KIO 3332/22
Sygn. akt: KIO 3332/22
WYROK
z dnia 9 stycznia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala
Joanna Gawdzik-Zawalska
Renata Tubisz
Protokolant: Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2023
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: PreZero Bałtycka Energia sp. z o.o., ul.
Zawodzie 5, 02-981 Warszawa oraz Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 18,
02-981 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa, Plac
Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa,
przy udziale wykonawcy:
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie
sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy
przedsiębiorstwa w części, w jakiej zastrzeżone informacje zostały odtajnione przez
zamawiającego,
KIO 3332/22
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa
w
części, w jakiej zastrzeżone informacje nie zostały odtajnione przez zamawiającego
i nakazuje zamawiającemu w zadaniu nr 8: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty,
odtajnienie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
wraz z załącznikami złożonych przez wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.
oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert,
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa, Plac
Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa
w części 1/5 oraz odwołującego: konsorcjum PreZero
Bałtycka Energia sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa oraz Remondis sp. z o.o.,
ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa
w części 4/5, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tj. konsorcjum
PreZero Bałtycka Energia sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa oraz Remondis
sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa, Plac Bankowy 3/5, 00-950
Warszawa, na rzecz
odwołującego, tj. konsorcjum: PreZero Bałtycka Energia
sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa oraz Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie
18, 02-981 Warszawa,
kwotę 840 zł 00 gr (słownie: osiemset czterdzieści złotych zero
groszy).
KIO 3332/22
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………
.…………………
………………….
KIO 3332/22
Sygn. akt KIO 3332/22
UZASADNIENIE
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa, Plac Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości położonych w dzielnicach Bielany,
Żoliborz, Praga-Południe, Praga-Północ, Rembertów, Wawer, Wesoła, Ursynów i Wilanów
m.st. Warszawy (Zadania nr 1, 5, 6 i 8)
”, numer referencyjny: ZP/GP/271/IV-59/22.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 13.04.2022 r., nr 2022/S 073-195721.
W dniu 12.12.2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: PreZero Bałtycka
Energia sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa oraz Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie
18, 02-981 Warszawa (
dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r.
poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.)
, zwanej dalej: „uznk”, w zw.
z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty MPO, w sytuacji gdy została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji
w rozumieniu uznk, który polegał na dopuszczeniu się
manipulacji ceną w ramach cenowych kryteriów oceny ofert, w wyniku czego oferta
złożona przez MPO została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, gdy tymczasem
oferta tego wykonawcy nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, a
więc nie powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów ustawy
Pzp,
2) art. 226 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 58 § 2 ustawy Kodeks
cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 ze zm.), zwanej
dalej: „kc”, w zw. z art. 16 pkt 1
w zw. z art. 17 ust. 1 w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
MPO pomimo tego, że oferta tego wykonawcy, jako sprzeczna z zasadami współżycia
społecznego, jest nieważna, co opisano w dalszej części niniejszego odwołania,
3) art. 18 ust. 3 w zw. z art. 18 ust. 1 w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
uznk w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy
Pzp poprzez niezasadne przyjęcie, że informacje
zawarte w Sekcji II.2, III pisma wykonawcy MPO z dnia 26.09.2022 r. oraz w d
ołączonych
do tego pisma załącznikach (z wyjątkiem załącznika nr 8 i 9 i częściowo załącznika nr 2),
KIO 3332/22
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez MPO, a w ślad za tym zaniechanie udostępnienia wskazanych
dokumentów odwołującemu, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia naczelnej
zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania, - a także
utrudnia wykonawcom udział w postępowaniu, pozbawiając ich możliwości weryfikacji
poprawności oferty złożonej przez MPO, co jednocześnie prowadzi do naruszenia zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz jest
niezgodnie z zasadami proporcjonalności,
ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu z pkt 3) - art. 226 ust. 1
pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty MPO w sytuacji, gdy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia, a co najmniej w sytuacji, gdy wykonawca MPO nie udźwignął
ciążącego na nim ciężaru dowodowego wykazania, że jego oferta nie zawiera ceny
rażąco niskiej. Przedstawione przez MPO wyjaśnienia w zakresie kalkulacji stawki za
transport 1 km 1 Mg odpadów są niewiarygodne, nie zostały poparte wystarczającymi
dowodami, które mogłyby być uznane za wiarygodne i adekwatne do twierdzeń MPO w
zakresie rynkowego charakteru zaoferowanej ceny. Przyjęcie przez zamawiającego takich
wyjaśnień i dokonanie po ich otrzymaniu wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej
świadczy przy tym o tym, że zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej,
merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez MPO i poprzestał na jedynie formalnej
ich ocenie, co z kolei świadczy o naruszeniu przez zamawiającego podstawowych zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego
i uczciwego traktowania wykonawców,
5) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 253 ustawy
Pzp poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że
o
dwołujący nie udzielił wyjaśnień dotyczących istotnego elementu składowego ceny
oferty,
będącego także kryterium oceny ofert o wadze 30%, tj. stawki za 1 km transportu
1 Mg odpadów w zakresie wymaganym przez zamawiającego, a przedłożone przez
o
dwołującego dowody nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, pomimo że odwołujący
udzielił zamawiającemu szczegółowych wyjaśnień w zakresie kalkulacji stawki za 1 km
transportu 1 Mg odpadów, przedłożył zamawiającemu szereg dowodów potwierdzających
zasadność i realność zaoferowanej ceny, a tym samym zadośćuczynił wezwaniu
z
amawiającego. Odrzucenie oferty odwołującego pomimo tak obszernych i rzetelnych
wyjaśnień świadczy o tym, że zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej,
merytorycznej analizy tych wyjaśnień, co z kolei świadczy o naruszeniu przez
z
amawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców.
KIO 3332/22
Ponadto z
amawiający nie uzasadnił w sposób należyty podstaw prawnych swojej decyzji.
ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu z pkt 5) - art. 224 ust. 1
w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania o
dwołującego do
złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny w sytuacji, w której
w następstwie złożonych przez odwołującego wyczerpujących wyjaśnień, zamawiający
powziął nowe wątpliwości w zakresie przyjętych przez odwołującego założeń lub
przedłożonych dowodów.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„(…) 9. Aukcję elektroniczną (dotyczącą Zadania nr 8) wygrał wykonawca MPO. Co istotne,
wygrał aukcję pomimo tego, że zaoferował Zamawiającemu świadczenie usługi za ceną
jednostkową 604,18 zł, a stawkę za transport określił na poziomie 14 groszy za 1 km
transportu 1 Mg odpadów. Z kolei Odwołujący, którego oferta zajęła w tzw. rankingu ofert
drugie miejsce, zaoferował cenę jednostkową za odbiór odpadów w wysokości 450,40 zł, a
stawkę za transport określił na poziomie 20 groszy. MPO zaoferował więc najniższą stawkę
za transport odpadów i zarazem najwyższą za odbiór odpadów, która w tym Postępowaniu
wyniosła średnio 496,71 zł, co wskazuje na manipulację cenami w ramach kryteriów oceny
ofert, w celu uzyskania korzystnej dla siebie punktacji.
10. Mimo jednoznacznej manipulacji przez MPO kryteriami cenowymi w toku trwania aukcji
elektronicznej, w dniu 5 sierpnia 2022 r. Zamawiający poinformował, że uznał ofertę MPO
jako najkorzyst
niejszą w Postępowaniu. Wybór ten (1) został następnie unieważniony przez
samego Zamawiającego, przy czym (jak wskazują na to udostępnione Odwołującemu
dokumenty) unieważnienie nastąpiło w celu wezwania MPO do przedłożenia dokumentów
podmiotowych w trybie
art. 126 ust. 1 Pzp, o które wcześniej MPO nie było nawet wzywane
(sic!). W dniu 16 sierpnia 2022 r. nastąpił ponowny (2) wybór oferty MPO, który został
zakwestionowany przez Odwołującego w drodze odwołania. W wyżej wymienionym
postępowaniu Odwołujący domagał się nakazania odrzucenia oferty MPO, jako złożonej
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a jednocześnie nieważnej, jako sprzecznej
z zasadami współżycia społecznego. Dodatkowo, Odwołujący postawił też w odwołaniu
zarz
ut zaniechania wezwania MPO do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia istotnej części składowej oferty, tj. stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów, w
sytuacji,
w której zaoferowana przez MPO stawka 14 groszy za transport, jest
niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen zaoferowanych w ramach tego
kryterium we wszystkich ofertach niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 1 i 10 Pzp.
11. Zamawiający w dniu 12 września 2022 r. uwzględnił wyżej wymienione odwołanie
w zakresie następujących zarzutów: (…) Postępowanie odwoławcze toczyło się pod
KIO 3332/22
sygnaturą akt: KIO 2224/22. Zamawiający unieważnił też czynność wyboru oferty MPO jako
najkorzystniejszej, wi
ęc dalsze zarzuty zawarte w odwołaniu nie mogły być już
rozpoznawane przez Izbę wobec braku substratu zaskarżenia.
12. Następnie, w dniu 13 września 2022 r. zarówno wykonawca MPO, jak i Odwołujący (ale
już nie inni wykonawcy, którzy złożyli ofertę w postępowaniu) otrzymali od Zamawiającego
wezwanie, skierowane w oparciu o przepis art. 224 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień, w tym
przedstawienia dowodów na okoliczność wykazania realności i prawidłowości wyliczenia
ceny oferty. Wezwanie MPO do wyjaśnień było oczywiste w świetle uwzględnienia zarzutów
wniesionego przez Odwołującego odwołania. Wykonawca MPO złożył wyjaśnienia w dniu 26
września 2022 r. Wyjaśnienia złożył również Odwołujący, wskazując w nich wyraźnie, że
składa je z daleko posuniętej ostrożności, bowiem zakwestionował zasadność wezwania
w drodze odwołania. Wyrokiem z dnia 10 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza
(sygn. akt: KIO 2497/22
) uwzględniła odwołanie Odwołującego i nakazała Zmawiającemu
unieważnienie czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny
oferty na realizację części 4 (zadania 8).
13. Zamawiający, w dniu 9 listopada 2022 r., unieważnił czynność wezwania Odwołującego
do wyjaśnień ceny oferty, po czym następnego dnia Odwołujący (tylko Odwołujący!) otrzymał
kolejne wezw
anie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym
przedstawienia dowodów na okoliczność wykazania realności i prawidłowości wyliczenia
stawki (ceny) brutto za 1
km transportu 1 Mg odpadów stanowiącej istotną część składową
ceny of
erty w niniejszym Postępowaniu w części 4 (Zadaniu 8). Odwołujący, który wyraźnie
odczuwał dążenia Zamawiającego do wyboru oferty MPO i wyeliminowania oferty
Odwołującego, ponownie zakwestionował czynność wezwania go do wyjaśnień. Jednak
również i w tym przypadku (z ostrożności) odpowiedział na wezwanie i przedłożył
Zamawiającemu szereg dowodów wskazujących na realność zaoferowanej przez niego
stawki (ceny) za transport. W toku postępowania odwoławczego, (…) Odwołujący zwracał
uwagę na nierówne traktowanie wykonawców w Postępowaniu, preferowanie przez
Zamawiającego wykonawcy MPO, o czym świadczy całokształt okoliczności faktycznych
sprawy.
(…) Wyrokiem z dnia 5 grudnia 2022 r. (sygn. akt: KIO 3074/22) Krajowa Izba
Odwoławcza oddaliła odwołanie Odwołującego, (…).
14. Zamawiający nie czekał jednak na to, jaki wyrok zapadnie w przedmiotowej sprawie i
jeszcze w dniu 2 grudnia 2022 r. (w godzinach popołudniowych) ponownie (po raz trzeci)
uznał ofertę MPO za najkorzystniejszą w Postępowaniu. Równocześnie odrzucił ofertę
Odwołującego z uwagi na niewykazanie, że zaoferowana przez niego stawka za transport,
nie jest ceną rażąco niską.
II. Czyn nieuczciwej konkurencji (uzasadnienie zarzutu nr 1 z petitum odwołania).
(…) 18. Jak to już zostało wskazane w I pkt niniejszego odwołania, w ocenie Odwołującego
KIO 3332/22
wykonawca MPO (w toku aukcji elektronicznej) dopuścił się manipulacji cenami, będącymi
kryteriami oceny ofert, poprzez drastyczne obniżenie stawki za 1km transportu 1Mg
odpadów i jednoczesne zaoferowanie bardzo wysokiej ceny za odbiór 1 Mg odpadów i ich
transport na odległość do 40 km, w celu wygrania aukcji elektronicznej, wykorzystując
rozkład wag, jaki Zamawiający w SWZ nadał obu kryteriom oceny ofert i swoją szczególną
pozycję, inną niż pozostali wykonawcy biorący udział w Postępowaniu, dzięki czemu (jako
jedyny wykonawca) zaniżył stawkę za transport odpadów do tak niskiego poziomu.
19. MPO jest bowiem spółką komunalną, której jedynym właścicielem jest Zamawiający.
Mocą uchwały z dnia 6 lipca 2017 r. Rady Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 6 lipca 2017
r.
w sprawie wyboru sposoby i formy wykonywania zadania własnego m.st.
Warszawy polegającego na zagospodarowaniu odpadów komunalnych MPO zostało
powierzone zadanie własne z zakresu gospodarki odpadami polegające na
zagospodarowaniu wszystkich odpadów komunalnych pochodzących z terenu Warszawy.
Należy zwrócić uwagę, że przedmiotem niniejszego Postępowania jest wyłącznie odbiór i
transport odpadów. Odebrane z Miasta st. Warszawa odpady są następnie transportowane
do instalacji, w których odpady są zagospodarowywane. Zagospodarowanie odpadów nie
jest objęte przedmiotem niniejszego Postępowania. Wykonawca MPO posiada własne
instalacje, w których zagospodarowywana jest część strumienia odpadów komunalnych (ok.
20%) odbieranych
z terenu całego m.st. Warszawy: (…)
20. Instalacje MPO położone są na terenie m.st. Warszawy. Pozostała część odpadów,
których MPO samodzielnie nie zagospodarowuje, zagospodarowywana jest w instalacjach
obcych (podmiotów zewnętrznych), przy czym to właśnie MPO przeprowadza postępowania
przetargowe na wybór wykonawców, którzy świadczyć będą usługę z zakresu
zagospodarowania odpadów. MPO kształtuje warunki takiego zamówienia, jego zakres,
kryteria oceny ofe
rt, warunki udziału w postępowaniu. MPO decyduje o tym, jakie odpady i
gdzie będą transportowane. W tym właśnie aspekcie Odwołujący upatruje przewagi MPO
nad pozostałymi wykonawcami w niniejszym Postępowaniu. MPO z jednej strony ubiega się
o udzielenie zamówień publicznych na odbiór i transport odpadów z Miasta st. Warszawy
(takiej możliwości Odwołujący nie kwestionuje), a z drugiej strony jest organizatorem
postępowań w przedmiocie zagospodarowania, wykonawcą zagospodarowującym odpady i
równocześnie podmiotem decyzyjnym, co do tego, w jakiej instalacji odpady są
zagospodarowywane.
(…)
21. MPO posiada przewagę nad innymi wykonawcami, biorącymi udział w postępowaniach
na odbiór i transport odpadów, wynikającą z pełnienia funkcji zamawiającego w
postępowaniach na zagospodarowanie odpadów, która wyraża się w realnej możliwości np.
premiowania wyboru instalacji znajdującej się bliżej granic zadania, lub też dalej (gdy
większą wagę w kryteriach oceny ofert uzyska cena), a także w większości
KIO 3332/22
swobodnej decyzji, jakie ilości i do jakiej instalacji (o ile km oddalonej od Warszawy) odpady
będą transportowane. Takiej możliwości nie ma żaden inny wykonawca biorący udział w
niniejszym Postępowaniu, co wykonawca MPO wykorzystał w toku aukcji elektronicznej.
