KIO 318/23 WYROK dnia 21 lutego 2023 r.

KIO 318/23 

Sygn. akt: KIO 318/23 

WYROK 

z dnia 21 lutego 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie:   

Przewodniczący:     Joanna Gawdzik-Zawalska 

Protokolant:            

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2023 r. w Warszaw

ie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu  6 lutego 2023 r. przez wykonawcę: 

ERBUD S.A. (ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa) 

ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez 

zamawiającego: 

Zakład Karny w Hrubieszowie (ul. Nowa 64, 22-500 Hrubieszów) 

przy udziale wykonawcy  

A.  G. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  GRAND  A.  G.  (ul. 

Korzenna 91, 33-322 Korzenna) 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia zarzut  zaniechania przez zamawiającego Zakład  Karny  w  Hrubieszowie 

obowiązku wezwania wykonawcy A. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod 

firmą  GRAND  A.  G.  do  udzielenie  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  lub 

kosztu, lub ich istotnych części składowych jeżeli zaoferowana cena lub koszt  lub ich 

istotne  części  składowe  wydają  się  być  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  lub  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach 

zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów  i  nakazuje  zamawiającemu 

wezwanie wykonawcy w trybie art. 224 ust. 1, 3, 4 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. 

Prawo zamówień   publicznych  do  wyjaśnień,  w  tym  złożenia dowodów w  zakresie 

wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  lub  ich  istotnych  części  składowych  z  wyodrębnieniem 

robót kwalifikujących się do objęcia różnymi stawkami podatku od towarów i usług w 

tym w szczególności odrębnie robót objętych stawką podatku od towarów i usług 8% 

oraz robót kwalifikujących się do objęcia stawką podatku od towarów i usług 23 %. 

KIO 318/23 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 

Kosztami postępowania obciąża odwołującego i przystępującego w ten sposób, że: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  poniesione  przez  odwołującego,  zamawiającego 

oraz przystępującego kwoty po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 

zero  groszy) 

tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  poniesione  przez 

przystępującego koszty w kwocie 418 zł 00 gr (słownie: czterysta osiemnaście złotych 

zero groszy) tytułem innych uzasadnionych kosztów – noclegu, 

zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kwotę  3 600  zł  00  gr    (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  i  od  przystępującego  na  rzecz 

odwołującego  kwotę 949 zł 00 gr (słownie: dziewięćset czterdzieści dziewięć złotych 

zero groszy)  

Stosownie  do  art.  579  i  art. 

580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129 ze zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

KIO 318/23 

UZASADNIENIE 

Zakład  Karny  w  Hrubieszowie  (ul.  Nowa  64,  22-500  Hrubieszów)  (dalej  również 

„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz.  1710 z późn. zm.) 

(dalej  również:  „Ustawa”  lub  „PZP”)    postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  wykonanie 

dokumentacji  projektowej  „Budowa  drugiej  nitki  kolektora  tłocznego  od  PŚ  Motława  do 

komory K2 w Gdańsku''. Numer referencyjny: ZP/185/22 (dalej również: „Postępowanie”). 

W  dniu  7  lutego  2023  r. 

do  Prezesa  Urzędu  Zamówień  publicznych  w  Warszawie 

wniesione zostało odwołanie przez ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w 

ramach  Postępowania  wykonawcy  AQUA  S.A.  (ul.  Kanclerska  28,  60-327  Poznań)  (dalej 

również: „Wykonawca” lub „Odwołujący”). 

W  dniu 

9  lutego  2023  r.  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego zgłosił A. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: GRAND A. G. 

(Korzenna  9,  33-322  Korzenna

)  (dalej  również:  „Przystępujący”  lub  „GRAND  A.  G.”).  Izba 

stwierdziła skuteczność przystąpienia. 

Odwołujący  wniósł  odwołanie  wobec  niezgodnych  z  przepisami  czynności 

Zamawiającego polegających na: 

czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  Przystępującego  dokonanej 

pismem Zamawiającego z 26 stycznia 2023 r.; 

zaniechania czynności odrzucenia oferty Przystępującego; oraz 

jako  zarzut  ewentualny  w  stosunku  do  nieodrzucenia  oferty,  zaniechania 

czynności wezwania Przystępującego do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej 

ceny lub kosztu lub ich istotnyc

h części składowych.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

w  odniesieniu  do  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  GRAND  A.  G. 

dokonanej pismem Zamawiającego z 26 stycznia 2023 r.: 

a) 

naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP, a także art. 15 ust. 1 pkt 1), art. 3 ust. 1, 

art.  3  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (każdego  z  nich  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  7)  PZP)  poprzez 

dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty GRAND A. G. mi

mo, że oferta 

wskazanego  Wykonawcy  kwalifikuje  się  do  odrzucenia  z  tego  względu,  że 

została  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; czynu 

KIO 318/23 

nieuczciwego  Odwołujący  upatrywał  w  nieuprawionym  zakwalifikowaniu 

element

ów  kosztorysowych  przez  Przystępującego  na  23  %    (zaniżenie  cen 

elementów)  albo  8  %  Vat  (zawyżenie  cen  elementów)  i  dodatkowo  rażąco 

niskiej  ceny  w  odniesieniu  do  elementów  zakwalifikowanych  przez 

Przystępującego do prac objętych stawką podatku od towarów i usług 23 % i 

uzyskaniu  w  wyniku  tej  operacji  nieuprawnionego  zysku 

w  postaci  obniżenia 

ceny brutto oferty; 

b)  naruszenie  art.  226  ust.  1  pkt  8)  PZP  poprzez  dokonanie  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty  GRAND  A.  G. 

mimo,  że  oferta  ta  kwalifikuje  się  do 

odrzucenia  z  teg

o  względu,  że  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia; 

c)  naruszenie  art.  522  ust.  1  PZP  poprzez  dokonanie  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty  GRAND  A.  G. 

mimo,  że  Zamawiający  nie  wezwał 

GRAND A. G. 

do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub 

kosztu  lub  ich  istotnych  części  składowych,  chociaż  uznając  odwołanie  w 

sprawie  o  sygn.  akt  KIO  3113/22  Zamawiający  zobowiązał  się  wezwać 

GRAND A. G. 

do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub 

kosztu lub ich istotnych części składowych i odrzucić ofertę tego Wykonawcy 

w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po tym wezwaniu; 

d)  naruszenie  art.  224  ust.  1  PZP  poprzez  dokonanie  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty  GRAND  A.  G. 

mimo,  że  w  odniesieniu  do  tego 

Wykonawcy  nie  zostało  wystosowane  wezwanie  do  udzielenia  wyjaśnień  (w 

tym złożenia dowodów) w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich 

istotnych  części  składowych  w  przypadku,  gdy  zaoferowana  cena  lub  koszt 

lub  ich  istotne  części  składowe  wydają  się  być  rażąco  niskie  w  stosunku  do 

przedmiotu  za

mówienia  lub  budzą  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach 

zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 

w odniesieniu do zaniechania czynności odrzucenia oferty GRAND A. G.: 

a) 

naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP, a także art. 15 ust. 1 pkt 1), art. 3 ust. 1, art. 

3  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

(każdego  z  nich  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  7)  PZP)  poprzez  zaniechanie 

czynności  odrzucenia  oferty  GRAND  A.  G.  mimo,  że  oferta  wskazanego 

Wykonawcy  kwalifikuje się  do  odrzucenia  z  tego  względu,  że  została złożona  w 

warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 

b) 

naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez zaniechanie czynności odrzucenia 

KIO 318/23 

oferty GRAND A. G. 

mimo, że oferta wskazanego Wykonawcy kwalifikuje się do 

odrzucenia z  tego  względu,  że  zawiera rażąco  niską cenę lub koszt  w stosunku 

do przedmiotu zamówienia; 

c) 

naruszenie  art.  226  ust.  1  pkt  2)  ppkt  b)  PZP  poprzez  zaniechanie  czynności 

odrzucenia  oferty  GRAND  A.  G. 

mimo,  że  wskazany  Wykonawca  nie  wykazał 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganej 

zdolności technicznej lub zawodowej; 

w  odniesieniu  do  zaniechania  czynności  wezwania  GRAND  A.  G.  do  udzielenia 

wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  lub  ich  istotnych  części 

składowych: 

a)  naruszenie art. 522 ust. 1 PZP pop

rzez zaniechanie czynności wezwania GRAND 

A.  G. 

do  udzielenia  wyjaśnień  w  przedmiocie rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  lub 

ich  istotnych  części  składowych  mimo,  że  Zamawiający  uznając  odwołanie  w 

sprawie  o  sygn.  akt  KIO  3113/22  zobowiązał  się  wezwać  GRAND  A.  G.  do 

udzielenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  lub  ich 

istotnych  części  składowych  i  odrzucić  ofertę  tego  Wykonawcy  w  przypadku 

wystąpienia ku temu przesłanek po tym wezwaniu; 

b)  naruszenie art. 224 ust. 1 PZP pop

rzez zaniechanie czynności wezwania GRAND 

A.  G. 

do  udzielenia wyjaśnień  (w  tym  złożenia dowodów)  w  przedmiocie rażąco 

niskiej  ceny  lub  kosztu  lub  ic

h  istotnych  części  składowych  w  przypadku,  gdy 

zaoferowana  cena  lub  koszt  lub  ich  istotne  części  składowe  wydają  się  być 

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów. 

Odwołujący  wnosił  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru 

jako  najkorzystniejszej  oferty  GRAND  A.  G.; 

dokonania  powtórnego  badania  i  oceny 

złożonych  ofert;  odrzucenia  oferty  GRAND  A.  G.,  ewentualnie  wezwania  GRAND  A.  G.  do 

udzielenia  wyjaśnień  (w  tym  złożenia  dowodów)  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  lub 

kosztu lub ich istotnych części składowych i odrzucenia oferty tego Wykonawcy w przypadku 

wystąpienia  ku  temu  przesłanek  po  tym  wezwaniu;  dokonania  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący złożył następujące dowody: 

Opinia  prywatna  sporządzona  na  zlecenie  Odwołującego  przedstawiająca  ocenę 

sposobu  kalkulacji  ceny  przez  wyk

onawców  w  Postępowaniu,  na  okoliczność 

nieuprawionych  przesunięć  pomiędzy  elementami  kosztorysowymi  wycenionymi  na 

23  %  i  8  %  Vat  przez  P

rzystępującego  oraz  okoliczność  rażąco  niskiej  cena  w 

KIO 318/23 

zakresie robót objętych 23 % Vat. 

Opinia  prywatna  sporządzona  na  zlecenie  odwołującego  na  okoliczność,  że 

inwestycja  referencyjna 

Przystępującego,  której  był  wykonawcą  pod  nazwą 

„Przebudowa i rozbudowa Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 

10”  (dalej  również:  „inwestycja  w  Brzegu”)  obejmuje  więcej  niż  jeden  obiekt 

kubaturowy  (budynek  Policji  stary  oraz  nowo  wzniesiony  nie 

stanowią  jednego 

obiektu kubaturowego). 

3.  Umowa nr 43/2019 z aneksem nr 10 

zawarta przez Przystępującego jako wykonawcę 

na  okoliczność  tego,  że  inwestycja  referencyjna  Przystępującego,  której  był 

wykona

wcą  pod  nazwą    „Budowa  obiektu  kubaturowego,  tj.  hali  sportowo 

widowiskowej w Rykach” (dalej również: „inwestycja w Rykach”) zrealizowana została 

po upływie terminu składania ofert.   

Protokół  odbioru  końcowego  29  listopada  2022  r.  i  7  grudnia  2022  r.  dotyczący 

inwestycji w Rykach na okoliczność tego, że zrealizowana została po upływie terminu 

składania ofert.   

Wyciąg z gminnej ewidencji zabytków miasta Brzeg na okoliczność, że inwestycja w 

Brzegu obejmuje więcej niż jeden obiekt kubaturowy (budynek Policji stary oraz nowo 

wzniesiony nie stanowią jednego obiektu kubaturowego). 

