KIO 3276/22 POSTANOWIENIE dnia 4 stycznia 2023 r.

Sygn. akt: KIO 3276/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 4 stycznia 2023 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:  

Katarzyna Odrzywolska  

Członkowie:   

Andrzej Niwicki 

Aneta Mlącka 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udz

iałem stron oraz uczestników postępowania 

w  dniu  4  stycznia  2023  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  8  grudnia  2022  r.  przez  wykonawcę:  UNIBEP S.A.  z  siedzibą  

w Bielsku Podlaskim 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Narodowy Instytut  Fryderyka 

Chopina z siedzibą w Warszawie 

przy udziale: 

1)  wykonawcy: 

Skanska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego  przystąpienie  

do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

2)  wykonawcy:  Mostostal 

Warszawa  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

3)  wykonawcy: 

NDI  S.A.  z  siedzibą  w  Sopocie,  zgłaszającego  przystąpienie  

do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

4)  wykonawcy:  PORR  S.A.  z 

siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego  przystąpienie  

do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

5)  wykonawcy: 

Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

 
1.  umarza pos

tępowanie odwoławcze; 

2.  nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowe

go  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy: UNIBEP 

S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim kwoty 18 000,00 zł. (słownie: 

osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od 

odwo

łania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  

14  dni  od  dnia  jeg

o  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby O

dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  

………………………………………. 

Członkowie:    

………………………………………. 

………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 3276/22 

U z a s a d n i e n i e 

Narodowy Instytut  Fryderyka  Chopina  z  siedz

ibą  w  Warszawie  (dalej: 

„zamawiający”)  prowadzi,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - zwanej dalej „ustawa 

Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu ograniczonego 

o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych pn. „Budowa Międzynarodowego Centrum 

Muzyki  w  Żelazowej  Woli",  nr  referencyjny:  ZP.25.47.2022.1  (dalej  „postępowanie”  lub 

„zamówienie”). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  28  listopada  2022  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 229-660207. 

W dniu 8 grudnia 2022 r. 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione 

odwołanie  przez  wykonawcę:  UNIBEP S.A.  z  siedzibą  w  Bielsku  Podlaskim  (dalej 

„odwołujący”),  wobec  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności  zamawiającego, 

polegających  na  ustaleniu  treści  Ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  (dalej  „SWZ”),  w  tym  wzoru  umowy  w  sposób  naruszający  przepisy 

ustawy Pzp i kodeksu cywilnego. 

Odw

ołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

w zakresie zapisów zamieszczonych w Ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ: 

1.  art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 116 

ust.  1  ustawy  Pzp  w zw.  z  art.  16  ustawy 

Pzp poprzez określenie warunków udziału w 

postępowaniu  w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia,  nadmierny  i 

uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 

2.  art.  144  ust.  1  ustawy  Pzp  w zw.  z  art.  16  Pzp poprzez  ustalenie  nadmiernie  kr

ótkiego 

terminu  składania  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  który  jest 

terminem,  uniemożliwiającym  wykonawcom  opracowanie  kompletnego,  spełniającego 

wysokie  wymagania  z

amawiającego,  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu; 

3.  art. 148 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, 

poprzez  postawienie  wymogu  w  zakresie  dysponowania  Konsultantem  ds.  akustyki  i 

zwi

ązanej z tym dokumentacji projektowej zarówno w treści kryteriów selekcji służących 

ogranicz

eniu liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert, jak i w planowanych 

kryteriach  oceny  ofert,  co  prowadzić  może  do  nierównego  traktowania  wykonawców  i 

nieuczc

iwej  konkurencji,  w  szczególności  biorąc  pod  uwagę,  że  zamawiający  nie 

wykluczył w treści SWZ możliwości dowolnej zmiany Konsultanta (rozdział IX ppkt 2 oraz 

rozdział XIX pkt 1 SWZ);  

4.  art.  95  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  16  ustawy 

Pzp poprzez uzależnienie przyznania 

punktów  w  ramach  kryteriów  selekcji  od  tego  czy  Konsultant  ds.  akustyki  zatrudnia  na 

umowę o pracę eksperta w zakresie wykonywania badań akustycznych (rozdział IX ppkt 

2 SWZ);  

w zakresie 

postanowień Wzoru/ Projektu Umowy: 