22. W toku aukcji elektronicznej wykonawcy licytowali dwa kryteria cenowe. Pierwsze
kryterium obejmowało cenę za odbiór 1Mg odpadów komunalnych i ich transport na
odległość do 40 km od granicy zadań do instalacji lub stacji przeładunkowych. Drugie
kryterium obejmowało już tylko stawkę za 1km transportu odpadów komunalnych na
odległość powyżej 40km od granicy zadania do instalacji lub stacji przeładunkowej. I tak na
przykład, skoro instalacje MPO położone są w odległości do 40 km od granicy zadania, to
koszt transportu odpadów do tych instalacji jest zagregowany w ramach ceny brutto za
odbiór 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości do 40 km od granicy Zadań do instalacji
lub stacji przeładunkowych, stanowiącej pierwsze z cenowych kryteriów oceny ofert.
23. Z punktu widzenia zarzutów stawianych w niniejszym odwołaniu kluczowe jest
wskazanie, że wykonawcy, składając ofertę w Postępowaniu, nie mają „sztywnej” listy
instalacji, do których będą musieli transportować odebrane odpady w ramach
poszczególnych zadań przez cały okres realizacji kontraktu. Instalacje te są im na bieżąco
wskazy
wane. Wynika to z §38 OPZ w niniejszym Postępowaniu, (…)
24. W tym miejscu Odwołujący pragnie szczególnie podkreślić, że wykonawcy (inni niż MPO)
nie maj
ą wiedzy i gwarancji co do tego, do jakich instalacji odpady będą musiały być przez
niego transportowane przez cały okres realizacji zadania, który szacowany jest na 36
miesięcy.
25. Wiedza, którą mieli wykonawcy składający ofertę w Postępowaniu, kończyła się na
rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: „Zagospodarowanie
odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej
ilości maksymalnej 144 000 Mg”, którego przedmiotem było zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z terenu Miasta st. Warszawy z podziałem na zadania: (…)
26. Najkorzystniejszą ofertę w ramach jednej części zadania złożył wykonawca FBSerwis
Kamieńsk sp. z o.o., w ramach drugiej części – Remondis sp. z o.o. Składając ofertę na
zagospodarowanie odpadów, wykonawcy oświadczali, w których instalacjach do
przetwarzania (odzysku lub unieszkodliwiania) odpadów oraz stacjach przeładunkowych
będą realizować zamówienie. Odwołujący nie zaprzecza, że informacja ta jest informacją
ogólnodostępną, jednak podkreśla, że umowy zawarte w następstwie postępowania na:
„Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego
Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 144 000 Mg”, realizowane są od 1 maja 2022 r.
przez 24 miesiące, czyli do 1 maja 2024 r., z możliwością przedłużenia o 6 miesięcy, czyli do
1 listopada 2024 r. Czas trwania powołanych umów będzie więc znacznie krótszy niż czas
trwania umowy, która zostanie zawarta w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego Postępowania
KIO 3332/22
(36 miesięcy), co rodzi niepewność co do tego, do jakich instalacji odpady będą musiały być
transportowane po wygaśnięciu tamtych umów. Na marginesie zwracamy uwagę na
zagwarantowany umowach na zagospodarowanie minimalny poziom strumien
ia odpadów
(nieproporcjonalny do ilości wskazanej w tytule), co daje swobodę „sterowania strumieniem”
pomiędzy instalacjami. (…)
29. Reasumując, sytuacja MPO (względem pozostałych wykonawców) jest jednak
szczególna. Jako spółka, która częściowo samodzielnie zagospodarowuje odpady
komunalne we własnych instalacjach i która (w pozostałym zakresie) przeprowadza
postępowania na wybór instalacji zewnętrznych, ma realny wpływ na to, w jakiej instalacji
odpady będą zagospodarowywane, czy będą to instalacje bliższe czy dalsze. Formalnie to
Zamawiający wskazuje wykonawcom instalacje, do których odpady mają być
transportowane, jednak nie może budzić wątpliwości, że decyzja taka jest podejmowana w
porozumieniu ze spółką komunalną, której zagospodarowywanie odpadów zostało
powierzone w drodze uchwały, a wręcz to właśnie MPO w sposób faktyczny
decyduje, do której instalacji odpady mają być transportowane. Sytuacja MPO jest więc w
sposób obiektywny różna, tj. bardziej korzystna od sytuacji pozostałych wykonawców, którzy
nie mają wpływu na to, do której instalacji lub stacji przeładunkowej będą musieli
transportować odpady odebrane z terenu m.st. Warszawa. Wykonawcy nie wiedzą, czy
będzie to teren m.st. Warszawa lub pobliski obszar, położony w odległości do 40
km od granicy zadania, czy teren położony dalej, nawet kilkaset kilometrów od granicy
zadania. To z kolei oznacza, że wykonawcy muszą w taki sposób kalkulować obie ceny
wskazane w formularzu ofertowym, aby ceny te były rzetelne i realne i uwzględniały
wszystkie koszty dotyczące położenia instalacji.
30. Odwołujący ponownie zwraca uwagę, że sytuacja MPO wygląda zupełnie inaczej, co
wykonawca wykorzystał w toku aukcji elektronicznej i czym naruszył dobre obyczaje.
Wykonaw
ca wykorzystał bowiem to, że wagi obu kryteriów cenowych są tożsame i (mając
realny wpływ na to, do jakiej instalacji odpady będą transportowane) drastycznie obniżył
stawkę za transport, zakładając w kalkulacjach transport do „bliższych instalacji”,
pozost
awiając jednocześnie bardzo wysoką stawkę za odbiór odpadów i ich transport na
odległość do 40 km po to, aby zagwarantować sobie najwyższą pozycję w toku aukcji
elektronicznej. Realnie nie da się wykonać transportu odpadów za zaoferowaną stawkę
14 groszy za 1 km. Było to niewątpliwie działanie celowe, zamierzone i sprzeczne z dobrymi
obyczajami, bowiem MPO wykorzystało swoją bardziej korzystną sytuację w porównaniu
z innymi wykonawcami, którą przełożyło na przyjęty przez Zamawiającego sposób
przeliczania punktów. Odwołujący nie odmawia MPO złożenia oferty w Postępowaniu, ale
zarzuca temu wykonawcy wykorzystanie swojej pozycji do nierównego konkurowania
z innymi wykonawcami.
KIO 3332/22
35. (…) Takie zachowanie (nieuczciwe, oparte na własnej przewadze, godzące w interesy
pozostałych wykonawców) pozwalało MPO na wygranie aukcji elektronicznej pomimo
pozostawienia wysokiej (najwyższej!) ceny za odbiór odpadów. Należy też pamiętać, że
Zamawiający deklaruje, że na początek 2024 r. planowane jest zakończenie inwestycji, jaką
jest instalacja do termicznego przekształcania odpadów, której inwestorem jest MPO. Miasto
deklarowało nawet, że rozruch samej instalacji ma nastąpić wcześniej i tym samym już
wcześniej będą mogły być tam kierowane odpady. Już w toku postępowania odwoławczego
„w sprawie in-house” MPO deklarowała transport odpadów do własnych instalacji (vide:
pismo z dnia 6 maja 2022 r.), w tym spalarni, wskazując, że będzie to aż 62% całego
strumienia odpadów z m.st. Warszawy. To kolejny przejaw przewagi MPO, która będzie
dążyć do przekierowania odpadów z obsługiwanych przez siebie sektorów właśnie do tej
instalacji, która położona jest przecież w Warszawie. W świetle zapisów SWZ pozostali
wykonawcy nie mogli zakładać w swoich ofertach, że od 2024 r. odpady będą kierowane
właśnie do spalarni. Powyższe stanowi kolejny argument przemawiający za dopuszczeniem
się przez MPO manipulacji przy wykorzystaniu także tej sytuacji. MPO ma wiedzę, której nie
posiadają inni wykonawcy, którą wykorzystał w czasie aukcji. Jak bowiem inaczej
wytłumaczyć tak zawyżoną cenę za odbiór i tak niską cenę za transport, co Odwołujący
antycypował jeszcze na etapie postępowania odwoławczego w sprawie SWZ.
40. Odwołujący poddaje przy tym wątpliwość wcześniejsze twierdzenia MPO, że wysokość
ceny za odbiór odpadów „uwzględnia jedynie pokrycie kosztów związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia oraz zakłada rozsądny zysk”. W ocenie Odwołującego, cena ta jest
zawyżona.
41. Odwołujący wskazuje, że w ramach innych zadań MPO zaoferowała znacznie niższe
stawki z odbiór i jednocześnie wyższe stawki za transport (…)
43. Działanie MPO nie tylko było sprzeczne z dobrymi obyczajami, ale doprowadziło też do
naruszenia interesu pozostałych wykonawców – uczestników Postępowania, którzy nie mogli
dopuścić się podobnych zabiegów, licząc się z tym, że decyzją Zamawiającego transport
odpadów w ich przypadku może odbywać się także na tzw. dalekie odległości. Tymczasem
MPO, wykorzystując swoją uprzywilejowaną pozycję, mogło zaniżyć stawkę za transport (ma
bowiem własne instalacje i ma realny wpływ na to, do jakich instalacji będą musiały być
kierowane) i jednocześnie zawyżać stawkę za odbiór 1 Mg odpadów (stawka pewna, w której
można „ukryć” ryzyko kontraktowe związane z niedoszacowaniem „stawki za 1km
transportu”), dzięki czemu uzyskał korzystną punktację w tzw. rankingu oceny ofert. (…)
47. Manipulacja w ramach kryteriów oceny ofert, jakiej dopuściło się MPO, oznacza, że
realizacja kontraktu w oparciu o ofertę złożoną przez MPO będzie kosztowała Miasto st.
Warszawa, przeszło 30 000 000 zł (30 mln zł) więcej, niż gdyby zadania realizowane było
w oparciu o ceny zaoferowane przez Odwołującego. (…)
KIO 3332/22
III. Nieważność oferty na podstawie innych przepisów (uzasadnienie zarzutu nr 2
z petitum odwołania)
(…) 55. W zaistniałym stanie faktycznym oferta MPO powinna być uznana nie tylko za
sprzeczną z dobrymi obyczajami, ale także z zasadami współżycia społecznego. Z kolei
przepis art. 58 § 2 k.c. stanowi, że: nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami
współżycia społecznego. (…)
(…) Mając na uwadze całokształt okoliczności faktycznych i argumentów natury prawnej
wskazanych w pkt II powyżej (które przywołuje się w tym miejscu), oczywistym jest, że
wykorzystanie przez MPO swojej uprzywilejowanej (względem innych wykonawców) pozycji,
która doprowadziło do zaniżenia przez MPO jednej stawki i zawyżenie innej ceny po to, aby
wygrać aukcję elektroniczną, jest działaniem moralnie nagannym, wypaczającym zasady
uczciwej konkurencji i „zdrowej” rywalizacji o ubieganie się o zamówienie. Takie praktyki
budzą (pośród ogółu przedsiębiorców) dezaprobatę i nie mogą być akceptowane. Oferta
złożona w takich okolicznościach powinna więc
zostać odrzucona jako godząca w zasady
współżycia społecznego, a tym samym nieważna.
IV. Ocena skuteczności zastrzeżenia przez MPO informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa (uzasadnienie zarzutu nr 3 z petitum odwołania)
59. W związku z tym, że wykonawca MPO był wzywany do wyjaśnień ceny swojej oferty,
Odwołujący chciał zapoznać się z wyjaśnieniami złożonymi przez tego wykonawcę. W tym
celu zwrócił się do Zamawiającego ze stosowanym wnioskiem. W odpowiedzi otrzymał
informację, że „że trwa procedura ich odtajniania. Wyjaśnienia stanowią załącznik do
protokołu i zostaną Państwu udostępnione.” W dniu 2 grudnia 2022 r. Odwołujący otrzymał
od Zamawiającego wyjaśnienia złożone przez MPO, ale niepełne, tj. w zasadzie ograniczone
do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, bez merytorycznych wyjaśnień
ceny, jakie MPO złożyło Zamawiającego. W kwestiach merytorycznych, dotyczących samej
ceny, Odwołujący otrzymał jedynie dwa załączniki, odnoszące się do kosztów paliwa, i
możliwość zapoznania się z pkt II.1 wyjaśnień.
60. Proces odtajnienia, o którym Zamawiający informował Odwołującego w toku
korespondencji, ograniczył się więc do odtajnienia niewielkiej części jednego dokumentu
złożonego wraz z wyjaśnieniami, tj. „Zarządzenia określającego zasad bezpieczeństwa
informacji prawnie chronionych w MPO
”. (…)
68. Odwołujący podnosi, że w temu obowiązkowi wykonawca MPO nie sprostał.
Przedstawione przez MPO uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa do złożonych wyjaśnień
ceny ma charakter ogólny, lakoniczny i wręcz schematyczny. Mając na uwadze szablonowy
charakter
uzasadnienia mogłoby ono w zasadzie pasować do każdego postępowania.
W uzasadnieniu próżno szukać uzasadnienia co do istotności oraz wyjątkowości informacji
z punktu widzenia wykonawcy. MPO przedstawiło uzasadnienie oparte na hasłach
KIO 3332/22
i ogólnikach, a faktycznym celem MPO było uniemożliwienie pozostałym wykonawcom
zapoznania się z wyjaśnieniami ceny, a nie ochrona informacji mających wartość
gospodarczą.
69. W pierwszej kolejności Odwołujący zwraca na uwagę na zakres dokonanego przez MPO
zastrzeżenia, tj. Sekcja II.3, III wyjaśnień i załączniki (z wyjątkiem załącznika nr 8 i 9), czyli
de facto cała merytoryczna część wyjaśnień. W odniesieniu do należytej staranności MPO
przy dokonywaniu zastrzeżenia, Odwołujący zwraca uwagę, że zgodnie z treścią pisma
wykonawcy dokonał on zastrzeżenia pkt II.3 a nie II.2. Mimo to, Zamawiający skierował do
MPO
dodatkowe pismo, w którym dopytywał o zakres zastrzeżenia. Wydaje się, że już w tym
momencie naruszył zasady wynikające z art. 18 Pzp, niejako negocjując z wykonawcą MPO,
zakres dokonanego zastrzeżenia, już po jego dokonaniu.
70. Co więcej, decyzja Zamawiającego o zaniechaniu odtajnienia wyjaśnień ceny jest
wadliwa
choćby z tego powodu, że MPO objął swoim zastrzeżeniem w zasadzie całość
merytorycznych
wyjaśnień ceny, gdy tymczasem obiektywnie nie jest możliwe, aby wszystkie
informacje
zawarte w tych wyjaśnieniach posiadały dla wykonawcy wartość gospodarczą.
Znaczna część informacji ma bowiem charakter jawny i wynika przede wszystkim z
warunków danego zamówienia. Część danych jest więc w pewnym sensie narzucona
wykonawcom przy
dokonywaniu kalkulacji (np. czas trwania kontraktu, frakcje odpadów,
ilości odpadów, pojemników etc.), więc nie ma podstaw do tego, aby dane te podlegały
utajnieniu.
(…)
74. Po drugie, Odwołujący zarzuca, że wykonawca MPO nie wykazał, że objętej
zastrzeżeniem części wyjaśnień znajdują się informacje mające dla niego wartość
gospodarczą, pomimo tego że jest to kluczowa przesłanka z punktu widzenia oceny, czy
wykonawca miał podstawę do objęcia tych informacji zastrzeżeniem.
