Sygn. akt: KIO 341/23
WYROK
z dnia 8 marca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Anna Wojciechowska
Członkowie:
Agnieszka Trojanowska
Renata Tubisz
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 21 lutego 2023 r. oraz w dniu 6 marca
2023 r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2023
r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
firm: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z
siedzibą w Jaroszowie,
Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp. z o.o. z siedzibą w Chrzanowie,
Altvater Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: FBSerwis Kam
ieńsk sp. z o.o. z siedzibą w Kamieńsku, FBSerwis
Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Ścinawce Średniej, FBSerwis Wrocław sp. z o.o.
z
siedzibą w Kobierzycach, FBSerwis Karpatia sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie,
Bioelektra Group S.A.
z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm:
PreZero Recycling Zachód sp. z o.o. z siedzibą w Czempinie,
PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ENERIS Ekologiczne Centrum
Utylizacji sp. z o.o. z
siedzibą w Jaroszowie, Zakład Gospodarki Odpadami
Komunalnymi sp. z o.o. z
siedzibą w Chrzanowie, Altvater Piła sp. z o.o. z siedzibą
w Pile i
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ENERIS
Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie, Zakład
Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp. z o.o. z siedzibą w Chrzanowie, Altvater
Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą
w
Jaroszowie, Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp. z o.o. z siedzibą
w
Chrzanowie, Altvater Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile na rzecz zamawiającego
Miejskiego
Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
Sygn. akt KIO 341/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej
„ustawa pzp”), pn. „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu
Miasta
Stołecznego Warszawy”, nr postępowania: RZP.27.41.2022.LK. Ogłoszenie
o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18
listopada 2022 r., za numerem 2022/S 223-639597.
W dniu 6 lutego 2023
r. odwołanie w zadaniu 3 wnieśli wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ENERIS Ekologiczne Centrum
Utylizacji sp. z
o.o. z siedzibą w Jaroszowie, Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp.
z o.o. z
siedzibą w Chrzanowie, Altvater Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile – dalej Odwołujący.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: FBSerwis Kamieńsk
sp. z o.o. z siedzibą w Kamieńsku, FBSerwis Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Ścinawce
Średniej, FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Kobierzycach, FBSerwis Karpatia sp.
z
o.o. z siedzibą w Tarnowie, Bioelektra Group S.A. z siedzibą w Warszawie – dalej
Przystępujący lub Konsorcjum FBSerwis, i zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum FBSerwis, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
2. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum FBSerwis, która została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
ewentualnie
3. art. 128 ust. 1 ustawy pzp
poprzez zaniechanie wyjaśnienia lub uzupełnienia treści
oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy pzp pomimo, że z jego treści nie
wynika wpro
st, czy podmiot, który potwierdził spełnianie warunku posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności zrealizuje usługi, do których realizacji te uprawnienia są
wymagane, a jednocześnie wynika, że czynności polegające na zagospodarowaniu odpadów
wykona członek konsorcjum, którego instalacja nie została wskazana w ofercie, co jest
niezgodne z warunkami zamówienia.
4. naruszenie innych przepisów i norm prawnych wskazanych w treści uzasadnienia.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) odrzucenia oferty Konsorcjum FBSerwis;
3) dokonania
powtórnej czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Konsorcjum FBSerwis
złożyło ofertę na dwa Zadania:
1. Zadanie 2 (6.1) obejmujące odpady pochodzące z dzielnic Wawer, Rembertów, Wesoła
w
ilości 62 800 (w tym odpady zmieszane - 30 081 Mg)
Zadanie 3 (6.2) obejmujące odpady pochodzące z dzielnic Wawer, Rembertów, Wesoła
w
ilości 62 800 (w tym odpady zmieszane - 30 081 Mg)
W ofercie tej Konsorcjum FBSerwis wskazało m.in. instalację (tak samo w obu zadaniach):
Instalacja do mechaniczno-biologic
znego przetwarzania odpadów innych niż niebezpieczne,
Ruszczyn, 97-
360 Kamieńsk, Nazwa i adres podmiotu prowadzącego: FBSerwis Kamieńsk
Sp. z o.o. ul. Wieluńska 50, 97-360 Kamieńsk, 20 03 01, 15 01 07, 20 03 07, Zadanie 2: 30
081 Mg, 3 743 Mg, 1 664 Mg, Zadanie 3: 30 081 Mg, 3 743 Mg, 1 664 Mg.
W ocenie Odwołującego Konsorcjum FBSerwis nie ma możliwości wykonania
zamówienia w sposób wskazany w ofercie. Zgodnie z pozwoleniem zintegrowanym w
instalacji do mechaniczno-
biologicznego przetwarzania odpadów innych niż niebezpieczne
w
Kamieńsku (dalej „instalacja w Kamieńsku”) wykonawca może przetworzyć 150 000 Mg
odpadów łącznie. Taki sam limit przewidziano dla odpadów o kodzie 20 03 01, przy czym
jest to limit zawierający się w limicie łącznym. Do tej pory instalacja w Kamieńsku została
wskazana jako instalacja, w której będą przetwarzane odpady pochodzące z terenu m.st
Warszawy oraz Łodzi. W ofertach składanych w ramach postępowań, a następnie w
umowach zawartych pomiędzy Zamawiającymi a spółkami z grupy FBSerwis (w których
Liderem Konsorcjum była każdorazowo była spółka FBSerwis Kamieńsk sp. z o.o.),
wskazywano instalację w Kamieńsku. Łączna roczna masa samych odpadów zmieszanych
(20 03 01, do przetworzenia której wskazano instalację w Kamieńsku, to niemal 190 000 Mg
– czyli niemal 40 000 Mg więcej niż roczny limit odpadów, który instalacja w Kamieńsku
może przyjąć, zgodnie z posiadaną decyzją. Odwołujący załączył do odwołania tabelę
obejmującą zestawienie postępowań, w których jednym z członków konsorcjum była spółka
FBSerwis Kamieńsk sp. z o.o. i gdzie wskazywano instalację w Kamieńsku. Tabela
przedstawiona jest na okoliczność wykazania, że w ramach obecnie realizowanych umów
spółka FBSerwis Kamieńsk sp. z o.o. zobowiązała się do przyjęcia masy odpadów
prze
kraczającej limity wskazane w decyzji. W postępowaniach tych również oceniano
odległość instalacji od miejsca odbierania odpadów. Ponieważ limity w instalacjach liczone
są w okresie rocznym, a umowy zawierane z MPO Warszawa i miastem Łódź obejmowały
okres
dłuższy, na podstawie łącznej masy odpadów od odebrania ustalono średnią
miesięczność ilość odpadów, a następnie pomnożono ją przez 12. W ten sposób Odwołujący
ustalił średnioroczną masę odpadów od zagospodarowania w instalacji. W obecnym
p
ostępowaniu ponownie wskazano w ofercie instalację w Kamieńsku jako tę, która
zagospodaruje łącznie 70 976 Mg (po 35 488 Mg w ramach każdego z dwóch Zadań), przy
czym
w Zadaniu 3 oferta ta została uznana za najkorzystniejszą. Powoduje to, że do niemal
190 000 Mg
dodać należy kolejne 30 081 Mg tylko odpadów zmieszanych. W przypadku
oferty Konsorcjum FBSerwis limit wskazany w
decyzji dla instalacji w Kamieńsku to 150 000
Mg, jednak z uwagi na wcześniejsze zobowiązania umowne obejmujące zagospodarowanie
odpadów w tej instalacji limit ten został już wyczerpany (zakontraktowany w ramach innych
umów). W związku z tym samo porównanie limitu z decyzji z masą objętą Zamówieniem nie
pozwala na uznanie, że Konsorcjum FBSerwis ma możliwość przetworzenia sumy mas
odpadów podanych w częściach, na które złożono oferty. Złożenie oferty, w której z samej
decyzji wynika brak możliwości zagospodarowania wskazanej masy odpadów, jest
oczywiście niezgodne z warunkami zamówienia, jednak ten sam skutek powstaje w sytuacji
złożenia oferty, w której objęta przedmiotem zamówienia masa odpadów mieści się w limicie
określonym w decyzji, jednak w rzeczywistości limit ten został już wykorzystany w ramach
innych
zobowiązań wykonawcy. W kontekście skutku sytuacja jest bowiem identyczna –
powoduje brak
możliwości zagospodarowania odpadów zgodnie z przepisami prawa, czego
wymagano w SWZ.
