych 

przez siebie postępowań, jaki był mechanizm naliczania kar umownych na Przystępującego i 

czy na tej podstawie można przyjąć, że naruszenia miały charakter „długotrwały”; przesłankę 

„długotrwałego” naruszenia należy zatem uznać za nieudowodnioną;  

e) 

Analizowanie  wątku  kar  umownych  w  kontekście  art.  109  ust.  1  pkt  7  pzp  jest 

wątpliwe również dlatego, że przepis ten nie odwołuje się wprost do kar umownych, a jedynie 

do  odszkodowania;  stawianie  znaku  równości  pomiędzy  karą  umowną  a  odszkodowaniem 

jest  przy  tym  całkowicie  nieuprawnione,  albowiem  po  (1)  funkcja  odszkodowawcza  jest 

jedynie jedną z ról kar umownych (inne to np. rola prewencyjna, motywacyjna, represyjna ), 

po  (2)  w  przypadku  zamówień  publicznych  rola  kompensacyjna  (odszkodowawcza)  kar 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

umownych bywa często marginalna , a po (3) do naliczenia kar umownych w ogóle nie jest 

konieczne  zaistnienie  jakiejkolwiek  szkody  po  stronie  wierzyciela  (tuta

j:  zamawiającego)  5; 

tym samym, aby w ogóle rozważać zastosowanie w niniejszej sprawie art. 109 ust. 1 pkt 7 

pzp  Odwołujący  powinien  wykazać,  że  nałożone  na  Przystępującego  kary  umowne  miały 

charakter  odszkodowawczy,  a  tego  Odwołujący  w  najmniejszym  nawet  stopniu  nie 

zrealizował;  

f) 

Nie  sposób  przy  tym  pomijać  specyfiki  przedmiotu  analizowanych  zamówień 

publicznych,  tj.  przeglądów  taboru  kolejowego  wykorzystywanego  do  wykonywania 

przewozów  pasażerskich  o  charakterze  użyteczności  publicznej;  nawet  hipotetyczne 

wyłączenie pojazdu kolejowego z eksploatacji na skutek przedłużającego się o pewien czas 

przeglądu  nie  oznacza  automatycznie  powstania  szkody  po  stronie  zamawiającego, 

albowiem musi on dysponować tzw. rezerwą taborową, która służy właśnie do wykorzystania 

w takich sytuacjach; dopiero przy znacznie się przedłużającym (przy czym nie chodzi tu o dni 

ani  nawet  tygodnie,  ale  raczej  miesiące)  wyłączeniu  pojazdu  z  ruchu  mogłoby  dojść  do 

utrudnień,  które  zamawiający  musiałby  rozwiązywać  ponosząc  koszt  awaryjnego 

pozyskiwania  taboru  zastępczego;  Odwołujący  nie  wykazał  jednak,  że  tak  rażące  sytuacje 

miały  miejsce  w  odniesieniu  do  opisywanych  przez  niego  kontraktów,  a  Zamawiający, 

opierając się na własnej wiedzy rynkowej i doświadczeniu, nie identyfikuje takich zdarzeń w 

odniesieniu do Przystępującego (a z pewnością byłyby to okoliczności znane na stosunkowo 

niewielkim rynku kolejowych przewozów pasażerskich);  

g) 

Argumentacja  Odwołującego  w  swojej  zasadniczej  części  opiera  się  nie  tyle  o 

brzmienie  przepisu  art.  109 

ust.  1  pkt  7  pzp,  który  ma  stanowić  podstawę  prawną  zarzutu, 

ale o analizę formularza JEDZ, co ma charakter wtórny względem przepisów pzp; nie sposób 

przy  tym  pominąć,  że  formularz  ma  charakter  informacyjnego  oświadczenia  samego 

wykonawcy,  a  zatem  jego  wy

pełnienie  –  nawet  w  nieprawidłowy  sposób  –  nie  stanowi  w 

sposób obiektywny o spełnieniu przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp; zarazem 

Zamawiający  za  trafną  uważa  argumentację  Przystępującego,  który  wskazując  m.in.  na 

brzmienie  instrukcji  wype

łnienia  formularza  JEDZ  słusznie  twierdzi,  że  formularz  ten 

powinien zawierać informacje istotne z punktu widzenia przepisu art. 107 ust. 1 pkt 7 pzp, a 

nie takie o mniejszym znaczeniu;  

h) 

Powyższa  argumentacja  Zamawiającego  znajduje  pełne  odzwierciedlenie  w 

orzecznictwie, przykładowo:  

Oznacza  to  że  nie  każde  nienależyte  wykonanie  umowy  będzie  skutkować 

zastosowaniem  ww.  przepisu  lecz  tylko  takie,  które  wskazuje  na  nienależyte  wykonanie  w 

znacznym  stopniu  lub  zakresie  albo  długotrwałe  nienależyte  wykonywanie  istotnych 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

zobowiązań  wynikających  z  umowy,  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy,  które 

doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania,  wykonania 

zastępczego  lub  realizacji  uprawnień  z  tytułu  rękojmi  za  wady.  Zwrócić  przy  tym  uwagę 

należy, że podstawa wykluczenia jest niezależna od tego, czy niewykonanie lub nienależyte 

wykonanie  zobowiązania  wynikającego  z  wcześniejszej  umowy  jest  zawinione  przez 

wykonawcę.  Wykazania  jednak  wymaga,  że  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie 

z

obowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.   

Natomiast  podkreślić  należy,  że  nie  każda  kara  umowna  automatycznie  będzie 

mieścić się w  katalogu sankcji  wskazanych  w  art.  109  ust.  1  pkt  7  p.z.p.,  lecz jedynie kara 

mająca charakter odszkodowawczy.   

Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w at. 109 ust. 

1  pkt  7  p.z.p.,  wiąże  się  dla  wykonawcy  z  bardzo  dotkliwą  karą,  jaką  jest  brak  możliwości 

ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat (z zastrzeżeniem uprawnienia 

wykonawcy  do  skorzystania  z  instytucji  samooczyszczenia).  Sankcyjny  charakter 

omawianych  regulacji  nakazuje  ścisłą  ich  interpretację,  w  świetle  czego  bezwzględnie 

zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej.  

Zastrzeżenie  kary  umownej  na  wypadek  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel 

nie poniósł szkody. Uchwała SN(7z) z 6.11.2003 r., III CZP 61/03, OSNC 2004, nr 5, poz.  

i) 

Natomiast  orz

ecznictwo  przytaczane  przez  Odwołującego  nie  przystaje  do 

okoliczności  niniejszej  sprawy,  w  szczególności  cytowany  in  extenso  w  Odwołaniu  wyrok 

Sądu Okręgowego w Warszawie wydany w sprawie XXIII Ga 469/19 dotyczył innego stanu 

faktycznego, w którym podstawą wykluczenia wykonawcy nie było naliczenie kar umownych, 

ale  rozwiązanie  umowy  przed  czasem,  ponadto  wyrok  ten  został  wydany  przez 

opublikowaniem  przez  Urząd  Zamówień  Publicznych  aktualnej  instrukcji  wypełnienia 

formularza  JEDZ,  na  której  opierał  się Przystępujący  w  przedmiotowym postępowaniu,  a w 

której wprost wskazano, że w formularzu JEDZ nie należy opisywać naruszeń bagatelnych, 

co  trafnie  odnotował  Przystępujący  w  swoim  piśmie  z  dnia  16.02.2023  r.;  tym  samym 

zawarta  w  uzasadnieniu  wyroku  argumentacja 

wskazująca  na  nieprawidłowe  zachowanie 

wykonawcy  jest  już  nieaktualna  i  nie  może  znaleźć  zastosowania  przy  ocenie  działań 

Przystępującego;   

j) 

Jedynie  na  marginesie  należy  odnotować,  że  mało  konsekwentne  są  wywody 

Odwołującego,  zdaniem  którego  z  jednej  strony  Przystępujący  uczynił  sobie  niemalże 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

taktykę biznesową ze świadomego przyjmowania na siebie sankcji w postaci kar umownych 

za przekraczanie umownych  terminów realizacji  umów,  a zarazem  w  ocenie Odwołującego 

wysokość  tych  kar  umownych  jest  „drakońska”  i  w  związku  z  tym  powinna  podważać 

stabilność  finansową  Przystępującego;  nie  wiadomo  więc,  czemu  taka  „taktyka”  biznesowa 

Przystępującego miałaby służyć, bowiem w ocenie Zamawiającego musiałaby ona w krótkim 

czasie doprowadzić do wyeliminowania Przystępującego z rynku na skutek niewypłacalności;  

k) 

Całkowicie  oderwane  od  normatywnej  podstawy  zgłoszonego  zarzutu  są 

przepełnione emfazą i hiperbolą osądy Odwołującego, jakoby to Przystępujący chciał żyć w 

przeświadczeniu,  że  wszystkie  kontrakty  zrealizował  „idealnie”;  formułowanie  takich 

argumentów Odwołującego świadczy o całkowitym pomijaniu przez niego, że szeroko już w 

niniejszym  piśmie  omówiony  art.  109  ust.  1  pkt  7  pzp  nie  wymaga,  aby  kontrakty  były 

realizowane  „idealnie”,  ale  formułuje  konkretne,  kwalifikowane  przesłanki  naruszeń 

fakultatywnego wyłączenia wykonawcy; posługiwanie się takimi pozaprawnymi argumentami 

przez Odwołującego ma niski walor merytoryczny i nie powinno zostać pozytywnie ocenione 

przez skład orzekający;  

l) 

Podsumowując ten wątek: argumentacja Odwołującego jest mało konkretna (np. brak 

analizy przyczyn i mechanizmu naliczenia kar umownych na Przystępującego), opiera się na 

podawaniu danych wyrwanych z kontekstu (np. wskazywanie wysokości kar umownych bez 

odniesienia  ich  do  znacznej  wart

ości  zamówień),  pomijaniu  przesłanek  wymienionych  w 

ustawie  (np.  długotrwałość  naruszenia)  i  skupianiu  się  na  przesłankach,  których  w  ustawie 

nie  ma  (wysokość  kar  umownych),  przy  tym  bez  podjęcia  próby  wykazania 

odszkodowawczego  charakteru  kar  umownych.  Pr

zyjęcie  poglądów  prezentowanych  przez 

Odwołującego skutkowałyby przy tym skrajnie sankcyjnym automatyzmem i wykluczaniem z 

udziału w postępowaniach wykonawców nawet z powodów bagatelnych, nieskutkujących dla 

zamawiającego  istotnymi  ryzykami,  co  w  konsekwencji  doprowadziłoby  do  paraliżu  rynku  i 

braku podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia.  