(…) W ocenie Odwołującego naprawdę trudno sobie wyobrazić, aby kalkulacja cenowa
sporządzona na potrzeby konkretnego postępowania, w konkretnych warunkach
narzuconyc
h wymogami SWZ, pozwalała konkurencyjnym wykonawcom na „rozpracowanie”
całej strategii funkcjonowania przedsiębiorstwa, nawet jeśli kalkulacja ta poparta jest jakimiś
dowodami (czego Odwołujący nie jest w stanie zweryfikować). Wydaje się, że twierdzenia
MP
O to jedynie groźnie brzmiące hasła, jednak zupełnie gołosłowne, za którymi jednak nie
stoi żadna wartość gospodarcza. Odwołujący wskazuje, że w tym zakresie w wyjaśnieniach
brak żadnego uzasadnienia, tym bardziej dowodów potwierdzających te twierdzenia.
77. W odniesieniu do wynagrodzeń pracowników MPO, to trudno sobie wyobrazić, aby
w wyjaśnieniach ceny wykonawca rzeczywiście przedstawiał zasady kształtowania
wynagrodzenia swoich pracowników. Nie jest też zrozumiałe, jaką wartość gospodarczą dla
przedsiębiorcy ma wskazanie w kalkulacji cenowej, jakie koszty pracownicze założył.
KIO 3332/22
Zdaniem Odwołującego taka informacja sama w sobie nie ma wartości gospodarczej dla
przedsiębiorstwa. Odwołujący zwraca uwagę, że wykonawca nawet nie próbował wykazać
takiej wartości, nie wskazywał na swoje negatywne doświadczenia dotyczące np. prób
podkupowania pracowników przez konkurencję.
78. Odwołujący poddaje też w wątpliwość twierdzenia MPO co do braku powszechnego
dostępu do informacji zawartych w zastrzeganych przez MPO dokumentach. Zgodnie
z twierdzeniami MPO w zastrzeżonej części wyjaśnień znajdują się informacje, które
wskazują na potencjał techniczny, wyposażenie i zasady współpracy z partnerami
biznesowymi MPO. Twierdzenia te są o tyle zaskakujące, że MPO, jako spółka komunalna,
nie działa na takich samych zasadach, jak np. Odwołujący. Zobowiązana jest między innymi
do stosowania ustawy Pzp, wiążą ją postanowienia ustawy o dostępie do informacji
publicznej. Co do zasady więc zasady współpracy z partnerami biznesowi MPO powinny być
znane lub możliwe do poznania przez każdego zainteresowanego. Podobnie wygląda
kwestia potencjału technicznego MPO, który w zasadniczej mierze jest wynikiem
rozstrzygniętych postępowań o udzielenie zamówienia w przedmiocie dostawy określonych
sprzętów, pojazdów etc. (…)
80. Mając powyższe na uwadze, wykonawca MPO nie wykazał, że podejmuje realne
działania mające na celu utrzymanie informacji w poufności. Co więcej, Odwołujący zwraca
uwagę na to, że w powoływanym przez MPO zarządzeniu z 2017 r., określającym Zasady
Bezpieczeństwa Informacji Prawie Chronionych w Miejskim Przedsiębiorstwie Oczyszczania
w m.st. Warszawie Spółka z o.o. mowa jest o „dokumentacji związanej z udziałem Spółki
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego lub związaną z prowadzonym
postępowaniem”, co jest pojęciem nieostrym, które nie pozwala na jednoznaczne
przesądzenia, jakie dokładnie informacje sama spółka MPO uważa, że posiadają walor
tajemnicy przedsiębiorstwa. (…)
82. Podsumowując, Odwołujący stoi na stanowisku, że dokonane przez MPO zastrzeżenie
nie miało w rzeczywistości na celu ochrony dostępu do informacji, które faktycznie mają dla
wykonawcy wartość gospodarczą, a jedynie uniemożliwienie konkurentom wglądu w złożone
wyjaśnienia, co Zamawiający wspierał, a co miało doprowadzić wyłącznie do pogorszenia
pozycji procesowej Odwołującego w toczącym się postępowaniu odwoławczym.
V. Niesprostanie przez MPO ciężarowi wykazania, że zaoferowana przez wykonawcę
cena nie je
st ceną rażąco niską (uzasadnienie zarzutu nr 4 z petitum odwołania)
(…) 88. W ocenie Odwołującego nie jest możliwa realizacja przedmiotu zamówienia za cenę
zaoferowaną przez MPO przy założeniu, że Wykonawca uwzględnił wszystkie elementy,
składające się na opis przedmiotu zamówienia w zakresie transportu odpadów identyczne
dla wszystkich wykonawców (vide zarzut dot. manipulacji). W ocenie Odwołującego, stawka
KIO 3332/22
ta (mając na uwadze możliwość transportu odpadów do dalszych instalacji) powinna wynieść
co najmniej 18
– 19 groszy. W ocenie Odwołującego nie jest obiektywnie możliwe
transportowanie odpadów do instalacji położonej w odległości 250 km od granicy zadania (w
linii prostej, tak jak wskazuje Zamawiający we wzorze zawartym w SWZ) przy stawce
zaledwie 14 gro
szy. O nierealności ceny zaoferowanej przez Wykonawcę świadczy
minimalny zakres elementów kosztotwórczych, które należy wycenić w ramach transportu
odpadów, a którego MPO nie uwzględnił należycie w stawce za transport odpadów takich
jak:
1) wycena ryzyka z
miany lokalizacji instalacji, do której przekazywane są odpady –
zwiększenie lub zmniejszenie odległości do instalacji;
2) przyjęte założenia co do odległości, liczby transportów, rodzaju pojazdów, zaangażowania
pracowników, średniej wagi odpadów danej frakcji w transporcie;
3) koszt paliwa;
4) koszt, ubezpieczenia, opłat drogowych;
5) koszty pracownicze.
Co więcej, w powołanym wcześniej wyroku Izby w sprawie tzw. in-house Izba zwróciła
uwagę na brak stosownych zasobów technicznych, które pozwalałyby MPO na wykonywanie
transportu odpadów na dalsze odległości. (…)
89. W tym miejscu Odwołujący zaznacza, że nie dysponuje pełnymi wyjaśnieniami ceny
MPO ani dowodami do nich załączonymi, ale z ostrożności procesowej odnosi się to ich
treści, opierając się na własnych założeniach, wiedzy i doświadczeniu nabytym w trakcie
realizacji tego sektora dotychczas, oświadczeniach Zamawiającego i MPO dot. odbioru i
transportu odpadów w trakcie postępowania dot. in-house, założeń Zamawiającego co do
kalkulacji ceny w tym postępowaniu formułowanych względem Odwołującego (np.
ładowności, kosztów paliwa). Dopiero udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień ceny MPO
wraz z dowodami pozwoliłoby na kompleksową analizę tej kwestii. (…)
94. W Postępowaniu oczywiste jest, że cena jednostkowa za transport 1 Mg odpadów
w przeliczeniu na 1 km, stanowi istotną część składową ceny oferty MPO – okoliczność
bezsporna. Sam Zamawiający nadał cenom jednostkowym charakter istotny poprzez
obliczenie należnego wynagrodzenia właśnie na podstawie takich cen jednostkowych,
a ponadto poprzez uznanie cen jednostkowych za kryteria oceny ofert. Wobec tego,
wysokość każdej ze stawek stanowi istotną część składową ceny oferty każdego z
wykonawców biorących udział w Postępowaniu.
95. W wyjaśnieniach ceny MPO wskazuje m.in. na poniższe okoliczności:
(…) 2) MPO „wskazał szczegółowe informacje dotyczące wyjątkowo korzystnych warunków
usług, które pozwoliły Wykonawcy złożyć ofertę z ceną 14 groszy za transport 1 Mg/km
odpadów” – według najlepszej wiedzy Odwołującego nie istnieją i nie mogą istnieć żadne
KIO 3332/22
wyjątkowo korzystne warunki, które pozwoliłyby któremukolwiek wykonawcy na obniżenie
ceny za transport odpadów przy założeniu, że wykonawca kieruje się wymogami
wskazanymi przez Zamawiającego w SWZ i nie ma żadnych dodatkowych informacji o
warunkach realizacji przedmiotowego zamówienia. Przede wszystkim należy odnieść się do
kwestii transportu odpadów do dalszych instalacji – wykonawcy nie mogą poprzestać na
wyliczeniu kosztów transportu odpadów do jednej konkretnej instalacji, ponieważ to miejsce
docelowe może się zmienić – stąd stawka za transport 1 Mg odpadów na 1 km musi
uwzględniać wszystkie koszty realizacji usługi tak dla transportu odpadów na odległość np.
60 km, jak i 500 km, a także tak i 1 stycznia 2023 r., jak i 1 stycznia 2025 r. – a w
szczególności nie może być zakładane, ze MPO zakończy realizację przedsięwzięcia
instalacji do termicznego przekształcania odpadów w zakładanych terminach, które
dotychczas wielokrotnie ulegały przedłużeniu (vide pismo MPO z postępowania in-house z 6
maja 2022 r.);
(…) 5) MPO powołało się na informacje dot. „poziomu i zasad kształtowania wynagrodzenia
pracowników MPO” – Odwołujący zwraca przy tym uwagę, że z ogólnodostępnych informacji
dostępnych w sieci wynika, że MPO zmaga się presją podwyżek ze strony pracowników,
którzy np. protestują, domagając się wzrostu płac – skoro Zamawiający, będąc w posiadaniu
dowodów w postaci umów o pracę, jakie przedłożył Odwołujący w ramach swoich wyjaśnień,
poddaje w wątpliwość założenia płacowe Odwołującego, to tym bardziej powinien je mieć
w związku z sytuacją MPO i założeń tego wykonawcy co do kosztów zatrudnienia;
(…) 7) MPO opisuje „zasady współpracy z partnerami biznesowymi MPO”, a z drugiej strony
w ofercie deklaruje realizację zamówienia bez udziału podwykonawców (i to samo podkreśla
dalej w wyjaśnieniach ceny) – trudno zatem zakładać, że jakakolwiek współpraca ma
odniesienie do stawki za transport odpadów.
Do dalszej części wyjaśnień ceny MPO Odwołujący nie uzyskał do tej pory dostępu –
Zamawiający nie przekazał mu wyjaśnień ceny od drugiej połowy str. 4 do końca str. 12, ani
dowodów załączonych do pisma.
96. Warto zwrócić uwagę na pismo MPO do Zamawiającego z dnia 4 listopada 2022 r.,
w którym odnosi się do ceny oferty Odwołującego i wskazuje, że:
1) "(…) za przyjętą cenę 20 groszy nie da się wykonać przedmiotu zamówienia”;
2) stawka za 1 litr oleju napędowego, która jest dostępna Odwołującemu (6,13 zł netto), nie
jest dostępna MPO, które musi uwzględnić co najmniej stawkę: 6,69 zł;
3) według wyliczeń MPO poziom spalania paliwa przez pojazd hakowy z przyczepą
załadowany odpadami wynosi nie mniej niż 43 litry na 100 km;
4) MPO zakłada, że jednorazowy transport odpadów zielonych obejmie maksymalnie 18 Mg
na pojazd.
Z kolei w piśmie procesowym z dnia 1 grudnia 2022 r. w sprawie KIO 3074/22 MPO wyliczał
KIO 3332/22
z kolei, że stawka za transport powinna kształtować się na poziomie 0,43 zł (transport do
instalacji FBserwis) i 0,48 zł (transport do instalacji Remondis).
Odwołujący nie zgadza się z powyższymi stwierdzeniami i przedstawił własne. Powstaje
pytanie
– w jaki sposób MPO uwzględniło powyższe założenia we własnych wyjaśnieniach
ceny?
(…)
107. Zamawiający powinien był zbadać ofertę MPO z co najmniej taką samą dokładnością,
jak zbadał ofertę Odwołującego, wziąć pod uwagę kalkulacje, założenia i informacje
przedłożone przez MPO i Odwołującego i zbudować jednolity wzorzec oceny kalkulacji ceny
transportu odpadów. Sprawiedliwa ocena według takiego wzorca prowadzi do wniosku, że
cena MPO jest rażąco niska, a cena oferty odwołującego prawidłowa.
VI. Brak podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego (uzasadnienie zarzutu nr 5
z petitum odwołania)
108. Jak to już zostało wskazane na wstępie, pismem z dnia 13 września 2022 r. Odwołujący
otrzymał od Zamawiającego wezwanie, skierowane na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, do
złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów na okoliczność wykazania realności i
prawidłowości wyliczenia ceny oferty.
109. Pomimo zakwestionowania te
j czynności w drodze odwołania do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, Odwołujący złożył Zamawiającemu, w zakreślonym przez niego terminie,
stosowne wyjaśnienia, dołączając do nich szereg dowodów. Wyrokiem z dnia (…) wydanym
w sprawie KIO 2497/22, Izba
uwzględniła odwołanie Odwołującego i nakazała
Zamawiającemu m.in. unieważnienie czynności wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny oferty na realizację części 4 (zadania 8).
110. W następstwie, w celu wykonania wyżej wymienionego wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 10 października 2022 r., Zamawiający unieważnił czynność
z
13 września 2022 r., polegającą na wezwaniu Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w zakresie ceny oferty na realizację części 4 (zadania 8), po czym następnego dnia
skierował do Odwołującego kolejne wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z pismem Zamawiającego: (…)
112. Pomimo złożenia Zamawiającemu obszernych wyjaśnień, popartych kilkudziesięcioma
do
wodami, pismem z dnia 2 grudnia 2022 r. Zamawiający przekazał informację, że odrzucił
ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 225 ust. 5 i 6Pzp,
ponieważ (zdaniem Zamawiającego) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zamawiający wskazał przy tym, że: „Wykonawca wezwany do udzielenia
wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy nie udzielił wyjaśnień dotyczących istotnego
elementu składowego ceny oferty będącego także kryterium oceny ofert o wadze 30%
tj. stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów w pełnym zakresie wymaganym przez
Zamawiającego, a złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
KIO 3332/22
podanej w ofercie ceny”. (…)
115. Pierwszą z tych okoliczności są przyjęte przez Odwołującego koszty paliwa.
W pierwszej kolejności Odwołujący zwraca uwagę na to, czego dotyczyły wątpliwości
Zamawiającego i jakie pytania w tym zakresie Zamawiający zadał Odwołującemu. (…)
(…) Odwołujący zaprzecza, że nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego fakt
uzyskania rabatów na zakup paliwa. Jak bowiem Zamawiający sam dostrzegł, Odwołujący
dołączył do wyjaśnień fakturę na zakup paliwa, której cena jest niższa niż hurtowa cena litra
oleju napędowego z tego dnia, która wynika z cennika orlen.pl.
121. Faktura pochodzi od innego dostawcy niż Orlen i opiewa na niższą wartość niż cena
producenta. W ten sposób wykonawca udowodnił fakt posiadania rabatów i możliwości
uzyskania niższych kosztów paliwa niż by to mogło wynikać z cenników orlen.pl.