Decyzja nr 50/14 i 49/14 Starosty Brzeskiego na okoliczność, że inwestycja w Brzegu 

obejmuje  więcej  niż  jeden  obiekt  kubaturowy  (budynek  Policji  stary  oraz  nowo 

wznie

siony nie stanowią jednego obiektu kubaturowego). 

7.  Decyzja nr 93/18 PINB i 

nr 88/219 na okoliczność, że inwestycja w Brzegu obejmuje 

więcej  niż  jeden  obiekt kubaturowy  (budynek  Policji  stary  oraz  nowo  wzniesiony  nie 

stanowią jednego obiektu kubaturowego). 

8.  Wydruk z Geoportalu 

(z dnia 15 lutego 2023 r. według oświadczenia Odwołującego) 

obrazujący,  że  stary  budynek  Policji  (nr  ewidencyjny  1190D3)  i  nowy  budynek  (nr 

ewidencyjny  2441  B3)  mają  inne  numery  ewidencyjne  i  nie  są  jednym  obiektem 

kubaturowym. 

9.  Umowa  o  roboty  budowlane  0404KWP/2016 

zawarta  przez  Przystępującego  jako 

wykonawca  dot

ycząca  inwestycji  w  Brzegu  wraz  z  wykazem  elementów 

rozliczeniowych  na  okoliczność,  że  inwestycja  w  Brzegu  obejmuje  więcej  niż  jeden 

obiekt kubaturowy (budynek Policji stary oraz nowo wzniesiony ni

e stanowią jednego 

obiektu kubaturowego). 

Odwołujący  wskazywał  między  innymi,  że  analiza  wartości  netto  (35  280  487,80  zł 

netto)  i  brutto  (39  450  000,00  zł  brutto)  oferty  GRAND  A.  G.  prowadzi  do  wniosku,  że 

zawyżył  on  w  ramach  ceny  oferty  wartość  robót  opodatkowanych  preferencyjną  stawką 

podatku  VAT  8%  w  sposób  całkowicie  nieproporcjonalny  do  rzeczywistego  zakresu  i 

KIO 318/23 

rzeczywistej  wartości  robót  kwalifikujących  się  do  objęcia  tą  preferencyjną  stawką  podatku 

VAT  8%. 

W  ocenie  Odwołującego  w  ramach  realizacji  zadania  inwestycyjnego  objętego 

Postępowaniem do objęcia stawką podatku VAT 8% kwalifikują się jedynie roboty dotyczące 

części inwestycji a mianowicie wykonania pawilonu (budynku) mieszkalnego. To oznacza, że 

zakresowo  i  wartościowo  roboty  kwalifikujące  się  do  objęcia  stawką  podatku  VAT  8% 

stanowią  nie  więcej  niż  ok.  61  %  całości  robót  realizowanych  w  ramach  zamówienia. 

Tymczasem,  aby  uzyskać  wartość  netto  oferty  35  280  487,80  zł  i  wartość  brutto  39  450 

000,00 zł, GRAND A. G. przyjął, że roboty kwalifikujące się do objęcia preferencyjną stawką 

podatku VAT 8% stanowią ok. 74,5 % całości robót realizowanych w ramach zamówienia, co 

oznacza 

przypisanie  dla  robót  kwalifikujących  się  do  objęcia  stawką  podatku  VAT  8% 

wartości  całkowicie  nieadekwatnej  (zawyżonej)  w  stosunku  do  rzeczywistego  porównania 

wartości tych robót do wartości całej inwestycji. Powyższe według Odwołującego potwierdza 

symulacja wskazująca wartości ofert netto i brutto wszystkich wykonawców w Postępowaniu 

z  roz

kładem  na  wartości  netto  do  stawek  VAT  8%  i  23%  niezbędne  do  przyjęcia  celem 

uzyskania wskazanych w ofertach wartości brutto przy przyjętych kwotach netto. Odwołujący 

wskazywał również, że powyższa analiza wskazuje, że inni wykonawcy (poza GRAND A. G.) 

wsk

azali, że wartość robót kwalifikujących się do objęcia VAT 8% stanowi nie więcej niż ok. 

61 % całości robót realizowanych w ramach zamówienia, które te ilości są mniejsze o ok. 14 

% od założeń przyjętych przez GRAND A. G. . W ocenie Odwołującego błędne, uznaniowe i 

nieuzasadnione  w  okolicznościach  sprawy  założenie  przyjęte  przez  GRAND  A.  G. 

prowadz

ące  do  objęcia  preferencyjną  stawką  podatku  VAT  8%  większego  zakresu  robót  i 

większej wartości robót, niż jest to realnie uzasadnione, powoduje, że wykonawca ten był w 

stanie  zaproponować  korzystniejszą  cenę  brutto,  niż  gdyby  objął  podatkiem  VAT  8% 

faktycznie kwalifikującą się do tego wartość robót - pozwala to bowiem Przystępującemu w 

sposób nieuprawniony obniżać wartość robót objętych podatkiem VAT 23% i w konsekwencji 

obniżać  w  sposób  nieuprawniony  całkowitą  cenę  brutto  oferty.  Odwołujący  podkreślał, 

znaczne  zaniżenie  przez  GRAND  A.  G.  (w  porównaniu  do  pozostałych  Wykonawców) 

wartości  robót  objętych  stawką  podatku  VAT  23%.  Powyższe  działanie  GRAND  A.  G. 

stanowi 

według Odwołującego tzw. „manipulację ceną”, którą należy kwalifikować jako czyn 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. w sz

czególności w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1) tej 

ustawy,  albowiem  w  ofercie  przedstawia  wartość  robót  kwalifikujących  się  do  objęcia  VAT 

23%  znacznie  poniżej  realnej  wartości  tych  robót,  a  nadto  art.  3  ust.  1  i  art.  3  ust.  2  tej 

ustawy, albowiem wartość robót kwalifikujących się do objęcia podatkiem VAT 8% ustala na 

poziomie  nieproporcjonalnym  (zawyżonym)  do  rzeczywistej  wartości  tych  robót  i  w  ten 

sposób  nieuprawnioną  metodą  poprawia  swoją  sytuację  na  etapie  postępowania 

przetargowego  względem  pozostałych  wykonawców  (nieuprawnione  obniżenie  ceny  brutto 

KIO 318/23 

oferty).  Pozwala  to  wskazanemu  Wykonawcy  zwiększyć  prawdopodobieństwo  uzyskania 

korzystnego  rozstrzygnięcia  w  postępowaniu  przetargowym.  Powyższe  uzasadnia  zarzuty 

zaniechania odrzucenia ofert oraz ewentualnie nie we

zwania do wyjaśnień. 

Odwołujący  podkreślał,  że  mając  na  uwadze  zakres  i  wartość  robót  przewidzianych 

przez 

Przystępującego  do  objęcia  stawką  podatku  VAT  23%  ,  w  szczególności  w 

zestawieniu  z  danymi  z  pozostałych  ofert,  pozwala  na  uznanie  że  mamy  do  czynienia  z 

rażąco niską ceną/kosztu w odniesieniu do istotnej części zamówienia, tj. w odniesieniu do 

robót  niezbędnych  do  objęcia  stawką  podatku  VAT  23%  w  ramach  realizacji  zadania 

inwestycyjnego 

(roboty  inne  niż  dotyczące  budynku  /  pawilonu  mieszkalnego).  Wskazane 

roboty  stanowią  zakresowo  (i  wartościowo)  kilkadziesiąt  procent  robót  niezbędnych  do 

wykonania  zamówienia  (szacunkowo  co  najmniej  ok.  39%),  podczas  gdy  GRAND  A.  G. 

wycenił je zaledwie na ok. 25% całości ceny. Wartość robót wycenionych przez GRAND A. 

G. 

z podatkiem VAT 23% (tj. 8 980 487,84 zł netto / 11 046 000,04 zł brutto) stanowi jedynie 

ok.  62%  średniej  arytmetycznej  cen  dla  tych  robót  objętych  podatkiem  VAT  23% 

wynikających ze złożonych ofert (tj. kwoty 14 588 943,32 zł netto / 17 944 400,29 zł.  Stąd, w 

ocenie Odwołującego, Zamawiający, mając na uwadze wartość części zamówienia, którą w 

swojej ofercie GRAND A. G. 

wycenił z zastosowaniem podatku VAT 23% i porównując to do 

cen innych wykonawców dotyczących zakresów zamówienia objętych podatkiem VAT 23%, 

powinien zweryfikować kwestię wystąpienia rażąco niskiej ceny w odniesieniu do tej istotnej 

części zamówienia (objętej podatkiem VAT 23%) u GRAND A. G. (zgodnie w szczególności 

z  art.  224  ust.  1  i  3  PZ

P),  a  następnie  odrzucić  ofertę  z  uwagi  na  wystąpienie  wskazanej 

rażąco niskiej ceny.  

W odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień i złożenia dowodów  w 

przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  Odwołujący  wskazywał  dodatkowo,  że  w  Postępowaniu 

Zamawi

ający już raz dokonał wyboru oferty GRAND A. G. jako najkorzystniejszej. Wybór ten 

został  przez  Odwołującego  zaskarżony  odwołaniem,  które  zostało  przez  Zamawiającego 

uwzględnione  w  całości  (sygn.  akt  KIO  3113/22)  i  uwzględniając  odwołanie,  Zamawiający 

zobowiązał się w szczególności do tego, że wezwie GRAND A. G. do udzielenia wyjaśnień w 

przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  lub  ich  istotnych  części  składowych  i  odrzuci 

ofertę  wskazanego  Wykonawcy  w  przypadku  wystąpienia  ku  temu  przesłanek  po  tym 

wezwaniu (pismo 

Zamawiającego z 30 listopada 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3113/22). 

Mimo  tego  we  wskazanej  kwestii  Zamawiający  nie  wystosował  do  GRAND  A.  G.  żadnego 

wezwania.  

W odniesieniu do warunków zamówienia Odwołujący wskazał, że GRAND A. G. nie 

przedstawił w postępowaniu przetargowym inwestycji referencyjnych potwierdzających, że w 

okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wykonał  należycie  co  najmniej  jedną  robotę 

KIO 318/23 

budowlaną  polegająca  na  budowie,  rozbudowie  lub  przebudowie  obiektu  kubaturowego  o 

wartości  minimum  10  000  000  zł  brutto  (warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

zdolności  technicznej  wskazany  w  pkt  VIII  ppkt  4  lit.  j)  SWZ).  W  ocenie  Odwołującego  nie 

potwierdza  spełnienia  wskazanego  wymagania  (warunku  udziału  w  postępowaniu) 

inwestycja  w  Brzegu  (wskazana 

także  w  dokumencie  JEDZ).  Według  Odwołującego  w 

ramach  inwestycji  referencyjnej   

nie  była  wykonana  budowa,  rozbudowa  lub  przebudowa 

obiektu  kubaturowego  o  wartości  minimum  10  000  000  zł  brutto  lecz  paru  odrębnych 

budynków  kubaturowych.  Według  Odwołującego  zadanie  inwestycyjne  obejmowało 

zakresem  wykonanie  robót  dotyczących  kilku  samodzielnych  budynków/obiektów 

b

udowlanych, których nie można kwalifikować jako jednego obiektu kubaturowego (żadna z 

tych  robót  oddzielnie  nie  miała  też  wartości  minimum  10  000  000  zł  brutto).  Podkreślał,  że 

powołane przez Przystępującego Pismo Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego z 26 maja 

2015  r.  dotyczy 

wyłącznie  zasad prowadzenia książki  obiektu  budowlanego na  konkretnym 

obiekcie  (tj.  realizacji  ówczesnego  m.in.  art.  64  Prawa  Budowlanego  w  odniesieniu  do 

konkretnej  inwestycji),  a  nie  tego  inwestycji  w  Brzegu  a  nadto  nie  jest  aktualne. 

Kwestionował  również  przedstawiona  przez  GRAND  A.  G.  prywatną  opinię  techniczno  - 

budowlan

ą  (sporządzona  przez  Przedsiębiorstwo  "EXSTRUO"  Kompleksowa  Obsługa 

Inwestycji  Budowlanych  A.  G.)   

jako  sprzeczną  z  dokumentami  dotyczącymi  inwestycji  w 

Brzegu.  

