KIO 3278/22 POSTANOWIENIE dnia 3 stycznia 2023 r.

Sygn. akt: KIO 3278/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 3 stycznia 2023 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:  

Katarzyna Odrzywolska  

Członkowie:   

Andrzej Niwicki 

Aneta Mlącka 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udz

iału stron oraz uczestników postępowania 

w  dniu  3  stycznia  2023  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2022 r. przez wykonawcę: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Narodowy Instytut  Fryderyka 

Chopina z siedzibą w Warszawie 

przy udziale: 

1)  wykonawcy: 

Mostostal  Warszawa  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

2)  wykonawcy:  HOCHTIEF 

Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

3)  wykonawcy: 

PORR  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego  przystąpienie  

do pos

tępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

4)  wykonawcy: 

Skanska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego  przystąpienie  

do pos

tępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

5)  wykonawcy: 

Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

postanawia: 

 
1.  umarza pos

tępowanie odwoławcze; 

2.  nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowe

go  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy:  NDI 

S.A.  z siedzibą  w  Sopocie  kwoty  18  000,00  zł.  (słownie:  osiemnaście 

tys

ięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  

14  dni  od  dnia  jeg

o  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby O

dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  

………………………………………. 

Członkowie:    

………………………………………. 

………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 3278/22 

U z a s a d n i e n i e 

Narodowy Instytut  Fryderyka  Chopina  z  sied

zibą  w  Warszawie  (dalej: 

„zamawiający”)  prowadzi,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - zwanej dalej „ustawa 

Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu ograniczonego 

o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych pn. „Budowa Międzynarodowego Centrum 

Muzyki  w  Żelazowej  Woli",  nr  referencyjny:  ZP.25.47.2022.1  (dalej  „postępowanie”  lub 

„zamówienie”). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  28  listopada  2022  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 229-660207. 

W dniu 8 grudnia 2022 r. 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione 

odwołanie przez wykonawcę: NDI S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”), wobec 

niezgodnych z 

przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, polegających na ustaleniu 

treści  Ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej 

„SWZ”),  w  tym  wzoru  umowy  w  sposób  naruszający  przepisy  ustawy  Pzp  i  kodeksu 

cywilnego. 

Odw

ołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1.  art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 99 ustawy Pzp poprzez: (i) nieprecyzyjne 

określenie  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub 

zawodow

ej w zakresie doświadczenia sformułowanego w Rozdziale IX SWZ ust.1 pkt 2 

lit.  a)  i  b)  SWZ, 

w  związku  z  czym  nie  jest  wiadome  czy  zamawiający  dopuszcza  

by  jedna  robota  budowlana  wskazywana  przez  w

ykonawcę  mogła  być  wykazana  dla 

spełnienia  więcej  niż  jednego  żądanego  przez  zamawiającego  doświadczenia  oraz  

przy  założeniu,  że  wykonawca  winien  się  legitymować  wykonaniem  aż  5  robót 

budowlanych,  których  wartość  znacznie  przekracza  szacowaną  przez  zamawiającego 

wartość  zamówienia  -  określenie  tego  warunku  w  sposób  nieproporcjonalny  

do  przedmiotu  zamówienia  i  nadmierny  dla  zweryfikowania  zdolności  wykonawcy  

do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, mając na względzie, że przedmiotem 

postępowania  jest  budowa  jednego  obiektu;  (ii)  określenie  warunku  udziału  

w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej osób dedykowanych 

do  realizacji  zamówienia,  sformułowanego w  Rozdziale IX  SWZ  ust.1  (lit.  a-g)  poprzez 

określenie  tego  warunku  w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  

i  nadmierny 

dla  zweryfikowania  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

przedmiotu zamówienia oraz nieprecyzyjne, niejasne określenie warunku w tym poprzez 

posługiwanie się pojęciami, które nie występują w polskim prawie budowlanym; 