122. W odniesieniu do kwestii rabatów, Odwołujący wskazuje także, że o posiadanych
rabatach na zakup paliwa informował Zamawiającego jeszcze w wyjaśnieniach z dnia 26
września 2022 r. Zamawiający dokonał wnikliwej analizy tych wyjaśnień i uwzględniając ich
treść, skierował do odwołującego kolejne wezwania z dnia 10 listopada 2022 r., w których
w ogóle nie odnosił się do kwestii rabatów na zakup paliwa. Tymczasem w informacji
o odrzuceni
u oferty Odwołującego wskazuje, że Odwołujący nie wskazał, jakiego rzędu są to
rabaty i jak są obliczane. Przedkładając Zamawiającemu fakturę zakupu, która pokazuje
niższe ceny niż te, wynikające z oficjalnych stron producenta, Odwołujący wykazał
uzyskiwan
e rabaty. Za wręcz kuriozalne należy uznać pogląd forsowany przez
Zamawiającego w informacji z dnia 2 grudnia 2022 r., jakoby o fakcie
naliczenia rabatu miałaby świadczyć pozycja na fakturze „rabat”. Zamawiający wręcz „na
siłę” poszukuje argumentów, jakie miałyby świadczyć o tym, że założenia przyjęte przez
Odwołującego są niewłaściwe. Z jednej strony wskazuje, że nie jest w stanie wyliczyć
ewentualnego rabatu, po czym sam stwierdza, że różnica pomiędzy faktyczną ceną, jaką
uiścił wykonawca a tą, wynikającą z cennika orlen.pl wynosi 4%. W czym więc przejawiają
się faktyczne wątpliwości? Zamawiający mógł w tym zakresie zadać dodatkowe pytania, na
które Odwołujący by odpowiedział. Ile podobnych faktur Odwołujący musiałby złożyć, żeby
Zamawiający uznał je za wystarczające dla potwierdzenia, że dokonuje zakupu paliwa w
bardziej korzystnych cenach?
(…)
128. W dalszej kolejności Zamawiający zakwestionował przyjęty przez Odwołującego
w kalkulacji tonaż odpadów na transport, jaki wskazany został w dowodzie „RNC Kalkulacja
transport Zadania 8-
147 km” oaz „RNC Kalkulacja transport Zadanie 8-233 km”. (…)
133. W wyjaśnieniach z dnia 18 listopada 2022 r. Odwołujący odpowiedział na pytania
Zamawiającego i wyjaśnił, na jakiej podstawie przyjął założenia co do tonażu odpadów.
Odwołujący wyjaśnił, że są to wartości możliwe do uzyskania (ale nie maksymalne), przyjęte
na podstawie dotychczasowych doświadczeń Odwołującego co do faktycznych możliwości
KIO 3332/22
załadunku. Odwołujący zaprzeczył twierdzeniu Zamawiającego, że nie jest możliwe
osiągnięcie tonażu 24,9 Mg w przypadku transportu odpadów przy użyciu ciągników
samochodowych z naczepami. Odwołujący dołączył do wyjaśnień dowody w postaci kwitów
wagowych, w których posiadaniu był zresztą Zamawiający, które nie tylko przeczą tezie
o niemożności jednorazowego przewozu odpadów zielonych, bio i zmieszanych na poziomie
24,9 Mg, ale obrazują, że jest możliwy transport odpadów o jeszcze większej masie.
Zamawiający sam zresztą przyznaje się (podając przykłady z KPOK), że zakładany przez
Od
wołującego tonaż jest możliwy do osiągnięcia. W kalkulacji Odwołujący wskazał swoje
złożenia i dążenia, poparte faktycznymi możliwościami załadunku. Odwołujący nie posługuje
się w kalkulacji maksymalnymi możliwościami załadunku, które obrazują kwity wagowe,
a mniejszymi wartościami (pewne założenie tonażowe uwzględniające realne możliwości)
z uwagi na to, że zakłada, że część transportów może zakładać tonaż poniżej, a cześć
powyżej wartości 24,9 Mg, jednak wykazał, że załadunek na takim poziomie jest możliwy.(…)
142. Wzywając Odwołującego do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej stawki za transport,
Zamawiający zwracał uwagę na przyjęty przez Odwołującego poziom spalania, tj. 23,3 litra
ON/100 km (jako średni), który wydawał się Zamawiającemu zaniżony. (…)
144. Również i w tym zakresie Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami.
Odwołujący wyjaśnił, że uwzględnione w kalkulacji spalanie na poziomie 23,30 l/100 km jest
pewną średnią przyjętą na potrzeby sporządzenia kalkulacji. Odwołujący wskazał, że faktem
notoryjnym wydaje się być okoliczność, że spalanie pojazdu zależy między innymi od stylu
jazdy kierowcy. Odwołujący wskazał, że jest możliwe, aby pojazd hakowy z naczepą spalał
43 l/100 km (np. w związku z mało ekonomicznym stylem jazdy kierowcy), ale zaprzeczył
twierdzeniu, że załadowany pojazd hakowy z przyczepą spala co najmniej 43 litry na 100 km,
tj. że jest to spalanie minimalne. Odwołujący wyjaśnił, że spalanie załadowanego pojazdu
hakowego z przyczepą może wynieść nie tylko 23,30 litry na 100 km, ale wartości te mogą
być jeszcze niższe. (…)
146. Odwołujący wyjaśnił Zamawiającemu, że do kalkulacji przyjął pewną średnią, popartą
wiarygodnymi danymi, a nie najniższe możliwe wartości spalania pojazdów
wykorzystywany
ch do świadczenia usługi transport. Twierdzenia te poparł zdjęciami i
nagraniami video. Jednak dowody te również nie satysfakcjonują Zamawiającego (…) Nie
sposób oprzeć się wrażeniu, że jakiego dowodu Odwołujący by nie przedłożył, to
Zamawiający miałby dalsze oczekiwania. Jakie znaczenie ma data transportu dla oceny
możliwości spalania pojazdu? Jakich parametrów trasy Zamawiający oczekuje, skoro
Odwołujący nagrał kilka filmików, z różnych fragmentów trasy. Czy Zamawiający oczekuje
kilkugodzinnego nagrania?
Co więcej, z nagrania widać, jakiego pojazdu
ono dotyczy i że jest to pojazd załadowany odpadami, a tego właśnie
Zamawiający oczekiwał od wykonawcy w wezwaniu. (…)
KIO 3332/22
151. Zamawiający był wzywany także do wyjaśnienia poczynionych założeń co do kosztów
pracowniczych:
(…)
153. W związku z wątpliwościami Zamawiającego związanymi z przedłożonym przez nas
dowodem w postaci umowy o pracę, której okres obowiązywania upływa w dniu 9 grudnia
2022 r., jako kolejny dowód do wyjaśnień została załączona umowa o pracę z kierowcą,
zawarta na czas nieokreślony, potwierdzającą realność przyjętych przez Odwołującego
stawek, nawet w aktualnej sytuacji gospodarczej
. (…)
157. Podsumowując, Odwołujący stoi na stanowisku, że przedłożone przez niego
wyjaśnienia wraz z kilkudziesięcioma dowodami potwierdzają realność zaoferowanej przez
niego stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów. (…)
VII. Zaniechanie wezwania Odwołującego do przedłożenia dodatkowych wyjaśnień
(uzasadnienie zarzutu nr z pet
itum odwołania)
160. Z ostrożności, niezależnie od tego, że w ocenie Odwołującego wykazał on już, że
zaoferowana przez niego stawka za 1 km transportu 1 Mg odpadów jest stawką realną i
została ona należycie skalkulowana, Odwołujący stoi na stanowisku, że argumenty, które
Zamawiający zawarł w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, mogły i powinny być
przedmiotem dalszych wyjaśnień, jeżeli określone kwestie rzeczywiście budzą wątpliwości
Zamawiającego. (…)
163. Takie stanowisko
Zamawiającego jasno wskazuje na to, że tak naprawdę nie dąży do
tego, aby wyjaśnić swoje ewentualne wątpliwości. Odwołujący odpowiedział na wszystkie
pytania, jakie postawił mu Zamawiający, wykazał należytą staranność przy składaniu
wyjaśnień, przedłożył Zamawiającemu kilkadziesiąt dowodów, a mimo tego Zamawiający nie
widzi podstaw do umożliwienia wykonawcy złożenia ewentualnych dalszych wyjaśnień. Takie
działanie świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców w Postępowaniu, zwłaszcza, że
znaczna cześć argumentów, jakie w piśmie z dnia 2 grudnia 2022 r. zawarł Zamawiający to
nowe oczekiwania, których Zamawiający do tej pory nie formułował, jak na przykład kwestia
dotycząca ewidencji zużycia paliw, zakresu opisu stanowiska, rejestracji trasy pojazdu,
spalania śmieciarek. Zamawiający po prostu nie chciał tego zrobić. (…)”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia wyboru oferty MPO jako najkorzystniej w postępowaniu,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, w tym:
4) odrzucenia oferty MPO w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 lub 3 ustawy Pzp,
udostępnienia odwołującemu całości wyjaśnień złożonych przez MPO w odpowiedzi na
wezwanie z
amawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
6) lub odrzucenia oferty MPO w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp .
KIO 3332/22
Pismem z dnia 16.12.2022 r. wykonawca
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
w m.st. Warszawie sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa
(dalej: „przystępujący”)
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba
stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 22.12.2022 r.
przystępujący przedstawił swoją argumentację w sprawie.
Pismem z dnia 23.12.2022 r.
zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o jego oddalenie, zaznaczając jednocześnie, że postanowił częściowo ujawnić
zastrzeżone przez przystępującego dokumenty w zakresie, który przedstawi na posiedzeniu,
co oznacza częściowe uwzględnienie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa.
Następnie pismami z dnia 30.12.2022 r. strony i przystępujący ustosunkowali się do
przedstawionych dotychczas stanowisk i złożonych na posiedzeniu dowodów. Przystępujący
poinformował też o braku sprzeciwu wobec częściowego ujawnienia przez zamawiającego
zastrzeżonych przez niego informacji.
Wobec braku sprzeciwu przystępującego, zgodnie z art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522
ust. 4 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutu
częściowo uwzględnionego przez zamawiającego, tj. zarzutu dotyczącego tajemnicy
przedsiębiorstwa w części, w jakiej zastrzeżone informacje zostały odtajnione
przez zamawiającego.
Pismami z dnia 03.01.2023 r., 04.01.2023 r. oraz 05.01.2023 r. strony
i przystępujący
po raz kolejny
ustosunkowali się do przedstawionych dotychczas argumentacji i dowodów.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości
położonych w dzielnicach Bielany, Żoliborz, Praga-Południe, Praga-Północ, Rembertów,
Wawer, Wesoła, Ursynów i Wilanów m.st. Warszawy. Niniejsze postępowanie odwoławcze
dotyczy Zadania nr 8 (Część 4), tj. świadczenia usług w dzielnicach: Ursynów i Wilanów.
Kryteriami oceny ofert były:
KIO 3332/22
▪ cena brutto
– 30%,
▪ stawka za 1 km transportu 1
Mg odpadów – 30%,
▪ k
ryterium środowiskowe – 20%,
▪ kryterium technologiczne
– 20%.
W przypadku dwóch pierwszych kryteriów oceniana była:
1) cena
brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości do 40 km od granicy
Zadań do instalacji lub stacji przeładunkowych, o których mowa w § 38 OPZ, liczonej
w linii prostej,
2) stawka
za 1 km transportu 1 Mg odpadów komunalnych, dla odległości powyżej 40 km od
granicy Zadań do instalacji lub stacji przeładunkowych, o których mowa w § 38 OPZ,
liczonej w linii prostej (S).
W postępowaniu w części 4 (Zadanie 8) złożono 5 ofert z następującymi cenami:
Nazwa wykonawcy
Adres wykonawcy
Cena brutto
Stawka za 1 km
transportu 1 Mg
odpadów
Lider konsorcjum:
PreZero Bałtycka Energia Sp. z o.o.
Zawodzie 5
02-981 Warszawa
Członek konsorcjum: REMONDIS Sp. z o.o.
ul. Zawodzie 18
02-981 Warszawa
BYŚ W. B.
ARKUSZOWA 43
01-934 WARSZAWA
MIEJSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA W
M. ST. WARSZAWIE Sp. z o.o.
ul. Obozowa 43
01-161 Warszawa
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
LEKARO J. Z.
Wola Ducka 70A
05-408 Glinianka
PARTNER SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SP.K.
Płytowa 1
03-046 Warszawa
Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej ceny kształtowały się w następujący sposób:
Lp.
Nazwa wykonawcy
Adres wykonawcy
Cena brutto
Stawka za 1 km
transportu 1 Mg
odpadów
BYŚ W. B.
ARKUSZOWA 43
01-934 WARSZAWA
505,00 PLN
0,24 PLN
MIEJSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO
OCZYSZCZANIA W M. ST. WARSZAWIE Sp. z
o.o.
ul. Obozowa 43
01-161 Warszawa
604,18 PLN
0,14 PLN
Lider konsorcjum:
PreZero Bałtycka Energia Sp. z
o.o
Zawodzie 5
02-981 Warszawa
450,40 PLN
0,20 PLN
Członek konsorcjum: REMONDIS Sp. z o.o..
ul. Zawodzie 18
02-981 Warszawa
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe LEKARO J. Z.
Wola Ducka 70A
05-408 Glinianka
443,99 PLN
0,31 PLN
PARTNER SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SP.K.
Płytowa 1
03-046 Warszawa
480,00 PLN
0,38 PLN
KIO 3332/22
Pismem z dnia 05.08.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego.
Pismem z dnia 08.08.2022 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty.
W tym samym dniu zamawiający wezwał przystępującego,
na podstawie art. 126 ust.1 ustawy Pzp, do złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Pismem z dnia 16
.08.2022 r. zamawiający ponownie poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty
przystępującego.
W dniu 26.08.2022 r. odwołujący wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji i która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów oraz zaniechanie
wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, tj. stawki za 1 km
transportu 1
Mg odpadów.
Pismem z dnia 12.09
.2022 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Z uwagi na unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, Izba umorzyła
postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp (sygn. akt KIO 2224/22).
Pismem z dnia 13.09.2022 r. zamawiający wezwał przystępującego i odwołującego,
na podstawie art. 224 ust
. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w przedmiocie cen ich ofert.
Zamawiający wskazał: „W szczególności przedstawione wyjaśnienia i dowody mają
wykazać, że zaoferowana cena brutto za 1 km transportu 1 Mg odpadów nie nosi znamion
ceny rażąco niskiej. W wyjaśnieniach prosimy o przedstawienie kalkulacji cenowej i
wskazanie wyjątkowo korzystnych warunków usług, które uzasadniają zaoferowany przez
Wykonawcę poziom cen.”
Pismem z dnia 20.09.2022 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem
o sp
recyzowanie, co budzi jego wątpliwości w cenie
za 1 km transportu 1 Mg odpadów.
Pismami z dnia 26.09
.2022 r. odwołujący i przystępujący złożyli wyjaśnienia wraz
z dowodami. Przystępujący zastrzegł swoje wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Niezależnie od powyższego w dniu 23.09.2022 r. odwołujący wniósł odwołanie,
w którym zarzucił zamawiającemu bezpodstawne wezwanie go do złożenia wyjaśnień rażąco
KIO 3332/22
niskiej ceny. Wyrokiem z dnia 10.10.2022 r. (sygn. akt
KIO 2497/22) Izba uwzględniła
odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty.
Pismem z dnia 09.11.2022 r. zamawiający, w związku z ww. wyrokiem KIO,
unieważnił czynność wezwania odwołującego z dnia 13.09.2022 r. do złożenia wyjaśnień w
przedmiocie ceny jego oferty.
Pismem z dnia 10.11.2022 r. zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty. Zamawiający
wezw
ał w szczególności: „o przedstawienie szczegółowej kalkulacji cenowej w zakresie
stawki (ceny) brutto za 1 km transportu 1 Mg odpadów, szczegółowe uzasadnienie założeń
przyjętych w kalkulacji i podanych tam wartości, w tym przedstawienie stosownych dowodów
na ich poparcie, jak również odniesienie się do wszystkich pytań i wątpliwości opisanych
poniżej (…)”. W dalszej części pisma zamawiający przedstawił swoje wątpliwości w zakresie:
średniej ceny paliwa na poziomie 6,13 zł netto/litr ON,
tonażu odpadów na transport
na poziomie 24,9 Mg na pojazd dla wszystkich frakcji,
średniego poziomu spalania 23,3 l ON/100 km,
- kalkulacji
poziomu wynagrodzenia kierowców,
kalkulacji kosztów transportu różnych frakcji do różnych instalacji w okresie krótszym niż 36
miesięcy.