W punkcie 6.2.2.2. SWZ Zamawiający przewidział sankcję odrzucenia w
sytuacji, gdy
dopuszczalne w skali roku ilości odpadów wskazane w decyzji będą mniejsze
niż wyliczona przez Zamawiającego suma ilości odpadów dla zadań, na które Wykonawca
złoży ofertę/oferty częściowe. Ponieważ limity dla instalacji Kamieńsk są wyższe niż suma
mas odpadów o kodach 20 03 01, 15 01 07, 20 03 07, Konsorcjum FBSerwis wskazało tą
instalację. Nie oznacza to jednak, że w sytuacji, w której rzeczywiste zobowiązania
wykonawcy powodują, że limit wskazany w decyzji został przekroczony, oferta nie podlega
odrzuceniu. Okoliczność taka nie została wskazana wprost w SWZ, co nie oznacza, że nie
skutkuje odrzuceniem oferty.
Konsorcjum FBSerwis zobowiązało się w ofercie do spełniania
świadczenia w sposób, którego nie może zrealizować we wskazanej instalacji, zgodnie z
posiadanym pozwoleniem zintegrowanym.
Nie może bowiem przyjąć rocznie odpadów o
masie pr
zekraczającej 150 000 Mg, a limit ten został już „zakontraktowany”. Zawarcie
kolejnej umowy oznacza zobowiązanie do przyjęcia odpadów przekraczających limity
wskazane w decyzji.
Przyjęcie oferty i zawarcie umowy oznacza de facto, że Zamawiający
godzi się na sytuację, w której odpady pochodzące z obszaru Zadania 3 albo nie zostaną w
ogóle przyjęte, albo zostaną zagospodarowane w instalacji innej niż wskazana w ofercie.
Dlatego w ocenie Odwołującego już sam ten fakt powoduje, że oferta Konsorcjum BFSerwis
jest
niezgodna z warunkami zamówienia.
Dalej Odwołujący przytoczył treść oświadczenia Konsorcjum FBSerwis, o którym
mowa w art. 117 ust. 4.
Zaznaczył, że wśród instalacji wykazanych w formularzu oferty
próżno szukać instalacji prowadzonej przez BIOELEKTRA GROUP S.A. Spółka ta prowadzi
instalację tj. Zakład Biosterylizacji Odpadów Komunalnych „Bioeletra Group” w Różankach
gm. Susz, która jest położona w odległości większej od granicy zadania, z którego następuje
transport odpadów niż każda z pozostałych wskazanych w ofercie instalacji. Zgodnie z
postanowieniami SWZ:
Zamawiający przewidział obowiązek osobistego wykonywania następujących czynności:
prowadzenie i eksploatację instalacji do przetwarzania odpadów zmieszanych oraz
posiadanie i prowadze
nie stacji przeładunkowej dla odpadów zmieszanych (jeśli wykonawca
deklaruje korzystanie ze stacji przeładunkowej lub wskazuje instalację poza terenem RP
(4.14 SWZ).
Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zapewnił realizację zamówienia w zakresie
„odpadów zmieszanych” przy użyciu własnej instalacji komunalnej, o której mowa w art. 38b
ust. 1 pkt. 1 ustawy o odpadach lub własnej instalacji przeznaczonej do termicznego
przekształcania odpadów komunalnych zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości
i
porządku w gminach oraz ustawy o odpadach, prowadzonej przez Wykonawcę (15 OPZ).
Oznacza to, że toku wykonywania umowy nie ma możliwości zmiany instalacji na instalację
prowadzoną przez podmiot, który nie jest członkiem konsorcjum.
Zamawiający przy wyliczeniu „Kosztu transportu” odpadów będzie brał pod uwagę
określoną w Opisie Przedmiotu Zamówienia - Część II SWZ, maksymalną planowaną ilość
odpadów do zagospodarowania w danym zadaniu w okresie realizacji zamówienia oraz jeśli
Wykonawca wskaże różne instalacje lub stacje przeładunkowe dla poszczególnych frakcji –
z
uwzględnieniem ilości przypadających na poszczególne frakcje odpadów wskazanych w
tabeli w pkt 20.4.8., wyliczonej zgodnie z danymi, wskazanymi w pkt 13 Opisu Przedmiotu
Zamówienia – Część II SWZ, w zakresie danego zadania. (20.4.3.3)
Zamawiający zastrzega, że w treści oferty w zakresie poszczególnych rodzajów odpadów
Wykonawca zobowiązany jest wskazać wyłącznie jedną instalację przetwarzania odpadów
dla danego rodzaju odpadów. (17 OPZ)
Zgodnie zaś z punktem 20.7. SWZ: UWAGA !!! Z zastrzeżeniem wyjątku dotyczącego
sytuacji złożenia ofert o takim samym koszcie (art. 249 ustawy i pkt 20.9. SWZ) Zamawiający
dla oceny i porównania oferty w zakresie kosztów transportu będzie brał pod uwagę
instalacje i stacje przeładunkowe wskazane w ofercie. Instalacje i stacje przeładunkowe ujęte
w ofercie nie mogą być na etapie postępowania zmienione lub w przypadku braku w ofercie -
uzupełnione. Brak wskazania przez Wykonawcę instalacji w ofercie skutkował będzie jej
odrzuceniem.
W ocenie Odwołującego całokształt oświadczeń złożonych w ofercie należy w świetle ww.
postanowień SWZ interpretować w ten sposób, że BIOELEKTRA GROUP S.A., będzie
w
należącej do niej instalacji zagospodarowywać odpady zmieszane, jednak z uwagi na to,
że instalacja ta jest położona w odległości większej od granicy zadania, z którego następuje
transport odpadów niż instalacja w Kamieńsku - nie została ona wskazana w ofercie.