Skoro,  jak  wykazano  powyżej,  w  odniesieniu  do  Przystępującego  nie  zachodziły 

podstawy  do  wykluczenia  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  7  pzp,  to  niepodanie  przez 

Pr

zystępującego informacji, które do wykluczenia i tak nie mogły doprowadzić, nie może być 

kwalifikowane jako podstawa do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i10 pzp:  

a) 

Zarzut  Odwołującego  opiera  się  na  przyjętej  przez  niego  interpretacji  prawnej,  przy 

czy

m  przyjęcie  przez  Przystępującego  interpretacji  odmiennej,  znajdującej  oparcie  w 

poglądach  doktryny  i  orzecznictwie,  nie  może  być  kwalifikowane  jako  noszące  znamiona 

zamiaru  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  lub  rażącego  niedbalstwa,  a  nawet 

lekkomyślności lub niedbalstwa;  

Sygn. akt KIO 287/23 
 

b) 

Skoro 

–  według  Zamawiającego,  również  w  oparciu  o  materiał  dowodowy 

zgr

omadzony  w  niniejszym  postępowaniu  –  Przystępujący  nie  podlegał  wykluczeniu,  to  nie 

sposób  jest  mówić  o  „wprowadzeniu  zamawiającego  w  błąd”  przez  Przystępującego 

o

dnośnie  istnienia  przesłanek  do  jego  wykluczenia  z  postępowania  lub  „zatajeniu”  tego 

rodzaju informacji;  

c) 

Zamawiający stoi na stanowisku, że opisywane przez Odwołującego okoliczności nie 

miałyby istotnego wpływu na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w postępowaniu, 

co powoduje, że nie została spełniona kolejna przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp.  

„Zarzuty z grupy B”  

Przechodząc  do  analizy  tzw.  „zarzutów  z  grupy  B”,  odnoszących  się  do  rzekomo 

rażącego zaniżenia ceny przez Przystępującego w pierwszej kolejności należy podkreślić, że 

Odwołujący  wiąże  ten  zarzut  jedynie  z  kwestią  gwarancji  i  rękojmi  udzielonej  na  okres  60 

miesięcy,  a  jeszcze  bardziej  konkretnie  –  okresu  rękojmi  i  gwarancji  przekraczającego  36 

miesięcy. Tym samym Odwołujący nie zgłasza zastrzeżeń do wyceny przez Przystępującego 

zasadniczego zakresu umowy, który ma przecież charakter dominujący i w głównej mierze to 

on powinien determinować ocenę zaoferowanej ceny.   

Bezsporne jest przy tym, że w odniesieniu do oferty złożonej przez Przystępującego 

nie  zachodzi  przesłanka  określona  w  art.  224  ust.  2  pkt  1  i  2  pzp.  Nie  zachodziły  więc 

podstawy do podjęcia czynności wyjaśniających przez Zamawiającego.  

Zarazem,  jak  wskazuje  się  w  doktrynie:  Rażąco  niska  cena  to  taka,  która  jest 

nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, 

aby  cena  zasadniczo  odbiegała  od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen 

pozostałych  ofert  złożonych  w  postępowaniu.  Istotne,  aby  była  to  cena  taka,  że  przy 

zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi 

to  być  cena  rażąco  niska  w  stosunku  do  konkretnego  przedmiotu  zamówienia, 

uwzględniającego  specyfikę  rynku.  W  jednym  bowiem  przypadku  kilkunastoprocentowa 

różnica  cenowa  pomiędzy  złożonymi  w  postępowaniu  ofertami  może  świadczyć  o  cenie 

rażąco niskiej, w innym zaś - wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 

30% w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do 

szacunkowej wartości zamówienia – mogą być w danych okolicznościach uzasadnione.   

Zama

wiający,  również  uwzględniając  twierdzenia  i  dowody  zgłoszone  w  niniejszym 

postępowaniu,  podtrzymuje  stanowisko,  zgodnie  z  którym  nie  zachodziły  podstawy  do 

badani

a ceny zaoferowanej przez Przystępującego pod kątem jej rażącego zaniżenia. Cena 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

ta  nie  była  nierealistyczna,  wprost  przeciwnie  –  korelowała  z  ceną  podobnych  usług 

uzyskaną przez innych zamawiających publicznych. Cena ofertowa nie odbiegała też w tak 

istot

ny  sposób  od  ceny  podanej  podczas  szacowania  wartości  zamówienia,  przy  czym 

zjawiskiem  typowy

m  jest,  że  podczas  szacowania  wartości  zamówienia wykonawcy  podają 

wartości  wyższe,  niż  podczas  składania  ofert.  Jest  to  w  pewnym  sensie  naturalne,  skoro 

dopiero n

a etapie składania ofert wykonawcy konkurują między sobą ceną. Zatem sam fakt, 

że  cena  ofertowa  była  niższa,  niż  cena  szacowana,  nie  obliguje  Zamawiającego  do 

podejmowania czynności wyjaśniających. Mogłoby to być uzasadnione jedynie w przypadku 

znaczącej  różnicy  pomiędzy  ceną  szacowaną  a  ceną  ofertową,  co  jednak  w  niniejszej 

sprawie nie miało miejsca.   

Jednocześnie Zamawiający zaznacza, że planowane przeglądy P4 nie są pierwszymi 

tego typu przeglądami, którym mają zostać poddane pojazdy Zamawiającego. Zamawiający 

posiada  zatem  doświadczenie  w  udzielaniu  tego  typu  zamówień,  weryfikowaniu 

prawid

łowości złożonych ofert oraz posiada wiedzę niezbędną do oceny, czy dana oferta jest 

nierealistyczna  lub  niewiarygodna  w  odniesieniu  do  tego  typu  zamówienia.  Takich 

negatywnych okoliczności Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie zidentyfikował.   

Wo

bec  faktu,  że  Odwołujący  nie  zaskarżył  sformułowanego  w  dokumentacji 

postępowania kryterium oceny ofert  obejmującego zakres  udzielenia gwarancji  i rękojmi  do 

60  mi

esięcy,  za  bezprzedmiotową  należy  uznać  obecnie  podnoszoną  argumentację 

Odwołującego,  który  pośrednio  zmierza  do  zakwestionowania  takiego  warunku  jako 

naruszającego  zasadę  równego  traktowania  wykonawców,  czy  też  mającego  jakiś 

„szczególny” charakter.  

Odwołujący  w  obecnie  podnoszonych  twierdzeniach  pomija,  że  sam  zaproponował 

gwarancję i rękojmię na okres 60 miesięcy, tym samym za rażąco niekonsekwentne należy 

uznać jego zarzuty kierowane wobec Przystępującego, jak również Zamawiającego. Wobec 

zaoferowa

nia przez dwóch oferentów gwarancji i rękojmi na okres 60 miesięcy Zamawiający 

nie  miał  podstaw  do  powzięcia  wątpliwości  co  do  możliwości  prawidłowego  wykonania 

zobowiązania w tym zakresie.   

Co więcej, jak wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy, 60 

miesięczny okres gwarancji i rękojmi nie jest warunkiem odbiegającym od rynkowej normy i 

był stosowany w wielu podobnych postępowaniach. Tym bardziej więc Zamawiający nie miał 

podstaw  do  podejmowania  czynności  wyjaśniających  dotyczących  tego  elementu  oferty 

Przystępującego.  

Niekonsekwentne  jest  zarzucanie  przez 

Odwołującego,  że  wykonawca  oferujący  60 

miesięcy  gwarancji  i  rękojmi  powinien  w  jakiś  szczególny  sposób  udowadniać  swoją 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

zdolność  do  realizacji  tego  zobowiązania,  skoro  Odwołujący  sam  takich  dowodów 

Zamawiającemu  nie  przedłożył  wraz  z  ofertą.  Gdyby  było  tak,  jak  twierdzi  Odwołujący,  to 

również  on  już  na  etapie  składania  ofert  powinien  był  w  sposób  szczegółowy  i  poparty 

stosownymi  dowodami  wykazać,  że  jest  zdolny  do  realizacji  zobowiązania  w  zakresie  60 

miesięcznej  gwarancji  i  rękojmi.  Odwołujący  tego  nie  uczynił,  gdyby  więc  zastosować  do 

niego  jego  własną,  obecną  argumentację,  to  także  złożona  przez  Odwołującego  oferta 

byłaby wadliwa. Trudno w tym kontekście nie oprzeć się wrażeniu, że Odwołujący, będąc po 

prostu niezadowolonym z wyniku postępowania, kreuje sztuczne argumenty zmierzające nie 

tyle  do  zapewnienia  prawidłowego  przebiegu  postępowania,  co  pozbawienia  konkurenta 

możliwości realizacji zamówienia.   

Zdecydowanie  dziw

i  podnoszenie  przez  Odwołującego  argumentu,  że  cena 

zaoferowana przez Przystępującego była niższa od ceny szacowanej, skoro to w odniesieniu 

do Odwołującego różnica pomiędzy tymi wartościami była zdecydowanie wyższa:  

       Zakres  

PESA Mińsk Mazowiecki  

Konsorcjum Modertrans i PTS  

Cena   szacowana brutto / 1 pojazd   

P4  

4.059.000,00 zł                              4.797.000,00 zł  

Prace dodatkowe  

2.159.880,00 zł                       3.963.060,00 zł  

Suma                                     

6.218.880,00 zł                            8.760.060,00 zł  

Cena z oferty brutto / 1 pojazd  

P4 + 

prace dodatkowe  

5.224.999,00 zł                      6.638.310,00 zł  

Różnica pomiędzy ceną szacowaną  a ofertową     

993.881,00 zł  

2.121.750,00 zł  

Źródło: opracowanie własne Zamawiającego / dokumentacja postępowania  

Z powyższego wynika,  że to raczej Odwołujący w  sposób  nieadekwatny  obliczył  cenę albo 

szacowaną,  znacznie ją  zawyżając,  albo  zaniżył  cenę ofertową,  skoro  była ona tak  istotnie 

niższa od ceny szacowanej. W każdym razie w konfrontacji z konkretnymi liczbami zarzuty 

Odwołującego dotyczące różnicy pomiędzy ceną szacowaną przez Przystępującego, a ceną 

ofe

rtową, są całkowicie chybione.   

Jednocześnie  cena  zaoferowana  przez  Przystępującego  odpowiadała  wartościom 

rynkowym,  w  odróżnieniu  od  ceny  szacowanej  i  ceny  zaoferowanej  przez  Odwołującego. 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

Zamawiający do szacowania wartości zamówienia przyjął oferty złożone w postępowaniach 

organizowanych przez:  

a) 

Koleje Mazowieckie sp. z o.o. (otwarcie ofert 11.10.2021 r.), w którym cena brutto za 

przegląd  P4  w  przeliczeniu  na  pojazd  tego  samego  typu,  jak  objęty  przedmiotowym 

postępowaniem wyniosła 3.694.428,00 zł brutto; argumentacja Odwołującego wskazująca na 

nieadekwatność posługiwania się tą ceną przez Zamawiającego nie jest słuszna, albowiem 

po (1) Odwołujący nie dowiódł, jaki wskaźnik inflacji występuje w odniesieniu do tego rodzaju 

postępowań,  po  (2)  Zamawiający  do  szacunku  przyjął  wartość  wyższą,  niż  we  wskazanym 

postępowaniu Kolei Mazowieckich sp. z o.o., a nie wartość tożsamą albo niższą;  

b) 

Województwo  Lubuskie  (otwarcie  ofert  22.09.2022  r.),  w  którym  cena  brutto  za 

przegląd  P4  została  określona  na  3.677.700,00  zł  brutto;  postępowanie  to  co  prawda 

dotyczyło  pojazdu  innego  producenta,  jednak  w  ocenie  Zamawiającego  w  zakresie 

przeglądów  P4  rodzaj  pojazdów  nie  ma  znaczenia  kluczowego,  powodującego,  że  cena 

miałaby  się  diametralnie  różnić,  przy  czym  oba  rozważane  typy  pojazdów  maja  zbliżone 

param

etry;  zarazem  należy  uwzględnić,  że  zamówienie  udzielone  przez  Województwo 

Lubuskie  dotyczyło  tylko  pojedynczego  pojazdu,  co  –  zgodnie  z  zasadami  doświadczenia 

życiowego  –  nakazuje  przyjęcie,  że  w  postępowaniu  dotyczącym  kilkudziesięciu  pojazdów 

cena jedno

stkowa byłaby niższa.  