Odwołujący  zwracał  uwagę,  że  roboty  przedstawiane  przez  GRAND  A.  G.  w 

wyjaśnieniach z 18 stycznia 2023 r. jako dotyczące jednego obiektu kubaturowego, w istocie 

dotyczą  dwóch  obiektów  (a  całe  wskazane  zadanie  inwestycyjne  obejmuje  natomiast  trzy 

obiekty  kubaturowe

)  i  prawidłowo  rozbite odrębnie na  dwa  budynki  dadzą kwoty  niższe  dla 

nowego  budynku  7 485 

070,67  zł  brutto  i  dla  istniejącego  budynku  3 483 158,45  zł  brutto 

czyli mniej od wymaganej wartości roboty referencyjnej minimum 10 mln złotych brutto.   

W  ocenie  O

dwołującego  nie  spełnia  wskazanego  warunku  udziału  w  postępowaniu 

również  druga  inwestycja  referencyjna    -  inwestycja  w  Rykach  -  wskazana  dopiero  w 

dokumencie  oznaczonym  jako  „Załącznik  Nr  4”  -  „Oświadczenie  Wykonawcy”,  złożonym  w 

odpowiedzi  na  wezwanie  Za

mawiającego  z  22  grudnia  2022  r.  Według  Odwołującego 

wskazane  wezwanie  wystosowane  przez  Zamawiającego  nie  uprawniało  GRAND  A.  G.  do 

przedstawiania  nowych  (tj.  dotychczas  nie  przedstawianych)  inwestycji  referencyjnych. 

Odwołujący podnosił, że inwestycja w Rykach nie została ukończona w sposób prawidłowy i 

należyty  w  okresie  referencyjnym  wymaganym  w  niniejszej  sprawie  (w  szczególności 

bowiem zakończenie realizacji wskazanego zadania inwestycyjnego nastąpiło już po upływie 

terminu  składania  ofert  w  niniejszym  postępowaniu  przetargowym,  tj.  w  okresie  listopad  - 

grudzień  2022  r.).  Podkreślał,  że  referencje  dotyczące  inwestycji  w  Rykach  nie  wskazują 

daty  zakończenia  wykonania  robót  oraz,  że  referencje  wskazują  na  wykonanie    licznych 

KIO 318/23 

rob

ót niedotyczące wykonywania obiektu kubaturowego w ramach ceny, których wartość nie 

powinna  być  przypisywana  do  wartości  referencyjnego  obiektu  kubaturowego.  Według 

Odwołującego GRAND A. G. podał nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego 

w  błąd,  w  szczególności  co  do  terminu  wykonywania  i  zakończenia  realizacji  wskazanego 

zadania  referencyjnego  i  jego  przedmiotu. 

Odwołujący  zwracał  uwagę,  że  zgodnie  z 

dokumentem  JEDZ,  GRAND  A.  G. 

na  spełnienie  ww.  warunku  udziału  w  postępowaniu 

wskazał jedynie inwestycję w Brzegu.  

Odwołujący  dodatkowo  analizował  również  zadania  referencyjne,  do  których 

Przystępujący  odnosił  się  w  pierwotnie  złożonym  wykazie  robót,  który  zastąpił  nowym  na 

wezwanie  Zamawiającego  obejmującym  dwie  opisane  powyżej  inwestycje  i  sygnalizował 

możliwość naruszenia przepisów wobec zmiany treści wykazu. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  10  lutego  2023  r.  uwzględnił  w  części  zarzuty 

przedstawione w odwołaniu dotyczące: a) unieważnienia czynność wyboru oferty GRAND A. 

G., b) dokon

ania powtórnego badania i oceny ofert, c) wezwania GRAND A. G. do udzielenia 

wyjaśnień  (w  tym  złożenia  dowodów)  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  lub  ich 

istotnych  części  składowych  i  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy  w  przypadku  wystąpienia 

ku temu przesłanek po tym wezwaniu; d)  dokonania wyboru oferty ERBUD S.A. jako oferty 

najkorzystniejszej, jeżeli wybór oferty ERBUD jako oferty najkorzystniejszej będzie zgodny z 

przepisami  U

stawy,  w  tym  również  nie  wystąpi  przesłanka  unieważnienia  postępowania. 

Zamawiający  nie  uwzględnił  zarzutu  Odwołującego  dotyczącego  „niewykazania  przez 

GRAND  A.  G. 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej lub zawodowej” (zarzut ten został przedstawiony w odwołaniu, w części „III. Co 

do  niewykazania  przez  GRAND  A.  G. 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej”).  Zamawiający  wskazywał,  że  zgodnie  z 

rozdziałem „VIII. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia” 

ust.  4  lit.  j)  SWZ  o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  spełniają 

warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  w 

zakresie  doświadczenia  wykonawcy,  jeżeli  wykonawca  „w  okresie  ostatnich  5  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym 

okresie,  wykonał  należycie  co  najmniej  jedną  robotę  budowlaną  polegająca  na  budowie, 

rozbudowie  lub  przebudowie  obiek

tu  kubaturowego  o  wartości  minimum  10  000  000  zł 

brutto”.  Uwzględniając  zarzut  Odwołującego  przedstawiony  w  odwołaniu,  w  sprawie 

UZP/BO/EK/24709/32220/22  dot.  KIO  3113/22,  Zamawiający  na  podstawie  art.  128  ust.  1 

Ustawy 

wezwał GRAND A. G. do poprawienia treści wykazu robót budowlanych wykonanych 

złożonego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  pn.  „Budowa  pawilonu  mieszkalnego 

wraz  z  infrastrukturą  towarzyszącą  w  Zakładzie  Karnym  w  Hrubieszowie”  Numer 

KIO 318/23 

postępowania:  D/Kw.2232.10.2022.MJ.    W  wezwaniu  do  poprawienia  wykazu  robót 

budowlanych wykonanych Zamawiający podał, że: „Złożony przez wykonawcę na wezwanie 

z  art.  274  ust.  1  ustawy  PZP 

wykaz  robót  budowlanych  wykonanych  nie  potwierdza,  że 

Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale VIII. (Informacja 

o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia) ust. 1 lit. j) SWZ. W pozycji 1 

wykazu  robót  budowlanych  wykonanych  Wykonawca  wykazał,  że  wykonał  przebudowę  i 

rozbudowę Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 10 (całkowita wartość 

brutto w PLN - 

13 835 699,08 złotych). Zamawiający zauważa, że z referencji wystawionej w 

dniu 23 października 2020 r. przez Komendę Wojewódzką Policji w Opolu dotyczącej pozycji 

1  wykazu  robót  budowlanych  wykonanych  wynika  natomiast,  że  w  ramach  przebudowy  i 

rozbudowy Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 10 zostały wykonane 

roboty  budowlane 

dotyczące  obiektów  kubaturowych:  budynku  administracyjnego  nowego, 

budynku  administracyjnego  istniejącego,  budynku  kojców  dla  psów,  a  także  zestawienie 

powierzchni  dróg  i  chodników.  W  przypadku  pozycji  1  wykazu  robót  budowlanych 

wykonanych  niemożliwe  jest  zatem  ustalenie  czy  w  ramach  przebudowy  i  rozbudowy 

Komendy  Powiatowej  Policji  w  Brzegu  przy  ul.  Robotniczej  10,  Wy

konawca  wykonał  co 

najmniej  jedną  robotę  budowlaną  polegająca  na  budowie,  rozbudowie  lub  przebudowie 

obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto. Całkowita wartość brutto w 

PLN  - 

13  835  699,08  złotych  dotyczy  bowiem  całej  inwestycji  „Przebudowa  i  rozbudowa 

Komendy  Powiatowej  Policji  w  Brzegu  przy  ul.  Robotniczej  10  (budynku  administracyjnego 

nowego,  budynku  administracyjnego  is

tniejącego,  budynku  kojców  dla  psów  oraz 

zestawienia  powierzchni  dróg  i  chodników).  W  pozycji  3  wykazu  robót  budowlanych 

wykonanych  Wykonawca  wykazał,  że  wykonał  przebudowę  basenu  miejskiego  w  Jaworze 

„Basen  Miejski”  (całkowita  wartość  brutto  w  PLN  -  22  617  372,01  złotych).  Na  podstawie 

pozycji 3 wykazu robót budowlanych wykonanych niemożliwe jest ustalenie czy przebudowa 

basenu  miejskiego  w  Jaworze  „Basen  Miejski”  była  przebudową  obiektu  kubaturowego  lub 

czy  w  ramach  przebudowy  basenu  miejskiego  w  Jaworze 

„Basen  Miejski”  wykonano 

przebudowę  obiektu  kubaturowego  o  wartości  minimum  10  000  000  zł  brutto.  Dodatkowo 

tylko  Z

amawiający  zauważa,  że  również  z  protokołu  końcowego  odbioru  robót 

sporządzonego  w  dniu  31  lipca  2020  r.  nie  wynika,  czy  przebudowa  basenu  miejskiego  w 

Jaworze  „Basen  Miejski”  była  przebudową  obiektu  kubaturowego  lub  czy  w  ramach 

przebudowy  basenu  miejskie

go  w  Jaworze  „Basen  Miejski”  wykonano  przebudowę  obiektu 

kubaturowego. W przypadku pozycji 3 wykazu robót budowlanych niemożliwe jest ustalenie 

czy w ramach przebudowy basenu miejskiego w Jaworze „Basen Miejski” została wykonana 

co  najmniej  jedna  robota  bu

dowlana  polegająca  na  budowie,  rozbudowie  lub  przebudowie 

obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto. Całkowita wartość brutto w 

PLN  - 

22  617  372,01  złotych  dotyczy  bowiem  całej  inwestycji  „Przebudowa  basenu 

KIO 318/23 

miejskiego w Jaworze „Basen Miejski”. W pozycji 4 wykazu robót budowlanych wykonanych 

Wykonawca  wykazał,  że  wykonał  budowę lokalnej  infrastruktury  turystycznej  w  Rymanowie 

Zdroju na działce nr ewid. 419 (całkowita wartość brutto w PLN - 11 945 097,03 złotych). W 

przypadku  pozycji  4  wyk

azu  robót  budowlanych  niemożliwe  jest  ustalenie  czy  w  ramach 

budowy  lokalnej  infrastruktury  turystycznej  w  Rymanowi

e  Zdroju  na  działce  nr  ewid.  419 

Wykonawca wykonał roboty  budowlane,  których  przedmiotem  była budowa,  rozbudowa  lub 

przebudowa  obiektu  kubatu

rowego  o  wartości  minimum  10  000  000  zł  brutto.  Dodatkowo 

tylko Zamawiający zauważa, że również z protokołu odbioru końcowego robót spisanego w 

dniu 16 czerwca 2020 r. nie wynika, że w ramach budowy lokalnej infrastruktury turystycznej 

w  Rymanowie  Zdroju  n

a  działce  nr  ewid.  419  Wykonawca  wykonał  roboty  budowlane, 

których  przedmiotem  była  budowa,  rozbudowa  lub  przebudowa  obiektu  kubaturowego. 

Ca

łkowita  wartość  brutto  w  PLN  -  11  945  097,03  złotych  dotyczy  bowiem  całej  inwestycji 

„Budowa  lokalnej  infrastruktury  turystycznej  w  Rymanowie  Zdroju  na  działce  nr  ewid.  419” 

„BASENY”  W  związku  z  powyższym  Zamawiający  wzywa  Wykonawcę  do  poprawienia 

złożonego  wykazu  robót  budowlanych  wykonanych,  w  ten  sposób,  aby  z  poprawionego 

wykazu wynikało, że Wykonawca „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania 

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie 

co  najmniej  jedną  robotę  budowlaną  polegająca  na  budowie,  rozbudowie  lub  przebudowie 

obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto”. Oznacza to, że w kolumnie 

„Opis przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem wykazania realizacji określonego zakresu)” 

Wykonawca powinien wskazać jedną robotę budowlaną polegająca na budowie, rozbudowie 

lub  przebudowie  obiektu  kubaturowego,  przez  wskazanie  tego  obiektu  kubaturowego,  W 

kolumnie  „Całkowita  wartość  brutto  w  PLN”  Wykonawca  powinien  natomiast  wskazać 

całkowitą  wartość  brutto  w  PLN  jednej  roboty  budowlanej  polegającej  na  budowie, 

rozbudowie  lub  przebudowie  obiektu  kub

aturowego  wskazanego  w  kolumnie  „Opis 

przedmiotu  zamówienia  (z  uwzględnieniem  wykazania  realizacji  określonego  zakresu)”. 