Konsorcjum FBSerwis oświadczając, że BIOELEKTRA GROUP S.A. wykona usługi
zagospodarowania (przetwarzania) odpadów, oświadczył de facto, że chodzi o odpady
zmieszane. Wniosek ten wynika z całokształtu oferty Konsorcjum FBSerwis. W przypadku
podmiotów, które miały zagospodarować odpady inne niż zmieszane, czyli realizować część
zamówienia, która nie była zastrzeżona do osobistego wykonania, Konsorcjum FBSerwis
wskazywało je jako podwykonawców. Tymczasem w przypadku BIOELEKTRA GROUP S.A.
podmiot ten jest członkiem konsorcjum, co wskazuje, że zagospodaruje on właśnie odpady
zmieszane (zastrzeżone do osobistego wykonania). Powoduje to, że treść oferty Konsorcjum
FBSerwis jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający wymagał bowiem, aby
odpady zmieszane były zagospodarowane w jednej instalacji, podczas gdy z oferty
Konsorcjum FBSerwis wynika, że skorzysta z przynajmniej dwóch instalacji. Ponadto
instalacja taka pod sankcją odrzucenia oferty powinna zostać wskazana w ofercie. Powołał
się na wyrok KIO z dnia 2 listopada 2022 r., sygn. akt: KIO 2721/22. Wskazał, że
Kons
orcjum FBSerwis, która wbrew zakazowi korzystania z więcej niż jednej instalacji do
zagospodarowania odpadów zmieszanych, złożyła ofertę, w której w samym formularzu
wskazano jedną instalację, jednak całokształt oferty wskazuje, że ostatecznie do realizacji
zamówienia zostaną użyte dwie instalacje. W ocenie Odwołującego, powodem takiego
działania jest brak możliwości zagospodarowania całego strumienia odpadów zmieszanych,
obejmującego oba Zadania, na realizację których wykonawca składał ofertę, w instalacji
w
Kamieńsku, z uwagi na inne zobowiązania tej instalacji do przyjęcia odpadów oraz limity
ustalone w pozwoleniu zintegrowanym.
W ocenie Odwołującego działanie takie oznacza,
również, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Powołał się na
wyrok KIO z dnia 22 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1750/21
. Odwołujący podniósł, że
Konsorcjum FBSerwis
składa ofertę, wskazując w niej instalację, położoną bliżej granic
zadania, z którego następuje transport odpadów, w celu uzyskania większej liczby punktów
w kryterium „koszty transportu odpadów”. Jednocześnie z treści oświadczenia woli
Konsorcjum FBSerwi
s wynika, że zamierza ono zagospodarować odpady w innej instalacji
lub w więcej niż jednej instalacji (w sposób niezgodny z warunkami zamówienia). Instalacje
należące do pozostałych członków Konsorcjum FBSerwis położone są w odległości większej
niż instalacja w Kamieńsku, dlatego Konsorcjum FBSerwis nie wykazało ich w ofercie. O ile
w zakresie instalacji FBSerwis Wrocław Sp. z o.o., FBSerwis Dolny Śląsk Sp. z o.o.,
FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. wskazano, że wykonają następujące usługi: zagospodarowanie
(prze
twarzanie) odpadów w przypadku awarii innej instalacji, o tyle w przypadku instalacji
BIOELEKTRA GROUP S.A. wprost wskazano, że zagospodaruje ona odpady. Działanie
takie jest sprzeczne z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Konsorcjum
FBSerwis wskazuje w ofercie własną Instalację Komunalną, zlokalizowaną najbliżej granic
zadania, z którego będą odbierane odpady, mając wiedzę, że w instalacji tej nie będzie
przetwarzał odpadów zmieszanych (z uwagi na limity i inne zobowiązania). Równocześnie
jako
członka konsorcjum, który zagospodaruje odpady, wskazało podmiot prowadzący
instalację zlokalizowaną w dalszej odległości. Taki sposób skonstruowania oferty przesądza,
że jej złożenie nastąpiło w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie
Odwołującego, wskazanie w ofercie Konsorcjum FBSerwis instalacji w Kamieńsku oraz
instalacji podwykonawców nastąpiło wyłącznie w takim celu by uzyskać możliwie dużo
punktów w kryterium oceny ofert (Kryterium „Koszt usługi”), w sytuacji, gdy w rzeczywistości
Konsorcjum FBSerwis nie zamierza realizować zamówienia przy wykorzystaniu instalacji
wskazanej w ofercie i branej pod uwagę przy ustaleniu rankingu ofert. Zamówienie, o czym
świadczy treści oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy pzp,
najpr
awdopodobniej ma być realizowane z wykorzystaniem instalacji innej niż instalacje
wskazane w ofercie, zlokalizowanej w odległości większej od granic zadania, z którego będą
odbierane odpady. W ocenie Odwołującego Konsorcjum FBSerwis zakłada, że powołując się
na
ofertę i wskazanych w niej członków konsorcjum będzie miał możliwość na etapie
realizacji
zamówienia dokonania zmiany Instalacji Komunalnej wskazanej w ofercie. Zgodnie
z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zachowanie Konsorcjum FBSerwis opisane
powyżej niewątpliwie jest co najmniej działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami –
Konsorcjum
FBSerwis działa w niniejszej sprawie w sposób nieuczciwy, podając w ofercie w
celu uzyskania
dodatkowych punktów w Kryterium kosztu instalację, w której nie zamierza
przetwarzać całego strumienia odpadów (lub nie zamierza ich przetwarzać w ogóle).
Działanie to zagraża przy tym interesom Zamawiającego i konkurencyjnych wykonawców.
Sytuacja, jaka wystąpiła w niniejszym Postępowaniu pozbawia przy tym Zamawiającego
możliwości wyboru faktycznie najkorzystniejszej oferty - Zamawiający musi przyznać punkty
ofercie Konsorcjum FBSerwis
z uwzględnieniem instalacji wskazanej w ofercie, mimo iż na
etapie realizacji zamówienia ta instalacja nie będzie wykorzystywana do wykonywania
zamówienia. Uwzględniając odległość do instalacji, w których rzeczywiście odpady będą
przetwarzane, oferta Konsorcjum FBSerwis
mogłaby już nie być najkorzystniejsza. Uczciwie
działający wykonawca, może wziąć udział w postępowaniu, tylko jeśli może samodzielnie
zagospodarować cały strumień odpadów zmieszanych w jednej instalacji. Przyjęcie oferty
Konsorcjum FBSerwis w sposób oczywisty narusza zasadę uczciwej konkurencji, gdyż
stawia w sytuacji gorszej wykonawców, którzy nie wskazali instalacji położonych w mniejszej
odległości, z uwagi na „zakontraktowane” już limity. W zakresie oświadczenia, o którym
mowa w art. 117 ust. 4 ustawy pzp
Odwołujący wskazał, że dotyczy ono relacji w zakresie
spełniania warunku posiadania uprawnień a wykonaniem zamówienia. Z oświadczenia
takiego powinno wynikać, że ten z członków konsorcjum, który potwierdza spełnianie
warunku posiadania uprawnień zrealizuje usługi, do których realizacji te uprawnienia są
wymagane. Z oświadczenia złożonego przez Konsorcjum FBSerwis nie wynika, kto wykona
usługi zagospodarowanie odpadów zmieszanych, do wykonania których wymagane było
posiadanie zezwolenia.