Niesłuszne  są  przy  tym  argumenty  Odwołującego,  jakoby  Zamawiający  powinien 

powziąć wątpliwości odnośnie ceny w związku z zaoferowaniem przez Przystępującego ceny 

niższej  niż  szacowana,  przy  jednoczesnym  zaoferowaniu  dłuższego  okresu  gwarancji  i 

rękojmi  (zamiast  18  miesięcy  –  60  miesięcy).  W  pierwszej  kolejności  należy  podkreślić,  że 

sam Odwołujący, który również zaoferował gwarancję i rękojmię na okres 60 miesięcy, złożył 

ofertę  zdecydowanie  niższą,  niż  wcześniej  szacowana  przez  niego  cena.  Zamawiający  nie 

miał więc podstaw do powzięcia wątpliwości odnośnie tego, że cena zaoferowana może być 

niższa  od  szacowanej  nawet  w  sytuacji  zaoferowania  60  miesięcznego  okresu  gwarancji  i 

rękojmi.  Po  drugie,  różnica  pomiędzy  ceną  zaoferowaną  przez  Odwołującego  i 

Przystępującego  jest  tak  duża  (w  odniesieniu  do  wartości  całego  zamówienia  –  ponad 

30.000.000,00  zł),  że  w  żaden  sposób  nie  można  tego  uzasadnić  różnicą  w  wycenie 

gwarancji  i  rękojmi  na  okres  60,  a  nie  36  miesięcy.  Zaakceptowanie  obecnej  argumentacji 

Odwołującego  byłoby  równoznaczne  z  przyjęciem,  że  dodatkowe  24  miesiące  ochrony 

gwarancyjnej i z tytułu rękojmi powinno kosztować Zamawiającego ponad 30.000.000,00 zł, 

co  jest  wartością  całkowicie  nieadekwatną  i  zawyżoną  (raz  jeszcze  należy  przypomnieć  – 

Odwołujący nie kwestionuje wyceny zakresu podstawowego umowy, a zatem jego zdaniem 

różnice w cenie mają wynikać jedynie z obowiązku zapewnienia 60 miesięcznego, a nie 36 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

miesięcznego okresu gwarancji i rękojmi). Tym samym Zamawiający nie miał i nadal nie ma 

żadnych  podstaw  do  racjonalnego  przyjęcia,  że  oferta  Przystępującego  była  rażąco 

zaniżona.   

Analiza danych dotyczących szacowania wartości zamówienia pozwala przyjąć, że w 

rzeczywistości różnica w wycenach wynikała przede wszystkim z wyceny prac dodatkowych, 

tutaj bowiem ujawniły się najdalej idące rozbieżności pomiędzy poszczególnymi podmiotami. 

Tym  samym  obecnie  podnoszone  przez  Odwołującego  twierdzenia  dotyczące  wyłącznie 

kwestii związanych z gwarancją i rękojmią są oderwane od realiów sprawy.   

Cena  zaoferowana  przez  Przystępującego  tym  bardziej  nie  budziła  wątpliwości 

Zamawiającego,  że  Przystępujący  należy  do  grupy  kapitałowej  producenta  pojazdu,  co 

uzasadnia domniemanie, że  Przystępujący ma  dostęp  do  infrastruktury  naprawczej,  części, 

specjalistycznych usług i szeroko pojętego know-how w zakresie obsługi tego typu pojazdów.   

W  kontekście  relacji  korporacyjnych  Przystępującego  z  producentem  pojazdów  nie 

budziła  również  wątpliwości  możliwość  zapewnienia  przez  Przystępującego  gwarancji  i 

rękojmi na okres 60 miesięcy. Jeśli bowiem podmiot z grupy kapitałowej producenta pojazdu 

miałby  nie  być  w  stanie  wykonać  takiego  zobowiązania,  to  żaden  inny  wykonawca  temu 

obowiązkowi  by  nie  podołał,  w  tym  również  Odwołujący  –  który  wszak  w  ofercie  wskazał 

termin  60  miesięcy.  Zasadne  jest  przyjęcie  przez  Zamawiającego,  że  Przystępujący 

dysponuje  odpowiednimi  powiązaniami  biznesowymi  i  kontraktowymi,  które  umożliwią  mu 

zapewnienie  gwarancji  i  rękojmi  w  wymaganym  zakresie.  W  tym  świetle  całkowicie 

nieadekwatna  jest  retoryka  Odwołującego,  który  na  rozprawie  sugerował,  iż  Przystępujący 

nabywa części „pokątnie”.  

Odwołujący  w  swojej  argumentacji  skupia  się  na  kwestiach  technicznych,  podaje 

nazwy  producentów,  części  itd.,  jednak  nie  wiąże  ich  z  konkretnymi  postanowieniami 

dokumentacji  postępowania,  z  których  miałyby  wynikać  obowiązki,  których  zdaniem 

Odwołującego nie będzie w stanie wykonać Przystępujący.  

Zamawiający nie widzi przy tym żadnych przeszkód, aby wykonawca zamawiał części 

i  usługi  potrzebne  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  w  tym  w  zakresie  gwarancji  i 

rękojmi,  u  różnych  dostawców.  Zamawiający  nie  formułował  w  dokumentacji  postępowania 

warunku pozyskiwania przez wykonawcę komponentów u konkretnych ich dystrybutorów.   

Całkowicie  niezrozumiałe  są  twierdzenia  Odwołującego  dotyczące  gwarancji  na 

dokumentację, gdyż argumentacja Odwołującego w ogóle nie koreluje z treścią dokumentacji 

przetargowej, w tym PPU, w których w § 5 wskazano, jakiej konkretnie dokumentacji dotyczy 

gwarancja 

i że chodzi o dokumentację, którą ma sporządzić wykonawca zamówienia, a nie, 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

którą mają dostarczyć podmioty trzecie (np. dostawcy części). Zamawiający podkreśla przy 

tym,  że  posiada dokumentację  pojazdów  dostarczoną mu  przez producenta pojazdów  oraz 

sporządzoną  podczas  pierwszych  przeglądów  klasy  P4,  nie  jest  zatem  tak,  jak  próbuje  to 

opisać  Odwołujący,  jakoby  istniało  ryzyko,  że  Zamawiający  zostanie  pozbawiony 

dokumentacji pojazdów.  

Uwzględniając powyższe zamawiający wnosi jak na wstępie, czyli o oddalenie odwołania w 

całości. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła 

Na  podstawie  przeprowadzonego  postępowania  dowodowego  w  sprawie  oraz  rozważając 

argumentację  faktyczną  i  prawną  prezentowaną  przez  strony  i  uczestnika  w  tym 

przywoływane  orzecznictwo,  jak  i  doktrynę  oraz  obowiązujące  przepisy  ustawy  PZP/PZP, 

Izba oddaliła odwołanie w całości.   

Na  wstępie  Izba  przywołuje  przedmiot  zamówienia  to  jest  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą 

„Wykonanie  czynności  czwartego  poziomu  utrzymania  dla  22  Elektrycznych  Zespołów 

Tr

akcyjnych serii EN76” Nr sprawy: DT-11.272.3.2022. 

Numer  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  Dzienniku Urzędowym  UE:  2022/ S  223-637065  z  dnia 

Co  do  termin

u  i  prawidłowości  wniesionego  odwołania,  Izba  nie  stwierdza  naruszeń  po 

stronie  odwołującego,  który  zachował  10  -  dniowy  termin  na  wniesienie  odwołania  oraz 

powiadomił przed upływem tego terminu zamawiającego o wniesionym odwołaniu.  

O

dwołujący  wniósł  odwołanie  w  związku  z  zaniechaniem  przez  zamawiającego  odrzucenia 

oferty wykonawcy wybranego to jest przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego/ 

PESA  Mińsk Mazowiecki  S.A.,  w  sytuacji  wystąpienia  przesłanek wykluczenia opisanych w 

art.109 ust.1 pkt 7, 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a) ustawy PZP, zgodnie 

z  ogłoszeniem  o  zamówieniu  jak  i  postanowieniami  SWZ,  w  zakresie  fakultatywnych 

przesłanek  wykluczenia  z  postępowania,  na  mocy  art.109  ust.  2  ustawy  PZP,  a  także 

naruszen

iem  art.  226  ust.1  pkt  7  ustawy  PZP  czyli  oferty,  której  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.    W 

każdej  z  tych  podstaw  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy  wybranego  czyli  z  powodu 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

wykluczenia  oraz  czynu  nieuczciwej  konkurencji, 

odwołujący  podnosi  naruszenie 

podstawowych  zasad  prawa 

zamówień  publicznych  wynikających  art.  16  ustawy  PZP  czyli 

uczciwej  konkurencji, 

równego  traktowania  wykonawców,  przejrzystości  i  proporcjonalności 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Jako 

podstawę  wniesionego  odwołania,  odwołujący  przywołał  naruszenie  przez 

zamawiającego następujących przepisów ustawy PZP: 

art.  16  pkt  1-

3  PZP  tj.  zasady równego  traktowania  wykonawców  oraz  prowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób,  który  utrudnia  uczciwą 

konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, w konsekwencji naruszenie także zasady 

przejrzystości i proporcjonalności,  

art.  239  ust.  1  ustawy  PZP  przez  dokonanie  wadliwej  c

zynności  oceny  oferty 

przystępującego po stronie zamawiającego czyli wykonawcy wybranego 

art.  239  ust.  2  ustawy  PZP  przez  dokonanie  wyboru  oferty 

przystępującego  jako 

oferty 

najkorzystniejszej  oraz  zaniechanie  wyboru  oferty  odwołującego  jako  oferty 

najkorzystniejszej.  

Odwołujący zarzuty odwołania podzielił na dwie części nazywając je jako: zestaw A (co do 

podstaw wykluczenia) i zestaw B (co do naruszenia uczciwej konkurencji w tym podejrzenia 

rażąco niskiej ceny). 

W zakresie zestawu A 

odwołujący zarzuty oparł o następujące przepisy:  

4. naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 

ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy 

wybranego,  który  podlega  wykluczeniu  z  postępowania,  gdyż  w  wyniku  zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu 

informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu  z  postępowania  lub  co  najmniej  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  zamawiającego  w 

błąd,  a  które  to  informacje  mają  istotny  wpływ  na  podejmowane  przez  zamawiającego 

decyzje w zakresie wykluczenia z postępowania — wykonawca nie przyznał, że znajduje się 

w  sytuacji,  w  której  z  przyczyn  po jego  stronie nie wykonał  oraz  nienależycie wykonał  albo 

długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne  zobowiązanie  wynikające  z  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  na  rzecz  Szybkiej  Kolei  Miejskiej  sp.  z  o.o.,  co  doprowadziło  do 

odszkodowania  (kar  umownych)  oraz  nie 

przyznał,  że  analogiczne  podstawy  wykluczenia 

zaistniały  w  odniesieniu  do  umowy  zawartej  z  Kolejami  Małopolskimi  sp.  z  o.o.  —  w  tym 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

przypadku  doszło  do  odszkodowania  (naliczenia  kar  umownych)  oraz  w  stosunku  do  Kolei 

Mazowieckich sp. z o.o.  

naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z 

art.  16  pkt  1-

3  PZP  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawcę 

wybranego 

pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczeniu, gdyż z przyczyn leżących po 

jego  stronie, 

w  znacznym  stopniu  lub  zakresie  nienależycie  wykonał  i  długotrwale 

nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego,  co  doprowadziło  do  odszkodowania  (kar  umownych)  umowa  na 

rzecz  Szybkiej  Kolei 

Miejskiej  sp.  z  o.o.,  jak  również  analogiczne  podstawy  wykluczenia 

zaistniały  w  odniesieniu  do  umowy  zawartej  z  Kolejami  Małopolskimi  -  doszło  do 

odszkodowania  (naliczenia  kar  umownych),  oraz  w  stosunku  do  Kolei  Mazowieckich  sp.  z 

o.o., zaś wykonawca ten nie wykazał swojej rzetelności zgodnie z art. 110 ust. 2 PZP, ani nie 

występuje sytuacja, w której wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. 