Jednocześnie  Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  w  opisie  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego  zdolności  zawodowej  jest  mowa  o  „obiekcie  kubaturowym”.”  W  złożonym  i 

poprawionym  w  terminie,  wykazie  robót  budowlanych  wykonanych  GRAND  A.  G.  wykazał, 

że wykonał następujące roboty budowlane: 1) w pozycji 1 wykazu „Przebudowa i rozbudowa 

obiektu  kubaturowego,  tj.  Komendy  Powiatowej  Policji  w  Brzegu  przy  ul.  Robotniczej  10, 

składającego  się  z  dwóch  części  -  segmentów  połączonych  ze  sobą  trwale  za  pomocą 

łącznika  i  stanowiących  łącznie  jeden  obiekt  kubaturowy  (wykonane  roboty  budowlane 

polegały  na  przebudowie  dotychczasowego  budynku  administracyjnego  oraz  rozbudowie  o 

nowy  segment  administracyjny  wraz  z  łącznikiem,  które  łącznie  tworzą  jeden  obiekt 

kubaturowy).”: a) całkowita wartość brutto w PLN: 10 968 229,12 PLN, b) data zakończenia: 

22.11.2019 r.,  c) 

nazwa odbiorcy: Komenda Wojewódzka Policji w Opolu, ul. Korfantego 2, 

KIO 318/23 

45-077  Opole.  2) 

w  pozycji  2  wykazu  „Budowa  obiektu  kubaturowego,  tj.  hali  sportowo-

widowiskowej  w  Rykac

h  (wykonane  roboty  budowlane  polegały  na  budowie  hali  sportowo-

widowiskowej  stanowiącej  obiekt  kubaturowy).”: a)  całkowita wartość  brutto  w  PLN:  14  646 

255,06 PLN, b) 

data  za

kończenia:  09.09.2022  r.,  c)  nazwa  odbiorcy:  Gmina  Ryki,  ul. 

Karola Wojtyły  29,  08-500  Ryki.  Do poprawionego wykazu robót  budowlanych wykonanych 

GRAND  A.  G. 

dołączył:  1)  referencje  wystawione  w  dniu  23  października  2020  r.  przez 

Komendę  Wojewódzką  Policji  w  Opolu  dotyczące  pozycji  1  wykazu  robót  budowlanych 

wykonanych,  z  których  wynika,  że  zadanie  inwestycyjne  pn.  „Przebudowa  i  rozbudowa 

Komendy  Powiatowej  Policji  w  Brzegu  przy  ul.  Robotni

czej  10”  wykonywane  w  okresie  od 

dnia 26 kwietnia 2016 r. do dnia 22 listopada 2019 r. zostały „wykonane w sposób należyty, 

zgodnie z zasadam

i sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, w oparciu o specjalistyczny 

sprzęt  i  wykwalifikowana  kadrę  pracowniczą”;  2)  referencje  wystawione  w  dniu  11  stycznia 

2023 r., z których wynika, że GRAND A. G. w związku z wygranym przetargiem dotyczącym 

robót budowlanych i na podstawie zawartej umowy nr 43/2019 z dnia 10.02.2020r., wykonał 

roboty  dotyczące  zadania  pn.:  „Budowa  hali  sportowo-widowiskowej  w  Rykach  o  łącznej 

wartości  14  646  255,06  zł  brutto  (z  referencji  wynika,  że  w  skład  budynku  hali  sportowo-

widowiskowej  wchodzi  hala  sportowa  mieszcząca  boisko  go  gier  zespołowych,  widownia 

oraz  zaplecze  administracyj

ne  mieszczące  pomieszczenia  biurowe,  siłownię,  salę  fitness, 

squash, sanitariaty dla użytkowników o pomieszczenia techniczne) oraz że wszystkie prace 

zostały wykonane zgodnie z dokumentacją projektową oraz wymaganiami Zamawiającego z 

zachowaniem  należytej  staranności  i  zasad  sztuki  budowlanej,  a  przedstawiciele  firmy 

GRAND  A.  G. 

reagowali  szybko  na  pojawiające  się  zagadnienia  i  problemy,  które 

powstawały  w  czasie  budowy,  szukając  i  prezentując  optymalne  rozwiązania.  Ponadto  w 

referencjach  Zamawiaj

ący  stwierdził,  że  z  pełną  odpowiedzialnością  może  polecić  innym 

inwestorom  Wykonawcę  (czytaj:  firmy  GRAND  A.  G.)  jako  rzetelnego  Wykonawcę. 

Odwołujący  w  odwołaniu  podaje,  że  „Podobnie  do  wykazania  spełnienia  wskazanego 

warunku udziału w postępowaniu nie prowadzi inwestycja referencyjna oznaczona „Budowa 

obiektu  kubaturowego, tj.  hali  sportowo  widowiskowej  w  Rykach",  wskazana  w  dokumencie 

oznaczonym jako „Załącznik Nr 4" - „Oświadczenie Wykonawcy”, złożonym w odpowiedzi na 

wezwanie  Zamawiającego  z  22  grudnia  2022  r.  Podnieść  przede  wszystkim  należy,  że 

wskazane  wezwanie  wystosowane  przez  Zamawiającego  nie  uprawniało  GRAND  A.  G.  do 

przedstawiania  nowych  (tj.  dotychczas  nie  przedstawianych)  inwestycji  referencyjnych 

(niezależnie  od  tego,  że  wskazana  inwestycja  referencyjna  nie  potwierdza  spełnienia  ww. 

warunku  udziału  w  postępowaniu  -  szerzej  o  tym  w  dalszej  części  niniejszego  pisma). 

Wskazane  wezwanie  Zamawiającego  wskazywało  na  konkretne  wątpliwości  i  zastrzeżenia 

Zamawiającego  dot.  inwestycji  referencyjnych  wskazanych  w  pierwotnie  złożonym 

dokumencie oznaczonym jako „Załącznik Nr 4" - „Oświadczenie Wykonawcy". GRAND A. G. 

KIO 318/23 

nie  jest  przy  tym  uprawniony  na  aktualnym  etapie  postępowania  przetargowego  do 

swobodnego  (uznaniowego)  wskazywania  dodatkowych  (nowych)  inwestycji  referencyjnych 

na  ewentualne  wykazanie  spełnienia  wskazanego  warunku  udziału  w  postępowaniu.”  W 

oc

enie  Zamawiającego  żadne  przepisy  PZP  nie  zakazują  wykonawcy  wykazania  nowych 

robót  budowlanych  w  poprawionym  wykazie  robót  budowlanych,  w  celu  wykazania 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  zawodowej  w  zakresie 

doświadczenia  wykonawcy.  Wykonawca  może  zatem  w  ramach  poprawienia  wykazu  robót 

złożyć  poprawiony  wykaz  robót  z  nowymi  robotami.  Zamawiający  podkreślał,  że 

Przedstawienie w poprawionym wykazie robót nowych robót budowlanych niewykazanych w 

wykazie robót budowlanych złożonym na wezwanie z art. 126 ust. 1 (a także art. 274 ust. 1) 

ustawy  PZP 

nie  stanowi  również  zmiany  treści  oferty.  Oczywiście  wyjątkiem  jest  sytuacja 

opisana  w  art.  123  ustawy  PZP 

(„Wykonawca  nie  może,  po  upływie  terminu  składania 

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności 

lub  sytuację  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeżeli  na  etapie  składania  wniosków  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  ofert  nie  polegał  on  w  danym  zakresie  na 

zdolnościach  lub  sytuacji  podmiotów  udostępniających  zasoby”),  która  nie  dotyczy  GRAND 

A.  G.  .  Wykazane  przez  GRAND  A.  G.  roboty  budowlane  w  poprawionym  wykazie  oraz 

złożone  wraz  w  tym  wykazem  referencje  potwierdzają  zatem,  że  GRAND  A.  G.  spełnia 

warun

ek udziału w postępowaniu określony w rozdziale VIII (Informacja o warunkach udziału 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia)  w  ust.  1  lit.  j)  SWZ.  Zamawiający  zauważył,  że 

GRAND A. G. 

wraz poprawionym wykazem robót budowlanych i referencjami złożył również 

pismo  sporządzone  w  dniu  18  stycznia  2023  r.,  opinię  techniczno-budowlaną  sporządzoną 

przez Przedsiębiorstwo „EXSTRUDO” Kompleksowa Obsługa Inwestycji Budowlanych A. G. 

oraz  pismo  z  dnia  26  maja  2015  r.  Głównego  Urzędu  Nadzoru  Budowlanego  „W  sprawie 

obowiązku prowadzenia książki obiektu budowlanego dla budynków połączonych łącznikiem 

(art.  64  ustawy  - 

Prawo  budowlane)”.  Pismo  z  dnia  26  maja  2015  r.  Głównego  Urzędu 

Nadzoru  Budowlanego  dotyczy  nie  tylko  obowiązku  prowadzenia  książki  obiektu 

budowlanego  dla  budynków  połączonych  łącznikiem.  Z  pisma  tego  wynika  również,  że 

„istnienie  łącznika  między  kilkoma  segmentami  -  czyli  konstrukcji  łączącej  co  najmniej  dwa 

segmenty, przeznaczonej do przemieszczania się ludzi między tymi segmentami - oznacza, 

że  każdy  z  tych  segmentów  nie  może  być  kwalifikowany  jako  samodzielna  konstrukcyjnie 

całość.  Tym  samym  zespół  segmentów  (pawilonów)  -  trwale  związanych  z  gruntem, 

wydzielonych  z  przestrzeni  za  pomocą  przegród  budowlanych  oraz  posiadających 

fundamenty  i  dach  - 

należy  traktować  jako  jeden  budynek,  jeżeli  wchodzące  w  jego  skład 

części są połączone ww. łącznikiem.” A to oznacza, że budynki trwale związane z gruntem, 

wydzielone z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiadające fundamenty i 

dach - 

należy traktować jako jeden budynek, a tym samym jako obiekt kubaturowy. Według 

KIO 318/23 

Zamawiającego  nie  ulega  wątpliwości,  że  w  przypadku  zadania  inwestycyjne  pn. 

„Przebudowa  i  rozbudowa  Komendy  Powiatowej  Policji  w  Brzegu  przy  ul.  Robotniczej  10” 

(pozycja n

r 1 poprawionego wykazu robót budowlanych wykonanych) GRAND A. G. wykonał 

„w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wykonał  należycie  co  najmniej  jedną  robotę 

budowlaną  polegająca  na  budowie,  rozbudowie  lub  przebudowie  obiektu  kubaturowego  o 

wartości  minimum  10  000  000  zł  brutto”.  Bowiem  przepisy  nie  definiują  pojęcia  obiekt 

kubaturowy  jednak  w  powszechnym  użyciu  przyjęto,  że  oznacza  to  budynki  i  inne  obiekty 

którym można przypisać  parametr  objętości (Wojewódzki  Sąd  Administracyjny w  Krakowie, 

który 14 lutego 2014 r. ogłosił wyrok II SA/Kr 1527/13). Zamawiający zwraca również uwagę, 

że warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej nie dotyczył budynku, 

tylko obiektu kubaturowego. 