Przeciwnie, w ocenie Odwołującego, wynika z niego, że czynność te
wykona podmiot, który nie wykazał spełniania warunku. Z treści oświadczenia jasno wynika,
że podmiot ten zagospodaruje odpady, czyli zrealizuje część zamówienia pomimo tego, że
jego instalacja nie została wykazana w ofercie. Zaznaczył, że tam gdzie Konsorcjum
FBSerwis wskazywało członków konsorcjum, których instalacje nie zostały wymienione w
wykazie czynił to wyłącznie dla zabezpieczenia sytuacji awaryjnych wskazano wyraźnie:
zagospodarowanie (przetwarzanie) odpadów w przypadku awarii innej instalacji. Inaczej jest
jednak w przypadku BIOELEKTRA GROUP S.A., gdzie
wyraźnie wskazano, że
zagospodaruje ona odpady.
Odwołujący określił zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy pzp
jako ewentualny, z uwagi na fakt,
że zgodnie z tym przepisem nie znajdzie on zastosowania,
jeśli oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Odwołującego taka sytuacja
ma miejsce w niniejszym p
ostępowaniu. Oferta Konsorcjum FBSerwis podlega odrzuceniu
na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, zatem
wezwanie do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów nie znajdzie zastosowania. Gdyby
jednak Izba uznała, że zarzuty odnoszące się do niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia oraz złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji nie potwierdziły
się, wówczas zaniechanie wezwania do uzupełnienia tych dokumentów staje się aktualne.
W dniu 17 lutego 2023 r.
Przystępujący FBSerwis oraz Zamawiający złożyli
odpowiedź na odwołanie, w której wnieśli o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W
złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne
swojego stanowiska.
W dniu 21 lutego 2023 r. Odwołujący złożył pismo procesowe z dalszym
stanowiskiem w sprawie.
Na posiedzeniu
z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego w dniu
marca 2023 r. Przystępujący FBSerwis złożył pismo procesowe z dalszym stanowiskiem
w sprawie.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały
przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego FBSerwis o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp (
odwołanie zostało wniesione przez podmiot
nieuprawniony)
, względnie o zwrot odwołania na podstawie art. 519 ust. 1 ustawy pzp.
Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego w dniu 21
lutego 2023 r. Przystępujący FBSerwis podnosił, że pan M. M., który podpisał odwołanie
według wiedzy Przystępującego, jest pracownikiem spółki Eneris Surowce S.A., a liderem
konsorcjum
wnoszącym odwołanie jest Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o., na
potwierdzenie czego złożył elektroniczne poświadczenie złożenia odwołania przez M. M.
oraz wydruk ze strony internetowej, z którego wynika, że pan M. M. jest pracownikiem Eneris
Surowce S.A.
Podkreślił, że art. 510 ustawy pzp wprowadza ograniczenie podmiotowe co do
osób, które mogą być pełnomocnikami, a w odniesieniu do pracownika to musi być to
pracownik wykonawcy, a nie pozostający w relacji z wykonawcą. Aby mówić, że jest
zlecenie, musi istnieć stosunek podstawowy, gdyż pełnomocnictwo ma charakter wtórny do
stosunku podstawowego. U
prawnienie do reprezentacji musi pokrywać się z zakresem
zlecenia. Przystępujący FBSerwis argumentował, że Pan M. M. nie był uprawniony do
wniesienia odwołania i nie jest to brak usuwalny, dlatego odwołanie podlega odrzuceniu.
Wniosek został poparty przez Zamawiającego.
W odniesieniu do powyższego Odwołujący wskazał, że pan M. M. jest dyrektorem w spółce
Eneris Surowce
S.A., która jest spółką matką. Natomiast w grupie kapitałowej działa na
podstawie zlecenia jako osoba zajmująca się ofertowaniem we wszystkich spółkach z grupy.
Wynika to z ogólnego stosunku zlecenia. W odniesieniu do pani M. M., która podpisała
odwołanie wniesione ePUAPem Odwołujący wskazał na pytanie Izby, że Ww. jest
pracownikiem spółki Eneris Surowce S.A. i obsługuje spółki z całej grupy kapitałowej.
Argumentacja przedstawiona przez Odwołującego została poparta przez Przystępującego
PreZero.
Wobec powyższych twierdzeń oraz zakwestionowania uprawnienia do wniesienia odwołania
przez Zamawiającego i Przystępującego FBSerwis Izba zobowiązała Odwołującego, na
podstawie art. 518 ust. 1 ustawy pzp, do wykazania umocowania do podpisania odwołania
przez osobę zaliczoną do kręgu wymienionego w art. 510 ustawy pzp w terminie 3 dni od
dnia 21 lutego 2023 r. (data posiedzenia).
W dniu 24 lutego 2023 r. Odwołujący wniósł ePUAPem uzupełnienie braków formalnych
odwołania, przy czym ePUAP został prawidłowo podpisany przez panią M. M., a pismo
przewodnie oraz dokumenty złożone na potwierdzenie, że pan M. M. i pani M. M. pozostają
w stosunku zlecenia ze spółką ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. zostały
podpisane przez pana M. M.
oraz panią M. F. – adwokat. Uzupełnione dokumenty poza
pismem przewodnim zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący
dołączył również uzasadnienie zastrzeżenia ww. dokumentów jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W piśmie z dnia 27 lutego 2023 r. Przystępujący FBSerwis podniósł, że Odwołujący nie
doręczył informacji stanowiących odpowiedź na wezwanie do uzupełnienia braków
formalnych
Przystępującemu i wniósł o:
1) uznanie przedłożonych przez Odwołującego informacji za bezskuteczne i w konsekwencji
odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp, ewentualnie,
2) doręczenie Przystępującemu informacji przekazanych przez Odwołującego w wykonaniu
wezwania
Składu Orzekającego Izby.
Przystępujący FBSerwis wskazał w piśmie, że ww. uzupełnienie braków formalnych podlega
doręczeniu wszystkim Stronom i Uczestnikom postępowania odwoławczego. Powołał się
w tym zakresie na uzasadnienie
uchwały Sądu Najwyższego z dnia 27 października 2005 r.
sygn. akt: III CZP 65/05
. Zaznaczył, że informacje, do przedstawienia których Izba wezwała
Odwołującego na posiedzeniu mają istotne znaczenie z punktu widzenia wszystkich Stron
i
Uczestników postępowania, gdyż są niezbędne do ustalenia, czy odwołanie wniesione
w
sprawie było skuteczne. Wskazał, że osoba podpisująca odwołanie i w istocie wnosząca je
do Krajowej Izby Odwoławczej tylko wówczas mogła skutecznie zainicjować postępowanie
odwoławcze, jeżeli była zdolna do reprezentowania Odwołującego. Podkreślił, że takie
informacje nie zostały przekazane Przystępującemu (pomimo, iż jak wynika z wiedzy
Przystępującego, zostało przekazane innym uczestnikom postępowania – w szczególności
Zamawiającemu). Dlatego, w ocenie Przystępującego, pismo dotyczące przekazania ww.
informacji winno zostać przez Izbę pominięte, a w konsekwencji odwołanie powinno zostać
odrzucone.