Izba  w  tym  miejscu, 

streszczając  podniesione  zarzuty,  co  do  wypełnienia  podstaw 

wykluczenia  wykonawcy  wybranego  stwierdza  jak 

poniżej.  W  ocenie  odwołującego, 

wykonawca  wybrany  składając  ofertę  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przedstawiając 

informacje,  że  nie  podlega  wykluczeniu  i  to  spełniając  jednocześnie  szereg  warunków  do 

wykluczenia  jak:  zamierzone  dz

iałanie,  rażące  niedbalstwo,  lekkomyślność,  niedbalstwo. 

Powyższe  uchybienia  przy  przedstawieniu  informacji  zamawiającemu  związane  są  z 

wykonywaniem  umów  na  rzecz  Szybkiej  Kolei  Miejskiej  sp.  z  o.o.  (2  umowy),  Kolei 

Małopolskich sp. z o.o. (1 umowa) i Kolei Mazowieckich (1 umowa), wykonywanych w latach 

2020.  Nieprawdziwe  informacje  wiążą  się  z  nie  poinformowaniem  zamawiającego  o 

naliczeniu kar umownych w związku z nie dotrzymaniem terminu wykonania umów, a co w 

ocenie odwołującego jest równoznaczne z wystąpieniem odszkodowania, a w konsekwencji 

wyczerpaniem    dyspozycji  art.109  ust.1  pkt  7  ustawy  PZP.   

W  konsekwencji  według 

odwołującego,  zamawiający  powinien  odrzucić  ofertę  wykonawcy  wybranego,  ponieważ 

wykonawca  ten  podlega  wykluczeniu  na  mocy  art.  226  ust.1  pkt  2  lit.  a)  ustawy  PZP. 

Reasumując  w  ocenie  odwołującego,  wykonawca  wybrany  przedstawił  zamawiającemu 

nieprawdziwe  informacje  o  przebiegu  poprzednio  wykonywanych  um

ów, co miało wpływ na 

wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.   

W zakresie zes

tawu B odwołujący zarzuty oparł o następujące przepisy:  

Sygn. akt KIO 287/23 
 

zarzut  naruszenia  art.  16  pkt  1-3  PZP  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  7  PZP  przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  PESA,  w  sytuacji,  gdy  zaoferowana  przez  ww. 

wykonawcę  cena  jest  pozorna,  nierealna,  zaniżona,  poniżej  kosztów  niezbędnych  do 

realizacji zamówienia, wskazana przez PESA na takim poziomie wyłącznie w celu uzyskania 

przedmiotowego zamówienia i uniemożliwienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, co 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkuren

cji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji; 

naruszenie  art.  226  ust.  1  pkt  7  PZP  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  i  art.  15  ust.  1  pkt  1  i  5 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  wybranego  al

bowiem  jego  oferta  została  złożona  w  warunkach  czynu 

nieuczciwej konkurencji polegającego na ust.1) pkt 1) sprzedaży towarów lub usług poniżej 

kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu 

eliminacji  innych  przeds

iębiorców;  pkt  5)  wymuszaniu  na  klientach  wyboru  określonego 

kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy; 

ewentualnie zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 224 ust. 1 PZP przez 

prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i 

równego  traktowania  wykonawców,  a  mianowicie  poprzez  zaniechanie wezwania  PESA  do 

udzielenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  w  odniesieniu  do  istotnych  części 

składowych  ceny,  które  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i 

budzą  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. 

Izba  w  tym  miejscu  streszczając  podniesione  zarzuty  odwołania  stwierdza  jak  poniżej. 

Od

wołujący stawia zarzut złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji przez 

zaniżenie wyceny  zamówienia w  celu eliminacji  innych wykonawców  oraz  wymuszania tym 

czynem 

przez  wykonawcę  wybranego zawarcia  umowy  z  zamawiającym,  powołując  się  na 

art.226  ust.1  pkt  7  ustawy  PZP, 

w  związku  z  art.  3  ust.1  i  art.15  ust.1  pkt  1  i  5  u.z.n.k. 

(ustawa z  dnia  16  kwietnia  1993r.  o  zwalczaniu nieuczciwej  konkurencji   Dz.U.  z  1993r.  Nr 

47,  poz.211  z  późn.zm.).  Alternatywnie  w  przypadku  nie  stwierdzenia  czynu  nieuczciwej 

konkurencji 

przez  Izbę,  odwołujący  domaga  się,  nakazania  przez  Izbę,  wezwania  przez 

zamawiającego  wykonawcy  wybranego do  wyjaśnienia ceny  w tym  jej  istotnych elementów 

oferty, na podstawie art.224 ust.1 ustawy PZP. 

W  konsekwencji  powyższych  zarzutów,  odwołujący  domaga  się  nakazania  przez  Izbę 

zamawiającemu 

ponownej 

oceny 

merytorycznej 

oferty 

wykonawcy 

wybranego/przystępującego/PESA Mińsk Mazowiecki i w wyniku tej oceny odrzucenia oferty 

na podstawie zarzutów z grupy A i zarzutów z grupy B.  

Sygn. akt KIO 287/23 
 

Natomiast  z 

najdalej  idącej  ostrożności  gdyby  Izba  uznała,  że  oferta  ta  nie  podlega 

odrzuceniu  to 

odwołujący  zgłasza  żądanie  alternatywne  aby  nakazać  zamawiającemu 

ponowną  ocenę  ofert  i  wezwać  przystępującego  do  udzielenia  wyjaśnień  w  przedmiocie 

rażąco  niskiej  ceny  w  odniesieniu  do  istotnych  części  składowych  ceny,  które  wydają  się 

rażąco  niskie w  stosunku do  przedmiotu  zamówienia i  budzą  wątpliwości  co  do  możliwości 

wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

z

amawiającego. 

Podkreślenia  również  wymaga,  że  odwołujący  niemal  każdy  z  zarzutów  wspiera 

naruszeniem  zasad  PZP  wymienionych  w  art.16  pkt  1-3  ustawy  PZP  to  jest  zapewnieniem 

zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  (pkt1), 

przejrzystości (pkt2) i proporcjonalności (pkt3).   

Odwołujący  domagając  się  uwzględnienia  odwołania  powołuje  się  na  interes  w  uzyskaniu 

zam

ówienia, 

ponieważ 

w 

przypadku 

odrzucenia 

oferty 

wykonawcy 

wybranego/przystępującego  ma  szanse  na  wybór  jego  oferty  jako  najkorzystniejszej,  co 

wyczer

puje przesłanki umożliwiające złożenie odwołania w myśl art.505 ustawy PZP. 

Izba  kierując  sprawę  do  rozpoznania  na  rozprawie,  także  nie  stwierdza  podstaw  do 

odrzucenia odwołania, kierując się przesłankami art.530 w związku z art.528 ustawy PZP. 

Na  rozprawi

e  Izba  przeprowadziła  postępowanie  dowodowe,  w  związku  z  zgłoszonymi 

dowodami w sprawie 

przez odwołującego i przystępującego.  

Przy  czym  Izba  uwzględniła  wnioski  zarówno  odwołującego,  jak  i  przystępującego,  co  do 

ograniczenia  prawa  wglądu  do  materiału  dowodowego  załączonego  do  akt  sprawy,  w 

pewnych  przykładach  nawet  z  wyłączeniem  zamawiającego,  z  powołaniem  się  na  art.18 

ust.3 ustawy PZP, uznając za zasadną ochronę przed ujawnieniem treści w nim zawartych, 

jako tajemnicy przedsiębiorstwa, z zachowaniem zasad wynikających z art. 545 ust.3 ustawy 

PZP.   

W związku z powyższym, Izba  rozważając kolejno podniesione zarzuty odwołania ustaliła i 

zważyła jak poniżej.  

Co  do 

zarzutów  z  grupy  A,  czyli  nakazania  przez  Izbę  zamawiającemu  odrzucenia  oferty 

przystępującego/wykonawcy  wybranego  jako  wykonawcy  podlegającego  wykluczeniu  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  na  podstawie  obowiązujących 

fakultatywnych  przesłanek  wykluczenia,  w  związku  z  postanowieniami  ogłoszenia  o 

zamówieniu i SWZ  (art.109 ust.1 pkt 7,8,10 w zw. z ust.2 art.109 ustawy PZP). 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

Izba  nie  podziela  argumentacji  formalne

j  i  prawnej  odwołania,  wspieranej  przez 

odwołującego  orzecznictwem  i  poglądami  doktryny  co  do  obowiązku  zamieszczenia  w 

dokumencie  JEDZ  (Jednolity  Europejski  Dokument 

Zamówienia)  w  jego  Części  III  „Kryteria 

wykluczenia

” lit. D „Inne podstawy wykluczenia, które mogą być przewidziane w przepisach 

krajowych państwa członkowskiego instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego” jak 

i  lit.  C  ”Podstawy  związane  z  niewypłacalnością,  konfliktem  interesów  lub  wykroczeniami 

zawodowymi”, co do obowiązku po stronie wykonawcy wybranego zamieszczania informacji 

w JEDZ o karach umownych w jego sytuacji formalnej i prawnej, w związku z wykonywaniem 

poprzedzających  umów,  zwłaszcza  w  świetle  zgromadzonego  materiału  dowodowego  w 

sprawie.  