Odwołujący w treści odwołania w żaden sposób nie wykazał, że 

roboty  wykazane  w 

poprawionym  wykazie  robót  budowlanych  nie  polegały  na  budowie, 

rozbudowie  lub  p

rzebudowie  obiektu  kubaturowego  o  wartości  minimum  10  000  000  zł 

brutto.  Nie  wykazał  również,  że  roboty  wykazane  w  poprawionym  wykazie  robót 

budowlanych  nie  zostały  wykonane  należycie.  W  związku  z  powyższym  stwierdzenie 

Odwołującego, że opinia sporządzona przez Przedsiębiorstwo „EXSTRUDO” Kompleksowa 

Obsługa Inwestycji  Budowlanych A. G.  „jest  wprost  sprzeczna  z  dokumentami  dotyczącymi 

konkretnie  wskazanego  zadania  referencyjnego  „Przebudowa  i  rozbudowa  Komendy 

Powiatowej  Policji  w  Brzegu  przy  ul.  Robotniczej  10”  jest  gołosłowne.  Co  więcej,  o  czym 

wiedzi

ał Odwołujący, opinia ta zawiera także dokumentacje fotograficzną, która potwierdza, 

że  dwa  budynki  są  połączone  łącznikiem  i  tworzą  obiekt  kubaturowy.  Nie  przeczy  temu 

również przedstawione przez GRAND A. G. w piśmie z dnia 18 stycznia 2023 r. „Wyliczenie 

wartości robót obiektu kubaturowego wykonanego w oparciu o tabelę elementów scalonych”. 

Za  gołosłowne  należy  uznać  również  stwierdzenie  Odwołującego  dotyczące  „Budowy  hali 

sportowo-

widowiskowej  w  Rykach  o  łącznej  wartości  14  646  255,06  zł  brutto  (strona  13 

odwołania),  że  „Niezależnie  od  powyższego  wskazać  należy,  że  wymienione  zadanie 

referencyjne nie zostało ukończone w sposób prawidłowy i należyty w okresie referencyjnym 

wymaganym  w  niniejszej  sprawie  (w  szczególności  bowiem  zakończenie  realizacji 

wskazanego  zadania  inwestycyjnego  nastąpiło  już  po  upływie  terminu  składania  ofert  w 

niniejszym  postępowaniu  przetargowym,  tj.  w  okresie  listopad  -  grudzień  2022  r.).” 

Odwołujący  nie  przedstawił  żadnego  dowodu  na  to,  że  roboty  wykazane  w  pozycji  2 

popr

awionego wykazu robót budowlanych wykonanych nie zostały wykonane przez GRAND 

A. G. 

w dniu 9 września 2022r. (termin składania ofert: 13 październik 2022r.), tj. w okresie 

ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z § 

9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. 

w  sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów  lub  oświadczeń, 

KIO 318/23 

jakich może  żądać zamawiający  od  wykonawcy  (Dz.U.  poz.  2415)  referencje muszą  m.  in. 

potwierdzać,  że  roboty  budowlane  wykazane  w  wykazie  robót  budowlanych  wykonanych 

zostały  wykonane  nie  wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  5  lat,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy - w tym okresie, oraz że zostały wykonane należycie, co Wykonawca 

GRAND  A.  G. 

wykazał  w  poprawionym  wykazie  robót  budowlanych  i  referencjach. 

Odwołujący  w  Odwołaniu  w  żaden  sposób  nie  udowodnił,  dlaczego  w  przypadku  zadania 

inwestycyjne  pn.  „Przebudowa  i  rozbudowa  Komendy  Powiatowej  Policji  w  Brzegu  przy  ul. 

Robotniczej  10”  (pozycja  nr  1  poprawionego  wykazu  robót  budowlanych  wykonanych) 

GRAND  A.  G. 

nie  wykonał  roboty  budowlanej  polegającej  na  budowie,  rozbudowie  lub 

przebudowie obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto. Analogicznie w 

przypadku robót dotyczących zadania pn.: „Budowa hali sportowo-widowiskowej w Rykach o 

łącznej  wartości  14  646  255,06  zł  brutto.  W  związku  z  powyższym  roboty  budowlane 

wykazane zarówno w pozycji 1, jak i w pozycji 2 poprawionego wykazu robót budowlanych 

oraz załączone referencje dotyczące wykonania tych robót, potwierdzają, że GRAND A. G. 

spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale VIII (Informacja o warunkach 

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia) w ust. 1 lit. j) SWZ. 

Pismem z dnia 16 lutego 2023 r. 

Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia 

zarzutów przez Zamawiającego. Przystępujący przedłożył dowody: 

Zestawienie  własne  z  dokumentami  źródłowymi  cen  rynkowych  na  podobne 

roboty  do  o

bjętych  przedmiotem  zamówienia  na  okoliczność  rynkowości  ceny  ofertowej  - 

zestawienie własne.  

Wyciąg  z  dziennika  budowy  dot.  inwestycji  w  Rykach,  na  okoliczność  daty 

zakończenia robót budowlanych jako mieszczącej się przed terminem składania ofert.  

Nowy dokument nieskładany do chwili obecnej Zamawiającemu, co do którego 

przystępujący zastrzega tajemnicą przedsiębiorstwa na etapie postępowania odwoławczego. 

Stanowiący  wewnętrzny  kosztorys  obrazujący  sposób  szacowania  ceny  w  zakresie  robót 

objętych  stawką  podatku  Vat  23%.  Zawiera  jednostkowe  ceny  indywidulane,  o  których 

wiedza  O

dwołującego  dawałaby  mu  przewagę  na  rynku.  Byłby  w  stanie  poznać  koszty  i 

prognozować,  jakie  oferty  złożone  zostaną  w  innych  postępowaniach  co  zaburzyłoby 

konkurencję.  Kosztorys  zawiera  szereg  elementów  tak  precyzyjnie  określających  wycenę 

poszczególnych  elementów  robót,  które  są  na  tyle  uniwersalne  z  punktu  widzenia 

przystępującego,  że  stanowią  podstawę  wycen  w  innych  postępowania  stąd  wniosek. 

Przystępujący  składa  kosztorys  wyłącznie  Zamawiającemu  i  Izbie  i  odpisy  pozostałych 

dokumentów  przekazuje  stronom,  na  okoliczność  sposobu  szacowania  robót  objętych 

stawką  23%  Vat.  Możliwości  wykonania  tych  robót  bez  poniesienia  strat  na  łączną  kwotę 

poniesioną w kosztorysie za te roboty objęte stawką 23% oraz rynkowego charakteru ceny w 

tym zakresie. 

KIO 318/23 

Wniosku  Przystępującego  Izba  nie  uwzględniła  wskazując  na  niewykazanie 

przesłanek  uznania  danych  ujętych  w  kosztorysie  jako  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,    charakter  i  treść  dokumentu  oraz  brak  wpływu  treści  dokumentu  na 

budowanie przewagi na rynku. 

Przystępujący przekazał dokument stronom. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  nie  dopatrzyła  się  zaistnienia  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  odwołania 

na  podstawie  art.  528  Ustawy.   

Izba  uznała,  że  Odwołujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia  i  możliwość  poniesienia  szkody  jako  przesłanki  materialnoprawnej 

dopuszczalności  odwołania  z  art.  505  ust.  1  Ustawy.    Izba  stwierdziła  skuteczność 

przystąpienia oraz złożonego sprzeciwu. 

Maj

ąc na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba 

uwzględniła  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  zaniechania  wezwania  do  wyjaśnień  w  zakresie 

rażąco  niskiej  ceny  lub  jej  istotnej  części  składowej  i  oddaliła  w  pozostałym  zakresie,  co 

sku

tkuje  koniecznością  unieważnienia  przez  Zamawiającego  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  i  wezwania  GRAND  A.  G. 

do  udzielenia  wyjaśnień  (w  tym  złożenia 

dowodów) w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych 

oraz  ponownego  dokonania  oceny  ofert. 

W  zakresie  zarzutów  oddalonych  Izba  uznała,  że 

nie  zostały  one  udowodnione,  dodatkowo  w  zakresie  zarzutu  nie  odrzucenia  oferty 

(manipulacja cenowa oraz rażąco niska istotnej części składowej ceny) kwestia wystąpienia 

rażąco niskiej ceny części składowej ceny w okolicznościach niniejszej sprawy ma charakter 

przesłankowy,  a  dla  ustaleń  w  tym  zakresie  niezbędne  jest  zwrócenie  się  przez 

Zamawiającego  do  Przystępującego  z  żądaniem  wyjaśnień  i  dowodów  w  trybie  art.  224 

Us

tawy.  Stąd  zarzuty  te  mają  charakter  przedwczesny.  Jednocześnie  Izba  stanęła  na 

stanowisku,  że  na  etapie  Postępowania  istniały  uzasadnione  wątpliwości,  co  do  sposobu 

wyceny  prac  przez  Przystępującego,  które  nie  zostały  rozwiane  na  etapie  postępowania 

sądowego,  co  uzasadnia  konieczność  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  i  zwrócenia  się  przez  Zamawiającego  do  Przystępującego  z  żądaniem 

złożenia stosowanych wyjaśnień i dowodów, o czym niżej.   

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  pomiędzy  stronami  był  niesporny,  poza  kwestią 

terminu  zakończenia  robót  w  ramach  inwestycji  w  Rykach  oraz  sposobu  wyceny  prac 

objętych ofertą Przystępującego zakwalifikowanych do objęcia stawką podatku od towarów i 

usług 23% albo 8 % wobec twierdzonego zawyżenia cen robót zakwalifikowanych do objęcia 

stawką podatku od towarów i usług 8 % i zaniżenia cen robót zakwalifikowanych jako objęte 

KIO 318/23 

stawką 23 % podatku od towarów i usług do poziomu powodującego, że ma ona znamiona 

rażąco  niskiej  nie  pozwalającej  na  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  w  tym  zakresie  z 

godnie z  oczekiwaniami Zamawiającego  i  odrębnymi  przepisami     i  potrzeby  ewentualnego 

wyjaśnienia tych okoliczności. Spór odnoszący się do inwestycji w Brzegu sprowadzał się do 

kwestii wykładni pojęcia obiektu kubaturowego użytego w SWZ przez Zamawiającego.  

Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez Odwołującego i 

Przystępującego  w  postaci  dokumentów  złożonych  do  akt  sprawy  oraz  dokumentację 

zamówienia  (w  szczególności  SWZ,  korespondencję  pomiędzy  Zamawiającym  a 

Przystępującym  oraz  podmiotowe  środkach  dowodowe  Przystępującego)  a  także 

uwzględniła stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego. 

