KIO 3282/22 POSTANOWIENIE dnia 3 stycznia 2023 r.

Sygn. akt: KIO 3282/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 3 stycznia 2023 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:  

Katarzyna Odrzywolska  

Członkowie:   

Andrzej Niwicki 

Aneta Mlącka 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udz

iału stron oraz uczestników postępowania 

w  dniu  3  stycznia  2023  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2022 r. przez wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą 

w Pruszkowie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Narodowy Instytut  Fryderyka 

Chopina z siedzibą w Warszawie 

przy udziale: 

1)  wykonawcy: 

Skanska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego  przystąpienie  

do pos

tępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

2)  wykonawcy: 

Mostostal  Warszawa  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

3)  wykonawcy:  NDI 

S.A.  z  siedzibą  w  Sopocie,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

postanawia: 

 
1.  umarza pos

tępowanie odwoławcze; 

2.  nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowe

go  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy: STRABAG Sp. z 

o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwoty 18 000,00 zł. (słownie: 

osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od 

odwo

łania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  

14  dni  od  dnia  jeg

o  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby O

dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  

………………………………………. 

Członkowie:    

………………………………………. 

………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 3282/22 

U z a s a d n i e n i e 

Narodowy Instytut  Fryderyka  Chopina  z  siedz

ibą  w  Warszawie  (dalej: 

„zamawiający”)  prowadzi,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - zwanej dalej „ustawa 

Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu ograniczonego 

o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych pn. „Budowa Międzynarodowego Centrum 

Muzyki  w  Żelazowej  Woli",  nr  referencyjny:  ZP.25.47.2022.1  (dalej  „postępowanie”  lub 

„zamówienie”). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  28  listopada  2022  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 229-660207. 

W dniu 8 grudnia 2022 r. 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione 

odwołanie  przez  wykonawcę:  STRABAG Sp. z o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie  (dalej 

„odwołujący”),  wobec  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności  zamawiającego, 

polegających  na  ustaleniu  treści  Ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  (dalej  „SWZ”),  w  tym  wzoru  umowy  w  sposób  naruszający  przepisy 

ustawy Pzp i kodeksu cywilnego. 

Odw

ołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1.  art.  16  pkt  1,2,3  i  a

rt.  112  ust.  1,  art.  116  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  określenie  

w rozdziale IX ust. 1 pkt 2 ppkt a - 

g, j SWZ warunków udziału w postępowaniu w sposób 

nieproporcjonalny  niejasny,  uniemożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy,  w  tym 

wymagane  minimalne  zdolności  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  

tj.  kierownika  budowy,  kierowników  poszczególnych  branż  oraz  Koordynatora 

Technologii Scenicznych;  

2.  art.  16  pkt  1,  2  i  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  647  kc 

poprzez  niejednoznaczne  okre

ślenie  czy  zamawiający  dokona  odbioru  końcowego 

warunkowego w sytuacji wystąpienia nieistotnych wad i usterek oraz poprzez zawarcie w 

tre

ści  wzoru  umowy  postanowień  dających  zamawiającemu  możliwość  wstrzymania 

płatności  wynagrodzenia  do  momentu bezusterkowego odbioru  końcowego  przedmiotu 

umowy  oraz  liczenia  terminu  gwarancji  od  podpisania  takiego  protokołu  podczas  gdy 

odmowa  podpisania  taki

ego  protokołu  jak  i  brak  zapłaty  umówionego  wynagrodzenia, 

zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą sądów, mogą mieć miejsce wyłącznie w przypadku 

stwierdzenia istnienia wad istotnych obiektu;  

3.  art.  16  ustawy  Pzp,  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp,  art.  134  ust.  1  pkt  20,  art.  433  pkt  1  i  2 

ustawy Pzp w związku z art. 353

kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 kc w zw. z art. 483 

kc  i  art.  473  §  1  kc  ze  względu  na  zastrzeżenie  w  §  18  ust  1-4  ust  14  Umowy  kar 

umownych  rażąco  wygórowanych  lub  zastrzeżenie  kar  w  sposób  nieprecyzyjny  lub  za 

opóźnienie;  zamawiający  zastrzegł  również  górny  limit  kar  umownych  w  §18  ust.  19 

Umowy  na  poziomie  50%  wartości  umowy  co  w  ocenie  wykonawcy  jest  poziomem 

wygórowanym i znacząco odstającym od realiów rynkowych, górny limit wszystkich kar 

nie  powinien  przekraczać  łącznie  wysokości  kary  z  tytułu  odstąpienia  od  umowy  (§  18 

ust.  14  Umowy

)  który  w  ocenie  wykonawcy  nie  powinien  przekraczać  20%  wartości 

wynagrodzenia brutto;  

art. 16 pkt 1,2,3, art. 99 pkt 1, 4 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust 1 ustawy Pzp art. 577 

§  1,  4  kc  w  zw.  z  art.  656  §  1  w  zw.  z  art.  638  §  2  kc  poprzez  nieokreślenie  i 

pozostawienie  na  dowolne  wskazanie  przez  wykonawców  długości  trwania  okresu 

gwarancji  podczas  gdy  zaoferowanie  różnego  okresu  długości  gwarancji  spowoduje 

nieporównywalność ofert;  

art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 353

 kc w zw. z art. 