Argumentował, że przekazywanie uczestnikom postępowania odwoławczego
odpisów składanych pism i wyjaśnień w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
jest standardem i obowiązkiem wynikającym zarówno z art. 507 ustawy pzp, jak i z art. 511
ust. 1 ustawy pzp
(odpisy pełnomocnictwa).
Pismem z dnia 1 marca 2023 r. Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku o odrzucenie
odwołania. Wskazał, że braki formalne zostały uzupełnione w terminie wyznaczonym przez
Izbę. Argumentował, że Izba nie zobowiązała Odwołującego do przekazania tych
dokumentów pozostałym uczestnikom postępowania, w związku z tym ani przepis ani
zobowiązanie Izby nie nakładało takiego obowiązku na Odwołującego. Żaden przepis ustawy
pzp nie stanowi,
że dla skuteczności uzupełniania braków formalnych konieczne jest ich
przekazania Przystępującemu. Brak też podstaw prawych do przekazania uzupełnionych
dokument
ów przez Izbę.
Dalej podniósł, że przepis art. 528 pkt 2 ustawy pzp, na który
powołał się Przystępujący, jasno stanowi, że odwołanie odrzuca się jeśli zostało wniesione
przez podmiot nieuprawniony, a nie w przypadku,
gdy odpowiadając na wezwanie do
usunięcia braków formalnych Odwołujący nie przykaże uzupełnionych dokumentów
Przystępującemu, gdyż to nie Przystępujący ocenia umocowanie Odwołującego, lecz Izba.
Wskazał, że przekazał Zamawiającemu uzupełnione dokumenty z uwagi na to, że kopia
odwołania również została Zamawiającemu przekazana. Niemniej jednak zgodnie z
orzecznictwem KIO
w ocenie Odwołującego nawet do tego nie był zobowiązany przepisami
prawa, gdyż art. 514 ust. 2 ustawy pzp stanowi o przekazaniu kopii odwołania, nie zaś
dokument
ów uzupełnianych w trybie art. 518 ustawy pzp. Podniósł, że uzupełnienie braków
formalnych nie jest
żadnym pismem procesowym, ale nawet gdyby tak przyjąć to brak
przekazania
kopii pisma procesowego Przystępującemu bez wątpienia nie może skutkować
odrzuceniem
odwołania.
Pismem z dnia 3 marca 2023 r. Przystępujący FBSerwis podtrzymał wniosek o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp, a ponadto wniósł o zwrócenie odwołania
na podstawie art. 519 ust. 1 w zw. z art. 518 ust. 1 ustawy pzp
z uwagi na to, że Odwołujący
w wyznaczonym przez Izbę terminie nie usunął braków odwołania w zakresie umocowania
pełnomocnika do wniesienia odwołania, z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia
powyższych wniosków wniósł o zobowiązanie Odwołującego do przedstawienia pisma
i
dokumentów potwierdzających umocowanie do podpisania odwołania przez osobę
zaliczoną do kręgu wymienionego w art. 510 ustawy pzp w wersji niezawierającej tajemnicy
przedsiębiorstwa, a pozwalającej Przystępującemu na ustosunkowanie się do twierdzeń
Odwołującego mających przemawiać za skutecznością umocowania (w szczególności przez
opisanie w sposób ogólny stosunku prawnego, z którego Odwołujący wywodzi zdolność
osoby wnoszącej odwołanie do występowania w charakterze pełnomocnika Odwołującego).
Przystępujący FBSerwis wskazał, że w dniu 1 marca 2023 r. w odpowiedzi na wniosek o
wgląd do akt Przystępujący otrzymał z Krajowej Izby Odwoławczej informację, że
Odwołujący złożył pismo w sprawie uzupełnienia braków formalnych odwołania i przedstawił
dokumenty, które jednak w całości zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismo to, jak
wynika z
udostępnionych Przystępującemu dokumentów, nie zostało opatrzone prawidłowym
kwalifikowanym podpisem elektronicznym
. Przystępujący wskazał, że odwołanie powinno
zostać odrzucone, względnie zwrócone, gdyż:
„1) brak zdolności osoby wnoszącej odwołanie do występowania w charakterze
pełnomocnika jest wadą odwołania, która nie może być naprawiona poprzez późniejsze
zatwierdzenie odwołania przez Odwołującego, a która prowadzi do nieważności
postępowania,
2) Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Izby nie doręczył skutecznie dokumentów
mających w założeniu wykazać zdolność osoby podpisującej odwołanie do występowania w
charakterze pełnomocnika, przedłożył je bowiem w niewłaściwej formie,
3) już sam charakter złożonych przez Odwołującego dokumentów (niezależnie od
nies
kuteczności ich przedstawienia Izbie) wskazuje, że zarówno Pan M. M. jak i Pani M. M.
nie mieli zdolności do występowania w charakterze pełnomocnika konsorcjum
Odwołującego, bowiem:
a) nie byli i nie są pracownikami żadnego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o
zamówienie, a tworzących konsorcjum Odwołującego, lecz pracownikami innej (choć
powiązanej kapitałowo) spółki,
b) nie mogą być uznani za osoby pozostające z Odwołującym (uczestnikami jego
konsorcjum) w stosunku zlecenia, którego zakres miałby rzekomo obejmować sprawy objęte
odwołaniem
i. bowiem sam fakt udzielenia pełnomocnictwa nie stanowi zawarcia umowy zlecenia
uprawniającej do występowania w charakterze pełnomocnika,
ii. „wewnętrzne przepisy” obowiązujące w grupie kapitałowej Eneris nie tworzą żadnego
stosunku zobowiązaniowego, a już w szczególności stosunku zlecenia,
iii. Umowa SLA zawarta pomiędzy Eneris Surowce S.A. a Eneris ECU sp. z o.o. konstruuje
stosunek zobowiązaniowy jedynie pomiędzy spółkami, nie zaś pomiędzy ich pracownikami,
iv. Odwołujący nie wykazał, aby osoba składająca odwołanie osobiście zawarła umowę
zlecenia (umowę o świadczenie usług) ze spółką Eneris ECU sp. z o.o., a tylko w takim
przypadku można byłoby mówić o pozostawaniu tej osoby w stosunku zlecenia z wykonawcą
wspólnie ubiegającym się o zamówienie.”