I

zba  ustaliła,  że  przedmiot  zamówienia  w  Postępowaniu  obejmuje  zadanie 

inwestycyjne o nazwie „Budowa pawilonu mieszkalnego wraz z infrastrukturą towarzyszącą 

w  Zakładzie  Karnym  w  Hrubieszowie”  w  systemie  „zaprojektuj-wybuduj”,  której  główne 

zamierzenia  w  za

kresie  planowanych  robót  budowlanych  dla  pawilonu  i  infrastruktury 

towarzyszącej zawiera program funkcjonalno-użytkowy i obejmuje on: 

1)  budow

ę  trzykondygnacyjnego  pawilonu  mieszkalnego  typu  zamkniętego  o 

pojemności 258 miejsc zakwaterowania osadzonych wraz wewnętrznymi instalacjami (woda, 

c.w.u.,  woda  cyrkulacyjna,  ogrzewcza,  kanalizacja  sanitarna,  kanalizacja,  opadowa, 

elektryczna, elektryczna awaryjna i teletechnika), zgodnie z wytycznymi nr 1/2019 Dyrektora 

Generalnego  Służby  Więziennej  z  dnia  17  czerwca  2019  r.,  w  sprawie  wymagań 

technicznych  i  ochronnych  dla  pawilonów  zakwaterowania  osadzonych  w  jednostkach 

organizacyjnych Służby Więziennej;  

2)  budow

ę  kompleksu  pól  spacerowych  z  galerią  ochronną  wraz  z  instalacjami 

(ogrzewanie elektryczne, oświetleniowa i teletechniczna) z odprowadzeniem wody opadowej 

do  wewnętrznej  instalacji  kanalizacji  opadowej  i  do  zbiornika,  zgodnie  z  wytycznymi  nr 

13  Dyrektora  Generalnego  Służby  Więziennej  z  dnia  4  czerwca  2013  r.  w  sprawie 

wymagań  dla  zabezpieczeń  techniczno-ochronnych  w  jednostkach  organizacyjnych  Służby 

Więziennej dla zakładów typu zamkniętego; 

3)  budow

ę  muru  zewnętrznego  o  długości  ok.  447,0  m  wraz  z  ogrodzeniem 

wewnętrznym  o  długości  ok.  457,0  m  wraz  z  zewnętrznymi  instalacjami  (elektryczna 

oświetleniowa, zasilania gwarantowanego i teletechniczna), zgodnie z wytycznymi nr 2/2013 

Dyrektora Generalnego Służby Więziennej z dnia 4 czerwca 2013 r. w sprawie wymagań dla 

zabezpieczeń techniczno-ochronnych w jednostkach organizacyjnych Służby Więziennej dla 

zakładów typu zamkniętego; 

4) system zabezpieczeń techniczno – ochronnych; 

KIO 318/23 

5) wyposażenie w sprzęt kuchenny i regały depozytowe; 

6) budow

ę bramy w planowanej linii ogrodzenia zewnętrznego po stronie wschodniej 

wraz  z  zewnętrznymi  instalacjami  (instalacja  zasilania  podstawowego,  instalacja  zasilania 

awaryjnego, instalacja zasilania gwarantowanego i instalacja teletechniczna); 

7)  budow

ę  budynku  kuchni  zakładowej  oraz  magazynów  żywnościowych,  wraz  z 

zewnętrznymi i wewnętrznymi instalacjami (woda, ciepła woda użytkowa, woda cyrkulacyjna, 

ogrzewcza,  para  technologiczna,  kanalizacja  sanitarna,  kanalizacja  opadowa,  elektryczna, 

elektryczna awaryjna, zasilania gwarantowanego i teletechniczna); 

8)  budow

ę  budynku  kotłowni  wraz  z  zewnętrznymi  i  wewnętrznymi  instalacjami 

(woda, c.w.u., gazowa, kanalizacji sanitarnej, kanalizacja opadowa, elektryczna, elektryczna 

awaryjna, teletechniczna, zasilania gwarantowanego), o

raz montaż kotłów gazowych 2 x 160 

kW  wraz  z  armaturą  pompową  i  regulacyjną.  Ponadto  projektuje  się  płytowe  wymienniki 

ciepła za rozdziałem głównej instalacji do indywidualnej regulacji temperatur w pawilonie; 

9) budow

ę dodatkowych ciągów komunikacyjnych (dróg wewnętrznych i chodników); 

10)  przebudow

ę  pomieszczeń  istniejącego  magazynu  żywnościowego  oraz  kuchni 

zakładowej  w  celu  powiększenia  powierzchni  magazynu  depozytowego  w  budynku 

mieszkalnym A wraz z przebudową istniejących instalacji; 

11)  przebudow

ę  pomieszczeń  części  kuchni  zakładowej  w  celu  utworzenia  pralni  w 

budynku mieszkalnym A wraz z przebudową istniejących instalacji. 

Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniem rozdziału VIII SWZ pkt. 4 lit. j) Informacja 

o  warunkach  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  o  udzielenie  zamówienia 

mo

że  ubiegać  się  wykonawca,  który  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu 

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał 

należycie  co  najmniej  jedną  robotę  budowlaną  polegająca  na  budowie,  rozbudowie  lub 

przebudowie obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto. Jednocześnie 

wykonawca  zobowiązany  był  do  złożenia  wykazu  zgodnie  z  załącznikiem  nr  4  do  SWZ  w 

którym  wskazać  miał  Wykaz  robót  budowlanych  wykonanych  nie  wcześniej  niż  w  okresie 

ostatnich  5  lat,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie, 

porównywalnych z robotami budowlanymi stanowiącymi przedmiot zamówienia: 

Lp. 

Opis 

przedmiotu zamówienia 

(z uwzględnieniem 

wykazania realizacji 

określonego zakresu) 

Całkowita 

wartość 

brutto 

w PLN 

Termin realizacji 

Nazwa Odbiorcy 

Do wykazu wykonawca powinien 

załączyć dokumenty potwierdzające, że wyżej wymienione 

roboty zostały należycie wykonane (referencje itp.) .  

Dokumentacja  zamówienia  nie  zawiera  definicji  obiektu  kubaturowego  ani  doprecyzowania 

KIO 318/23 

wymogu  porównywalności  obiektu.  Wykonawcy  nie  zwracali  się  do  Zamawiającego  z 

żądaniem wyjaśnień w tym zakresie. 

Izba ustaliła, że Przystępujący złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego wykaz 

zawierający  pięć  robót  wraz  z  referencjami,  w  tym  inwestycję  w  Brzegu.  Po  wezwaniu  do 

wyjaśnień  i  uzupełnień  podmiotowych  środków  dowodowych  Przystępujący  złożył  wykaz 

wraz  z 

referencjami  odnoszący  się  do  dwóch  robót  referencyjnych,  to  jest  dotychczasowej 

inwestycji w Brzegu oraz nowej inwestycji w Rykach. W formularzu jednolitego europejskiego 

dokumentu zamówienia złożonym wraz z ofertą wskazana została inwestycja w Brzegu. 

W  ocenie  Izby  uwzględnienie  przez  Zamawiającego  nowego  wykazu  jest  zgodne  z 

Ustawą.  Zgodnie  z  art.  125  ust.  1  PZP  do  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu  albo  do  oferty  wykonawca  dołącza  oświadczenie  o  niepodleganiu 

wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie 

wskazanym  przez  zamawiającego,  które  zgodnie  z  art.  125  ust.  2  składane  jest  na 

formularzu 

jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Zgodnie z art. 125 ust. 3 PZP 

oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw 

wykluczenia,  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji, 

odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo 

ofert,  tymczasow

o  zastępujący  wymagane  przez  zamawiającego  podmiotowe  środki 

dowodowe.   Zgodnie z art. 126 ust. 1  PZP

, zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej 

oferty  wzywa  wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  w 

wyznaczonym terminie, nie kr

ótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych 

środków  dowodowych.    Zgodnie  z  art.  128  ust.  1  PZP,  jeżeli  wykonawca  nie  złożył 

oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych 

dokumentów  lub  oświadczeń  składanych  w  postępowaniu  lub  są  one  niekompletne  lub 

zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia 

lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w 

postępowaniu  albo  oferta  wykonawcy  podlegają  odrzuceniu  bez  względu  na  ich  złożenie, 

uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Wobec 

powyższego, skoro wykaz składany w ramach uzupełnienia musi być aktualny na dzień jego 

złożenia,  to należy przyjąć,  że  informacje w  nim  zawarte  także muszą  być  aktualne  na ten 

moment, a tym samym dopuszczalne jest w ocenie Izby 

zastąpienie wykazu nowym i zmiana 

wskazanych w nim danych i informacji. Tym samym Przystępujący był uprawniony do zmiany 

wykazu i jego treści. Fakt nie ujęcia danej roboty referencyjnej w dokumencie JEDZ nie ma 

wpływu na ocenę treści wykazu i referencji w świetle określonych SWZ warunków udziału w 

KIO 318/23 

postępowaniu.  Tym  samym  Izba  uznała  za  nieuzasadnione  zarzuty  Odwołującego  w  tym 

zakresie. 

Izba  usta

liła,  że  w  wykazie  Przystępujący  wskazał,  że  inwestycja  w  Brzegu  dotyczy 

przebudowy  i  rozbudowy  obiektu  kubaturowego,  tj.  Komendy  Powiatowej  Policji  w  Brzegu 

przy ul. Robotniczej 10, 

składającego się z dwóch części – segmentów połączonych ze sobą 

trwale za 

pomocą łącznika i stanowiących łącznie jeden obiekt kubaturowy (wykonane roboty 

budowlane 

polegały  na  przebudowie  dotychczasowego  budynku  administracyjnego  oraz 

rozbudowie  o  nowy  segment  administracyjny  wraz 

z  łącznikiem, które łącznie  tworzą  jeden 

obiekt  kubaturowy 

o  wartości  robót  budowlanych  10  968  229,12  złotych  brutto.  Kwestia 

rodzaju  i 

charakteru  budynków  i  budowli  składających  się  na  inwestycje  nie  była  sporna 

pomiędzy stronami, podobnie jak fakt objęcia budynków odrębnymi decyzjami pozwolenie na 

bu

dowę, oddanie do użytkowania, posadowienie na różnych działkach i odrębne rozliczanie 

prac w zakresie danego budynku. 

Sporne nie było  przeznaczenie łącznika do poruszania się 

ludzi pomiędzy budynkami i niekwestionowana przez Odwołującego była funkcjonalna całość 

jaka  powsta

ła  w  związku  z  połączeniem  w  wyniku  realizacji  jednej  inwestycji  dwóch 

budynków 

starego 

przebudowanego 

i 

nowopowstałego 

łącznikiem 

służącym 

przemieszczaniu  się  ludzi  pomiędzy  budynkami  na  pierwszym  i  drugim  piętrze.  W 

referencjach  dotycz

ących  inwestycji  w  Brzegu  potwierdzono  należyte  wykonanie  jednego 

zadania  inwestycyjnego 

w  Brzegu  o  wartości  robót  budowalnych  przekraczającej  13  mln 

złotych obejmującego wskazane w nim budynki.  

Spór sprowadzał się w zasadzie do wykładni pojęcia obiektu kubaturowego użytego 

w SWZ. 

Izba  stwierdza, 

że  Ustawa  nie  zawiera  definicji  obiektu  kubaturowego  podobnie 

zresztą jak przepisy prawa budowlanego. Zgodnie z art. 7 pkt. 14 ) na gruncie Ustawy pod 

pojęciem obiektu budowlanego rozumieć należy wynik całości robót budowlanych w zakresie 

budownictwa  lub  inżynierii  lądowej  i  wodnej,  który  może  samoistnie  spełniać  funkcję 

gospodarczą lub techniczną, co wskazuje na szeroki zakres użytego pojęcia. Pojęcie obiektu 

budowlanego  w  Ustawie 

jest  niezależne  od  pojęcia  obiektu  budowlanego  zawartego  w 

ustawie  Prawo  budowlane. 

Stąd  na  gruncie  Ustawy  Zamawiający  zobowiązany  jest 

szacować  wartość  robót  budowalnych,  niezbędnych  do  realizacji  obiektu  budowlanego  w 

rozumieniu 

PZP a więc nawet jeżeli roboty te odnoszą się do różnych obiektów budowlanych 

w  rozumieniu  prawa  budowlanego

,  ale  składają  się  na  jedno  zamierzenie  budowlane 

wyznaczone  wspólną  funkcją  gospodarczą  i  techniczną,  jaką  ta  inwestycja  budowlana  ma 

pełnić.  Jednocześnie  na  gruncie  ustawy  prawo  budowalne  pod  pojęciem    budynku  należy 

rozumieć  taki  obiekt  budowlany,  który  jest  trwale  związany  z  gruntem,  wydzielony  z 

przestrzeni  za  pomocą  przegród  budowlanych  oraz  posiada  fundamenty  i  dach;  budowli  – 

KIO 318/23 

należy  rozumieć  każdy  obiekt  budowlany  niebędący  budynkiem  lub  obiektem  małej 

architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci 

techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane, co wskazuje na 

istnienie  generalnie  dwóch  rodzajów  kategorii  obiektów  budowlanych  budynków  i  budowli. 

Na  gruncie  prawa  budowlanego 

pojawiła się jednak  szersza definicja obiektu  budowlanego 

wobec treści art. 64 ustawy – Prawo budowlane, zgodnie z  którym właściciel lub zarządca 

jest obowiązany prowadzić książkę obiektu dla każdego budynku oraz obiektu budowlanego 

niebędącego  budynkiem,  którego  projekt  jest  objęty  obowiązkiem  sprawdzenia,  o  którym 

mowa  w  art.  20  ust.  2  Prawa  budowlanego. 