Co do zasad prawnych obowiązujących przy wypełnianiu dokumentu JEDZ  

Dokument JEDZ został wprowadzony rozporządzeniem wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 

z  dnia  5  stycznia 2016 r.  ustanawiającym  standardowy formularz jednolitego europejskiego 

dokumentu  zamówienia.  W  akcie  tym  Komisja  Europejska  uwzględniając  Traktat  o 

funkcjonowaniu Unii Europejskiej uwzględniając dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 

2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014r. w sprawie 

zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 

2004/18/WE oraz dyr

ektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 

2014  r. 

w  sprawie  udzielania  zamówień  przez  podmioty  działające  w  sektorach  gospodarki 

wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającą dyrektywę 2004/17/WE, mając 

na  uwadze

,  że  jednym  z  głównych  celów  dyrektyw    2014/24/UE  i  2014/25/UE  jest 

zmniejszenie  obciążeń  administracyjnych  wprowadziła  standardowy  formularz  jednolitego 

europejskiego  dokumentu  zamówienia  (JEDZ).  Zgodnie  z  art.1  rozporządzenia 

wykonawczego od dnia 18 kwietni

a 2018 r. do celów sporządzenia jednolitego europejskiego 

dokumentu  zamówienia,  o  którym  mowa  w  art.  59  dyrektywy  2014/24/UE  (  art.59  m.i. 

zawiera formułę „jednolity europejski dokument zamówienia obejmuje formalne oświadczenie 

wykonawcy  stwierdzające,  że  odpowiednia  podstawa  wykluczenia  nie  ma  zastosowania”) 

stosuje  się  formularz  określony  w  załączniku  nr  2,  a  instrukcje  dotyczące  jego  stosowania 

określono w załączniku nr 1 do rozporządzenia.  Z dyrektywy 2014/24/UE należy przywołać 

art.57 Podstawy wykluczenia (Podsekcja 1 kryteria kwalifikacji podmiotowej) ust.4 Instytucje 

zamawiające  mogą  wykluczyć  lub  zostać  zobowiązane  przez  państwa  członkowskie  do 

wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  każdego  wykonawcy 

znajdującego się w którejkolwiek z sytuacji:  lit g) jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub 

uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy 

w  sprawie  zamówienia publicznego,  wcześniejszej  umowy  z  podmiotem  zamawiającym  lub 

wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania 

tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji;. 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

Z  załącznika  1  do  rozporządzenia  wykonawczego  (Instrukcja)  wynika,  że  „jednolity 

europejski  dokument  zamówienia  stanowi  oficjalne  oświadczenia  wykonawcy,  w  którym 

stwierdza on, że nie znajduje się w jednej z sytuacji, w przypadku której wykonawcy muszą 

lub  mogą  zostać  wykluczeni”  i  dalej  „Jak  wcześniej  wspomniano,  jednolity  europejski 

dokument  zamówienia  obejmuje  oficjalne  oświadczenie  wykonawcy  stwierdzające,  że 

odpowiednie  podstawy  wykluczenia  nie  maja  zastosowania”.  Dla  interpretacji  charakteru  i 

zakresu  oświadczenia  wykonawcy  ma  również  znaczenie  zapis  w  Instrukcji:  Jednolity 

europejski  dokument  zamówienia  zawiera  następujące  części  i  sekcje:  Część  III  Kryteria 

wykluczenia:  lit.  A: 

Podstawy  związane  z  wyrokami  skazującymi  za  przestępstwo.  Lit.  B: 

Podstawy związane z płatnością podatków lub  składek na ubezpieczenia społeczne. Lit. C: 

Podstawy  związane  z  niewypłacalnością,  konfliktem  interesów  lub  wykroczeniami 

zawodowymi  czy 

mające  znaczenie  w  przedmiotowej  sprawie  –  lit.  D:  Inne  podstawy 

wykluczenia, które mogą być przewidziane w przepisach krajowych państwa członkowskiego 

instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego.   

Właśnie  lit.  D.  stanowi  wytyczną  właściwą  do  interpretacji  według,  której  formuły  należy 

interpretować  oświadczenie  wykonawcy  to  jest  nie  do  formuły  JEDZ  (Część  III  Kryteria 

wykluczenia  lit.  C:  Podst

awy  związane  z  niewypłacalnością,  konfliktem  interesów  lub 

wykroczeniami zawodowymi, czyli: 

Czy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której    wcześniejsza  umowa  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub 

wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której 

nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą 

wcześniejszą umową?” 

Czy  do  formuły  prawa  krajowego  czyli  art.  109  ust.1  pkt  7  ustawy  PZP  o  treści:  Z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę:  który,  z 

przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  w  znacznym  stopniu  lub  zakresie  nie  wykonał  lub 

nienależycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne  zobowiązanie 

wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, 

co doprowadziło do  wypowiedzenia lub  odstąpienia od  umowy,  odszkodowania,  wykonania 

zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi, do której to formuły odnosi się zarzut 

odwołania (art.109 ust.1 pkt 7 PZP), ponieważ odwołanie nie odnosi się do art.109 ust.1 pkt 

5 PZP (wykroczenie zawodowe). 

Należy  również  mieć  na  uwadze  wyjaśnienie  do  Części  III  lit.  C    Podstawy  związane  z 

niewypłacalnością,  konfliktem  interesów  lub  wykroczeniami  zawodowymi  gdzie  w  nagłówku 

do lit. C znajduje się zapis: „Należy zauważyć, że do celów niniejszego zamówienia niektóre 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

z  poniższych  podstaw  wykluczenia  mogą  być  zdefiniowane  bardziej  precyzyjnie  w  prawie 

krajowym, w stosow

nym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. Tak więc prawo krajowe 

może  na  przykład  stanowić,  że  pojęcie  „poważnego  wykroczenia  zawodowego”  może 

obejmować kilka różnych postaci zachowania stanowiącego wykroczenie.”     

Z powyżej cytowanych zapisów dyrektywy, rozporządzenia jak i instrukcji do rozporządzenia 

wynika, że w przedmiotowej sprawie w związku z zarzutem na podstawie art.109 ust.1 pkt 7 

ustawy  PZP  ma  zastosowanie  lit.  D 

Inne  podstawy  wykluczenia,  które  mogą  być 

p

rzewidziane  w  przepisach  krajowych  państwa  członkowskiego  instytucji  zamawiającej  lub 

podmiotu  zamawiającego  i  według  dyspozycji  pkt  7  art.109  ust.1  ustawy  PZP  i 

przewidzianych  tam  sankcji  wymienionych 

wyczerpująco,  wśród  których  nie  ma  kar 

umownych 

tylko 

odszkodowanie. 

Ustawodawca  krajowy  sprecyzował  przesłanki 

odpowiedzi

alności  do  następujących  sankcji:  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy, 

odszkodowania, wykonania zastępcze lub do realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, 

nie  przy  tym 

używając  zwrotu  „w  szczególności”,  czy  też  zwrotu  „bądź  inne  porównywalne 

sankcj

e”. 

W  toku  postępowania  odwoławczego  wśród  wymienionych  sankcji,  co  potwierdził 

odwołujący, zastosowane były sankcje kar umownych za nieterminowe wykonanie. Pomimo 

to  każdy  z  zamawiających  (SKM,  Koleje  Mazowieckie,  Koleje  Małopolskie)  potwierdził 

należyte  wykonanie  umowy,  a  niektórzy  z  nich  zamiar  i  fakt  zawarcia  kolejnych  umów, 

pomimo  przekroczenia  terminów  umownych  wykonania  zamówienia,  z  uwagi  na  wartość 

merytoryczną  wykonanych  usług  przeglądu  na  poziomie  P4  elektrycznych  zespołów 

trakcyjnych.    

Przy  ocenie  sankcji  przewidzianych  w  art.109  ust.1  pkt  7  ustawy  PZP 

należy  stosować  na 

mocy  art.8  ust.1  ustawy  PZP,  przepisy  kodeksu  cywilnego.    Zgodnie  z  art.  471  k.c. 

dłużnik 

ma  obowiązek  naprawić  szkodę  z  tytułu  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

zobowiązania,  chyba  że  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  jest  następstwem 

okoliczności,  za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.  Dłużnik odpowiada za zwłokę 

w  wykonaniu  zamówienia,  a  nie  za  opóźnienie  w  spełnieniu  świadczenia  (wykonaniu 

zamówienia),  które  to  opóźnienie  jest  następstwem  okoliczności,  za  które  dłużnik 

odpowiedzialności  nie  ponosi.  I  w  konsekwencji  w  razie  zwłoki  dłużnika  wierzyciel  może 

żądać,    niezależnie  od  wykonania  zobowiązania,  naprawienia  szkody  wynikłej  ze  zwłoki 

(art.476  i  477  k.c.). 

Natomiast  można  zastrzec  w  umowie,  tak  jak  to  miało  miejsce  w 

niniejszej  sprawie,  że  naprawienie  szkody  w  razie  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania zobowiązania, nastąpi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości kary umownej 

bez  względu  na  wysokość  poniesionej  szkody,  w  niniejszym  przypadku  nie  dotrzymanie 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

terminu  wykonania 

zamówienia  (art.483  §1  k.c.).  Tak  więc  zarówno  kara  umowna  jak  i 

odszkodowanie  mają  na  celu  pokrycie  szkody  z  tytułu  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania, które co do zasady nie zwalniają dłużnika z wykonania zobowiązania. Niemniej 

różne  zasady  i  podstawy  dochodzenia  obowiązują  przy  odszkodowaniu  i  przy  karze 

umownej, gdzie w pierwszym przypadku nale

ży wykazać związek przyczynowo - skutkowy w 

działaniu lub zaniechaniu w związku z wystąpieniem szkody jak i  udowodnić  jej wysokość. 

W  drugim  przypadku  to  jest  kary  umownej  wystarczy  wykazać  spełnienie  okoliczności,  dla 

których  przewidziano  karę  umowną.  Mimo,  że  karę  umowną  nazywa  się  surogatem 

odszkodowania  to  odszkodowanie  i  kar

a  umowna  są  odrębnymi  instytucjami  prawa 

cywilnego i przez to nie są  pojęciami tożsamymi w prawie cywilnym.  

Podsumowując zarzuty z grupy A to sam odwołujący przywołuje art.109 ust.1 pkt 7 ustawy 

PZP, jako podstawę wykluczenia, nie wykazując spełnienia jego przesłanek poza przyznaną 

przez  PESA  Mińsk  Mazowiecki  zresztą  okolicznością  co  do  zapłaty  kar  umownych  we 

wcześniejszych  zamówieniach  przystępującego.  Sam  fakt  zapłaty  kar  umownych,  a  nie 

odszkodowania,  wyłącza  odpowiedzialność  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy 

wybranego, od których to wykazania przyczyn PZP uzależnia wykluczenie z postępowania. 

Podsumowując odwołujący nie wykazał zastosowania sankcji wymienionych w art.109 ust.1 

pkt  7  ustawy  Pzp  to  jest 

wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania, 

wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, które to powinny 

wynikać „z przyczyn leżących po jego stronie, w sytuacji znacznego stopnia lub zakresu nie 

wykonania  lub  nienależytego  wykonania  albo  długotrwałego  nienależytego  wykonywania 

istotnego zobowiązania z wcześniejszej umowy”, które to okoliczności powinien wykazać, na 

etapie  post

ępowania  odwoławczego  odwołujący.  Tak  więc  dla  zastosowania  tej  sankcji  nie 

jest  wystarczającym  wykazanie  jednej  przesłanki  nie  wykazując  pozostałych,  pominąwszy 

okoliczność,  że  kara  umowna  nie  jest  odszkodowaniem,  a  jedynie  jego  zamiennikiem,  a 

przepisy  o  charakterze  sankcji  nie  powinny  być  wykładane  rozszerzająco,  na  zasadzie 

podobieństw. 

W powyższym stanie rzeczy odwołujący nie udowodnił spełnienia przesłanek wymienionych 

w  art.109  ust.1  pkt  7  PZP,  a  tym  samym  z 

oświadczenia  przystępującego  w  JEDZ,  nie 

można  wywieść  elementów  lekkomyślności,  niedbalstwa,  zamierzonego  działania  lub 

rażącego niedbalstwa w przedstawianiu informacji zamawiającemu, które miałyby wpływ na 

decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego,  w  celu  wykazania  podstaw  do  wykluczenia 

przystępującego na podstawie art.109 ust.1 pkt 8 czy też pkt 10 PZP. 