Pismem z dnia 18.11.2022 r. odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z kalkulacjami i dowodami.
Niezależnie od powyższego w dniu 21.11.2022 r. odwołujący wniósł odwołanie,
w którym zarzucił zamawiającemu bezpodstawne wezwanie go do złożenia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny. Wyrokiem z dnia 05.12.2022 r. (sygn. akt KIO 3074/22) Izba
oddaliła odwołanie.
Pismem z dnia 02.12
.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego oraz o odrzuceniu m.in. oferty odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odrzucenia zamawiający wskazał, że odwołujący „nie udzielił
wyjaśnień w wymaganym zakresie oraz złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny, co obligowało do odrzucenia oferty” oraz przedstawił
argumentację dotyczącą przyjętych przez odwołującego cen paliwa, tonażu odpadów,
poziomu spalania i
poziomu wynagrodzenia kierowców.
KIO 3332/22
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane
czynności i zaniechania
zamawiającego.
Ponadto
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego, zgodnie z którym
odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i 2, tj. zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia
oferty przystępującego jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i nieważnej
na podstawie odrębnych przepisów, podlega odrzuceniu, gdyż zostało wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie. Nie jest sporne, że dwa analogiczne zarzuty zostały już
przez odwołującego zawarte w odwołaniu z dnia 26.08.2022 r. (obok zarzutów dotyczących
zaniechania wezwania przys
tępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego
oferty).
Należy jednak zwrócić uwagę, że pismem z dnia 14.09.2022 r. zamawiający
poinformował w odpowiedzi na ww. odwołanie, że uwzględnia je w zakresie zarzutów
dotyczących zaniechania wezwania przystępującego do wyjaśnień oraz że w związku z tym
dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W tej sytuacji sam
zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego jako zbędnego, gdyż „na
dzień rozstrzygania, a taki stan faktyczny bierze pod uwagę Izba wydając orzeczenie w
sprawie
(art. 552 ustawy Pzp), brak jest czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
Zamawiający powrócił do etapu badania i oceny ofert”. Wprawdzie zamawiający wskazał też,
że uznaje zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty przystępującego jako złożonej
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i nieważnej na podstawie odrębnych przepisów,
za bezpodstawne, ale nie zmienia to faktu, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
została przez niego unieważniona. W konsekwencji takiego stanu faktycznego Izba umorzyła
postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp jako zbędne
(postanowienie KIO z dnia 15.09.2022 r. sygn. akt KIO 2224/22).
W tym stanie rzeczy nie można zgodzić się z przystępującym, że podniesione
w obecnym odwołaniu zarzuty zaniechania odrzucenia jego oferty jako złożonej w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, są
KIO 3332/22
spóźnione. Należy bowiem podkreślić, że odwołujący nie mógł podtrzymywać ww. zarzutów
w postępowaniu odwoławczym KIO 2224/22, gdyż wobec faktu unieważnienia przez
zamawiającego ww. czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nie było tzw. substratu
zaskarżenia. Dlatego też postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2224/22 musiało zostać
umorzone i ww. zarzuty
, nawet uznane wówczas przez zamawiającego za niezasadne, nie
mogły zostać w tamtym postępowaniu rozpoznane.
Mamy zatem obecnie do czynienia z nowymi zarzutami, które mogły być podniesione
dopiero po kolejnym wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, który to wybór
nastąpił w dniu 02.12.2022 r. Zgodnie zatem z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp
odwołujący wniósł obecne odwołanie w dniu 12.12.2022 r., czyli w przewidzianym w ustawie
10-dniowym
terminie. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że odwołanie to nie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp
w zakresie żadnego zarzutu.
Zarzut dotyczący oferty przystępującego jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że złożenie przez przystępującego oferty z ceną 14 gr za 1 km
transportu 1 Mg
odpadów stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na to, że oferując
ww
. cenę przystępujący wykorzystał wiedzę, do której jako jedyny wykonawca miał dostęp.
Odwołujący wskazał w szczególności, że: „MPO posiada przewagę nad innymi
wykonawcami, biorącymi udział w postępowaniach na odbiór i transport odpadów,
wynikającą z pełnienia funkcji zamawiającego w postępowaniach na zagospodarowanie
odpadów, która wyraża się w realnej możliwości np. premiowania wyboru instalacji
znajdującej się bliżej granic zadania, lub też dalej (gdy większą wagę w kryteriach oceny
ofert uzyska cena), a
także w większości swobodnej decyzji, jakie ilości i do jakiej instalacji
(o ile km oddalonej od Warszawy) odpady będą transportowane. Takiej możliwości nie ma
żaden inny wykonawca biorący udział w niniejszym Postępowaniu, co
wykona
wca MPO wykorzystał w toku aukcji elektronicznej”. Zgodnie z argumentacją
odwołującego, mając dostęp do wiedzy, której nie posiadają inni wykonawcy, przystępujący
założył, że po pierwszych 18 miesiącach realizacji usługi, odpady nie będą
zagospodarowywane w i
nstalacjach położonych w odległości ponad 40 km od granicy zadań
do instalacji lub stacji przeładunkowych. Takie założenie pozwoliło mu w toku aukcji
elektronicznej
zawyżyć cenę za odbiór 1 Mg odpadów dla odległości do 40 km (pierwsze
kryterium oceny ofert) oraz zaniżyć cenę za 1 km transportu 1 Mg odpadów dla odległości
KIO 3332/22
powyżej 40 km (drugie kryterium oceny ofert), a w efekcie - uzyskać korzystną punktację
w kryteriach oceny ofert. Jak wskazał odwołujący, pozostali wykonawcy „nie mogli dopuścić
się podobnych zabiegów, licząc się z tym, że decyzją Zamawiającego transport odpadów
w ich przypadku może odbywać się także na tzw. dalekie odległości”, dlatego musieli
obliczyć stawkę za 1 km transportu w realnej wysokości pozwalającej na ewentualne
rzeczywiste
realizowanie transportu na odległość ponad 40 km.
Należy zauważyć, że pismem z dnia 13.09.2022 r. zamawiający wezwał m.in.
przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie stawki za 1 km transportu 1 Mg
odpadów. W udzielonych wyjaśnieniach przystępujący, wśród przyczyn oszacowania ww.
stawki na 14 gr,
wskazał m.in. swoje założenia co do instalacji, do których będą kierowane
odpady
(choć jednocześnie przystępujący zaprzecza, jakoby jego wiedza na ten temat była
niedostępna innym wykonawcom i by dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji).
Należy jednak podkreślić, że w ww. wyjaśnieniach przystępujący wskazał jako
„zasadniczą” zupełnie inną, niż opisana w odwołaniu, okoliczność pozwalającą mu obniżyć
koszty transportu odpadów. Wyjaśnienia te zostały objęte przez przystępującego tajemnicą
przedsiębiorstwa i mimo uwzględnienia odwołania w tym zakresie i nakazania
zamawiającemu ich odtajnienie, Izba nie może na obecnym etapie postępowania (tj. przed
ewentualnym wniesieniem skargi)
wskazać, co stało u podstaw kalkulacji ww. stawki przez
przystępującego.
Niemniej jednak, skoro
powód, dla którego przystępujący skalkulował cenę za 1 km
transportu na 14 gr,
był inny niż wskazany w odwołaniu, należy stwierdzić, że zarzut
odwo
łującego nie potwierdził się. Dlatego odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało
oddalone.
Zarzut dotyczący nieważności oferty przystępującego na podstawie odrębnych przepisów.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Odwołujący oparł zarzut dotyczący nieważności oferty przystępującego na
okolicznościach faktycznych opisanych w pkt II odwołania, czyli tych samych okolicznościach
faktycznych
, które uzasadniały, wg niego, przyjęcie że przystępujący złożył ofertę
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Okoliczności te, zdaniem odwołującego,
polegały na wykorzystaniu przez przystępującego jego szczególnej pozycji i związanej z tym
wiedzy
na temat kierowania odpadów do określonych instalacji zagospodarowania odpadów,
KIO 3332/22
co miało stanowić naruszenie zarówno dobrych obyczajów, jak i zasad współżycia
społecznego.
Jak wskazano już wyżej, okoliczności te – jako podstawa obniżenia stawki za 1 km
transportu -
nie potwierdziły się w stanie faktycznym sprawy, co podobnie jak w przypadku
zarzutu
dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji, przesądza o braku zasadności także
zarzutu dotyczącego nieważności oferty przystępującego na podstawie odrębnych
przepisów. Dlatego
odwołanie w zakresie ww. zarzutu również zostało oddalone.
Zarzut dotyczący zastrzeżenia przez przystępującego
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp:
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.
z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł,
że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa
w art. 222 ust. 5.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. Dz.U.
z 2022 r. poz. 1233 ze zm.)
, zwanej dalej: „uznk”, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie
się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej
kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę
wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której
wymagana jes
t ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, jak już
wielokrotnie wskazywała Izba w swoich orzeczeniach, że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy
wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.
KIO 3332/22
Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością
nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy
wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły
zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku
do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.
Zama
wiający ocenia zatem zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w oparciu o uzasadnienie i dowody
przedstawione przez wykonawcę, nie zaś w oparciu
o własne przekonania o tym, co może albo nie może być zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Nie jest bowiem rolą zamawiającego zastępowanie wykonawcy
w wykazywaniu zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. To wykonawca ma tę
zasadność wykazać i jeśli temu ciężarowi nie podoła, obowiązkiem zamawiającego jest
ujawnić zastrzeżone przez wykonawcę informacje.
Odnosząc się do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w niniejszej sprawie,
w pierwszej kolej
ności należy zauważyć, że przystępujący zastrzegł jako tajemnicę nawet
część uzasadnienia tego zastrzeżenia w postaci załączników, tj. Zarządzenia określającego
Zasady Bezpieczeństwa Informacji Prawnie Chronionych w Miejskim Przedsiębiorstwie
Oczyszczania
w m.st. Warszawie Spółka z o.o. (częściowo nieujawnione) oraz w postaci
zanonimizowanej umowy o pracę na potwierdzenie obowiązku zachowania poufności
(nieujawniona w całości). Dokumenty te zostały przez przystępującego złożone na
potwierdzenie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co oznacza, że stanowią
część uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy, a zamawiający ich nie odtajnił. Tymczasem
w myśl jednolitej linii orzeczniczej KIO, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może być chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wynika to choćby
z wyroku Izby
z dnia 28.12.2021 r. o sygn. akt KIO 3513/21, w którym stwierdzono:
„Podkreślenia wymaga jednak, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jak uczynił to Gabos. Izba wielokrotnie podkreślała w
swoich orzeczeniach, że samo uzasadnienie jest elementem jawnym, ma ono służyć
weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
składnych dokumentów. Z tych względów objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa
samego uzasadnienia nie znajduje oparcia w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a zatem jako takie należy je uznać za bezskuteczne”. Trudno zresztą byłoby
wskazać (i przystępujący tego nie wskazał), co w ww. załącznikach stanowiących część
uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa mogłoby mieć wartość gospodarczą i
wymagać zachowania poufności, skoro załączniki te nie zawierają informacji dotyczących
ceny oferty przystępującego, a jedynie służą do wykazania, dlaczego inne informacje, tj.
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, podlegają ochronie. Tym samym brak ujawnienia przez
KIO 3332/22
zamawiającego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w postaci ww. dwóch
załączników było niedopuszczalne i stanowiło naruszenie art. 18 ust. 3
w zw. z art. 11 ust. 2 uznk.
Przechodząc do kwestii zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień
dotyczących ceny oferty, należy stwierdzić, że uzasadnienie przystępującego w zakresie
wartości gospodarczej ww. wyjaśnień ogranicza się do złożenia w piśmie z dnia 26.09.2022
r.
oświadczeń / deklaracji. Przykładowo przystępujący wskazał:
„Podobnie jak dla innych przedsiębiorców funkcjonujących na rynku, dla MPO ww.
informacje ujęte w wyjaśnieniach i załącznikach stanowią zatem obiektywną wartość
gospodarczą”.
„Pozyskanie przez inne podmioty tak obszernych informacji o MPO, warunkach współpracy
z partnerami biznesowymi, warunkach pracy oraz jego polityce cenowej, dawać może
nieuprawnioną przewagę konkurentom na rynku pozwalając im przewidzieć strategię
i zachowania MPO w prowadzonej działalności, w szczególności strategię i zachowania
w innych przetargach. Ujawnienie ww. informacji może spowodować ryzyko poniesienia
znacznej straty materialnej po stronie MPO i z tego względu informacje te mają szczególną
wartość gospodarczą dla MPO”.
Przede wszystkim
należy stwierdzić, że powyższe fragmenty przez swoją
ogólnikowość mogłyby być (poza firmą przystępującego) wstawione do dowolnego
uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzonego przez dowolnego
innego wykonawc
ę w każdym postępowaniu. Ponadto zawierają one wyłącznie deklaracje
o posiadaniu przez zastrzeżone informacje
wartości gospodarczej, bez próby wykazania
choćby tego, na czym miałaby polegać strata materialna grożąca przystępującemu w razie
ujawnienia tych informacji,
zwłaszcza w sytuacji, gdy sam przystępujący twierdzi, że nie jest
przedsiębiorstwem nastawionym na maksymalizację zysku. Takie deklaracje czy
oświadczenia, jak wskazano już wyżej, nie stanowią „wykazania”, o którym mowa w art. 18
ust. 3 ustawy Pzp.
Ponadto przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy stwierdził, że
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny mają wartość gospodarczą, bo stanowią „bogatą wiedzę
o firmie i stosowanej przez nią polityce finansowej, organizacyjnej i handlowej, potencjale
technicznym, warunkach współpracy z partnerami biznesowymi, których ujawnienie każdej
z osoba lub łącznie, może istotnie zaszkodzić prowadzonej przez Wykonawcę działalności
gospodarczej. Informacje za
warte w ww. zakresie wskazują na działania organów spółki
o charakterze wewnętrznym, obszar i zasady współpracy oraz warunki zawartych umów
z partnerami handlowymi oraz przyjętą przez Wykonawcę strategię budowania oferty,
KIO 3332/22
wskazując jednocześnie na zakres potencjału posiadanego przez Wykonawcę”. Izba
poddała analizie wyjaśnienia z dnia 26.09.2022 r. w zakresie nieodtajnionym przez
zamawiającego i nie znalazła w nich w szczególności:
▪ informacji o polityce finansowej stosowan
ej przez przystępującego, bo wyjaśnienia te
dotyczą ceny zaoferowanej dla wykonania konkretnego zamówienia i brak w nich treści
opisujących politykę finansową spółki w sposób wykraczający poza to zamówienie,
informacji o potencjale technicznym przystępującego, bo informacje o instalacjach czy
pojazdach skierowanych do wykonania zamówienia zostały przecież ujawnione,
▪ warunk
ów zawartych umów z partnerami handlowymi, bo żadne umowy z partnerami
handlowymi ani i
ch warunki nie zostały w wyjaśnieniach wskazane,
warunków współpracy z partnerami biznesowymi, bo w wyjaśnieniach nie zostały wskazane
żadne warunki współpracy ani z podwykonawcami, których udział w realizacji zamówienia
przystępujący wykluczył, ani z innym podmiotem, którego dotyczy jeden z zastrzeżonych
załączników, ale w załączniku tym również nie zostały wskazane wiążące ustalenia co do
zasad
współpracy między tym podmiotem a przystępującym,
informacji o działaniach organów spółki o charakterze wewnętrznym.