W  odniesieniu  do  tego  obowiązku  wydana 

została przez Główny Inspektorat Nadzoru Budowlanego opinia, zgodnie z którą przepis ten 

odnosi się do samodzielnego konstrukcyjnie całego obiektu budowlanego, czyli oddzielonego 

od innych obiektów budowlanych przerwą dylatacyjną, począwszy od fundamentu do dachu 

z  tym  zastrzeżeniem,  że  istnienie  łącznika  między  kilkoma  segmentami  –  czyli  konstrukcji 

łączącej  co  najmniej  dwa  segmenty,  przeznaczonej  do  przemieszczania  się  ludzi  między 

tymi  segmentami 

–  oznacza,  że  każdy  z  tych segmentów  nie może  być kwalifikowany  jako 

samodzielna konstrukcyjnie całość. Stąd zespół segmentów (pawilonów) trwale związanych 

z  gruntem,  wydz

ielonych  z  przestrzeni  za  pomocą  przegród  budowlanych  oraz 

posiadających fundamenty i dach, należy traktować jako jeden budynek, jeżeli wchodzące w 

jego  skład  części  są  połączone  łącznikiem  co  powoduje  konieczność  prowadzenia  jednej 

książki obiektu.  

Izba 

stwierdza,  że  żadna  z  powyższych  definicji  nie  odnosi  się  bezpośrednio  do 

pojęcia  zastosowanego  przez  Zamawiającego  w  dokumentacji  zamówienia  –  tj.  obiektu 

kubaturowego. 

Także powszechne rozumienie pojęcia obiektu kubaturowego nie pozwala na 

uznanie,  że  obejmuje  on  wyłącznie  budynek  w  rozumieniu  ustawy  prawo  budowalne. 

Zgodnie z bowiem z definicj

ą „obiektu” słownika języka polskiego PWN jest nim «przedmiot, 

który można zobaczyć lub dotknąć» «rzecz abstrakcyjna, np. cecha lub pojęcie» «coś, czego 

dotyczą czyjeś działania, zainteresowania lub uczucia» «budynek lub zespół budynków; też: 

urządzenia  terenowe»  ,  „kubatura”  odnosi  się  zaś  do  «pojemności  zbiornika  lub 

pomieszczenia 

wyrażona  zwykle  w  metrach  sześciennych»  «wyznaczenie  objętości  bryły 

geometrycznej 

». Powyższe, wobec braku jakichkolwiek wskazówek w SWZ, co do zakresu 

pojęcia  referencyjnego  obiektu  kubaturowego  powoduje,  że  brak  jest  uzasadnienia  dla 

zarzucenia  Zamawia

jącemu  naruszenia  przepisów  Ustawy  wobec  uznania,  że  inwestycja 

wskazana  w  wykazie  przez  Przystępującego    jest  robotą  referencyjną  wymaganą  przez 

Zamawiającego.  

Mając na uwadze brak definicji ustawowej pojęcia obiekt kubaturowy (przy szerokiej 

wykładni  pojęcia  obiekt  budowlany  w  PZP  i  na  gruncie  prawa  budowlanego),    braku 

wskazówek  w  dokumentacji  zamówienia,  co  do  skonkretyzowania  oczekiwań 

KIO 318/23 

Zamawiającego  w  tym  względzie  oraz  niejednoznaczności  języka  potocznego  Izba  uznała, 

że zapis SWZ i formularza jako zawierający niejednoznaczne, odmiennie odczytywane przez 

poszczególnych wykonawców sformułowanie nie może na skutek wykładni, zgodnej zresztą 

z  oceną  Zamawiającego,  stanowić  podstawy  odrzucenia  oferty.  Szeroka  wykładnia  pojęcia 

obiektu  kubaturowego 

jest  zgodna  z  oczekiwaniami  Zamawiającego,  co  potwierdza 

prawidłowość  odczytania  intencji  zawartej  w  SWZ  przez  Przystępującego.  Izba  stoi  na 

stanowisku,  że  wątpliwości  interpretacyjne  i  niejasności  SWZ  należy  tłumaczyć  na  korzyść 

wykonawcy.  St

ąd  do  naruszenia  przepisów  Ustawy  dojść  mogłoby  właśnie  w  przypadku 

odrzucenia  oferty  Przystępującego  w  sytuacji  zawężającej  wykładni  pojęcia  obiektu 

kubaturowego wobec zasady w

yrażonej w art. 16 i 17 Ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. 

b) 

.  Żaden  z  wykonawców  nie  może  ponieść  negatywnych  konsekwencji    niejasności 

zapisów SWZ. W tym zakresie zarzut podlega więc oddaleniu.  

Odwołanie  nie  wykazało  też  by  inwestycja  referencyjna  potwierdzała  okoliczności 

nieprawdziwe,  ani  że  obiekt  kubaturowy  –  referencyjny  nie  stanowi  zespołu  budynków 

połączonych ze sobą funkcjonalnie, technicznie i gospodarczo.  

Izba  wskazuje  również,  że  zgodnie  z  przepisem  art.  534  ust.  1  Ustawy  strony  i 

uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia 

faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu w pierwszej kolejności spoczywa 

na  odwołującym  jako  stronie  inicjującej  postępowanie  odwoławcze.  Niesprostanie  przez 

odwołującego  ciężarowi  dowodu  skutkuje  oddaleniem  odwołania.  Za  niewystarczające 

należy  uznać  przedstawienie  dowodów,  które  jednoznacznie  nie  potwierdzają  twierdzeń 

odwołującego  stanowiących  podstawę  sformułowanych  zarzutów,  a  jedynie  skutkują 

zaistnieniem wątpliwości w tym zakresie. W niniejszej sprawie odwołanie nie sprostało temu 

wymaganiu.  Brak  było  dowodów  skutecznie  podważających  oświadczenia  i  twierdzenia 

Przystępującego  i  Zamawiającego  znajdujące  dodatkowo  oparcie  w  przedłożonych  przez 

nich dokumentach. 

Izba  ustaliła,  że  w  wykazie  Przystępujący  wskazał,  że  inwestycja  w  Rykach 

obejmowała  Budowę  obiektu  kubaturowego,  tj.  hali  sportowo-widowiskowej  w  Rykach 

(wykonane roboty 

budowlane polegały na budowie hali sportowo widowiskowej stanowiącej 

obiekt  kubaturowy)  z  terminem  realiza

cji  10.02.2020  do  9.09.2022,  i  załączył  referencje 

potwierdzające należyte wykonanie robót budowlanych o wartości ponad 14 mln złotych. 

Spór  sprowadzał  się  w  zasadzie  to  kwestionowania  wykazania  i  wykonania  robót 

budowlanych należycie w terminie referencyjnym. 

Izba stwierdza, że aktualne w odniesieniu do twierdzeń odnoszących się do inwestycji 

w Rykach pozostaje uzasadnienie prawne 

nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego inwestycji 

w  Brzegu.  Izba  wskazuje,  że  Zamawiający  domagał  się  wykazania  wykonania  robót 

KIO 318/23 

budowlanych  w  okresie  referencyjnym. 

Należyte  wykonanie  tychże  wynika  bezpośrednio  z 

oświadczenia  Przystępującego  oraz  udzielonych  mu  referencji,  niepodważonych  w  żaden 

sposób przez Odwołującego. Podobnie czas zakończenia robót budowalnych określa wykaz 

a  p

otwierdza złożony  wyciąg  z  dziennika  budowy  zawierający  adekwatne  wpisy  kierownika 

budowy  i  inspektora  nadzo

ru  inwestorskiego  wskazujące  na  zakończenia  robót  w  dniu 

9.09.2022  r..  a  więc  przed  upływem  terminu  składania  ofert.  Izba  wskazuje,  że  wpisy  w 

dzienniku  zgodne  są  z  oświadczeniem  Przystępującego  i  nie  są  sprzeczne  z  pozostałymi 

dowodami  w  sprawie 

oraz,  że  chociaż  dziennik  budowy  w  zakresie  wpisów  nie  ma 

charakteru  dokumentu  urzędowego    to  jednak  wpisy  doń  i  odpowiedzialność  za  ich 

dokonyw

anie  regulowane  są  ustawowo.  Kierownik  budowy  wypełniając  dziennik  budowy 

realizuje  obowiązek  jego  prowadzenia    wynikający  z  przepisów  prawa  a  poświadczając  w 

nim  nieprawdę,  wypełnia  znamiona  przestępstwa  fałszerstwa  intelektualnego,  wobec 

okoliczności mającej znaczenie prawne jaką jest zakończenie robót budowalnych.  

Ponad  to  także  wymaganie  zakończenia  roboty  budowlanej  nie  może  być 

intepretowane jako zakończenie obowiązków wynikających w umowy obejmującej wykonanie 

robót  budowlanych  oraz  innych.  Tym  samym  przedłożenie  umowy  i  protokołu  odbioru 

końcowego  zawierających  datę  wykonania  odpowiednio  przedmiotu  umowy  oraz  robót 

budowlanych  z 

późniejszą  od  daty  składania  ofert  nie  jest  wystarczające  dla  uznania 

wykazania,  że  roboty  budowlane  nie  zostały  wykonane  do  dnia  9.09.2022  r.  Zarówno 

przedłożona  przez  Odwołującego  umowa  na  wykonanie  inwestycji  w  Rykach  jak  i  protokół 

końcowy nie stoją w ocenie Izby w sprzeczności z terminem zakończenia robót budowlanych 

wskazanym  przez  Prz

ystępującego.  Ponadto  oba  te  dokumenty  wskazują  na  konieczność 

realizacji  szeregu  obowiązków  następczych  w  stosunku  do  zakończonych  robót 

budowlanych,  takic

h  jak  w  szczególności  przekazanie  dokumentacji  powykonawczej  czy 

niezbędnych  dla  uzyskania  możliwości  użytkowania  obiektu.  Także  w  odniesieniu  do 

twierdzeń odwołania odnoszących się do inwestycji w Rykach nie zostały one udowodnione. 

Brak  było  dowodów  Odwołującego  skutecznie  podważających  oświadczenia  i  twierdzenia 

Przystępującego  i  Zamawiającego  znajdujące  dodatkowo  oparcie  w  przedłożonych  przez 

nich dokumentach. 

W  odniesieniu  do  zarzut

ów  zaniechania  odrzucenia  odwołania  w  oparciu  o  art.  226 

ust.  1  pkt.  7

)  lub  pkt.  8)  PZP,  których  podstawą  jest  niezgodna  z  przepisami  ingerencja  

Przystępującego w wycenę oferty ze względu na zawyżenie wartości robót opodatkowanych 

stawką podatku od towarów i usług 8 % i zniżenie objętych stawką 23 % Izba stwierdziła, że 

odw

ołanie  nie  sprostało  ciężarowi  dowodu  i  nie  skonkretyzowało  okoliczności  niezbędnych 

dla wykazania zaistnienia naruszenia. 

Izba ustaliła, że wykonawcy w ramach Postępowania wycenili w złotych 

KIO 318/23 

roboty kwalifikujące się do objęcia stawką podatku VAT 8% na kwoty netto:  

Przystępujący 

21 300 000,00- ERBUD S.A. 

20 004 559,70- Baudziedzic sp. z o.o. sp. k  

Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia  

roboty kwalifikujące się do objęcia stawką podatku VAT 23% na kwoty netto:  

Przystępujący 

14 484 000,00  - ERBUD S.A. 

18 864 085,45  - Baudziedzic sp. z o.o. sp. k 

Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia 

Wartość ofert netto w złotych: 

Przystepujący 

35 784 000,00 - ERBUD S.A. 

38 868 645,15- Baudziedzic sp. z o.o. sp.k. 

Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia 

W

artość brutto robót kwalifikujących się do objęcia stawką podatku VAT 8%: 

Przystępujący 

– ERBUD S.A. 

21 604 924,48- Baudziedzic sp. z o.o. sp. k . 

Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia 

Wartość brutto robót kwalifikujących się do objęcia stawką podatku VAT 23%: 

Przystępujący 

– ERBUD S.A. 

23 202 825,10  - Baudziedzic sp. z o.o. sp. k. 