Izba  również  nie  podziela  stanowiska  prezentowanego  przez  odwołującego  co  do  tego,  że 

wykonawca 

w każdej sytuacji  i niezależnie od przyczyn „rozwiązania umowy, odszkodowań 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

lub  innych  porównywalnych  sankcji”,  składając  oświadczenie  w  JEDZ-u  powinien 

odpowiedzieć pozytywnie (TAK) skoro dyspozycja art.57 ust.4 lit g) w związku z art.59 ust.1 

lit.  a)  wyżej  wymienionej  dyrektywy  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014r.  mówi  „jeżeli 

wykonawca  wykazywał  znaczące    lub  uporczywe  niedociągnięcia  w  spełnieniu  istotnego 

wymogu  w  ramach  wcześniejszej  umowy”.    Ponadto  wyżej  cytowane  rozporządzenie 

wykonawcze  Komisji  (UE)  2016/7  z  dnia  5  stycznia  2016r.   

o  składaniu  oficjalnego 

oświadczenia    wykonawcy,  nawet  wiedzy  należy  do  dyspozycji  wykonawcy,  któremu 

zamawiający,  czy  pozostali  wykonawcy  są  zobowiązani  udowodnić  nieprawdziwość 

informacji, w związku z art. 534 ust.1 ustawy PZP.   

W  zaistni

ałym  stanie rzeczy,  przystępujący jako dysponent  oświadczenia wiedzy, mając  na 

uwadze powyżej przywołane regulacje prawa unijnego, a w szczególności prawa krajowego 

o  treści  wynikającej  z  art.109  ust.1  pkt  7  ustawy  PZP,  w  kontekście  zgromadzonego 

materiału  dowodowego,    co  do  okoliczności  naliczenia  kar  umownych  za  nieterminowe 

wykonanie 

zamówień, miał prawo w JEDZ, jak i w późniejszym oświadczeniu z 18 stycznia 

2023r. 

o  aktualności  informacji  stwierdzić,  że  w  stosunku  do  niego  wystąpił  brak  sankcji, 

które  z  kolei  wymagałyby  od  niego  wykazania  czynności  tzw.  samooczyszczenia, 

regulowanego przepisami art. 110 ust.2 ustawy PZP. 

Odwołujący  w  złożonym  odwołaniu  przywołał  cztery  umowy  z  lat  2019  -  2020r.  w  których 

naliczono 

kary  umowne  przystępującemu.  Fakt  naliczenia  tych  kar  nie  został  zaprzeczony 

przez 

przystępującego, który na powyższe okoliczności przedstawił aktualne zaświadczenia 

tychże zamawiających to jest:   

1.  Szybka Kolej Miejska sp. z o.o. Nr sprawy: OZP-351-13/19 

„Wykonanie  obsług  4-tego  poziomu  utrzymania  na  dwóch  elektrycznych  zespołach 

trakcyjnych  typu  14WE zgodnie  z  DSU  dla  EZT  typu  14WE  i  wykonanie  prac  dodatkowych 

związanych  z  obsługą  techniczną  poziomu  P4  EZT  typu  14WE  oraz  wykonanie  prac 

modernizacyjnych” 

2.  Szybka Kolej Miejska sp. z o.o. Nr sprawy: OPZ-210/2/2020 

„Wykonanie  trzynastu  obsług  technicznych  poziomu  P4  utrzymania  pojazdów  typu  27WE 

zgodnie  z  DSU  dla  EZT  typu  27WE  wraz  z  wykonaniem  prac  dodatkowych  związanych  z 

obsługą techniczną poziomu P4 EZT typu 27WE” 

Koleje Małopolskie sp. z o. o. Nr sprawy: KMDL/251/11/2020 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

„Wykonanie  czynności  czwartego  poziomu  utrzymania  (P4)  i  prac  dodatkowych  dla  pięciu 

elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  (EZT)  typu  32WE  serii  EN77  o  numerach 

inwentarzowych 001, 002, 003, 

004 i 005” 

4.  Koleje Mazowieckie sp. z o. o. Nr sprawy: MWZ7-26-64-2020 

„Naprawa  w  poziomie  utrzymania  P4  12  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  serii  45WE” 

Podstawą ich naliczenia było przekroczenie terminu wykonania umowy. 

Przystępujący  we  wszystkich  czterech  przypadkach  przedstawił  dowody  na  rozprawie                    

(tajemnica przedsiębiorstwa), w postaci oświadczeń zamawiających z których wynika miedzy 

innymi:  

niewykonanie  napraw  niektórych  pojazdów    w  umownych  terminach  (P4  12 

elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  serii  45WE)  nie  wpłynęło  negatywnie  na 

świadczenie  usług  przewozowych  KM  i  w  tym  zakresie  KM  nie  poniosła  szkody,  a 

naliczenie  kar  umownych 

nastąpiło  z  uwagi  na  zapisy  przewidziane  w  umowie  i  po 

zrealizowaniu  umowy  i  aktualnie  zawarto  z  PESA  Mi

ńsk  Mazowiecki  kolejne  trzy 

umowy na realizacj

ę napraw w poziomie utrzymania P 4, które są w trakcie realizacji.  

Informuję,  Spółka  KM  w  związku  z  realizacją  umowy  na  wykonanie  czynności 

czwartego poziomu utrzymania (P4) 

(dla pięciu EZT typu 32WE) nie występowała do 

ZNTK 

Mińsk Mazowiecki aktualnie PESA Mińsk Mazowiecki z roszczeniami o wypłatę 

odszkodowania na podstawie art.471 Kodeksu cywilnego. 

3.  Wskazujemy, 

że  w  ocenie  Spółki  SKM  w  związku  z  realizacją  umowy  przez  PESA 

Mińsk Mazowiecki nie wystąpiły okoliczności, które odpowiadałyby sytuacji opisanej w 

art.109 ust.1 pkt 7 PZP, albowiem opóźnienie w realizacji miało charakter nieznaczny,  

a zgodnie z art.109 ust.3 

wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne 

W  ocenie  Spółki  SKM,  PESA  Mińsk  Mazowiecki  wykonał  umowę  należycie  pod 

względem merytorycznym. 

Również  sam  odwołujący  w  materiale  dowodowym  przekazanym  do  akt  sprawy 

(zastrzeżenie 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa) 

na 

posiedzeniu/rozprawie, 

przekazał 

korespondencję  zamawiających  jak  powyżej  (Szybka  Kolej  Miejska  -SKM,  Koleje 

Mazowieckie-  KM

,  Koleje  Małopolskie-  KM),  z  której  wynika,  że  naliczono  kary  umowne  z 

tytułu  niedotrzymania  terminu  zakończenia  przeglądu,  ale  znajdują  się  w  tych  pismach  

potwierdzenia, że wszystkie zobowiązania z umowy zostały wykonane, wykonawca wykonał 

umowę  należycie  pod  względem  merytorycznym  oraz  wypełnił  wszystkie  zobowiązania 

wynikające  z  zawartej  umowy,  zawarto  aneks  do  umowy  dotyczący  wykonania  prac 

dodatkowych. 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

W  związku  z  powyższym  w  ocenie  Izby,  stwierdzenia  odwołującego  pod  adresem 

wykonawcy  wybranego, 

typu:  „stopień  zawinienia  wykonawcy  PESA  jest  porażający”,  „w 

sposób    regularny,  seryjny  nie  dotrzymuje  terminów  wykonania  zamówienia”,  „  wszystko 

zataja przed kolejnymi zamawiającymi, czyni sobie zatem z tego rodzaju sposobu działania, 

źródło uzyskania korzyści, co zamawiający w tym przypadku powinien napiętnować i zgodnie 

ze  swoim  obowiązkiem,  finalnie  zakończyć  wykluczeniem  (odrzuceniem  oferty  wykonawcy 

PESA)

”,  nie  są  uzasadnione  i  wykazane,  w  związku  z  pozytywną  oceną  wykonawcy 

wybranego przez zamawiających, pomimo naliczenia przez nich kar umownych.  

Izba  również,  w  kontekście  powyżej  cytowanego  prawa  europejskiego  (Dyrektywa 

Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE,  Rozporządzenia  Wykonawczego  Komisji 

(UE)  2016/7)  oraz  prawa  krajowego  ustawa  PZP 

nie  uważa,  że  przystępujący  w 

oświadczeniu JEDZ powinien wskazać wszystkie te przypadki zastosowania kar umownych, 

a  ich  nie  wymienienie  w  JEDZ  nie  stanowi  o:  zatajeniu  tych  okoliczno

ści  przed 

zamawiającym i podleganiu z tego tytułu dyspozycji prawnej z art.109 ust.1 pkt 8) czy też pkt 

10)  ustawy  PZP  oraz  prawie  przypisywania 

oświadczeniom  przystępującego  „fałszu 

intelektualnego 

dokumentu”, jak czyni to odwołujący.  

Izba  odnosząc  się  do  podglądu  doktryny,  cytowanego  poniżej,  nie  podziela  poglądu,  że 

skoro ustawodawca krajowy (ustawa PZP) precyzyjnie w art.109 ust.1 pkt 7 określił sankcje z 

tytułu  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy  zamówienia  publicznego,  które 

powodują wykluczenie wykonawcy z postępowania  można rozszerzać sankcje w oparciu o 

dyspozycyjny  przepis  art.57  ust.4  lit.  g)  w  związku  z  art.57  ust.7  Dyrektywy  Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  2014/18/UE  (dyrektywy  klasycznej)  również  na  kary  umowne.  Jak 

powyżej Izba ustaliła praktyka obrotu gospodarczego, z powodu kar umownych z tytułu nie 

wykonania  umowy  w  terminie,  nie  dyskwalifikuje  dobrych  merytorycznie 

wykonawców, 

zawierając  z  nimi  kolejne,  nowe  umowy  (Koleje  Mazowieckie,  Koleje  Małopolskie,  Szybka 

Kolej  Miejska).  Należy  mieć  też  na  uwadze  zasadę  interpretacyjną  przepisów  prawa,  która 

nie pozwala na rozszerzanie interpretacji przepisów sankcyjnych, jakimi są w tym przypadku 

przepisy o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, zwłaszcza w przypadku jednoznacznie 

brzmiących przepisów krajowych.  

Cytuję „Instytucja kary umownej mieści się bowiem w znaczeniu pojęcia „odszkodowanie lub 

inne  porównywalne  sankcje”.  (Zgodnie  komentarzem  do  aktualnie  obowiązującej  ustawy 

PZP,  Prawo  Komentarz  pod.  red.  H.  Nowaka  i  M.  Winiarza,  Urząd  Zamówień  Publicznych 

2021,  s.  404  ,  a 

powinno  być    pkt  7.3.str.407-408  –  dopisek Izby)  pojęcie  odszkodowanie, 

wskazane  w  art.  109  ust.  1  pkt  7  PZP,  należy  interpretować  szeroko,  zgodnie  z  celem 

dyrektywy  klasycznej  („lub  inne  porównywalne  sankcje”    co  także  wynika  z  treści  pytania 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

zawartego  w 

JEDZ).  Przez  odszkodowanie  należy  rozumieć  nie  tylko  tradycyjne 

odszkodowanie, ale także jego surogaty, takie jak kara umowna (art. 483 k.c.)”. 