1.  art. 8 ust. 1 ustawy Pzp 

w związku z art. 647 k.c. w zw. z art. 643 k.c., w zw. z art. 353 

[1]  k.c.,  poprzez  wprowadzenie  „bezusterkowego  odbioru”,  pomimo  iż  zgodnie  

z  utrwaloną  i  jednolitą  linią  orzecznictwa,  postanowienia  umowy  zastrzegające  jedynie 

bezusterkowy odbiór przedmiotu umowy o roboty budowlane [i dzieło] uznać należy za 

sprzeczne z naturą umowy o roboty budowane i wskutek powyższego nieważne;  

2.  art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353

 k.c. oraz 647

k.c. poprzez wprowadzenie w § 9 ust. 2 

Projektu Umowy ograniczenia wys

okości maksymalnego wynagrodzenia przewidzianego 

dla  podwykonawcy  ograniczając  je  do  maksymalnej  kwoty  wynagrodzenia  należnego 

w

ykonawcy  za  dany  „zakres”  robót,  w  sytuacji  gdy  ustawodawca  takiego  ograniczenia 

nie  przewidział,  wskazując  w  art.  647

  k.c.  maksyma

lną  sumą  odpowiedzialności 

solidarnej 

z

amawiającego  oraz  w  oderwaniu  od  ryczałtowego  charakteru 

wynagrodzenia;  

3.  art. 8 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art.353

k.c., art. 471 k.c., art. 473 § 1 k.c., art. 483 § 1  

i art. 484 k.c., art. 5 k.c., art. 16, art. 99 ust. 1 i art. 433 ustawy 

Pzp, poprzez określenie 

projektowanych  postanowień  umowy  [takich  jak  na  przykład  §18,  §13,  §14,  §15,  §6],  

w  sposób  sprzeczny  z  art.  353  [1]  k.c.,  w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach 

nadużycia  prawa  podmiotowego  do  samodzielnego  kształtowania  warunków  umowy 

przez z

amawiającego, a to w szczególności poprzez: (a) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw.  

z art. 647 k.c., poprzez brak uwzględniania w projekcie Umowy essentiala negotii umowy 

o  roboty  budowlane,  w  postaci:  (i)  zasad  i  warunków  ustalenia  wynagrodzenia 

ryczałtowego  należytego  Generalnemu  Wykonawcy  z  tytułu  wykonania  robót 

budowlanych  [§  14  projektu  umowy  wprowadza  wynagrodzenie  należne  Inżynierowi 

Kontrak

tu,  zaś  §  15  dotyczy  jedynie  wynagrodzenia  kosztorysowego];  (ii)  warunków  

i  zasad  przekazania  Placu  Budowy  Generalnemu  Wykonawcy  [§  6  ust.  4  projektu 

umowy  warunkuje  przekazanie  Placu  Budowy  od  podpisania  dokumentu,  którego 

umowa nie przewiduje]; (b) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. w zw. z art. 353 [1] k.c., w zw. z art. 

647  k.c.  w  zw.  z  art.  99  ustawy  Pzp  poprzez  brak  wskazania  w  projekcie  Umowy 

wyczerpującej  listy  obowiązków  Generalnego  Wykonawcy  i  wprowadzenie  informacji,  

że  zobowiązania  wynikające  z  Umowy  i  SWZ  mają  jedynie  charakter  „przykładowych”  

[§ 6 ust.  17  Projektu Umowy];  (c)  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp w  zw.  z  art.  483 k.c.  w  zw.  

z  art.  471,  473  i  58  k.c.  poprzez: 

(i)  brak  jednoznacznego  sprecyzowania  zobowiązań  

o charakterze  niepieniężnym  których  niewykonanie lub  nienależyte  wykonania skutkuje 

naliczeniem  kary  umownej  przewidzianej  w  §18  projektu  umowy  [Załącznik  do  SWZ  

nr  4];  (ii)  zastrzeżenie  kary  umownej  na  wpadek  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania  zobowiązania  o  charakterze  umownym;  (iii)  zastrzeżenie  kary  umownej  

w  wysokości  rażąco  wygórowanej,  abstrahującej  od  zasady  proporcjonalności, 

nieuwzględniającej  charakteru  kary  umownej  i  charakteru  zobowiązania  co  do  którego 

naruszenia zastrzeżono karę umowną;  