19 713 456,00 - Mazo

wiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia 

Razem 

wartość brutto z złożonej oferty: 

Przystępujący 

40 819 320,00  - ERBUD S.A. 

– Baudziedzic sp. z o.o. sp.k. 

Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia 

Co do zasady stawką podatku od towarów i usług % 8 objęte powinny być roboty budynku- 

pawilonu mieszkalnego inne 23 %. 

Izba  podzieliła  jednak  w  zakresie  oceny  kosztorysu  Przystępującego  wątpliwości 

Odwołującego  i  stwierdziła,  że  zestawienie  wycen  wskazuje,  że  Przystępujący  w  ramach 

oferty  przyjął  wartości  obiegające  znacznie  od  wartości  założonych  przez  pozostałych 

wykonawców  co  uzasadniać  może  stanowisko  o    wystąpieniu  podejrzenia  rażąco  niskiej 

ceny 

–  istotnego  jej  elementu.  Izba  ustaliła,  że  roboty  kwalifikujące  się  do  objęcia 

KIO 318/23 

preferencyjną stawką  podatku  VAT 8% stanowią  ok.  74,5  %  całości  robót realizowanych w 

r

amach zamówienia, podczas gdy inni wykonawcy wskazali, że wartość robót kwalifikujących 

się  do  objęcia  VAT  8%  stanowi  nie  więcej  niż  ok.  61  %  całości  robót  realizowanych  w 

ramach zamówienia. Są to ilości mniejsze o ok. 14 % od założeń przyjętych przez GRAND 

A.  G.  .  O

ferta  złożona  przez  GRAND  A.  G.,  mając  na  uwadze  zakres  i  wartość  robót 

przewidzianych  przez  tego  Wykonawcę  do  objęcia  stawką  podatku  VAT  23%,  budzić 

powinna wątpliwości co do wystąpienia rażąco niskiej ceny/kosztu w odniesieniu do istotnej 

części  zamówienia,  tj.  w  odniesieniu  do  robót  niezbędnych  kwalifikujących  się  do  objęcia 

stawką  podatku  VAT  23%.  Wskazane  roboty  stanowią  zakresowo  (i  wartościowo) 

kilkadziesiąt  procent  robót  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia  (szacunkowo  wg 

pozostałych  wykonawców  co  najmniej  ok.  39%),  podczas  gdy  Wykonawca  GRAND  A.  G. 

wy

cenił  je  na  ok.  25%  całości  ceny.  Wartość  robót  wycenionych  przez  GRAND  A.  G.  z 

podatkiem  VAT  23%  (tj.  8  980  487,84  zł  netto  /  11  046  000,04  zł  brutto)  stanowi  ok.  62% 

średniej  arytmetycznej  cen  dla  tych  robót  objętych  podatkiem  VAT  23%  wynikających  ze 

złożonych ofert (tj. kwoty 14 588 943,32 zł netto / 17 944 400,29 zł brutto - bez wykonawcy 

MAX-BUD  G.  P.

,  którego  oferta  została  odrzucona  ze  względu  na  błędne  stawki  podatku 

VAT).  

Jednocześnie  powstałe  wątpliwości  w  ocenie  Izby  nie  są  wystarczające  dla 

odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o normę art. 226 Ustawy. 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt.7), 8) w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 3 ust. 1 i2 art. 15 

ust.  1  pkt.  1  UZNK  w  zw.  z  art.  16  Ustawy:   

Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli:  została 

złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  UZNK;  zawiera  rażąco 

niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (…) Odrzuceniu, jako oferta z 

rażąco  niską  ceną  lub  kosztem,  podlega  oferta  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  w 

wyznaczonym  terminie,  lub  jeżeli  złożone  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie  uzasadniają 

rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  tej  oferty;  oraz,  że  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest 

działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes 

innego  przedsiębiorcy  lub  klienta  i  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym 

przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez:  sprzedaż  towarów  lub  usług 

poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów 

zakupu  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców.  Przy  czym  w  każdym  przypadku 

postępowanie  prowadzone  winno  być  w  sposób  zapewniający  poszanowanie  zachowanie 

uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców,  przejrzysty  i  proporcjonalny.  W 

ocenie  Izby  dla  ustalenia,  czy  doszło  do  naruszenia  przywołanych  powyżej  przepisów 

konieczna  jest  ocena  czy  doszło  do  niezgodnego  z  przepisami  zaniżenia  pozycji 

kosztorysowych  i  zawyżenia  innych  w  taki  sposób,  że  istotna  część  składowa  ceny  będzie 

KIO 318/23 

rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub uniemożliwi realizację zamówienia w 

rozumieniu  art.  224  ust.  1,  co  nie  jest  w  ocenie  Izby  możliwe  na  obecnym  etapie  bez 

uprzedniego  zwrócenia  się  do  Przystępującego  z  żądaniem  udzielenia  wyjaśnień. 

Jedno

cześnie  Izba  stwierdza,  że  uznanie,  że  doszło  do  zarzucanego  odwołaniem  czynu 

nieuczciwej  konkurencji  ma  miejsce  w  przypadku  stwierdzenia,  że  niektóre  ceny  zostały 

sztucznie  zawyżone,  a  inne  sztucznie  zaniżone,  a  działanie  takie  było  nakierowane  na 

uzyskanie przewagi konkurencyjnej 

– czego nie wykazano. Uwzględnienie podniesionego w 

tym zakresie zarzutu wymaga wykazania, że działanie innego wykonawcy było nakierowane 

na  uzyskanie  przewagi  konkurencyjnej,  która  by  nie  wystąpiła  w  przypadku  zaoferowania 

realn

ych  cen  jednostkowych.  Nie  jest  wystarczające  stwierdzenie  samego  faktu  zawyżenia 

niektórych cen jednostkowych.  

Zarzuty  odnoszące  się  do  naruszenia  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

przesłankowo  zależą  od  ustaleń  w  zakresie  dokonanej  przez  Przystępującego  wyceny 

elementów kosztorysowych dla poszczególnych zakresów robót niezbędnych do wykonania 

zadania inwestycyjnego z rozdziałem na prace objęte stawką podatku dla towarów i usług 8 

%  i  23  %  i  oceny  realności  wyceny  i  możliwości  wykonania  prac  innych  niż  dotyczące 

budynku 

–  pawilonu  mieszkalnego  lub  objętych  stawką  8  %  podatku  od  towarów  i  usług 

zgodnie  z  wymaganiami  SWZ  i  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  a  także  ewentualnie 

nieuprawnionego zawyżenia wyceny elementów oferty objętych stawką podatku od towarów i 

usług 8 % lub oraz nieuprawnionego zaniżenia wyceny elementów objętych stawką podatku 

od towarów i usług 23 %.  

W  odniesieniu  do  zarzutu  zaniechania  wezwania  Przystępującego  do  wyjaśnień  w 

trybie  art.  224  Ustawy  Izba  ustaliła  istnienie  wątpliwości  na  etapie  Postępowania,  które  nie 

zostały  zniwelowane  w  toku  postępowania  odwoławczego.  Stąd  Zamawiający  jest  nie  tylko 

uprawniony  ale  i  zobowiązany,  do  wystosowania  do  Przystępującego  wezwania  do 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnej części w trybie art. 224 ust. 1 PZP 

po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Zgodnie bowiem z 

art. 224 PZP, w przypadku gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, 

wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  budzą  wątpliwości 

zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaga

niami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  w 

zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Ustawodawca tym 

samym  nałożył  na  zamawiającego  obowiązek  skierowania  do  wykonawcy  wezwania  w 

przypadkach  istnienia  uzasadnionych  wątpliwości.  Wezwanie  ma  charakter  obligatoryjny,  a 

zaniechanie wezwania stanowi naruszenie Ustawy.  

KIO 318/23 

Izba  wskazuje,  że  stwierdzenie  naruszenia  w  postaci  zaniechania  wezwania  wobec 

uprzedniego  formalnego 

uwzględnienia  zarzutu  wezwania  w  sprawie  o  sygnaturze  KIO 

uzasadniały  zasygnalizowane  przez  Zamawiającego  wątpliwości  co  do  rażąco 

niskiej  ceny,  które  potwierdziły  dalsze  ustalenia  Izby,  co  do  zasadności  uznania,  że  cena 

oferty lub jej istotna część może być rażąco niska lub uniemożliwiać wykonanie  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub 

wynikającymi z odrębnych przepisów.   

Stąd Izba nakazuje Zamawiającemu  wezwanie do złożenia wyjaśnień i dowodów co 

poprzedzone powinno być unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Przy 

czy wezwanie do wyjaśnień i złożenia dowodów w trybie art. 224 PZP wskazywać powinno 

konieczność 

wyodrębnienia 

wszystkich 

el

ementów 

kosztorysowych 

oferty 

dla 

poszczególnych  zakresów  robót  niezbędnych  do  wykonania  zadania  inwestycyjnego  w 

ramach Post

ępowania z rozdziałem na prace objęte stawką podatku od towarów i usług 8 % 

i  23  % 

w  taki  sposób  aby  możliwe  było  dokonanie  oceny  realności  wyceny  i  możliwości 

wykonania prac innych niż dotyczące budynku/pawilonu mieszkalnego objętych stawką 8 % 

podatku  od 

towarów  i  usług  zgodnie  z  wymaganiami  SWZ  i  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  a  także  ewentualnie  ocena  czy  doszło  do  nieuprawnionego  zawyżenia  wyceny 

elementów  oferty  Przystępującego  odnoszących  się  do  pawilonu  mieszkalnego  objętych 

stawką  podatku  od  towarów  i  usług  8  %  oraz  nieuprawnionego  zaniżenia  wyceny 

pozostałych  elementów  kosztorysu  -  objętych  stawką  podatku  od  towarów  i  usług  23  %  w 

sposób,  który  powoduje  że  są  one  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  - 

powodując  niemożliwość  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

dokumentów zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.  

W 

świetle  art.  555  ust.  1  w  zw.  z  art.  516  ust.  1  pkt.  8-10  Ustawy  „Izba  nie  może 

orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 

8)  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów;  9)  żądanie  co  do  sposobu  rozstrzygnięcia  odwołania; 

10)  wskazanie  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  uzasadniających  wniesienie  odwołania 

oraz  dowodów  na  poparcie    przytoczonych  okoliczności”.    W  niniejszej  sprawie,  odwołanie 

nie  zawierało  uzasadnienia  faktycznego,  które  pozwoliłoby  na  zrekonstruowanie 

s

przecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy 

prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący, poza zaniechaniem wezwania do wyjaśnień i 

złożenia  dowodów  w  trybie  art.  224  Ustawy.  Zgodnie  z  art.  554  ust.  1  Ustawy  „Izba 

u

względnia  odwołanie  w  całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi:  1)  naruszenie  przepisów 

ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie 

zamówienia,  konkursu  lub  systemu  kwalifikowania  wykonawców”,  co  nie  zostało  wykazane 

odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w 

odwołaniu

KIO 318/23 

Pozostałe  zarzuty  stanowiły  konsekwencję  każdego  z  zarzutów  podstawowych  i 

ewentualnego, są z nimi immanentnie związane dzieląc ich los.  

Wobec  powyższego,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na 

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  575  i 

art.  574  Ustawy  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  7  ust.  2  pkt  3,  ust.  4  -  6  w  zw.  z  §  5  pkt  2 

Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  w

ysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r. 

poz.  2437). 

W   związku z  uwzględnieniem  części  zarzutów  odwołania  w ramach  czynności 

procesowej  zamawiającego  a  następnie  wyrokiem  i  oddaleniem  pozostałych  zarzutów 

odwołujący zobowiązany jest do zwrotu kosztów postępowania zamawiającemu w całości a 

wobec z

łożenia sprzeciwu przez przystępującego po stronie zamawiającego przystępujący i 

odwołujący zobowiązani są do poniesienia kosztów i zwrotu ich z uwzględnieniem stosunku 

zarzutów i ich wagi, co do których sprzeciw został złożony i oddalonych.  

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.

Przewodniczący   ...…………………………...