KIO 295/23 POSTANOWIENIE dnia 17 lutego 2023 r.

Sygn. akt: KIO 295/23 

POSTANOWIENIE 

z dnia 17 lutego 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:      Aleksandra Kot 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez 

udziału  stron  w  dniu  17  lutego  2023  r. 

w Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 

2 lutego  2023  r.  przez  wykonawc

ę  STRABAG  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie 

w  

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Inwestycje  Medyczne  Łódzkiego 

sp. z 

o.o. z siedzibą w Łodzi  

postanawia: 

1.  umarza 

postępowanie odwoławcze, 

2.  nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy 

STRABAG  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie  kwoty  20  000,00  zł 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  00/100)  stanowiącej  uiszczony  wpis  od 

odwo

łania. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 

września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – 

w terminie 14 dni od dnia jego d

oręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Kraj

owej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………….……………... 

Sygn. akt: KIO 295/23 

UZASADNIENIE 

Inwestycje Medyczne Łódzkiego sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Zamawiający”) 

prowadzi

na podstawie ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. 

Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.,  dalej: 

„ustawa  Pzp”)

postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa nowego budynku 

laboratorium  diagnostycznego  oraz  centralnej  sterylizatorn

i  na  terenie  Wojewódzkiego 

Wielospecjalistycznego Cen

trum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi” (Numer 

referencyjny: 1/ZP/PN/2023, dalej: 

„Postępowanie”).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej dnia 23 stycznia 2023 r. pod numerem: 2023/S 016-043433. 

2  lutego  2023  r.  wykonawc

a  STRABAG  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie  (dalej: 

„Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności 

Zam

awiającego  podjętej  w  toku  Postępowania,  polegającej  na  ustaleniu  treści  Specyfikacji 

Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), w tym załącznika nr 4 do SWZ „Wzór umowy” (dalej: 

„Umowa”)  w  sposób  naruszający  przepisy  ustawy  Pzp  oraz  przepisy  ustawy  z  dnia  23 

kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm., dalej: 

„k.c.”). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1)  art. 16 pkt 1,2,

3 ustawy Pzp i art. 387 § 1 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp 

w zakresie  w  j

akim  Zamawiający  żąda  świadczenia  niemożliwego  w  postaci 

przekazania mu uproszczon

ych kosztorysów ofertowych już na etapie Postępowania 

podczas gdy wykonawca nie zna jeszcze rozwiązań i ustaleń projektowych bowiem te 

są przedmiotem przyszłej Umowy; 

2)  art.  16  pkt  1,2,3  ustawy  Pzp,  art.  99  ust.  1  ustawy  Pzp,  art.  433  pkt  3  ustawy  Pzp 

w 

związku  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp,  art.  353

  k.c.  w  zw.  z  art.  647  i  art.  649  k.c. 

poprzez niezasadne i 

bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności 

i ryzyka  wskazan

ego  w  części  I  pkt  2  i  3  odwołania,  w  tym  za  przedłużenie  czasu 

realizacji  umowy  z 

przyczyn  nieleżących  po  stronie  wykonawcy,  z  przyczyn  zaś 

zależnych  od  Zamawiającego,  w  tym  wstrzymania  robót  bądź  okoliczności 

niezależnych od stron; 

3)  art.  16  pkt  1,2,3  ustawy  Pzp,  art.  99  ust.  1  ustawy  Pzp,  art.  433  pkt  3  ustawy  Pzp 

w zw

iązku  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp,  art.  353

  k.c.  w  zw.  z  art.  647  i  art.  649  k.c. 

poprzez niezasadne i 

bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności 

i 

ryzyka  wskazanego  w  części  I  pkt  3  odwołania,  tj.  wyłącznie  możliwości  zmiany 

wynagrodzenia  w  prz

ypadku  wystąpienia  konieczności  wprowadzenia  robót 

zamiennych; 

4)  art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp i art. 447 ust. 1 i 2 ustawy 

Pzp poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 3 ust. 8 Umowy prawa do wstrzymania 

wypłaty 

całości 

wynagrodzenia 

należnego 

wykonawcy 

w 

przypadku 

nieprzedstawienia  dokumentów  i  wyjaśnień  dot.  zapłaty  wynagrodzenia  na  rzecz 

podwykonawców  podczas  gdy  zgodnie  z  art.  447  ust.  2  ustawy  Pzp  prawo 

wstrzyman

ia zapłaty wynagrodzenia powinno ograniczać się do części równej sumie 

kwot  wynikających  z  nieprzedstawionych  dowodów  zapłaty  a  więc  części 

przypadającej  na  podwykonawcę/podwykonawców.  Ponadto  niezgodne  z  ww. 

przepisami  jest  żądanie  dokumentów  ponad  dowody  zapłaty  należnego 

wynagrodzenia podwykonawcom; 