Niezależnie zatem od deklarowania przez przystępującego wartości gospodarczej
zastrzeżonych informacji, co nie stanowi „wykazania” tej wartości, należy stwierdzić, że
szeregu informacji, które miałyby wg przystępującego posiadać taką wartość, po prostu
w wyjaśnieniach nie ma.
Przystępujący nie wykazał także, że zachowuje zastrzeżone informacje w poufności.
Po pierwsze, przystępujący powołał się na Zarządzenie określające Zasady Bezpieczeństwa
Informacji
Prawnie Chronionych w Miejskim Przedsiębiorstwie Oczyszczania w m.st.
Warszawie Spółka z o.o., w którym do informacji prawnie chronionych I kategorii zaliczono
„dokumentację związaną z udziałem Spółki w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego lu
b związaną z prowadzonym postępowaniem” (§ 7 ust. 1 pkt 4 Zarządzenia).
Należy zatem zauważyć, że w myśl ww. postanowienia cała dokumentacja związana
z udziałem przystępującego w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jest
prawnie chroniona, podczas gdy przecież przystępujący nie wszystkie składane w takich
postępowaniach dokumenty zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa (abstrahując w tym
miejscu od zasadności takiego zastrzeżenia). Tym samym, nawet jeśli dany podmiot nie
uzyskałby informacji na ten temat od samego przystępującego z uwagi na treść ww.
postanowienia, to mógłby je uzyskać co najmniej w części niezastrzeżonej od
zamawiających, którzy prowadzą postępowania o udzielenie zamówień, w których
KIO 3332/22
przystępujący bierze udział, a nawet w całości w przypadku odtajnienia zastrzeżonych
informacji przez danego zamawiającego. Tym samym ww. postanowienie zawarte w § 7 ust.
1 pkt 4 Zarządzenia nie może skutecznie chronić wszystkich informacji związanych z
udziałem przystępującego w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego lub związanych z prowadzonym postępowaniem i w efekcie jego treść nie
dowodzi, że takie informacje rzeczywiście pozostają chronione i że nie są łatwo dostępne w
inny sposób, z pominięciem przystępującego.
Po drugie, w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący
zacytował tylko fragment § 7 ust. 1 pkt 4 ww. Zarządzenia i pominął końcówkę tego
postanowienia, w której wskazano, do jakiego momentu dokumentacja związana z udziałem
przystępującego w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego lub związana
z prowadzonym postępowaniem zostaje zaliczona do I kategorii tajemnicy przedsiębiorstwa.
W niniej
szym postępowaniu ten moment już minął, co samo w sobie powoduje, że w świetle
ww. postanowieni
a zastrzeżone informacje nie są już ochronione przez przystępującego.
Po trzec
ie, dokument mający potwierdzać zachowanie poufnego charakteru
informacji wytworzo
nych w formie elektronicznej, tj. zarządzenie D-VII-4/2015 stanowiące
załącznik do uchwały Zarządu Spółki nr 163/2015 z dnia 5.08.2015 r., w ogóle nie został
dołączony do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zatem przystępujący w
żaden sposób nie wykazał zachowywania poufności w tym zakresie, a jak wskazano już
wyżej, deklaracje czy oświadczenia nie są wystarczające do wykazania zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Po czwart
e, należy zauważyć, że przystępujący jest spółką, w której całość udziałów
posiada Miasto Stołeczne Warszawa i która wykonuje zadania publiczne powierzone przez
Miasto Stołeczne Warszawa. Oznacza to, że w myśl art. 4 ust. 1 pkt 5 ustawy o dostępie do
informacji publicznej (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz
. 902 ze zm.) przystępujący jest obowiązany do
udostępniania informacji publicznej. Wprawdzie zgodnie z art. 5 ust. 2 ww. ustawy, prawo do
informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy, niemniej
jednak o tym, co jest taj
emnicą przedsiębiorstwa decyduje przepis art. 11 ust. 2 uznk, nie zaś
sam przedsiębiorca. Aby dana informacja mogła zostać uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa, musi mieć m.in. wartość gospodarczą i być zachowywana w poufności,
a jak wskazano
już wyżej, te wymogi nie zostały w niniejszej sprawie dochowane, zatem
przystępujący nie może w sposób dowolny nie wywiązywać się z obowiązku udostępnienia
informacji publicznej dotyczącej swojej działalności.
W świetle powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że przystępujący nie wykazał
zasadności zastrzeżenia wyjaśnień z dnia 26.09.2022 r. wraz z załącznikami jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
KIO 3332/22
W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący powołał się
też na wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 08.05.2007 r., sygn. akt: XIX Ga
167/07 oraz wyrok KIO z dnia 22.11.2013 r. sygn. akt 2602/13. Jednakże wyroki te dotyczyły
stanów faktycznych zaistniałych w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych
wszczętych przed 19.10.2014 r. Tymczasem przez tą datą obowiązywały przepisy ustawy
Pzp, które nie przewidywały wymogu „wykazania” przez wykonawcę zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wymóg „wykazania” został wprowadzony dopiero
ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2014 r. poz. 1232). Zmiany wprowadzone ww. nowelizacją zaczęły obowiązywać, jak
wskazano wyżej, od 19.01.2014 r. Tym samym co do zasady orzecznictwo dotyczące
postępowań wszczętych przed tą datą, nie jest adekwatne do obecnie obowiązującego stanu
prawnego (niezmienionego w tym zakresie, mimo wejścia w życie nowej ustawy Pzp w 2021
r.). Trzecie orzeczenie wskazane przez przystępującego dotyczy wprawdzie postępowania
wszczętego w dniu 24.01.2015 r., niemniej jednak należy zwrócić uwagę, że zamawiający
(oraz Izba) każdorazowo musi ocenić konkretne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dotyczące konkretnych dokumentów w konkretnym postępowaniu, zatem
ocena ta ma charakter indywidualny i orzeczenia zapadłe w innych sprawach nie mogą
przesądzać o zasadności lub braku zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przez danego wykonawcę w danym postępowaniu.
Odnosząc się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie
C-
54/21 i związanej z tym argumentacji zamawiającego, przede wszystkim należy zauważyć,
że wyrok ten nie zmienił treści art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, czyli wymogu „wykazania” przez
w
ykonawcę zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jest to zresztą zgodne
z art. 21 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26.02.2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „dyrektywa
klasyczn
a”), w którym przewidziano obowiązek nieujawniania przez zamawiającego
„informacji przekazanych jej przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako poufne”,
o ile „nie przewidziano inaczej (…) w przepisach krajowych, którym podlega dana instytucja
zamawiająca, w szczególności w przepisach dotyczących dostępu do informacji”.
Tym samym obowiązek wykazania przez wykonawcę, że zastrzeżone przez niego informacje
rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, pozostaje aktualny. Trybunał potwierdził
to także w pkt 65 ww. wyroku, w którym stwierdził: „W tym względzie należy przypomnieć, że
instytucja zamawiająca nie może być związana samym twierdzeniem wykonawcy, że
przekazane informacje są poufne, lecz musi od niego wymagać wykazania, że informacje,
których ujawnieniu wykonawca ten się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter”.
Ma przy tym rację zamawiający, że Trybunał wskazał też na konieczność wyważenia
KIO 3332/22
między poufnością a realizacją uzasadnionych interesów innych wykonawców. Wynika to
w szczególności z pkt 50 ww. wyroku, w którym wskazano: „Niemniej zasadę ochrony
informacji poufnych trzeba pogodzić z wymogami skutecznej ochrony sądowej. W tym celu
należy dokonać wyważenia zakazu określonego w art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24 oraz
ogólnej zasady dobrej administracji, z której wynika obowiązek uzasadnienia. Owo
wyważenie powinno uwzględniać w szczególności okoliczność, że w braku wystarczających
informacji umożliwiających sprawdzenie, czy decyzja instytucji zamawiającej dotycząca
udzielenia zamówienia jest obarczona ewentualnymi błędami lub jest bezprawna, odrzucony
oferent nie będzie miał w praktyce możliwości skorzystania w odniesieniu do takiej decyzji z
prawa do skutecznego środka prawnego (…)”.
Biorąc zatem pod uwagę zarówno przepisy uznk, ustawy Pzp oraz dyrektywy
klasycznej
, jak i stanowisko Trybunału wyrażone w ww. wyroku, Izba stwierdziła, że
przystępujący nie tylko nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią
tajemnic
ę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, ale też nie wykazał, aby
ujawnienie tych informacji mogło realnie zakłócić konkurencję i wpłynąć na warunki
prowadzenia przez niego działalności gospodarczej. Natomiast nieujawnienie tych informacji
z pew
nością zamyka odwołującemu drogę do wiedzy o podstawach wyceny oferty
przystępującego, a w konsekwencji – do realnego i skutecznego
kwestionowania tej wyceny w drodze środków ochrony prawnej. Z uwagi na powyższe
wyważenie interesów w przedmiotowej sprawie prowadzi, w ocenie Izby, do wniosku, że
należy ujawnić zastrzeżone przez przystępującego informacje wraz z załącznikami.
Wobec wszystkich wskazanych powyżej ustaleń, Izba stwierdziła, że nieujawnienie
przez zamawiającego wyjaśnień i załączników złożonych przez przystępującego w
odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia ceny jego oferty, było niedopuszczalne i stanowiło
naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk.
Dlatego odwołanie w
zakresie tego zarzutu zos
tało uwzględnione.
Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty przystępującego jako zawierającej rażąco
nisk
ą cenę.
Odwołujący zarzucił też zamawiającemu w odwołaniu zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Zarzut ten został postawiony jako
zarzut ewentualny
na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego tajemnicy
przedsiębiorstwa. Z uwagi zatem na uwzględnienie zarzutu dotyczącego tajemnicy
przedsiębiorstwa, zgodnie z wnioskiem odwołującego Izba nie rozpoznała zarzutu
dotyczącego rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego.
KIO 3332/22
Zarzut dotyc
zący odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z art. 224 ust. 1, 2, 5 i 6 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie u
zasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W piśmie z dnia 10.11.2022 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie m.in. ceny paliwa. Zamawiający przedstawił swoje wątpliwości
w tym zakresie i
wezwał: „aby w ramach wyjaśnień Wykonawca przedstawił szczegółowe
wyjaśnienie, dlaczego Wykonawca, kalkulując stawkę za transport 1 Mg odpadów na
odległość 1 km, przyjął średnią cenę paliwa 6,13 zł netto/litr ON, która nie uwzględnia
KIO 3332/22
aktualnych i znanych Wykonawcy społeczno-gospodarczych uwarunkowań będących
konsekwencją agresji Rosji na Ukrainę (24.02.2022 roku)”.
W odpowiedzi odwołujący wskazał, że średni koszt paliwa wyliczył z danych
historycznych z okresu od 01.01.2022 r. do 22.06.2022 r. (dzień przeprowadzenia aukcji
elektronicznej) i że okres ten obejmuje zarówno okres sprzed wojny w Ukrainie, jak i okres
trwania tej wojny, zatem jest on adekwatny do wyliczenia średniego kosztu, zwłaszcza
wobec faktu, że zamówienie będzie realizowane przez 36 miesięcy. Odwołujący powołał się
też na „znaczące rabaty na zakup paliwa” i dołączył fakturę za zakup paliwa z dnia
08.04.2022 r.
z ceną jednostkową 6,10 zł netto za litr oleju napędowego.
W piśmie z dnia 02.12.2022 r. informującym o odrzuceniu oferty odwołującego
zamawiający wskazał, że wobec tendencji wzrostowych cen paliwa, przyjęty przez
odwołującego do wyliczenia średniej ceny okres niezasadnie obejmuje okres sprzed wojny
w Ukrainie, a jednocześnie tylko z uwzględnieniem tego okresu sprzed wojny możliwe było
obliczenie średniej ceny jako 6,13 zł. Zamawiający wskazał też, że faktura z 08.04.2022 r.
zawiera wprawdzie cenę niższą o 4% od ceny hurtowej, ale nie zawiera pozycji pn. „rabat”,
a ponadto odwołujący nie wyjaśnił, jakiego rzędu są to rabaty, jak są obliczane, czy
przysługują odwołującemu w dłuższym okresie czasu i czy są kwotowe czy procentowe.
Izba stwierdziła, że niezasadny jest argument zamawiającego o nieuwzględnieniu
przez odwołującego wojny w Ukrainie, skoro okres 24.02. - 22.06.2022 r. (do dnia
przeprowadzenia aukcji elektronicznej) został przecież uwzględniony. Należy też mieć na
uwadze, że okres realizacji zamówienia wynosi 36 miesięcy, jest to więc okres na tyle długi,
że nie jest możliwe do przewidzenia, czy w tym czasie wojna w Ukrainie się skończy, czy nie
i jak jej zakończenie lub brak zakończenia wpłynie na ceny paliwa w Polsce. Wszelkie opinie
w tym zakresie mają charakter wyłącznie założeń, które mogą się sprawdzić lub nie.
Niemniej jednak, kwestia ta nie jest w ocenie Izby, najistotniejsza w przedmiotowej sprawie,
gdyż wyliczenie średniej z jakiegoś okresu, wobec planowanego czasu realizacji zamówienia
i obecnej sytuacji na rynku, nie może samodzielnie przesądzać o tym, jaka stawka za paliwo
powinna być przyjęta w kalkulacji ceny oferty.
Odrębną zatem i znacznie ważniejszą okolicznością jest to, czy odwołujący wykazał,
że faktycznie ma dostęp do ceny w wysokości tak wyliczonej średniej. Odwołujący
przedstawił tylko jedną fakturę z dnia 08.04.2022 r. z ceną niższą o 4% od ceny hurtowej z
tego dnia, niemniej jednak
rację ma zamawiający, że taka pojedyncza faktura nie dowodzi,
że odwołujący ma możliwość zakupu paliwa po obniżonych cenach w dłuższej perspektywie
czasowej i że są to obniżki udzielane na takich warunkach, które pozwolą odwołującemu na
KIO 3332/22
realizację zamówienia przy przyjętej stawce 6,13 zł.
Nie można przy tym zgodzić się z odwołującym, że nie musiał on przedstawiać takich
informacji, gdyż zamawiający nie pytał o warunki udzielenia rabatów. Zamawiający nie
musiał pytać o warunki udzielenia rabatów, gdyż nie musiał przewidywać, że odwołujący ma
dostęp do jakichś rabatów. Natomiast obowiązkiem wykonawcy jest przedstawienie
wyjaśnień, kalkulacji i dowodów w taki sposób, żeby były one rzetelne, logiczne i spójne, a
dzięki temu dawały zamawiającemu jasną odpowiedź na pytanie, z czego wynikają
kalkulacje wykonawcy i dlaczego zapewniają one prawidłowe wykonanie zamówienia. W tym
wypadku brak wyjaśnienia, na jakich warunkach i w jakim okresie odwołującemu przysługują
rabaty
, jak też brak dodatkowych dowodów potwierdzających te warunki i okres, powoduje
że samo złożenie pojedynczej faktury nie potwierdza realności przyjętej stawki za paliwo.
Z
uwagi na powyższe, niezależnie od kwestii okresu przyjętego do wyliczenia średniej, Izba
uznała, że dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień odwołującego co do ceny za
paliwo, była właściwa, gdyż odwołujący nie wykazał realności przyjętej wartości, a co za tym
idzie
– stawki 20 gr za 1 km transportu.