Przystępujący podniósł m.in., że uzupełnione dokumenty zostały przedstawione Izbie
w postaci
elektronicznej,
z
zamiarem
opatrzenia
ich
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym i z jednoczesnym przesłaniem kopii do Zamawiającego. Doręczenie ww.
dokumentów w takiej formie byłoby skuteczne jedynie wówczas, gdyby Odwołujący 1)
opatrzył je prawidłowym kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub podpisem zaufanym,
2) przekazał ich kopię również Przystępującemu (oraz Przystępującemu po stronie
Odwołującego) co najmniej w ograniczonym zakresie, tj. bez informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, a Odwołujący nie dochował ww. wymogów. Zaznaczył, że skoro
odwołanie powinno zostać przedłożone z zachowaniem formy elektronicznej lub postaci
elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym, to uzupełnienie braków tego odwołania
(względnie: wyjaśnienie jego formalnej poprawności w zakresie zdolności pełnomocnika do
wniesienia odwołania) również wymagało zachowania tej samej formy. Uzupełnienie braków
formalnych zostało opatrzone certyfikatami nieznanych osób. Pismo to zostało podpisane
trzema podpisami, z których każdy okazał się nieprawidłowy. Każdy z podpisów przy
weryfikacji był oceniany jako posiadający niepoprawną strukturę oraz generował komunikat o
ogólnym błędzie certyfikatu. Ostatecznie nie wiadomo kto podpisał przekazane dokumenty i
czy był on umocowany do reprezentowania Odwołującego w postępowaniu odwoławczym.
Powyższe w ocenie Przystępującego musi skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie
art. 528 pkt 2 ustawy pzp
, względnie zwróceniem go na podstawie art. 519 ust. 1 ustawy pzp
wobec bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu, o którym mowa w art. 518 ust. 1
ustawy pzp.
W ocenie Przystępującego w stanie faktycznym sprawy zachodzą obie te
podstawy, bowiem z
nieuzupełnienie braków formalnych odwołania równoznaczne jest z
brakiem wykazania, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot uprawniony.
Niezależnie
od powyższego odwołanie winno zostać odrzucone (względnie zwrócone na zasadzie art.
519 ust. 1 ustawy pzp
) również z tej przyczyny, że Odwołujący nie przekazał jego kopii
wszystkim uczestnikom postępowania. Odnośnie dokumentów objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa wniósł o ich udostępnienie z uwagi na nieskuteczność zastrzeżenia.
Dodatkowo na posiedzeniu w dniu 6 marca 2023 r. Przystępujący FBSerwis wniósł o zwrot
odwołania, z uwagi na okoliczność, że odwołanie wniesione ePUAPem zostało podpisane
przez panią M. M., której pełnomocnictwa nie przekazano wraz z odwołaniem i nie
uzupełniono.
Izba uznała argumentację Przystępującego FBSerwis za niezasadną i postanowiła oddalić
wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp oraz o zwrot
odwołania na podstawie art. 519 ust. 1 w zw. z art. 518 ust. 1 ustawy pzp.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że na wezwanie Izby Odwołujący uzupełnił dokumenty
potwierdzające umocowanie do podpisania odwołania przez osobę zaliczoną do kręgu
wymienionego w art. 510 ustawy pzp, które wpłynęło do Izby 24 lutego 2023 r., czyli w
terminie 3 dni od dnia 21 lutego 2023 r. (data posiedzenia). Uzupełnione dokumenty zostały
skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa (do dokumentów dołączono
uzasadnienie zastrzeżenia), dlatego też Izba nie przywołuje ich treści. Izba zauważa jedynie,
ż z przesłanych Izbie dokumentów w sposób niewątpliwy wynika, iż zarówno Pan M. M. jak i
Pani M. M.
są osobami z kręgu wymienionego w art. 510 ustawy pzp, gdyż pozostają
z
Wykonawcą - Liderem Konsorcjum - ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o.
(uprawnionym do reprezentowania Konsorcjum -
Odwołującego) w stosunku zlecenia,
a
wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej wchodzi w zakres udzielonego im
zlecenia.
Umocowanie do wniesienia odwołania ePUAPem przez Panią M. M. wynika więc z
samego zakresu udzielonego Ww. zlecenia. Zgodnie z art. 734 par. 2 k.c.
– w braku
odmiennej umowy zlecenie obejmuje umocowanie do wykonania czynności w imieniu
dającego zlecenie. Przepis ten nie uchybia przepisom o formie pełnomocnictwa. Przy czym
dla skuteczności umocowania do wniesienia odwołania wystarczy forma pisemna lub postać
elektroniczna, a umowa zlecenia została przedstawiona w formie pisemnej. Natomiast Pan
M. M.
podpisujący odwołanie działał na podstawie pełnomocnictwa udzielonego mu w
zakresie czynności objętych zleceniem. Dodania wymaga, że uzupełnienie zostało dokonane
w
prawidłowej formie i wniesione ePUAPem. Zgodnie z wydrukiem z ePUAP znajdującym się
w aktach sprawy, uzupełnienie zostało prawidłowo podpisane przez Panią M. M. („stan
podpisu / stan certyfikatu
– prawidłowy”). Jednocześnie załączone dokumenty zostały
podpisane zarówno przez Pana M. M. jak i M. F. – adwokat - kwalifikowanymi podpisami
elektronicznymi.
W konsekwencji uznać należało, że odwołanie wniosła osoba uprawniona w świetle art. 510
ustawy pzp, a wnioski Przystępującego FBSerwis nie zasługiwały na uwzględnienie.
Dodatkowo podnieść należy, że dyspozycja art. 528 pkt 2 ustawy pzp nie wpisywała się
w
okoliczności faktyczne podnoszone przez Przystępującego FBSerwis. Jak wynika
z
powyższego przepisu odwołanie podlega odrzuceniu jeżeli zostało wniesione przez
podmiot nieuprawniony. W przedmiotowej sprawie odwołanie niewątpliwie zostało wniesione
przez wyk
onawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:
ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie, Zakład
Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp. z o.o. z siedzibą w Chrzanowie, Altvater Piła sp. z
o.o. z siedz
ibą w Pile, czyli Wykonawcę, a więc pomiot uprawniony. Podnoszone przez
Przystępującego FBSerwis okoliczności mogłyby ewentualnie skutkować zwrotem
odwołania, ponieważ dotyczyły uprawnienia określonych osób do jego wniesienia, a więc do
działania w imieniu Wykonawcy – Odwołującego, które to jednak zastrzeżenia, jak wskazano
wyżej, nie potwierdziły się.
Niezasadne okazały się również twierdzenia Przystępującego FBSerwis o konieczności
uznania uzupełnienia braków formalnych za nieskuteczne z uwagi na niedoręczenie
dokumentów uzupełnionych Przystępującemu.
W pierwszej kolejności podnieść należy, że Izba na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2023 r. nie
zobowiązała Odwołującego do przekazania uzupełnianych dokumentów Zamawiającemu
oraz Uczestnikom postępowania odwoławczego.