4.  art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w 

związku z art. 647 k.c. w zw. art. 58 ust. 1 k.c. poprzez brak 

jednoznacznego wskazania lub określenia w Załączniku nr 4 do SWZ [Projekt Umowy]: 

(a)  wynagrodzenia  należnego  Generalnemu  Wykonawcy  z  tytułu  realizacji  całego 

Przedmiotu  Umowy  [§  14  ust.  1  Projektu  Umowy  referuje  jedynie  do  wynagrodzenia 

należnego  Inżynierowi  Kontraktu];  (b)  charakteru  prawnego  łącznego  wynagrodzenia 

należnego  Generalnemu  Wykonawcy  [§  14  Projektu  Umowy  wskazuje  na  ryczałtowy 

charakter  wynagrodzenia,  pomimo  iż  zgodnie  z  SWZ  wynagrodzenie  należne 

Wykonawcy ma mieć charakter ryczałtowy dla Zadania nr 1 i kosztorysowy dla Zadania 

nr  2];  (c)  uzależnienie  wydania  Placu  Budowy  od  podpisania  nieprzewidzianego 

Projektem  Umowy  dokumentu 

pomimo,  iż  elementy  te  są  przedmiotowo  istotne  dla 

umowy o roboty 

budowalne i stanowią jej elementy konstrukcyjne; 

5.  art. 8 ust. 1 ustawy 

Pzp w związku z art. 483 k.c., 353 [1] k.c., 471 k.c., 5 k.c. oraz art. 

433  ppkt  1  oraz  3  ustawy 

Pzp poprzez: (a) wprowadzenie w § 18 Projektu Umowy kar 

umownych, co do których - z uwagi na brak definicji pojęcia „Wynagrodzenie brutto” brak 

jest  możliwości  ustalenia  ich  wysokości;  (b)  wprowadzenie  w  §  18  ust.  1  i  4  Projektu 

Umowy  odpowiedzialności  Wykonawcy  za  opóźnienie,  pomimo  iż  powyższe  nie  jest 

uzasadnione  okolicznościami  lub  zakresem  zamówienia  oraz  brak  jest  w  tym  zakresie 

jakiegokolwiek uzasadnienia; (c) wprowadzenie w § 18 ust. 1, 2, 3 i 4 Projektu Umowy 

odpowiedzialności  wykonawcy  również  za  okoliczności,  za  które  wyłączną 

odpowiedzialność  ponosi  zamawiający;  (d)  brak  wskazania  w  §  18  ust.  2  i  3 

wyczerpującego  katalogu  okoliczności,  które  będą  wiązały  się  z  naliczeniem  kary 

umownej; (e) zastrzeżenie w § 18 ust. 2 i 3 kar umownych również za niewykonania lub 

nienależyte  wykonanie  zobowiązań  o  charakterze  pieniężnym,  co  wprost  wyklucza 

konstrukcja kar umownych; 

(f) zastrzeżenia w § 18 ust. 1, 2, 3 i 14 Projektu Umowy kar 

umownych  w  wysokości  nieproporcjonalnej  do  Przedmiotu  Umowy,  rażąco 

wygórowanych,  odbiegających  od  standardów  stosowanych  na  rynku  [w  tym  rynku 

zamówień  publicznych];  nie  różnicując  skali  i  zakresu  naruszenia  oraz  ewentualnej 

szkody,  z  jaką  wiąże  się  naruszenie  obowiązków  wykonawcy,  z  którymi  powiązano 

możliwość naliczenia kar umownych; (g) zastosowanie w § 18 ust. 2 i 3 w zw. z ust. 14 

Projektu  Umowy  zbiegu  kar  umown

ych  z  tego  samego  tytułu,  umożliwiających 

z

amawiającemu  naliczenie  „podwójnej”  [a  nawet  trzykrotnej]  kary  umownej,  z  tego 

samego tytułu; (h) wprowadzenie w § 18 ust. 19 Projektu Umowy rażąco wygórowanego, 

odbiegającego  od  standardów  stosowanych  na  rynku  [w  tym  rynku  zamówień 

publicznych] maksymalnego limitu wysokości kar umownych;  

6.  art.  433  ppkt  4  ustawy  Pzp  popr

zez  wskazanie w  §  22  ust.  4  ppkt  11  Projektu  Umowy 

możliwości  ograniczenia  zakresu  Przedmiotu  Umowy  bez  jednoczesnego  wskazania 

minimalnej wartości lub wielkości świadczenia Stron;  