W piśmie z dnia 10.11.2022 r. zamawiający wezwał odwołującego także do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie m.in. przyjętego tonażu. Zamawiający przedstawił swoje
wątpliwości w tym zakresie i wezwał: „o wyjaśnienie, na jakiej podstawie Wykonawca przyjął
na pot
rzeby kalkulacji średni tonaż 24,9 Mg dla wszystkich frakcji opadów. Prosimy także o
odniesienie się do argumentów o niemożliwości jednorazowego przewozu odpadów na
poziomie 24,9 Mg pojazdem hakowym z przyczepą (wskazanym jako dowód nr 13), jak
również, że realne możliwości jednorazowego transportu odpadów zielonych ww. środkiem
transportu do instalacji kształtują się średnio na poziomie 18 Mg (w kalkulacji przyjęto 24,9
Mg). Prosimy także o odniesienie się do argumentu, że nawet przyjmując transport odpadów
ciągnikami samochodowymi z naczepami, a więc w odmienny sposób niż przewidziany przez
Wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach, przyjęta w wyjaśnieniach Wykonawcy możliwość
transportu średnio 24,9 Mg jest nierealna również takim środkami transportu odpadów”.
Zamawiający wezwał zatem do wyjaśnienia czterech kwestii:
▪ podstawy przyj
ęcia na potrzeby kalkulacji średniego tonażu 24,9 Mg dla wszystkich frakcji
opadów,
niemożności jednorazowego przewozu odpadów na poziomie 24,9 Mg pojazdem
hakowym z przyczepą,
▪ realnych
możliwości jednorazowego transportu odpadów zielonych pojazdem hakowym
KIO 3332/22
z przyczepą na poziomie średnio 18 Mg,
niemożności jednorazowego przewozu odpadów na poziomie 24,9 Mg ciągnikiem
samochodowym z naczep
ą.
W odpowiedzi odwołujący wskazał, że transport przy użyciu pojazdu hakowego
z naczepą wskazał w kalkulacji jako przykładowy, ale zakłada też transport przy użyciu
ciągników samochodowych z naczepami oraz zaprzeczył, że nie jest możliwe osiągnięcie
tonażu 24,9 Mg w przypadku transportu przy użyciu ciągników samochodowych z
naczepami
. Wskazał też na dołączone kwity wagowe, które potwierdzają możliwość
transportu odpadów zielonych, bio i zmieszanych na poziomie 24,9 Mg, a nawet o większej
masi
e, co pozwoliło wyliczyć średni tonaż na tym właśnie poziomie.
W piśmie z dnia 02.12.2022 r. informującym o odrzuceniu oferty odwołującego
zamawiający wskazał, że odwołujący w odpowiedzi nie zaprzeczył wskazanym w wezwaniu
liczbom obrazującym średni tonaż, co należy uznać za okoliczność przyznaną, nie
przedstawił szczegółowych wyliczeń średniego tonażu na pojazd i nie przedstawił, na jakiej
podstawie przyjął średni tonaż na podanym poziomie. Zamawiający powołał się też na
będące w jego dyspozycji Karty Przekazania Odpadów Komunalnych (KPOK), które są
wystawiane dla każdego transportu i rodzaju odpadów oddzielnie i w których wskazana jest
też masa odpadów dostarczonych do instalacji i podał przykładowo wynikające z nich dane
za kwiecień 2022, maj 2022 i sierpień 2022 z tonażem niższym niż 24,9 Mg. Zauważył też,
że odwołujący w wyjaśnieniach nie wykazał, że przyjęty przez niego
tonaż jest możliwy do osiągnięcia przy transporcie pojazdami hakowymi z przyczepą, a tylko
dla takich
pojazdów przedstawił dowody. Dotychczas odwołujący realizował usługę
pojazdami ciężarowymi z naczepą przy pomocy podwykonawców, jednakże obecnie nie
przewidział korzystania z usług podwykonawców.
Izba po pierwsze
stwierdziła, że w udzielonych wyjaśnieniach odwołujący zaprzeczył,
że nie jest niemożliwy tonaż 24,9 Mg dla pojazdu ciężarowego z naczepą, natomiast nie
zaprzeczył, że taki tonaż nie jest niemożliwy dla pojazdu hakowego z przyczepą, jak też nie
zaprzeczył temu, że realne możliwości pojazdu hakowego z przyczepą to średnio 18 Mg.
Innymi słowy: z wyjaśnień odwołującego wynika, że pojazd ciężarowy z naczepą może
przyjąć tonaż 24,9 Mg, natomiast brak jasnego stanowiska co do tonażu pojazdu hakowego
z przyczepą. Jest to o tyle istotne, że odwołujący z jednej strony wskazał, iż nie wyklucza
realizowania transportu
pojazdami ciężarowymi z naczepą, ale z drugiej strony przedstawił
kalkulację i dowody dla pojazdów hakowych z przyczepą. Powyższe powoduje, że złożone
wyjaśnienia stały się niespójne i przez to niewiarygodne. Skoro bowiem odwołujący zakłada
tonaż na poziomie 24,9 Mg dzięki wykonywaniu transportu pojazdami ciężarowymi
z naczepą, to powinien takie właśnie pojazdy uwzględnić w kalkulacji i przedstawić dla nich
inne dowody, np. dowody rejestracyjne.
Tymczasem złożona kalkulacja i dowody dotyczą
KIO 3332/22
pojazdów hakowych z przyczepą, a ewentualnie możliwy tonaż 24,9 Mg został przez
odwołującego podtrzymany dla pojazdów ciężarowych z naczepą, których użycie odwołujący
również zakłada, ale nie wynika to z niczego, poza gołosłownym, jednozdaniowym
stwierdzeniem w wyjaśnieniach. Stwierdzenie to zresztą budzi dodatkowe wątpliwości wobec
faktu, że odwołujący dotychczas realizował usługę pojazdami ciężarowymi z naczepą tylko
za pośrednictwem podwykonawców, z których usług obecnie nie zamierza korzystać i nie
złożył jakichkolwiek dowodów na to, że może sam realizować usługę takimi pojazdami.
Po drugie, Izba stwierdziła, że z danych podawanych przez zamawiającego wynika,
że w przypadku usługi dotychczas realizowanej przez odwołującego średni tonaż był niższy
niż 24,9 Mg. Nawet jeśli zamawiający niezasadnie powołał się w tym zakresie na dane z
sierpnia 2022 r. (czyli po aukcji elektr
onicznej), to dane z kwietnia 2022 r. pokazują, że na
130 transportów odpadów zmieszanych tylko 7 transportów miało tonaż wyższy niż 24,9 Mg,
a na 15 transportów odpadów biodegradowalnych tylko 1 transport miał tonaż wyższy niż
24,9 Mg, co daje średnią w wysokości odpowiednio 24,12 Mg (odpady zmieszane) oraz 23,3
Mg (odpady biodegradowalne). Z kolei dane z maja 2022 r. pokazują, że na 71 transportów
odpadów zmieszanych tylko 3 transporty miały tonaż wyższy niż 24,9 Mg, a na 8 transportów
odpadów biodegradowalnych tylko 2 transporty miały tonaż wyższy niż 24,9 Mg, co daje
średnią w wysokości odpowiednio 23,818 Mg (odpady zmieszane) oraz 23,685 Mg (odpady
biodegradowalne).
Natomiast odwołujący złożył jako dowody 3 kwity wagowe dla odpadów
zmieszanych, zielonych i kuchennych ulegających biodegradacji (w tym 2 również z okresu
po aukcji elektronicznej), z których wynikają wartości tonażu: 25,44 Mg (odpady zmieszane
ze stycznia 2022 r.), 25,48 Mg (odpady zielone z października 2022 r.) oraz 25,64 Mg
(odpady biodegradowalne z sierpnia 2022 r.).
Należy zatem zauważyć, że odwołujący złożył
jako dowody kwity wagowe z maksymalnymi tonażami i na podstawie maksymalnych tonaży
wskazał średnią przyjętą w kalkulacji, tj. 24,9 Mg. Tymczasem z danych przekazanych przez
zamawiającego i nie zakwestionowanych przez odwołującego, wynika, że transporty z takimi
maksymalnymi tonażami stanowią mniejszość, natomiast przeważają transporty z tonażami
mniejszymi
, wskutek czego prawidłowo wyliczona średnia jest niższa, niż przyjęta przez
odwołującego. Odwołujący przyjął po prostu na potrzeby kalkulacji maksymalnie korzystne
dla siebie wartości tonażu, po to, by móc uzasadnić stawkę 20 gr za 1 km transportu,
jednakże taki sposób obliczeń czyni je niewiarygodnymi i nie potwierdza realności ceny
oferty.
Izba nie kwestionuje przy tym, że generalnie możliwy jest tonaż w wysokości 24,9
Mg
, niemniej jednak celem udzielania wyjaśnień w zakresie ceny oferty nie jest wykazanie,
że jakaś wartość jest jednostkowo możliwa do osiągnięcia, tylko że dana wartość wynika
z prawidłowo dobranych okoliczności faktycznych typowych dla danego rodzaju zamówienia.
Innymi słowy: wyjaśnienia i dowody należy opierać na okolicznościach stanowiących zasadę,
KIO 3332/22
a nie wyjątki od zasady (choć z kolei na wystąpienie niekorzystnych wyjątków należy
przewidzieć rezerwę). Z uwagi na powyższe, przyjęty przez odwołującego sposób ustalenia
tonażu nie uzasadnia, w ocenie Izby, wartości 24,9 Mg, a co za tym idzie - stawki 20 gr
za 1 km transportu.
W piśmie z dnia 10.11.2022 r. zamawiający wezwał odwołującego także do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie m.in. poziomu spalania. Zamawiający przedstawił swoje
wątpliwości w tym zakresie i wezwał o wyjaśnienie: „według jakich założeń Wykonawca
przyjął na potrzeby kalkulacji stawki za transport 1 Mg odpadów na odległość 1 km poziom
spalania 23,3 l ON/100
km dla każdego pojazdu, który będzie realizował zamówienie, przy
czym wskazał, że zamówienie będzie realizowane hakowcami z przyczepą i na czym
opierają się te założenia. Prosimy o odniesienie się do twierdzeń, że poziom spalania
załadowanego odpadami hakowca wynosi 43 l/100 km oraz że nie jest możliwy poziom
spalania 23,3 l/100
km także przy transporcie odpadów ciągnikami samochodowymi z
naczepami, a więc w odmienny sposób niż przewidziany przez Wykonawcę”. Zamawiający
wezwał zatem do wyjaśnienia trzech kwestii:
podstawy przyjęcia na potrzeby kalkulacji średniego poziomu spalania 23,3 l ON/100 km
dla pojazdów hakowych z przyczepą,
możliwego realnego poziomu spalania w pojeździe hakowym z przyczepą na poziomie
43 l/100 km,
braku możliwości spalania na poziomie 23,3 /100 km, zarówno dla pojazdów hakowych
z przyczepą, jak i dla pojazdów ciężarowych z naczepą.
W odpowiedzi odwołujący zaprzeczył, że pojazd hakowy z przyczepą spala min.
43 l/100 km, powołał się na styl jazdy kierowcy mający wpływ na poziom spalania,
przedstawił zdjęcie licznika oraz krótkie filmy pokazujące w pojeździe zamortyzowanym
spalanie na poziomie nawet 19,2 l/100
km, zaprzeczył niemożności osiągnięcia wartości 23,3
l/100 km przez pojazdy ciężarowe z naczepą, stwierdził, że oświadczenie pana D. N.
dotyczące norm spalania jest dowodem wiarygodnym, gdyż przedsiębiorca ten świadczy dla
odwołującego transport ciągnikiem siodłowym z ruchomą podłogą, zapewnił, że przyjął do
kalkulacji nie najniższe wartości spalania, ale średnie oraz wyjaśnił, że kalkulacja
przewidująca spalanie na poziomie 50 l/100 km dotyczyła łącznie pojazdów hakowych i
pojazdów pyłoszczelnych, dlatego wskazano w niej ww. wartość.
W piśmie z dnia 02.12.2022 r. informującym o odrzuceniu oferty odwołującego
zamawiający wskazał, że zdjęcie licznika nie wskazywało, jakiego pojazdu dotyczy, filmiki
z kolei nie pokazywały rodzaju transportowanego odpadu, tonażu tych odpadów i dnia
transportu.
Uznał też za niewiarygodny tak duży wpływ stylu jazdy kierowcy na poziom
KIO 3332/22
spalania, wobec braku innych wiarygodnych dowodów oraz faktu, że odwołujący przewidział
użycie pojazdów zamortyzowanych, czyli nie najnowszych. Zamawiający wskazał też, że
z dowodu w postaci oświadczenia pana D. N. nie wynika, jakiego typu pojazdów dotyczy to
oświadczenie, w szczególności, czy dotyczy pojazdów hakowych z przyczepą,
których odwołujący zamierza używać, czy dotyczy pojazdów z ładunkiem, czy bez, jak też
nie wynika,
że możliwy jest poziom spalania 23,3 l/100 km, bo w oświadczeniu wskazano
jedynie na
poziom poniżej 25 l/100 km. Kalkulacja ze wskazanym poziomem spalania 50
l/100 km również w dalszym ciągu budziła wątpliwości zamawiającego.
Po
analizie przedstawionych przez odwołującego wyjaśnień i dowodów
Izba
stwierdziła, że ich ocena
dokonana przez z
amawiającego jest właściwa. Zdjęcie licznika
pokazujące spalanie na poziomie 23,3 l/100 km nie pokazuje, z jakiego pojazdu jest to licznik
i z jakim ładunkiem, zatem nie wiadomo, czy dowód ten w ogóle ma związek z realizacją
takiego zamówienia, jak niniejsze. Podobnie filmiki nie pokazują, czy pojazd jest załadowany,
jakimi odpadami i z
jakim tonażem, co nie pozwala stwierdzić, czy pokazany poziom spalania
jest wiarygodny. Z o
świadczenia pana D. N. również nie wynika, jakiego typu pojazdów ono
dotyczy i czy
w ogóle są to pojazdy używane przez odwołującego, czy są one z ładunkiem,
czy bez, ponadto nie potwierdza ono spalania na poziomie
23,3 l/100 km, bo w oświadczeniu
mowa jest tylko o poziomie poniżej 25 l/100 km. Oszczędny tryb jazdy kierowcy ma
oczywiście wpływ na poziom spalania, ale nie w takim stopniu, aby wyłącznie tym
czynnikiem wytłumaczyć wyjątkowo niskie spalanie przyjęte w kalkulacji. Tym bardziej, że
dla realizacji zamówienia wykonawcy muszą zatrudnić wielu kierowców i trudno jest w
świetle doświadczenia życiowego zakładać, że wszyscy oni gwarantują taki sam styl jazdy
zapewniający średni poziom spalania 23,3 l/100 km.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że odwołujący nie przedstawił ani
jednego do
wodu potwierdzającego przyjęty przez niego poziom spalania, a sam styl jazdy
kierowcy, jak wskazano już wyżej, nie jest czynnikiem mogącym mieć w tej sprawie
znaczący wpływ. Przy czym należy zauważyć, że w tym przypadku chodzi o pojazdy
przeznaczone do wożenia dużych ładunków, zatem właśnie tonaż jest jednym z głównych
czynników mających wpływ na poziom spalania. Tymczasem, pomijając omówioną już wyżej
kwestię niewykazania przez odwołującego wartości przyjętego tonażu, przede wszystkim
należy zauważyć, że żaden z dowodów złożonych na okoliczność spalania nie
pokazuje, przy uwzględnieniu jakiego tonażu odwołujący obliczył średnie spalanie na
poziomie 23,3 l/100 km.