Ponadto, zgodnie z art. 518 ustawy pzp
kompetencja w zakresie dokonywania czynności
formalnoprawnych i sprawdzających, w tym w zakresie badania braków formalnych
odwołania, kierowania wezwań w tym zakresie oraz ocena uzupełnianych dokumentów
należy do Prezesa Izby: „Jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek
niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia
wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod
rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia
dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania
odwołującego, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. (…) 3. Prezes Izby poucza w
wezwaniu, o którym mowa w ust. 1, że w przypadku niepoprawienia, nieuzupełnienia lub
niedołączenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do
reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni, odwołanie zostanie zwrócone.”, względnie
do Składu orzekającego w świetle par. 13 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez
Krajową Izbę Odwoławczą (t. j. Dz. U. 2020 r., poz. 2453): „1. Skład orzekający dokonuje
czynności formalnoprawnych i sprawdzających, o których mowa w § 11 ust. 1, na
posiedzeniu niejawnym, i w zależności od poczynionych ustaleń, w szczególności: 1) wzywa
odwołującego, w drodze zarządzenia, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania, złożenia
dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzaj
ącego umocowanie do reprezentowania
odwołującego, na podstawie art. 519 ust. 4 w związku z art. 518 ust. 1 i 3 ustawy”.
Podsumowując, Ustawodawca w ogóle nie przewidział doręczania przeciwnikom
procesowym odwołującego pism stanowiących uzupełnienie braków formalnych.
Kompetencją Prezesa Izby i składu orzekającego jest więc ustalenie czy brak uzupełniono w
terminie i czy to uzupełnienie jest prawidłowe. Natomiast brak doręczenia pisma o
uzupełnieniu braków formalnych lub jego załączników przeciwnikom procesowym nie
wywołuje żadnych negatywnych skutków procesowych.
Co więcej, uzupełnione przez Odwołującego dokumenty zostały skutecznie zastrzeżone
przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Do dokumentów dołączono
uzasadnienie zastrzeżenia wykazujące wszystkie przesłanki z art. 11 UZNK, pomimo że w
ocenie Izby art. 18 ust. 3 ustawy pzp (
„3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o
których mowa w art. 222 ust. 5”.) nie ma zastosowania w
postępowaniu odwoławczym a jedynie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Izba uznała skuteczność zastrzeżenia uzupełnianych dokumentów, dlatego nie
podlegały one ujawnieniu.
W konsekwencji powyższego chybiona okazała się argumentacja Przystępującego FBSerwis
o nieskuteczności dokonanego uzupełnienia braków formalnych, a także pozostałe
podnoszone zastrzeżenia. Dlatego też, Izba oddaliła wnioski Przystępującego FBSerwis
o odrz
ucenie, względnie o zwrot odwołania.
Izba postanowiła także oddalić wniosek Odwołującego o niedopuszczenie Przystępującego
FBSerwis do udziału w postępowaniu odwoławczym.
W pismach z dnia 24 lutego 2023 r. oraz z dnia 1 marca 2023 r. Odwołujący podnosił, że
w
ezwanie do wykazania, że pełnomocnik jest w kręgu osób określonych w art. 510 ustawy
pzp
, jako braku formalnego, oznacza, że Izba za niewystraczające uznała oświadczenie
Odwołującego, złożone na posiedzeniu. Podniósł, że prezentowana przez Przystępującego
i
przyjęta przez Izbę w niniejszej sprawie interpretacja przepisu art. 510 ustawy pzp,
wskazująca na konieczność wykazania (a nie tylko oświadczenia), że osoba podpisująca
odwołania znajduje się w kręgu osób określonych w art. 510 ustawy pzp, powinna znaleźć
analogiczne zastosowanie do pełnomocnika przystępującego. Zasada równego traktowania
nakazuje bowiem, że w tej sytuacji również inni pełnomocnicy powinni wykazać (a nie tylko
oświadczyć), że znajdują się w kręgu podmiotów do reprezentacji określonym w art. 510
ustawy pzp.
Wskazał, że w imieniu Przystępującego Konsorcjum FBSerwis przystąpienie
zostało wniesione przez Pana M. Sz. – pełnomocnika. Do pisma, w którym zgłoszono
przystąpienie załączono pełnomocnictwo, wskazano, że pełnomocnictwo udzielone jest
radcy prawnemu M. Sz.
Odwołujący argumentował, że jest to tylko oświadczenie, że dana
osoba znajduje się w kręgu podmiotów, o których mowa w art. 510 ustawy pzp. Fakt, że Pan
M. Sz.
jest radcą prawnym nie został wykazany. W związku z tym należało w ocenie
Odwołującego uznać, że przystąpienie nie zostało zgłoszone skutecznie. O ile bowiem w
przypadku Odwołującego zastosowanie znajdzie art. 518 ustawy pzp, o tyle braki formalne w
przystąpieniu nie podlegają uzupełnieniu. Wskazał, że wniosek taki nie był złożony
wcześniej, gdyż Odwołujący inaczej interpretuje treść art. 510 ustawy pzp.
W piśmie z dnia 3 marca 2023 r. Przystępujący FBSerwis wskazał, że pełnomocnik
Przystępującego – w przeciwieństwie do pełnomocnika Odwołującego, już składając
przystąpienie powołał się na posiadanie tytułu radcy prawnego (zarówno w Przystąpieniu, jak
i załączonym pełnomocnictwie), a okoliczność ta podlega prostej weryfikacji – bowiem lista
radców prawnych prowadzonych przez Okręgową Izbę Radców w Warszawie jest jawna
(dostępna na stronie internetowej pod adresem https://bip.oirpwarszawa.pl/p,46,lista-radcow-
prawnych
– i można na niej znaleźć pełnomocnika wnoszącego przystąpienie). Ponadto
podniósł, że zawód radcy prawnego (podobnie jak adwokata) jest zawodem zaufania
publicznego, którego wykonywanie wymaga nie tylko posiadania specjalistycznego
wykształcenia, ale również kierowania się specyficznymi, podwyższonymi regułami
etycznymi
– nad przestrzeganiem których czuwają odpowiednie organy korporacyjne, a
których naruszenie wiąże się z surową odpowiedzialnością zawodową. Wskazał, że
obowiązek wykazania zdolności do bycia pełnomocnikiem nie dotyczy zawodowych
pełnomocników (adwokatów, radców prawnych) a jedynie tych, którzy uprawnienie do
występowania w tej roli wiążą z tym, że pozostają z mocodawcą w odpowiednim stosunku
podstawowym (zlecenia, zarządu majątkiem lub interesami, stosunku pracy) – uzasadnienie
postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 11 września 2012 r., sygn. akt II PZ 21/12.
Odnosząc się do wniosku Odwołującego w pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że
Przystępujący FBSerwis został już dopuszczony przez Izbę do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie Zamawiającego na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników
postępowania odwoławczego w dniu 21 lutego 2023 r., a więc wniosek Odwołującego
wyrażony w piśmie z dnia 1 marca 2023 r. należało uznać za spóźniony. Co do argumentacji
Odwołującego to Izba w całości podziela stanowisko Przystępującego FBSerwis w tym
zakresie i przyjmuje je za własne. Niewątpliwie bowiem, okoliczność że osoba podpisująca
zgłoszenie przystąpienia w imieniu FBSerwis jest osobą z kręgu osób uprawnionych, o
których mowa w art. 510 ustawy pzp, wynikała już z treści samego pełnomocnictwa
dołączonego do zgłoszenia. Ewentualna weryfikacja czy dana osoba jest zawodowym
pełnomocnikiem nie jest utrudniona, gdyż informacje takie są jawne i publicznie dostępne.