7.  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  647  k.c.,  643  k.c.  i  353  [1]  k.c.  poprzez 

wprowadzenie w Projekcie U

mowy [w szczególności zaś w § 5 Projektu Umowy] pojęcia 

„bezusterkowego  odbioru”,  podczas  gdy  zgodnie  z  przepisami  zamawiający  nie  może 

odmówić dokonania odbioru w przypadku występowania wad nieistotnych lub usterek;  

8.  art. 8 ust. 1 ustawy  Pzp w zw. z art.  647 k.c., w zw. z art. 353 [1] k.c. w zw. z art. 432 

ustawy 

Pzp  poprzez  brak  wyczerpującego  określenia  wszystkich  obowiązków 

Generalnego Wykonawcy w Projekcie Umowy;  

9.  art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 k.c. i nast. oraz w zw. z art. 353 [1] k.c. w zw.  

z  art.  99  ust.  1  ustawy 

Pzp  poprzez  brak  wyczerpującego  wskazania  listy  i  zakresu 

obowiązków  wykonawcy  i  wskazanie  w  §  6  ust.  28  Projektu  Umowy,  że  wszystkie 

obowiązki  mają  charakter  jedynie  przykładowy  i  nie  wyczerpują  całego  zakresu 

zobowiązania wykonawcy;  

10.  art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 k.c. poprzez 

brak  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  realizacji  Zadania  nr  2  i  brak 

uregulowania  w  Przedmiocie  Projektu  Umowy  obowiązków  i  zasad  wykonania 

dokumentacji projektowe dla Zadania nr 2;  

11.  art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 k.c. i nast. oraz w zw. z art. 353 [1] k.c. w zw.  

z art. 99 ust. 1 ustawy 

Pzp poprzez określenie w § 5 nierealnego, nieuwzględniającego 

specyfikacji  za

mówienia  i  zasady  proporcjonalności,  terminu  realizacji  na  36  miesięcy, 

podczas  gdy  wykonanie  Zadania  nr  1  i  Zadania  nr  2,  ich  zależność,  obowiązek 

wykonania  prac  projektowych  i  ich  zatwierdzenia,  charakter  inwestycji  wskazują,  

że termin ten nie jest wystarczający dla realizacji Przedmiotu Umowy;  

12.  art.  8  ust.  1  ustawy 

Pzp  w  zw.  z  art.  647  k.c.  oraz  647  [1]  k.c.  poprzez  uzależnienie  

w  §  10  ust.  6  lit.  e)  Projektu  Umowy  od  złożenia  przez  podwykonawców  [podmioty 

trzecie]  oświadczenia,  że  ich  „roszczenia  finansowe”  za  wykonane  roboty  zostały 

uregulowane,  podczas  gdy:  (

a)  art.  647  [1]  k.c.  odnosi  się  tylko  do  wynagrodzenia 

należnego podwykonawcy; (b) wskazane przez zamawiającego pojęcie „roszczenie” nie 

jest  tożsame  z  przewidzianym  przez  ustawodawcę  pojęciem  „należne  wynagrodzenie”; 

(c)  przewidziane  przez  z

amawiającego  rozwiązanie  prowadzi  do  sytuacji  w  której 

możliwość odbioru [a zatem u dokonania zapłaty] zostanie uzależniona od konieczności 

uregulowania  bezpodstawnych  roszczeń  składanych  przez  pomiotu  trzecie,  niezależne 

od  wykonawcy,  (d)  przewidziane  przez  z

amawiającego  uregulowanie  uzależnia  odbiór 

od  konieczności  np.  zaspokojenia  nieuzasadnionych  roszczeń  podmiotów  trzecich;  

(e)  przewidziane  przez  z

amawiającego  rozwiązanie  może  doprowadzić  do  sytuacji,  

w 

której  odmówi  on  dokonania  odbioru  [a  w  konsekwencji  zapłaty],  w  sytuacji  gdy 

wartość  należnego  podwykonawcy  wynagrodzenia,  co  do  którego  nie  przedstawiono 

stosownego oświadczenia jest marginalna; (f) przewidziana regulacja winna dopuszczać 

posłużenie  się  również  innymi  niż  oświadczenia  podwykonawców  dowodami  

na zaspokojenia wynagrodzenia należnego podwykonawcom [np. dowody zapłaty]; 