Przy  czym  nawet  gdyby  przyjąć  powyższy  pogląd  za  słuszny  to  w  niniejszym  przypadku 

odwołujący nie wykazał pełnego wyczerpania dyspozycji przepisu art.109 ust.1 pkt 7 ustawy 

PZP    w  zakresie 

”który,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  w  znacznym  stopniu  lub 

zakresie  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał 

istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego 

lub umowy koncesji co doprowadziło do …….” . 

Natomiast  wbrew  twierdzeniom  odwołującego  ciężar  dowodu  zawinionego  i  poważnego 

naruszenia 

obowiązków  zawodowych  leży  po  stronie  zamawiającego,  a  nie  wykonawcy.  I 

tutaj  doktryna  jest  spójna.  Cytuję  „5.3.  Wykazanie  podstawy  wykluczenia.  Przesłanką 

wykluczenia jest wykazanie zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych 

z

a pomocą stosownych środków dowodowych. Zgodnie z treścią normy ciężar udowodnienia 

zawinionego  i  poważnego  naruszenia  spoczywa  na  zamawiającym.”(komentarz  Prawo 

Zamówień  Publicznych  Komentarz  pod  redakcją  Huberta  Nowaka  i  Mateusza  Winiarza, 

Urząd  Zamówień  Publicznych  Warszawa  2021,  str.  403  pkt  5.3).  Podobnie  „Komentowany 

prze

pis wskazuje także na zawinienie wykonawcy polegające na zamierzonym działaniu lub 

rażącym niedbalstwie. Ponadto konstrukcja tego przepisu wskazuje, że to zamawiający musi 

wykazać  takie  zachowanie  wykonawcy  za  pomocą  stosownych  środków  dowodowych. 

Zatem  ci

ężar  dowodowy  w  tym  zakresie  przeniesiono  na  zamawiającego.  W  praktyce  to 

najczęściej  konkurencja  dostarcza  dowodów  w  zakresie  popełnienia  przez  wykonawcę 

poważnych  wykroczeń  zawodowych.”(Komentarz  Ustawa  Prawo  Zamówień  Publicznych 

Komentarz  dla  Wykonawców  Martyna  Lubieniecka,  Piotr  Pieprzyca,  Iwona  Ziarniak 

PRESSCOM Sp. z o.o. Wrocław 2021 str.183 pkt 7.).     

Izba podsumowując stwierdza, że odwołujący nie udowodnił zarzutu z grupy A.  

Dotyczy zarzutów z grupy B 

Na  wstępie    Izba  ponownie  podkreśla,  że  wszystkie  złożone  dowody  w  sprawie  zarzutów 

grupy  B  zostały  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  zarówno  przez  odwołującego,  jak  i 

przystępującego, a co Izba uwzględniła przeprowadzając postępowanie dowodowe.  

Zasadniczy zarzut z grup

y B dotyczy złożenia oferty w stanie nieuczciwej konkurencji przez 

wykonawcę wybranego/przystępującego/PESA Mińsk Mazowiecki S.A.  

Sygn. akt KIO 287/23 
 

Odwołujący formułując zarzut przywołał naruszenie  przepisu art. 16 ust. 1 i 2 ustawy PZP w 

związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty 

wykonawcy  PESA,  w  sytuacji,  gdy  zaoferowana  przez  ww.  wykonawcę  cena  jest  pozorna, 

nierealna, zaniżona, poniżej kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia, wskazana przez 

PESA  na  takim  poziomie  wy

łącznie  w  celu  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia  i 

uniemożliwienie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. 

Poza  tym  odwołujący  zarzucił,  że  Wykonawca  PESA  złożył  ofertę  z  ceną  zaniżoną  w 

stosunku  do  wymogów  postawionych  przez  zamawiającego  wysoce  specjalistycznym 

opisem przedmiot

u zamówienia, de facto sprowadzając ją do poziomu nie pozwalającego na 

realizację  zamówienia,  ale  zapewniającego  uniemożliwienie  dostępu  do  tego  zamówienie 

wszystkim innym wykonawcom. 

Według  odwołującego  brak  odrzucenia  oferty  PESA  stanowi  naruszenie  podstawowych 

zasad  prawa  zamówień  publicznych  jakimi  są  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  równego 

traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania.   

Izba 

rozstrzygając  zarzut  naruszenia  zasad  obwiązujących  w    zamówieniach    publicznych 

stwierdza,  że  w  wyniku  przeprowadzonego  postępowania  dowodowego,  w  oparciu  o 

dowody, które uczestnicy postępowania objęli tajemnicą przedsiębiorstwa oraz na podstawie 

złożonych  wyjaśnień  na  rozprawie,  dokonała  ustaleń  i  zważenia  zarzutów  odwołania,  na 

podstawie  dowodów  złożonych  przez  odwołującego  i  przystępującego  i  nie  stwierdza 

naruszenia  przywołanych  w  odwołaniu  zasad  (zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego 

traktowania wykonawców oraz przejrzystości).  

Izba wobec postawionego z kolei zarzutu

, że cena PESA jest pozorna, nierealna, zaniżona, 

poniżej  kosztów  niezbędnych  do  realizacji  zamówienia,  wskazana  przez  PESA  na  takim 

poziomie wyłącznie w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia i uniemożliwienia innym 

przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  celem  rozstrzygnięcia  zarzutu,  dokonała  następujących 

ustaleń. 

Z 

protokołu otwarcia ofert wynika, że zamawiający otrzymał trzy oferty na następujące kwoty:  

Oferta odwołującego: 146.042.820,00zł., 

Oferta Serwis Pojazdów Szynowych sp. z o.o. sp.k.: 130.023.300,00zł., 

Oferta przystępującego/wykonawcy wybranego: 114.949.987,02zł. 

Pierwszy  wniosek  (bezsporny  w  sprawie), 

jaki  nasuwa  się  w  związku  z  zestawieniem 

złożonych  ofert  to,  że  zamawiający  nie  był  zobowiązany  do  wezwania  PESA  do  złożenia 

wyjaśnień w związku z zaoferowaną ceną w procedurze art. 224 ust. 2 ustawy PZP. Zresztą 

czemu 

nie  zaprzecza  odwołujący  stawiając  zarzut  ewentualny  w  tej  grupie  zarzutów  (B)  to 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

jest  o  wezwanie  do 

wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  w  zakresie  wyliczenia  ceny  lub 

kosztu,  w  procedurze  art.  224  ust.1  ustawy  PZP,  czyli  w  sytuacji 

wątpliwości  po  stronie 

zamawiającego  co  do  wysokości  zaproponowanej  ceny  to  jest  możliwości  wykonania 

przedmiotu zamówienia zgodnie z jego wymogami. Zarzut ewentualny został sformułowany 

następująco:  ewentualnie zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 224 ust. 1 PZP 

przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę  zachowania  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  a  mianowicie  poprzez  zaniechanie 

wezwania  PESA  do  udzielenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  w  odniesieniu 

do  istotnych  części  składowych  ceny,  które  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego. Przy  czym  w toku 

postępowania  odwoławczego,  odwołujący  nie  sprecyzował  tych  w  jego  ocenie  istotnych 

elementów  ceny,  można  jedynie  wywodzić,  że chodzi  o  wydłużoną  do  60  m-cy  gwarancję, 

czy  też  podejrzenia  odwołującego  co  do  stosowania  przez  wykonawcę  wybranego  do 

wyceny zamienników, zamiast oryginalnych podzespołów do przeglądu na poziomie P4   

W  toku  postępowania  dowodowego  na  rozprawie  ustalono,  że  w  miesiącu  sierpniu  2022r., 

zamawiający  wystąpił  do  wszystkich  trzech  wyżej  wymienionych  wykonawców,  w  tym  do 

odwołującego  (lidera  konsorcjum)  o  złożenie  oferty  służącej  oszacowaniu  wartości 

zamówienia,  według  wyspecyfikowanych  w  wezwaniu  prac,  które  posłużyły  do  wyceny 

zamówienia.   

Sam  odwołujący  przekazał  na  posiedzeniu/rozprawie  materiał  dowodowy  do  akt  sprawy, 

uzyskany  w  wyniku  dostępu  do  informacji  publicznej  o  przebiegu    ustalenia    wartości 

szacunkowej  przez  zamawiającego  (pismo  zamawiającego  do  odwołującego  z  dnia 

06.02.2023r.  w  aktach  sprawy),  z  którego  wynika,  że  wartość  szacunkowa  zamówienia 

ustal

ona  przez  zamawiającego,    w  oparciu  o  złożone  oferty  do  szacunku  zamówienia,  

okazała  się  realna,  w  związku  ze  złożonymi  ofertami  przetargowymi.  Bowiem  średnia 

aryt

metyczna  cen  złożonych  wszystkich  ofert  wyniosła  105.966.424,67  zł.  netto,  a  wartość 

szacunk

owa  ustalona  przez  zamawiającego  wyniosła  108.240.000,00zł.  netto.  Ustalenie 

wartości  szacunkowej  nastąpiło  w  dniu  20.10.2022r.  (ustalono-akta  sprawy).  W  piśmie 

zam

awiającego  znajduje  się  również  stwierdzenie,  że  zamawiający  planując  kwotę,  którą 

zamierzał  przeznaczyć  na  zamówienie  oparł  się  na  doświadczeniu  zdobytym  przy 

wcześniejszych podobnych zamówieniach. Zamawiający także wyjaśnił odwołującemu, że w 

ramach  post

ępowania  oczekiwał  łącznej  kwoty  bez  rozbicia  na  poszczególne  czynniki 

składowe kwoty całkowitej, wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

Z informacji o kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia wynika, że wynosi ona kwotę 

121.000.000,00zł.  brutto  –  pismo  zamawiającego  w  trybie  art.222.ust.4  ustawy  PZP  z  dnia 

03.01.23r. (akta sprawy). 

Izba kwi

tując powyższe zestawienia kwotowe (wartość szacunkowa zamówienia, kwota jaką 

zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  zamówienie  oraz  kwoty  ofert  złożonych  przez 

wykona

wców)  stwierdza,  że  zamawiający  nie  miał  obowiązku  wzywania  do  złożenia 

wyjaśnień  co do  wysokości  zaoferowanej ceny  przez wykonawcę  wybranego.  W  związku  z 

powyższym pozostała do rozstrzygnięcia kwestia czy w świetle zaistniałych okoliczności, na 

które  powoływał  się  odwołujący,  co  do  braku  zapewnienia  wykonania  zamówienia  przez 

wykonawcę  wybranego,  zgodnie  z  postawionymi  wymaganiami  w  dokumentacji 

post

ępowania, należy wezwać tego wykonawcę do wyjaśnień w trybie art.224 ust.1 ustawy 

PZP. 