2.  art.  16  ustawy  Pzp,  art.  99  ust.  1  i  4  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  134  ust.  1  ustawy  Pzp  

w  związku  z  ustawą  prawo  budowlane  -  poprzez  sformułowanie  postanowień  SWZ  

w  sposób  nieprecyzyjny,  wewnętrznie  sprzeczny,  niekompletny,  naruszający  przepisy 

prawa  budowlanego  oraz  Pzp

,  w  sposób  naruszający  reguły  uczciwej  konkurencji  

i  wykraczający  poza  ramy  ustawy  Pzp:  (i)  poprzez  zawarcie  w  SWZ  postanowień 

wewnętrznie sprzecznych, które skutkują tym, że nie wiadomo które postanowienia SWZ 

są  obowiązujące  i  wiążące  dla  oferenta,  a  tym  samym  SWZ  jest  nieprecyzyjny  

i  niejednoznaczny,  co  uniemożliwia  złożenie  porównywalnych  wniosków  (Rozdział  XIV 

ust. 3 pkt 6, Załącznik nr 8 w związku z Rozdziału IX ust. 1 pkt 2 lit. a) i b); (ii) poprzez 

zawarcie  w  SWZ  postanowień  nie  znajdujących  oparcia  w  obowiązujących  przepisach 

prawa,  w  tym  przepisach  prawa  budowlanego 

oraz  PZP  (Rozdział  IX  ust.  1  (lit  a-g), 

Załącznik  nr  2  pkt  1  do  SWZ,  Załącznik  nr  7  ust.  4  do  SWZ);  (iii)  poprzez  zawarcie  

w SWZ postanowień nieprecyzyjnych, niepełnych i niejasnych, zawierających odesłania 

do  przepisów  PZP  nie  obowiązujących  dla  danego  postępowania  co  może  skutkować 

złożeniem  niekompletnych  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  co  

w konsekwencji uniemożliwi złożenie porównywalnych wniosków (Rozdział IX ust. 1 pkt 

2  lit. 

b),  Rozdział  IX  ust.1  lit.  g,  SWZ  w  zakresie  w  jakim  nie  wskazuje  terminu  oraz 

sposobu wykazania przez Wykonawcę spełniania warunków selekcji, Rozdział X ust. 1 

pkt  9,  Rozdział  X  ust.  6,  Załącznik  nr  10);  (iv)  poprzez  zawarcie  w  SWZ  obowiązków, 

które  nie  mogą  zostać  wykonane  przez  wykonawców  w  terminie  założonym  przez 

z

amawiającego  (Rozdział  X  ust.  1  pkt  8  SWZ);  z  kolei  w  zakresie  postanowień  wzoru 

umowy naruszenie art. 16 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, 

art. 433  ustawy Pzp, art. 436 ustawy  Pzp, art. 439  ustawy Pzp oraz art. 353

 kc, art. 5 

kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy 

Pzp  - 

poprzez  sformułowanie  postanowień  umownych  w  sposób  naruszający  regułę 

uczciwej konkurencji 

i wykraczający poza ramy wynikające ze swobody kontraktowania, 

jak  również  z  postulatów  ustawy  Pzp,  a  nadto  z  wykorzystaniem  pozycji  dominującej 

organizatora przetargu i uprzywilejowanie w treści wzoru umowy pozycji zamawiającego, 

wbrew 

zasadom  współdziałania,  równoważenia  interesów  stron  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego, a także zasad współżycia społecznego i właściwości stosunku 

prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa,  

a w konsekwencji naruszenie: 

3.  art. 433 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 647 kc, art. 651 kc i art. 353

 kc w zw. z art. 8 ust. 1 

ustawy  Pzp  - 

poprzez  sformułowanie  projektowanych  postanowień  wzoru  umowy  

w  sposób  sprzeczny  z  istotą  umowy  o roboty  budowlane,  jak  również wbrew  zasadzie 

swobody  kontraktowania  poprzez  nieuprawnione  przerz

ucanie  na  wykonawcę  robót 

budowlanych  odpowiedzialności  w  zakresie  weryfikacji  dostarczonej  przez 

z

amawiającego  dokumentacji  projektowej,  jak  również  ryzyka  finansowego  z  tym 

związanego: § 2 ust. 8 wzoru umowy, § 6 ust. 11 w zw. z § 14 ust. 1 wzoru umowy; 

4.  art.  95  ust.  1  i  2  pkt  1  ustawy  Pzp  - 

poprzez  brak  wskazania  rodzaju  czynności 

związanych  z  realizacją  zamówienia,  których  dotyczą  wymagania  zatrudnienia  

na podstawie stosunku pracy: 

§ 4 ust. 1 wzoru umowy;  

5.  art.  647  kc  i  art.  353

  kc  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

poprzez  sformułowanie 

projektowanych postanowień wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty 

budowlane,  jak  również  wbrew  zasadzie  swobody  kontraktowania  poprzez  brak 

nałożenia  na  zamawiającego  obowiązku  odbioru  robót  i  zapłaty  za  nie  wynagrodzenia  

w  sytuacji  zaistnienia  wad  nieistotnych,  możliwych  do  usunięcia  i  umożliwiających 

z

amawiającemu użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem: § 5 ust. 4, 