13.  art. 8 ust. 1  ustawy  Pzp w zw. z art. 99 ust. 1  ustawy Pzp, w zw. z art. 647 k.c. w zw.  

z  art.  353  [1]  k.c.  poprzez  wskazan

ie  w  §  6  ust.  28  Projektu  Umowy,  iż:  (a)  umowa  

[a  zatem  i  udostępniona  dokumentacja]  nie  wyczerpuje  całego  zakresu  zobowiązań 

w

ykonawcy  związanych  z  realizacją  Przedmiotu  Umowy;  (b)  brak  dokładnego  

i  precyzyjnego  wskazania  w  udostępnionej  dokumentacji  wszystkich  zobowiązań 

wykonawcy;  (c)  brak  je

dnoznacznego  i  wyczerpującego  opisu  przedmiotu  zamówienia; 

(d)  braku  zachowania  formy  pisemnej  dla  części  nie  wskazanych  zobowiązań 

Wykonawcy;  

14.  art. 8 ust. 1  ustawy  Pzp w zw. z art. 353 [1] k.c. w zw. z art. 16 ppkt 1 i 3 ustawy Pzp 

poprzez  wymaganie  w  §  13  Projektu  Umowy  ubezpieczenia  od  odpowiedzialności 

cywilnej na kwotę wynagrodzenia wskazanego w § 14 ust. 1 Projektu Umowy, podczas 

gdy  standardem  przyjętym  na  rynku  jest  polisa  ubezpieczenia  wszystkich  ryzyk 

budowlano 

–  montażowych  (CAR/EAR)  dedykowana  dla  konkretnie  realizowanego 

Kontraktu,  wymaganie  zaś  ubezpieczenia  od  odpowiedzialności  cywilnej  organiczna 

konkurencję  z  uwagi  na  odmienny  charakter  wskazanych  polis,  przy  jednoczesnym 

spełnianiu wymagania co do wysokości i zakresu ubezpieczenia - wskazanie jedynie na 

ubezpieczenie  od  odpowiedzialności  cywilnej  skutkuje  ograniczeniem  konkurencji  do 

jedynie  największych  firm,  podczas  gdy  praktyka  i  zasady  konkurencji  pozwalają 

przedstawić  inne  rozwiązanie  przy  jednoczesnym  braku  zróżnicowania  pozycji 

Zamawi

ającego i braku ograniczenia jego wymagań;  

15.  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  353  [1]  k.c.  w  zw.  z  art.  647  k.c.  poprzez 

wprowadzenie  w  §  24  Projektu  Umowy  rozwiązania  powodującego  obciążeniem 

Generalnego  Wykon

awcy  zasadniczo  całym  ryzykiem  wzrostu  cen  usług  i  materiałów, 

wprowadzenie  mechanizmu  podwójnego  podziału  ryzyka  i  wprowadzenie  zaniżonego, 

abstrahującego  od  sytuacji  rynkowej  [w  tym  oceny  oczekiwań  inflacyjnych  NBP] 

maksymalnego limitu waloryzacyjnego na poziomie 4 %, podczas gdy dynamika wzrostu 

cen jest niestabilna i wyższa niż wskazana kwota;  

16.  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  353  [1]  k.c.  w  zw.  z  art.  647  k.c.  poprzez 

wykluczenie  w  §  25  Projektu  Umowy  obowiązku  zwiększenia  wynagrodzenia  pomimo 

spe

łnienia  się  przesłanek  wzrostu  cen  i  usług  określonych  w  §  24  Projekcie  Umowy,  

co oznacza przerzucenie całego ryzyka wzrostu na wykonawcę i wprowadza arbitralność 

w przedmiocie decyzji o wynagrodzeniu;  

17.  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  353  [1]  k.c.  w  zw.  z  art.  647  k.c.  oraz  654  k.c. 

poprzez wprowadzenie w § 14 Projektu Umowy możliwości arbitralnej zmiany wysokości 

na

leżnego  wykonawcy  z  tytułu  już  zrealizowanych  prac  wynagrodzenia  i  arbitralnego 

nakazania  zmiany  faktury  VAT  po  jej  wystawieniu  jedynie 

z  uwagi  na  „potrzeby 

płatnicze”  zamawiającego,  w  sytuacji  gdy  ani  prawo  podatkowe  ani  art.  654  k.c.  nie 

przewidują  możliwości  arbitralnego  decydowania  o  możliwości  zapłaty  na  rzecz 