Bowiem  o

dwołujący  w  złożonym  odwołaniu  zwrócił  uwagę  na  następujące  okoliczności.  W 

ramach realizacji zakresu umo

wy, która zostanie podpisana z wykonawcą, któremu zostanie 

udzielone  niniejsze  zamówienie  publiczne,  zamawiający  odstąpił  od  pewnych  utartych  na 

rynku  usług  kolejowych  powszechnie  „przyjętych  praktyk”  i  nie  formułował  wymogu 

wykonania kluczowych napraw i r

emontów rzutujących na sprawną, bezpieczną eksploatację 

pojazdu  tj.  układ  napędowy,  hamulcowy,  sterowania,  klimatyzacji,  sprzęgów,  pomostów 

między  członowych  przez  producentów  tychże  komponentów,  lecz  pozostawił  wymogi 

zawarte  w  Dokumentacji  Systemu  Utrzymania  oraz  Dokumentacji  Techniczno 

—  Ruchowej 

pojazdu.  W  dokumentach  tych  wbrew  pozorom  został  określony  jednak  szereg  wymogów, 

które  pośrednio  lub  bezpośrednio  precyzują  obowiązek  co  najmniej  współpracy  z  tymi 

producentami  w  zakresie  wykonania  prac  związanych  z  przedmiotem  niniejszego 

postępowania.  Jest  to  niezmiernie  istotne,  ponieważ  jednym  z  kluczowych  kryteriów  oceny 

ofert w tym postępowaniu była długość okresu gwarancji i rozszerzonej rękojmi za wady na 

cały  pojazd  po  P4  oraz  dokumentację  techniczną.  Wykonawcy  mogli  zaoferować  okres 

gwarancji od 36 do 60 miesięcy. 

Odwołujący powoływał się również na praktykę rynkową, która wskazuje, że standardowym 

okresem  gwarancji  udzielanym  po  wykonane

j  naprawie  rewizyjnej  wynosi  ok.  36  miesięcy. 

Wynika  to  z  faktu,  że  jest  to  jednocześnie  standardowy  okres  na  jaki  udzielają  gwarancji 

producenci  komponentów  po  wykonanej  naprawie  rewizyjnej  (również  w  zakresie  w/w 

komponentów). 

Izba  stwierdza,  że  wszystkie  te  zarzuty  odwołania,  to  jest  co  do  braku  współpracy  z 

producentami zasadniczych oryginalnych 

części urządzeń, które gwarantują bezpieczeństwo 

użytkowników oraz niezawodność funkcjonowania pojazdów w tym przeszkolenia personelu, 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

do  przeglądu  na  poziomie  P4  zostały  skutecznie  zaprzeczone  przez  złożenie  konkretnych 

dowod

ów  wskazujących  na  oferty  oraz  zakup  części  u  wskazanych  producentów  przez 

odwołującego  (dystrybutor  Hubner  GmbH,  Lokel,    Traktionssystem  Austria  Gmbh  -TSA, 

SKODA,  VOITH,  Ingeteam,  KONVEKTA  AG  Niemcy,    i  inne  oferty  przedstawicieli 

producentów  na  terenie  Polski)  jak  i  posiadania  wiedzy  technicznej  i  przeszkolenia 

pracowników  do  wykonywania  przeglądów  (SKODA  dla  pracowników  jeszcze  dla 

poprzednika  PESA  Mińsk  Mazowiecki  S.A.  -  ZNTK  „Mińsk  Mazowiecki”  S.A.,  Instrukcja 

Obsługi  „Silnik  trakcyjny  dla  PESY”  wystawiony  przez  Traktionssystem  Austria  Gmbh  dla 

Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz  Spółka  Akcyjna  Holding,  Instrukcje  Montażu  zespoły 

łożysk silników trakcyjnych TMBU BC1-7229 CCSKF Osterreich AG Austria, katalog części 

zamiennych silnik trakcyjny TSA TMF 59394 a 

także wykonywania napraw na poziomie P4 

silników  trakcyjnych  dla partnera odwołującego  to jest  Public  Transport Service  sp.  z  o.o.  , 

certyfikaty  dla  pracowników  od  Traktionssystem  Austria  Gmbh  -TSA  dla  pracowników 

jeszcze dla poprzednika PESA Mińsk Mazowiecki S.A. - ZNTK „Mińsk Mazowiecki” S.A.). 

Załączono  opinię  naukową  o  wykonywanych  w  zakładach  PESA  Mińsk  Mazowiecki 

naprawach  silników  trakcyjnych  firmy  TSA  –  przegląd  i  ocena  technologii  napraw, 

wystawiona przez Sieć Badawcza Łukasiewicz – Instytut Elektrotechniki Warszawa, kwiecień 

Cytuję fragmenty „Pkt 9 Opinii  - Podsumowanie: Asynchroniczne silniki trakcyjne produkcji 

firmy TSA są naprawiane i diagnozowane w Zakładach PESA Mińsk Mazowiecki w sposób 

właściwy,  zgodny  z  zaleceniami  producenta  silników  i  aktualnymi  tendencjami 

technologicznymi  w  oparciu  o  nowoczesne  materiały.  Zakres  działań  naprawczych 

wykonywanych  w  Zakładzie  przewyższa  wymagania  według  warunków  technicznych 

wytwórcy  silników.  Można  więc  przyjąć,  że  jakość  naprawianych  silników  w  PESA  Mińsk 

Mazowiecki  znajduje  się  co  najmniej  na  poziomie  osiąganym  przez  producenta,  lub  jego 

autoryzowany  warsztat. 

9.3.  naprawy  i  diagnostykę  silników  wykonuje  doświadczony 

person

el, który odbył szkolenie w TSA, potwierdzone stosownymi certyfikatami. 9.4. Jakość 

napraw  jest  sprawdzana  odpowiednimi  badaniami  międzyoperacyjnymi  i  odbiorczymi.  Ich 

zakres jest większy od wymaganego w warunkach technicznych przez wytwórcę.”  

W  ocenie  Izby  p

odkreślenia  również  wymaga  okoliczność,  że  producentem  poddawanych 

prze

glądowi  na  poziomie  P4  EZT(Elektrycznych  Zespołów  Trakcyjnych)  była  PESA  S.A. 

Bydgoszcz

, które zakupił zamawiający  w latach 2010-2012. 

Tak  więc  w  ocenie  Izby  nie  potwierdził  się  zarzut,  że  wykonawca  wybrany  wykona 

zamówienie niezgodnie z wymaganiami dokumentacji przetargowej. 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

Co  do  zarzutu  ponadwymiarowej  ze  strony  wykonawcy  wybranego,  w  stosunku  do 

obowiązującej  w  praktyce  rynkowej  oferty  60  -  miesięcznej  gwarancji  jak  i  rozszerzonej 

rękojmi za  wady,  przystępujący  złożył  opracowanie własne  –  Zestawienie okresu  gwarancji 

oferowanych  w  post

ępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  dot.  rynku  branżowego  z 

15.02.23r.

, obejmujące lata 2020-2023. Zestawienie składanych ofert przez wykonawców na 

naprawę P4 sporządzono z podziałem na oferowany okres gwarancji w zależności gdy jest 

on albo nie jest oceniany w ramach kryterium oceny ofert. Z zestawienia wynika, że nie tylko 

w  PESA  proponuje  najwyższy  okres  gwarancji  60  m-cy,  a  taki  okres  gwarancji  oferowało 

50% wykonawców, w sytuacji gdy stanowił on jedno z kryteriów oceny ofert. 

W  związku  z  podnoszonym  zarzutem  odwołującego,  że  cena  oferowana  przez  wykonawcę 

wybranego  nie  ujmuje  kosztów  napraw  gwarancyjnych  w  związku  z  60  m-cznym  okresem 

oferowanej  gwarancji

,  złożono  zestawienie  kosztów  napraw  gwarancyjnych.  Odwołujący 

złożył  zastrzeżone  tajemnicą  przedsiębiorstwa  dokumenty  własne  za  okres  12.2021  -

11.2022r. Zestawienie kosztów napraw gwarancyjnych za 12 m-cy i średnio za 1 miesiąc za 

1  pojazd,  oraz  wyliczenie 

średniej  miesięcznej  kwoty  przyjętej  na  1  pojazd  do  obsługi 

gwarancyjnej,  wystawione 

przez  członka  zarządu  Dyrektora  Sprzedaży  i  Marketingu  J.  G., 

uczestniczącego w rozprawie.  

Odwołujący  złożył  również  Kalkulację  wykonania  prac  -  Naprawa  4  poziomu  utrzymania 

elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  Urząd  Marszałkowski  Poznań  -  P4  EN  76  (22szt.)-DT 

II.272.3,.2022 z podziałem na stały zakres naprawy, ,dodatkowe czynności zgodnie z SWZ, 

koszty  wydziałowe,  koszty  ogólnozakładowe,  rezerwa,  pozostałe  koszty  -  dopuszczenie  do 

eksploatacji,  jazdy  próbne,  pozostałe  koszty-  udzielenie  60  m-cy  gwarancji,  zysk,  razem 

cena  ofertowa  brutto  dla  jednego  pojazdu  i  dla  całego  zamówienia,  wysokość  tak  jak  w 

ofercie

.  Do  kalkulacji  załączono  wyliczenie  wskaźników  narzutów  Koszty  Wydziałowe  i 

Koszty  Ogólnozakładowe    i  Koszty  zakupu  oraz  wyliczenie  stawki  akordowej  wynikającej  z 

umowy o prac

ę opracowanie jak wyżej Dyrektor J. G. 

Izba,  na  podstawie  analizy  przedstawionych 

i  opisanych  powyżej  dokumentów  złożonych 

przez  przystępującego,  w  zakresie  gwarantowanych  dostaw  materiałów,  przeszkolenia 

pracow

ników  przez  firmy  producentów,  opinii  naukowej,  kalkulacji  ceny  ofertowej  w  tym  60 

m-

cznej  gwarancji,  twierdzenia  odwołującego  na  temat  udzielonej  gwarancji  bez  jej 

zabezpieczania  kosztowego 

oraz  braku  kwalifikowanego  potencjału  technicznego  do 

realizacji 

zamówienia, dostępu do oryginalnych podzespołów do przeglądu i w konsekwencji 

zaniżenia  ceny  ofertowej,  uznaje  twierdzenia  odwołującego  za  nie  udowodnione,  wobec 

Sygn. akt KIO 287/23 
 

braku dowodów oraz nie znajduje podstaw do nakazania zamawiającemu trybu wezwania do 

wyjaśnień na mocy art.224 ust.1 ustawy PZP. 

Podsumowując  Izba  nie  uznaje  za  wykazane  zarzuty  grupy  B,  to  jest  jak  również  Izba  nie 

uzna

ła powyżej zarzutów z grupy A.  

Na  mocy  art.

552  ust.1  i  art.553  ustawy  PZP,  Izba  oddala  odwołanie  w  całości,  nie 

stwierdzając naruszeń prawa przez zamawiającego, podniesionych w odwołaniu. 

Wobec  powyższego  orzeczono  jak  w  sentencji  wyroku,  nie  stwierdzając  naruszenia 

przepisów ustawy Pzp., które miałyby jakikolwiek wpływ na wynik postępowania, a co dałoby 

podstawę  do  uwzględnienia  odwołania  w  myśl  art.554  ust.1  pkt  1)  ustawy  Pzp.    i  co 

przekłada  się  na  stwierdzenie,  że  zamawiający  w  sposób  prawidłowy  dokonał  wyboru 

najkorzystniejszej oferty.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z 

dn

ia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) 

stosownie do jego wyniku,  zgodnie z  

§ 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania wpisu od  odwołania z  dnia 30  grudnia 

2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), 

zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt 

wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych i zasądzając 

kwotę  3.600,00  zł.  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset    złotych  zero  groszy)  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego na podstawie złożonej faktury vat 

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący: ……………………… 

Członkowie:         ……………………… 

……………………… 

Sygn. akt KIO 287/23