5 i 7, § 15 ust. 6, § 21 ust. 2 wzoru umowy;  

6.  art.  99  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  pkt  2  i  art.  121  ustawy  Pzp  - 

poprzez  niezrozumiałe, 

wprowadzające w błąd, a przy tym nielicujące z wymaganiami zamówienia zastrzeżenie 

obowiązku  wykonania  robót  budowlanych  „przy  użyciu  własnych  materiałów,  wyrobów 

budo

wlanych oraz narzędzi, sprzętu etc. będących w dyspozycji Wykonawcy” (§ 6 ust. 1 

wzoru umowy);  

7.  art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp - 

poprzez opisanie przedmiotu zamówienia 

w 

sposób 

niejednoznaczny, 

niewyczerpujący, 

za 

pomocą 

niedokładnych, 

nie

zrozumiałych, wprowadzających w błąd określeń i odesłań, jak również zastosowanie 

regulacji  wewnętrznie  sprzecznych  wbrew  zasadzie  przejrzystości  przygotowania  

i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: § 6 ust. 4, § 7 ust. 8 

lit. i., 

ust. 23, ust. 24, § 10 ust. 6 lit. d), § 15 ust. 12-14, ust. 21-22, 24-25, 27-29, § 18 

ust. 15-

16, § 22 ust. 3-6 i ust. 17, § 23 ust. 1, § 24 ust. 2 i 8; § 1 pkt 9, 12-13, § 12 ust. 1 

lit. a, § 14 ust. 1, § 15 tytuł, ust. 6, § 16 ust. 4, 7-8, § 17 ust. 5, 7-9, § 19, § 20 ust. 1, § 

26 ust. 7

; § 7 ust. 9 lit. f) w zw. z ust. 21; § 10 ust. 7 i 8; § 10 ust. 12 zd. 1; § 21 wzoru 

umowy;  

8.  art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 oraz art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 

  kc  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  -  poprzez  nieuprawnione  przerzucanie  

na  wykonawcę  odpowiedzialności  za  okoliczności  leżące  wyłącznie  po  stronie 

z

amawiającego,  a  związane  z  niejednoznacznym,  niewyczerpującym,  naruszającym 

reguły uczciwej konkurencji opisaniem przedmiotu zamówienia, w sposób wykraczający 

poza  r

amy  wynikające  ze  swobody  kontraktowania,  co  znalazło  odzwierciedlenie  

w  nałożonym  na  wykonawcę:  (i)  obowiązku  przeprowadzenia  nieokreślonego 

(niejednoznacznego 

i 

niewyczerpującego) 

katalogu 

czynności 

serwisowych  

i  konserwacyjnych,  w  tym  poniesienia  kosz

tu  części  zamiennych,  (ii)  jedynie 

przykładowym,  nie  wyczerpującym  całego  zakresu  zamówienia  katalogu  obowiązków 

związanych  z  wykonaniem  innych  niezbędnych  czynności  koniecznych  do  należytego 

wykonania przedmiotu umowy

, (iii) obowiązku zapewnienia w toku realizacji zamówienia 

nieokreślonej  liczby  dodatkowej  kadry  o  niesprecyzowanych  specjalnościach,  

co  skutkuje  niemożliwością  oszacowania  zakresu  tychże  obowiązków,  jak  również 

pozbawia  wykonawcę  możliwości  domagania  się  zmiany  wysokości  wynagrodzenia  

w  tym

że zakresie: § 6 ust. 16 lit. m) i n); § 6 ust. 16 lit. u), ust. 18 (błędnie oznaczony 

jako ust. 28) oraz § 11 ust. 8 wzoru umowy;  

9.  art.  433  pkt  1  ustawy  Pzp 

w  zw.  z  art.  483  §  1  KC,  art.  484  §  2  KC  oraz  art.  471  KC  

w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  -  poprzez  zawarcie  we  wzorze  umowy  klauzuli 

abuzywnej  i  umożliwienie  zamawiającemu  obciążania  wykonawcy  karą  umowną  

za  opóźnienie  pomimo braku  uzasadnienia  okolicznościami  lub  zakresem  zamówienia,  

a  nadto  bezzasadne  uprawnienie  z

amawiającego  do  naliczania  i  kumulowania  kar 

umownych  za  niedookreślone  i  nieprecyzyjne  uchybienia,  jak  również  ustalenie  ich 

wysokości jako rażąco wygórowanej (§ 18 oraz § 5 ust. 5 wzoru umowy);  

10.  art.  439  ust.  5  ustawy  Pzp  -  poprzez  uregulowanie  zasad  waloryzacji  wynagrodzenia 

należnego podwykonawcom wbrew regulacji ustawowej (§ 24 ust. 9 wzoru umowy).  