5)  art. 16 pkt 1,2,3, art. 464 pkt 1,2,3, art. 465 pkt 3, 4, 8 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 

ustawy  Pzp  i  art.  647

§  5  k.c.  w  zakresie  w  jakim  w  sposób  naruszający  prawo, 

nadmierny,  nieproporcjonalny  i  niesłużący  ochronie  Zamawiającego  ingeruje  on 

w 

treść  stosunku  prawnego  łączącego  wykonawcę  z  podwykonawcą/dalszym 

podwykonawcą zakazując zlecenia dalszego podwykonawstwa; 

6)  art.  16  pkt  1,  2  i  3  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  647  k.c.  poprzez 

niejednozna

czne  określenie  w  §  10  ust.  6  i  ust.  6  (bis)  Umowy  prawa  do  odmowy 

dokonania  odbioru  końcowego  w  każdym  przypadku  wystąpienia  wad  i  podpisania 

protokołu końcowego wraz z protokołem usunięcia wszystkich wad, nawet jeżeli wady 

mają charakter nieistotny; 

7)  art. 8 ust. 1 ustawy P

zp w związku z art. 353

 k.c.

, art. 568 § 1 k.c., art. 638 k.c. i art. 

656  §  1  k.c.  poprzez  ustalenie  w  §  12  ust.  1  Umowy,  że:  Bieg  terminu  gwarancji 

i 

rękojmi  rozpoczyna  się  od  dnia  bezusterkowego  odbioru  końcowego  podczas  gdy 

Zamawiający jest zobowiązany do dokonania odbioru końcowego, w przypadku, gdy 

występują  jedynie wady i  usterki  nieistotne.  Z  chwilą dokonania odbioru końcowego 

Zamawiający przejmie przedmiot Umowy i będzie go użytkował; 

8)  art.  452  ust.  2,  art.  453  ust.  1  w  z

w.  z  art.  450  ustawy  Pzp  poprzez  określenie 

w Umo

wie,  że:  zabezpieczenie  należytego  wykonania  umowy  (70%)  zostanie 

zwrócone  po  bezusterkowym  odbiorze  końcowym,  podczas  gdy  stanowi  to 

naruszenie  ww.  przepisów  i  bezzasadne  wstrzymywanie  100  %  zabezpieczenia  do 

czasu  usunięcia  wad  nieistotnych,  które  umożliwiają  użytkowanie  obiektu  a  zgodnie 

z 

prawem  zabezpieczenie  powinno  zostać  zwrócone  po  wykonaniu  zamówienia 

i uznania przez Zam

awiającego za należycie wykonane, czyli po odbiorze końcowym 

nawet jeżeli w trakcie odbioru stwierdzono wady nieistotne; 

9)  art.  16  ustawy  Pzp,  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp,  art.  134  ust.  1  pkt  20  ustawy  Pzp 

w 

związku z art. 353

 k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 

484 § 2 k.c. w zw. z art. 483 k.c. 

i 

art. 473 § 1 k.c. ze względu na zastrzeżenie w §14 ust. 1 pkt 1-5, 8-9, 12 Umowy kar 

umowny

ch  rażąco  wygórowanych,  które  nie  pełnią  już  funkcji  prewencyjnych 

a 

stanowią represje dla wykonawcy. 

W  związku  z  powyższym  żądania  jakie  postawił  Odwołujący  to  uwzględnienie 

odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  czynności  –  zmiany  treści  SWZ  oraz 

załącznika  nr  4  do  SWZ  „Wzór  umowy”  poprzez  nadanie  im  treści  zgodnej  z  przepisami 

i zasadami p

rawa oraz określenia ich w sposób jednoznaczny i precyzyjny. 

Izba  ustaliła,  że  w  terminie  określonym  w  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp,  żaden 

wykonawca  n

ie  zgłosił  swojego  przystąpienia  do  toczącego  się  postępowania 

od

woławczego. 

W  pi

śmie  z  dnia  7  lutego  2023  r.  skierowanym  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, Zamawiający

oświadczył, że uwzględnia wniesione odwołanie w całości. 

Zgodnie  z  art.  522  ust.  1  ustawy  Pzp 

„W  przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  może  umorzyć 

postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników 

postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod 

warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił 

w 

terminie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub 

unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w odwołaniu”.  

Z  kolei  przepis  art.  568  ustawy  Pzp 

stanowi,  że  „Izba  umarza  postępowania 

odw

oławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, 

że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym 

mowa w art. 522

”.  

Mając  na  uwadze  powyższe  oświadczenie  Izba  uznała,  że  Zamawiający  uwzględnił 

w 

całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy.  

Izba  na  podstawie  art.  522  ust.  1  ustawy  Pzp 

stwierdziła,  że  zachodzą  przesłanki 

umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym i, zgodnie 

z przepisem art. 568 pkt 3 ustawy Pzp

, orzekła jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  557  ustawy 

Pzp w zw. z 

§ 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szcz

egółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania  oraz  wysok

ości  i  sposobu pobierania wpisu od  odwołania (Dz.U.  z  2020 r.  poz. 

Przewodniczący:      ……………….……………..