Odwołujący przyjął wyżej wskazaną korzystną dla siebie wartość,
która zapewne jest możliwa do osiągnięcia w określonych warunkach, ale nie
wykazał, że jest ona możliwa do osiągnięcia konkretnie w takich warunkach i
takimi pojazdami, jak przy realizacji niniejszego zamówienia. Składając wyjaśnienia
wykonawca musi natomiast wykazać realność konkretnej ceny, czyli konkretnego elementu
KIO 3332/22
tej ceny
w konkretnym zamówieniu i w konkretnych warunkach, w jakich będzie ono
realizowane, nie zaś w oderwaniu od tych warunków. Odwołujący nie wykazał zasadności
przyjętej wartości spalania z uwzględnieniem warunków wykonania niniejszego zamówienia,
a co za tym idzie
– nie wykazał zasadności stawki 20 gr za 1 km transportu.
W piśmie z dnia 10.11.2022 r. zamawiający wezwał odwołującego także do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie m.in. wynagrodzenia kierowców. Zamawiający przedstawił swoje
wątpliwości w tym zakresie i wezwał o wyjaśnienie: „na jakiej podstawie Wykonawca przyjął,
że wszyscy kierowcy, którzy wykonywać będą transport odpadów otrzymywać będą
najniższe wynagrodzenie krajowe oraz czy Wykonawca przewidział jakiekolwiek
zabezpieczenie ryzyk w sytuacji konieczności zwiększenia wynagrodzenia ponad
wynagrodzenie minimalne
np. z uwagi na presję wzrostu wynagrodzeń
spowodowaną inflacją”.
W odpowiedzi odwołujący wyjaśnił różnicę w wynagrodzeniu kierowcy
transportującego odpady oraz kierowcy odbierającego odpady, a także złożył umowę o pracę
zawart
ą na czas określony oraz umowę o pracę zawartą na czas nieokreślony na
potwierdzenie realności stawek najniższego minimalnego wynagrodzenia oraz na
potwierdzenie zapewnienia minimalnego wynagrodzenia w 2023 r.
W piśmie z dnia 02.12.2022 r. informującym o odrzuceniu oferty odwołującego
zamawiający wskazał, że umowa o pracę na czas określony nie będzie obowiązywać
w okresie realizacji zamówienia, natomiast w umowie o pracę na czas nieokreślony brakuje
informacji o wysokości wynagrodzenia i jej treść sugeruje, że jest to umowa zawarta nie
z kierowcą transportującym odpady, ale z kierowcą odbierającym odpady (kierowca–
ładowacz). Ponadto zamawiający stwierdził, że odwołujący nie wyjaśnił, jak zabezpieczył
ryzyka związane z presją wzrostu płac z uwagi na inflację.
Izba stwierdziła, że umowa o pracę zawarta na okres do 09.12.2022 r. rzeczywiście
nie potwierdza przyjętej wysokości wynagrodzenia, gdyż nie będzie obowiązywała w trakcie
realizacji zamówienia. Z kolei umowa zawarta na czas nieokreślony przekazana
zamawiającemu nie zawiera informacji o wynagrodzeniu, choć w świetle opisania jej treści
w wyjaśnieniach wykonawcy, można było domniemywać, że została zamawiającemu
przekazana w niepełnej wersji jedynie przez omyłkę, co oznacza, że teoretycznie mogłaby
zostać w tym zakresie (wynagrodzenia) uzupełniona w wyniku powtórnego wezwania
wykonawcy do złożenia tego dowodu. Jednakże nie można zapominać, że umowa ta
jednocz
eśnie jest zawarta z osobą na stanowisku: kierowca-ładowacz, co wskazuje na
kierowcę odbierającego odpady, a nie transportującego odpady, a przecież sam odwołujący
wyjaśniał, dlaczego wynagrodzenie kierowcy odbierającego odpady jest wyższe od
minimalnego, więc zachodzi niespójność takich wyjaśnień z ww. stanowiskiem wskazanym
KIO 3332/22
w umowie
i założeniem, że kierowca transportujący odpady pobiera tylko wynagrodzenie
minimalne
. Ponadto odwołujący nie odpowiedział na pytanie zamawiającego dotyczące
sposobu zabezpieczenia ryzyka presji podnoszenia
wynagrodzeń minimalnych z uwagi na
inflację. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał zasadności
przyjęcia wynagrodzenia za pracę kierowców transportujących odpady na poziomie
minimalnym, a co za tym idzie
– stawki 20 gr za 1 km transportu.
Odnosząc się jednocześnie do dodatkowych wyjaśnień i dowodów złożonych przez
odwołującego w toku postępowania odwoławczego, należy zauważyć, że przykładowo
zamiar sfinansowania ewentualnych podwyżek wynagrodzenia kierowców i cen paliwa z
zysku wykonawcy, czy
nowe kalkulacje uwzględniające np. wzrost ceny paliwa, ale
jednocześnie przyjmujące jeszcze niższy niż pierwotnie założony poziom spalania albo
uwzględniające dotychczas przewidywaną cenę paliwa i zmniejszony tonaż, ale za to
jeszcze bardziej obniżony poziom spalania i zysk, świadczą o tym, że odwołujący nie
przewidział rezerwy na określone negatywne okoliczności, jakie mogą mieć miejsce w trakcie
realizacji zamówienia, a jego kalkulacja została oparta na możliwie najbardziej korzystnych
wskaźnikach i tylko takie najkorzystniejsze wskaźniki pozwolą mu zrealizować zamówienie i
osiągnąć zysk. Trudno jednak zakładać, że w trakcie 36 miesięcy realizacji zamówienia
wszystkie wskaźniki utrzymają się na przyjętych przez odwołującego maksymalnie
korzystnych poziomac
h. Doświadczenie życiowe wskazuje, że tak skonstruowana kalkulacja
jest
obarczona dużym ryzykiem niepowodzenia, co z kolei czyni wyjaśnienia odwołującego
niewiarygodnymi.
Przede wszystkim jednak
należy podkreślić, że wszelkie wyjaśnienia i dowody
wykonawcy powinni składać zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Natomiast przedkładanie ich w toku postępowania odwoławczego jest już
działaniem spóźnionym, bo przecież zamawiający nie miał szansy ocenić ich przed
wniesieniem odwołania.
Niezależnie od powyższego, odnosząc się do podnoszonych przez zamawiającego i
przystępującego argumentów dotyczących m.in. postanowień złożonej przez odwołującego
umowy o p
racę, które świadczą o wyższych kosztach zatrudnienia, niż uwzględnione
w kalkulacji, czy wadliwości obliczenia tonażu z uwagi na przepisy rozporządzenia w sprawie
warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia, należy
wyjaśnić, że Izba rozpoznając odwołanie nie może rozważać zasadności odrzucenia oferty
KIO 3332/22
wykonawcy z powodów, które nie zostały wskazane przez zamawiającego w piśmie
informującym o odrzuceniu. Izba rozpoznaje bowiem odwołanie w przypadkach, o których
mowa w art. 513 ustawy Pzp, a zgodnie z tym przepisem odwołanie przysługuje na czynność
bądź zaniechanie zamawiającego. Zakres czynności odrzucenia oferty jest określony
poprzez wskazanie przez zamawiającego podstawy prawnej i faktycznej odrzucenia. Zatem
tylko
w takim zakresie, w jakim czynność ta została dokonana (i w zakresie
postawionych zarzutów – art. 555 ustawy Pzp) Izba może dokonać oceny zgodności tejże
czynności z przepisami ustawy Pzp. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15.07.2011 r. sygn. akt XXIII Ga 416/11,
w którym Sąd stwierdził: „Z punktu widzenia zamawiającego oznacza to, że
nie może on zmieniać ani rozszerzać podstaw faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z
postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu
Okręgowego i odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną
zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby
dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu odwołującego.
Wobec związania swoimi zarzutami, odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych
okoliczności przedstawionych przez zamawiającego po wniesieniu odwołania. Z tych
względów postępowania zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów
w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia
argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada
ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej, czyli rozporządzania przez
stronę czynnościami procesowymi. Zasady te, aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru
dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością
ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości
środków procesowych”. Ww. wyrok został wydany w oparciu o przepisy poprzednio
obowiązującej ustawy Pzp z dnia 29.01.2004 r. i dotyczy czynności wykluczenia, ale nie ma
to znaczenia dla omawianej kwestii i związanej z nią uniwersalnej zasady równości stron w
kontradyktoryjnym postępowaniu odwoławczym, z której to zasady wynika brak
dopuszczalności rozszerzania w toku postępowania odwoławczego podstaw faktycznych
odrzucenia oferty.
Dlatego też Izba nie odniosła się do dodatkowych argumentów
podniesionych w toku postępowania odwoławczego, które nie były podstawą odrzucenia
oferty odwołującego w świetle pisma z dnia 02.12.2022 r.
Zarzut dotyczący zaniechania wezwania odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że wprawdzie odwołujący był wzywany do
KIO 3332/22
przedstawienia wyjaśnień w zakresie ceny swojej oferty w dniu 13.09.2022 r. oraz w dniu
10.11.2022 r., niemniej jednak pierwsze
z tych wezwań było przedmiotem zarzutu
podniesionego przez odwołującego w odwołaniu z dnia 23.09.2022 r. i Izba wyrokiem z dnia
10.10.2022 r. (sygn. akt KIO 2497/22) uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu
unieważnienie ww. czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień z dnia
13.09.2022 r. W tych okolicznościach sprawy nie można zatem twierdzić, że odwołujący był
już dwukrotnie wzywany do złożenia wyjaśnień, gdyż czynność pierwszego wezwania
została unieważniona.
Mimo to Izba uznała, że nie zachodzą podstawy do ponownego wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty. O takim stanowisku
Izby przesądziła nie ilość dotychczasowych wezwań (jak wskazują ww. okoliczności – było
jedno wezwanie), ale treść wyjaśnień udzielonych przez odwołującego w dniu 18.11.2022 r.
W tym kontekście należy zatem zauważyć, że zamawiający mają prawo ponowić
wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, ale mają też obowiązek
mieć na uwadze treść art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, który przewiduje podstawowe zasady
udzielania zamówień, tj. zachowanie przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. W zależności od konkretnych okoliczności faktycznych ponowne
wezwanie może wynikać przede wszystkim z braku szczegółowego sformułowania
pierwotnego wezwania, czego konsekwencją są również nie dość szczegółowe wyjaśnienia
wykonawcy, jak też może dotyczyć sytuacji, kiedy wykonawca już za pierwszym razem
udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które jedynie w niektórych kwestiach wymagają
doprecyzowania czy uzupełnienia.
W niniejszej sprawie żadna z ww. sytuacji nie zachodzi. Wezwanie zamawiającego
z dnia 10.11.2022 r.
było jasne i jednoznaczne, opatrzone szczegółowym przedstawieniem,
z czego wynikają wątpliwości zamawiającego, natomiast wyjaśnienia odwołującego nie
potwierdziły realności ceny jego oferty. W przypadku wyjaśnień i dowodów złożonych przez
odwołującego nie mamy bowiem do czynienia z brakiem jakichś pojedynczych informacji, czy
z
ich niejednoznacznością, co wymagałoby ich doprecyzowania lub uzupełnienia, ale mamy
do czynienia z wyjaśnieniami i dowodami, z których wynika, że kalkulacja odwołującego jest
niewiarygodna i nie gwarantuje należytej realizacji zamówienia.
W przypadku ceny paliwa nie zachodzi sytuacja
, w której wykonawca przedstawił
informacje i dowody na temat przysługujących mu rabatów, a zamawiający dostrzegł w nich
jeszcze
nieznaczne niejasności, które w wyniku ponownego wezwania można uzupełnić, czy
KIO 3332/22
doprecyzować. Mamy natomiast do czynienia z sytuacją, w której odwołujący wskazał na
„znaczące rabaty” i przedstawił jedną fakturę, które to informacje i dowód nie potwierdzają
zasadności przyjęcia stawki 6,13 zł dla całego okresu realizacji zamówienia, a wręcz
przeciwnie, wobec swojej enigmatyczności – rodzą kolejne wątpliwości.
W przypadku tonażu odwołujący nie wykluczył posługiwania się pojazdami
ciężarowymi z naczepą, ale przedstawił dowody i kalkulację dla pojazdów hakowych
z przyczepą, co powoduje, że złożone wyjaśnienia są niespójne i przez to niewiarygodne.
W dodatku tonaż został wyliczony w oparciu o maksymalne wartości stanowiące mniejszość
wśród realizowanych transportów, co świadczy o wadliwych podstawach kalkulacji.
W przypadku spalania
żaden z dowodów złożonych przez odwołującego nie
potwierdza przyjętej wartości 23,3 l/100 km przy uwzględnieniu konkretnych warunków,
w k
tórych będzie realizowane zamówienie.
W przypadku wynagrodzenia kierowców odwołujący nie odpowiedział na pytanie
dotyczące sposobu zabezpieczenia ryzyka presji wzrostu wynagrodzeń spowodowanej
inflacją, a umowa zawarta na czas nieokreślony zawiera wskazanie stanowiska (kierowca-
ładowacz) nieodpowiadającego temu, którego dotyczyło wezwanie zamawiającego. Stąd
nawet ewentualne wezwanie do uzupełnienia brakującej strony zawierającej wskazanie
wysokości wynagrodzenia
w ww. umowie
, byłoby niecelowe, gdyż pozostałe informacje lub
ich brak świadczą o wadliwości wyjaśnień odwołującego.
W tym stanie rzeczy p
onowne wezwanie do złożenia wyjaśnień musiałoby w istocie
sprowadzać się do żądania od odwołującego przedstawienia w przeważającej części nowych
informacji i dowodów, podczas gdy, jak wskazano już wyżej, takie ponowne wezwanie
powinno służyć jedynie uzupełnieniu lub doprecyzowaniu wyjaśnień, które już w pierwotnej
wersji były szczegółowe, logiczne i spójne. Dlatego też Izba nie znalazła podstaw do
nakazania zamawiającemu powtórzenia czynności wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty. Z tych powodów odwołanie w
zakresie ww. zarzutu
zostało oddalone.
Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552
ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie za
mówienia oraz w oparciu o stanowiska i dowody przedstawione przez strony
i przystępującego na posiedzeniu i w pismach procesowych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
KIO 3332/22
i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1
i pkt 2 lit. b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Odwołujący postawił sześć zarzutów, z których jeden (zarzut ewentualny) nie został
rozpoznany przez Izbę z uwagi na uwzględnienie innego zarzutu. Izba rozpoznała zatem
pięć zarzutów, z których jeden dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa został uwzględniony,
natomiast pozostałe cztery zarzuty zostały oddalone.
Na koszty postępowania odwoławczego składały się: wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł, wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600,00 zł oraz
wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł, co razem daje kwotę
00 zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 18.600,00 zł (wpis od odwołania i
wynagrodzenie pełnomocnika), natomiast powinien odpowiadać za cztery zarzuty oddalone,
tj. w wysokości 17.760 zł (4/5 z kwoty 22.200,00 zł).
Zamawia
jący poniósł dotychczas koszty w wysokości 3.600,00 zł (wynagrodzenie
pełnomocnika), natomiast powinien odpowiadać za jeden zarzut uwzględniony, tj. w
wysokości 4.440 zł (1/5 z kwoty 22.200,00 zł).
W związku z powyższym Izba nakazała zwrot kosztów od zamawiającego na rzecz
odwołującego w wysokości 840,00 zł, co pozwoli obu stronom postępowania odwoławczego
ponieść koszty w wysokości, w jakiej odpowiadają za wynik postępowania odwoławczego
– 840 = 17.760; 3.600 + 840 = 4.440).
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodniczący ...…………………..
…………………….
…………………….
KIO 3332/22
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"