Generalnego  Wykonawcy  umówionego  wynagrodzenia  za  faktycznie  wykonane  roboty 

oraz  na  wprowadzeniu  możliwości  fakturowania  jedynie  w  okresie  kwartalnym,  tj.  w 

sposób oderwany od faktycznego postępu prac;  

18.  art. 8 ust. 1  ustawy  Pzp w zw. z art. 353 [1] k.c. w zw. z art. 647 k.c. i 58 k.c. poprzez 

przyjęcie  w  §  7  ust.  24  Projektu  Umowy  mechanizmu  zgodnie  z  którym  zapłata  przez 

z

amawiającego  na  rzecz  podwykonawcy  skutkować  miałaby  wygaśnięciem  „wszelkich 

zobowiązań  zamawiającego  wobec  wykonawcy  z  tytułu  zapłaty  wynagrodzenia 

umownego za część robót wykonaną przez podwykonawców” 

a w konsekwencji: 

19.  art.  16  pkt  1-3  ustawy  Pzp  poprzez  przeprowadzenie  p

ostępowania  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców, 

proporcjonalności i przejrzystości.  

W

skazując na powyższe odwołujący wniósł o: rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania 

oraz nakazanie zamawiającemu zmianę postanowień SWZ oraz Projektu Umowy w sposób 

op

isany w petitum odwołania. 

Izba  ust

aliła, że zamawiający w dniu 12 grudnia 2022 r. poinformował wykonawców  

o  m

ożliwości  zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego.  W  terminie 

o

kreślonym  w  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego  zgłosili  swoje  przystąpienie  wykonawcy:  (1)  Skanska  S.A.  z  siedzibą  

w Warszawie, (2) Mostostal Warszawa S.A. z siedz

ibą w Warszawie, (3) NDI S.A. z siedzibą 

w Sopocie, (4) PORR S.A. z 

siedzibą w Warszawie. Z kolei do postępowania odwoławczego 

po  stronie  zam

awiającego  zgłosił  swoje  przystąpienie  wykonawca:  Strabag  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Pruszkowie. 

Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy 

odpowied

ź  na  odwołanie  (pismo  z  30  grudnia  2022  r.),  wnosząc  o  ich  oddalenie  jako 

niezasadnych. W  pi

śmie poinformował, że dokonał zmian we wzorze umowy, spełniających 

większość  żądań  odwołujących,  w  szczególności  w  zakresie  wysokości  kar  umownych, 

postanowie

ń  w  zakresie  wynagrodzenia  oraz  jego  waloryzacji.  Ponadto  zamawiający 

dokonał  zmiany  warunków  udziału  w  postępowaniu,  wymaganych  dokumentów  składanych 

wraz  wnioskiem  oraz  terminu  składnia  wniosków  tym  samym  spełniające  większość  żądań 

odwołujących.  Jednocześnie  stwierdził,  że  nie  dokonał  zmian  zapisów  Rozdziału  IX  pkt  2 

SWZ  (w  zakresie  kryteri

ów  selekcji  na  potrzeby  sporządzenia  rankingu  wniosków)  oraz 

rozdziału  XIX  pkt  1  SWZ  (w  zakresie  kryteriów  oceny  ofert),  oprócz  zmiany  w  zakresie 

usu

nięcie  wymogu  zatrudnienia  w  oparciu  o  umowę  o  pracę  eksperta  w  zakresie 

wykonywania badań akustycznych.  

O

dwołujący  3  stycznia  2023  r.  złożył  do  akt  sprawy  pismo  procesowe  w  którym 

oświadczył,  iż  cofa  odwołanie wniesione  w  niniejszej sprawie.  Przedmiotowe  pismo  zostało 

złożone w formie elektronicznej i podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania 

o

dwołującego. 

W tym stanie rzeczy Izba

, działając na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, umorzyła 

p

ostępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia.  

O  kosztach 

postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy Pzp 

w zw. z  § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie 

szcz

egółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wy

sokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  

(Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437) 

orzekając  o  dokonaniu  na  rzecz  odwołującego  zwrotu  

z  rachu

nku  Urzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu,  w  wysokości 

stano

wiącej 90% jego wartości. 

Przewodniczący:  

………………………………………. 

Członkowie:    

………………………………………. 

……………………………………….