647  i  art.  649  kc  poprzez  przewidzenie  przesłanek  zmiany  umowy  w  §  22  ust  4 

wyłącznie  w  zakresie  zmiany  terminu  bez  zmiany  przysługującego  wykonawcy 

wynagrodzenia,  podczas  gdy:  wykonawca  nie  ponosi  odpowiedzialności  za  zdarzenia 

tam  wymien

ione  nie  ma  na  nie  wpływu  i  jednocześnie  są  to  zdarzenia  które,  albo 

wynikają  z  wyłącznej  winy  zamawiającego  lub  organów  administracji  publicznej,  

za  działania  lub  zaniechania  których  wykonawca  też  nie  odpowiada  lub  zdarzeń 

ogólnych,  na  których  żadna  ze  stron  nie  ma  wpływu,  co  powoduje  naruszenie  klauzuli 

abuzywnej  i  niezasadnego  oraz  nadmiernego  przerzucenia  ryzyka  na  wykonawcę; 

ograniczenie możliwości zmiany umowy wyłącznie do terminu w sposób nieuzasadniony 

potrzebami  zamawiającego  uprzywilejowuje  pozycję  zamawiającego  i  narusza  zasadę 

równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami 

współżycia  społecznego,  godzi  w  naturę  stosunku  prawnego,  naruszając  tym  samym 

równowagę  kontraktową  stron  oraz  stanowi  nadużycie  przez  zamawiającego 

przysługującego  mu  prawa  podmiotowego  ukształtowania  istotnych  postanowień 

umownych;  

6.  art.  16  pkt  1,2,3  i  art.  122  ust.  1  i  art.  116  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  opisu 

wymagań  co  do  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  sposób  ze  sobą 

sprzeczny,  niejasny,  nieprecyzyjny  co  uniemożliwia  określenie  warunków  udziału  

w postępowaniu, przez co nie jest możliwe złożenie wniosku a następnie oferty; 

7.  art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp 

w zw. z art. 58 § 1 i 2 i art. 5 kc w zw. 8 ust. 1 ustawy 

Pzp poprzez sformułowanie § 24 projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie 

prawidłowej  i  zgodnej  z  celem  przepisów  ustawy  zmiany  wysokości  wynagrodzenia 

wykonawcy  w  sytuacji  zmiany  cen  mater

iałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją 

zamówienia  w  przypadku,  gdy  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  której 

przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy.  

Mając  na  uwadze  powyższe  zarzuty,  wykonawca  Strabag  wniósł  o  nakazanie 

z

amawiającemu  dokonania  czynności  -  zmiany  treści  SWZ  i  załącznika  do  SWZ 

Projektowane  postanowienia  umowy  poprzez  nadanie  im  treści  zgodnej  z  przepisami  

i zasadami prawa oraz określenia ich w sposób jednoznaczny i precyzyjny. Mając na uwadze 

zasadę,  iż  gospodarzem  postępowania  a  jedocześnie  decydentem  w  sprawie  nadawania 

brzmienia  poszczególnym  zapisom  umowy  jest  zamawiający,  odwołujący  wskazał  

na 

możliwe i rekomendowane przez niego nadanie brzmienia poszczególnym zapisom.  

Izba  ust

aliła, że zamawiający w dniu 12 grudnia 2022 r. poinformował wykonawców  

o  m

ożliwości  zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego.  W  terminie 

o

kreślonym  w  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego  zgłosili  swoje  przystąpienie  wykonawcy:  Skanska  S.A.  z  siedzibą  

w  Warszawie, 

Mostostal  Warszawa  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  NDI  S.A.  z  siedzibą  

w Sopocie. 

Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy 

odpowied

ź  na  odwołanie  (pismo  z  30  grudnia  2022  r.),  wnosząc  o  ich  oddalenie  jako 

niezasadnych. W  pi

śmie poinformował, że dokonał zmian we wzorze umowy, spełniających 

większość  żądań  odwołujących,  w  szczególności  w  zakresie  wysokości  kar  umownych, 

postanowie

ń  w  zakresie  wynagrodzenia  oraz  jego  waloryzacji.  Ponadto  zamawiający 

dokonał  zmiany  warunków  udziału  w  postępowaniu,  wymaganych  dokumentów  składanych 

wraz  wnioskiem  oraz  terminu  składnia  wniosków  tym  samym  spełniające  większość  żądań 

odwołujących.  Jednocześnie  stwierdził,  że  nie  dokonał  zmian  zapisów  Rozdziału  IX  pkt  2 

SWZ  (w  zakresie  kryteri

ów  selekcji  na  potrzeby  sporządzenia  rankingu  wniosków)  oraz 

rozdziału  XIX  pkt  1  SWZ  (w  zakresie  kryteriów  oceny  ofert),  oprócz  zmiany  w  zakresie 

usu

nięcie  wymogu  zatrudnienia  w  oparciu  o  umowę  o  pracę  eksperta  w  zakresie 

wykonywania badań akustycznych.  

O

dwołujący  3  stycznia  2023  r.  złożył  do  akt  sprawy  pismo  procesowe  w  którym 

oświadczył,  iż  cofa  odwołanie  w  niniejszej  sprawie  i  wnosi  o  dokonanie  odpowiedniego 

zwrotu  wniesionej  części  opłaty  od  odwołania  na  rachunek  odwołującego.  Przedmiotowe 

pismo  zo

stało  złożone  w  formie  elektronicznej  i  podpisane  przez  osobę  upoważnioną  

do reprezentowania o

dwołującego. 

W tym stanie rzeczy Izba

, działając na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, umorzyła 

p

ostępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia.  

O  kosztach 

postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy Pzp 

w zw. z  § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie 

szcz

egółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wy

sokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  

(Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437) 

orzekając  o  dokonaniu  na  rzecz  odwołującego  zwrotu  

z  rachu

nku  Urzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu,  w  wysokości 

stano

wiącej 90% jego wartości. 

Przewodniczący:  

………………………………………. 

Członkowie:    

………………………………………. 

……………………………………….