W konsekwencji podnoszonych zarzutów wykonawca NDI wniósł o dokonanie zmiany 

treści  dokumentów  zamówienia  (SWZ  i  wzoru  umowy),  zgodnie  z  dyrektywami  opisanymi  

w  treści  odwołania,  a  także  nakazanie  odpowiedniej  zmiany  terminu  składania  ofert,  jeśli  

to okaże się niezbędne. 

Izba  ust

aliła, że zamawiający w dniu 12 grudnia 2022 r. poinformował wykonawców  

o  m

ożliwości  zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego.  W  terminie 

o

kreślonym  w  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego zgłosili swoje przystąpienie wykonawcy: Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą 

w  Warszawie, 

HOCHTIEF  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  PORR  S.A.  z  siedzibą  

w  Warszawie,  S

kanska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  Strabag  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Pruszkowie. 

Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy 

odpowied

ź  na  odwołanie  (pismo  z  30  grudnia  2022  r.),  wnosząc  o  ich  oddalenie  jako 

niezasadnych. W  pi

śmie poinformował, że dokonał zmian we wzorze umowy, spełniających 

większość  żądań  odwołujących,  w  szczególności  w  zakresie  wysokości  kar  umownych, 

postanowie

ń  w  zakresie  wynagrodzenia  oraz  jego  waloryzacji.  Ponadto  zamawiający 

dokonał  zmiany  warunków  udziału  w  postępowaniu,  wymaganych  dokumentów  składanych 

wraz  wnioskiem  oraz  terminu  składnia  wniosków  tym  samym  spełniające  większość  żądań 

odwołujących.  Jednocześnie  stwierdził,  że  nie  dokonał  zmian  zapisów  Rozdziału  IX  pkt  2 

SWZ  (w  zakresie  kryteri

ów  selekcji  na  potrzeby  sporządzenia  rankingu  wniosków)  oraz 

rozdziału  XIX  pkt  1  SWZ  (w  zakresie  kryteriów  oceny  ofert),  oprócz  zmiany  w  zakresie 

usu

nięcie  wymogu  zatrudnienia  w  oparciu  o  umowę  o  pracę  eksperta  w  zakresie 

wykonywania badań akustycznych.  

O

dwołujący  3  stycznia  2023  r.  złożył  do  akt  sprawy  pismo  procesowe  w  którym 

oświadczył,  iż  wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  przed  otwarciem  rozprawy  

w 

części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  cofa  pozostałe,  nieuwzględnione  przez 

z

amawiającego  zarzuty.  Odwołujący,  wskazując  na  powyższe,  wniósł  o  umorzenie 

postępowania  odwoławczego  w  całości.  Przedmiotowe  pismo  zostało  złożone  w  formie 

pisemnej i podpisane przez osob

ę upoważnioną do reprezentowania odwołującego. 

W tym stanie rzeczy Izba

, działając na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, umorzyła 

p

ostępowanie  odwoławcze,  orzekając  w  formie  postanowienia.  Skład  orzekający  stwierdził, 

że zamawiający nie złożył oświadczenia o uwzględnieniu części zarzutów, jednakże dokonał 

zmian  w  treści  SWZ,  które  czyniły  zadość  żądaniom  odwołującego,  co  wynika  z  treści 

złożonego pisma. Odwołujący, w konsekwencji dokonania powyższych zmian oświadczył, że 

cofa pozostałe zarzuty, jednocześnie wnosząc o umorzenie postępowania w całości. 

O  kosztach 

postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy Pzp 

w zw. z  § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie 

szcz

egółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wy

sokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  

(Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437).  Izba 

uznała,  że  wobec  tego,  że  zamawiający  nie  złożył 

oświadczenia  o  uwzględnieniu  odwołania,  dokonał  jednak  modyfikacji  postanowień  SWZ,  

z kolei 

odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu pozostałych zarzutów należy uznać, że 

w  zakresie  kosztów  zastosowanie  znajdą  wskazywane  wyżej  przepisy,  co  skutkuje 

koniecznością  dokonania  na  rzecz  odwołującego  zwrotu  z  rachunku  Urzędu  Zamówień 

Publicznych kwoty uiszczonej t

ytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. 

Przewodniczący:  

………………………………………. 

Członkowie:    

………………………………………. 

……………………………………….