C
o więcej, jest możliwa na etapie posiedzenia z udziałem stron przez okazanie legitymacji
potwierdzającej przynależność do samorządu zawodowego adwokatów lub radców
prawnych, o
czym powinno być wiadome Odwołującemu, skoro sam był reprezentowany
przez profesjonalnego
pełnomocnika. W konsekwencji wniosek Odwołującego nie zasługiwał
na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes
w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której przystępuje zgłosili skuteczne
przystąpienie:
- wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: FBSerwis
Kamieńsk sp. z o.o. z siedzibą w Kamieńsku, FBSerwis Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w
Ścinawce Średniej, FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Kobierzycach, FBSerwis
Karpatia sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, Bioelektra Group S.A. z siedzibą w Warszawie po
stronie Z
amawiającego,
- wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PreZero
Recycling Zachód sp. z o.o. z siedzibą w Czempinie, PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu po stronie odwołującego.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody: Tabela – zestawienie zamówień, w ramach
których odpady zostaną przekazane do instalacji w Kamieńsku), odpowiedź na odwołanie
wraz z
załącznikami (w tym dowody: umowa nr 256/RZP/ZDO/022/2022 z dnia 3 sierpnia
2022 r. obejmująca zagospodarowanie odpadów z Zadania 4 (7*) w planowanej ilości
maksymalnej
51 912 Mg, wraz z załącznikami i aneksami; zmiana treści SWZ z dnia 4
listopada 2022 r. w
postępowaniu pn. Zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych)
odpadów komunalnych oraz odpadów kuchennych ulegających biodegradacji, pochodzących
z terenu
miasta Łodzi, w okresie od dnia 1 lutego 2023 r. do dnia 30 czerwca 2024 r.,
informacja
z
wyboru najkorzystniejszej oferty w części 2 (6.1), umowa nr
234/RZP/ZDO/022/2022 z dnia 12 lipca
2022 r., obejmująca zagospodarowanie odpadów z
Zadania 2(2.2*) w planowanej ilości maksymalnej 65 025 Mg, wraz z załącznikami i
aneksami; umowa nr 255/RZP/ZDO/022/2022 z dnia 3 sierpnia 2022 r., obejmu
jąca
zagospodarowanie odpadów z Zadania 3 (4*) w planowanej ilości maksymalnej 80 011 Mg,
wraz z załącznikami i aneksami; umowa nr 369/RZP/ZDO/022/2022 z dnia 22 listopada 2022
r. obejmująca zagospodarowanie odpadów z Zadania 4(9) w planowanej ilości maksymalnej
99 997 Mg, wraz z załącznikami i aneksami), zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami,
pismo
procesowe
Przystępującego
FBSerwis
(w
tym
dowody:
aneks
nr
256/RZP/ZDO/022/2022 do umowy wraz z załącznikami, prognoza dotycząca mocy
przerobowych i
nstalacji [tajemnica przedsiębiorstwa], tabela dotycząca ilości odpadów
faktycznie zagospodarowanych w ramach wcześniejszych umów wraz z danymi
sprawozdawczymi [tajemnica przedsiębiorstwa]), pismo procesowe Odwołującego (w tym
dowody: JEDZ
– 3 szt. oraz formularz ofertowy Przystępującego FBSerwis w postępowaniu
dla Miasta Łodzi), pismo procesowe Przystępującego FBSerwis złożone na posiedzeniu w
dniu 6 marca 2023 r. wraz z dowodami dotyczącymi okoliczności przywołanych w piśmie a
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa [dowody: tajemnica przedsiębiorstwa], dowody złożone
na rozprawie przez Przystępującego FBSerwis (faktury 7 szt. [tajemnica przedsiębiorstwa])
oraz przez Odwołującego (Tabela - opracowanie własne wskazujące dodatkowe realizacje
gdzie Przystępujący podał instalację w Kamieńsku ponad podane w Tabeli dołączonej do
odwołania, oraz dokumenty źródłowe z postepowań, w tym wybór najkorzystniejszej oferty;
opracowanie własne na potwierdzenie, że w przypadku wskazania instalacji Bioelektra koszt
transportu w
ofercie Przystępującego FBSerwis byłby wyższy), pisma i dowody dotyczące
uzupełnienia braków formalnych (elektroniczne poświadczenie złożenia odwołania przez M.
M.
oraz wydruk ze strony internetowej na potwierdzenie, że pan M. M. jest pracownikiem
Eneris Surowce S.A., pismo przewodnie Odwołującego z dnia 24 lutego 2023 r. oraz
załączniki - uzupełnienie braków formalnych wraz załącznikami [tajemnica przedsiębiorstwa],
pisma FB Serwis z dnia 27 lutego 2023 r. oraz z dnia 3 marca 2023 r. wraz z załącznikami,
pismo Odwołującego z dnia 1 marca 2023 r. wraz z załącznikami).
Na rozprawie w dniu 6 marca 2023 r. Odwołujący i Przystępujący PreZero wnieśli
o
udostępnienie im dowodów złożonych przez Przystępującego FBSerwis, a zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego i uznając
skuteczność zastrzeżenia dowodów złożonych przez Przystępującego FBSerwis jako
tajemnica przedsiębiorstwa postanowiła o ich nieujawnianiu. W tym zakresie Izba ponownie
wskazuje, że art. 18 ust. 3 ustawy pzp nie ma zastosowania w postępowaniu odwoławczym,
a
jedynie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba za wystarczające
uznała wykazanie przesłanek z art. 11 UZNK przedstawione przez Przystępującego
FBSerwis na rozprawie.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie
posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z SWZ:
ROZDZIAŁ I POSTANOWIENIA OGÓLNE:
„4. Generalne zasady uczestnictwa w postępowaniu (…) 4.14. Zamawiający wprowadza
zastrzeżenie wskazujące na obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę
kluczowych zadań dotyczących zamówienia. Pod pojęciem kluczowe zadania zamówienia
Zamawiający rozumie prowadzenie i eksploatację instalacji do przetwarzania odpadów
zmieszanych. Jednocześnie w przypadku, gdy Wykonawca zadeklaruje korzystanie ze stacji
przeładunkowej dla zmieszanych odpadów komunalnych, bądź w sytuacji wskazania
instalacji do przetwarzania
zmieszanych odpadów komunalnych mieszczącej się poza
granicami Rzeczypospolitej Polskiej, kluczowym zadaniem zamówienia jest również
posiadanie
i
prowadzenie stacji przeładunkowej dla tych odpadów na terenie
Rzeczypospolitej Polskiej. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcom wyłącznie w pozostałym zakresie. Powierzenie wykonania części
zamówienia podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte
wykonanie tego zamówienia. Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w ofercie
części zamówienia, których wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom
oraz podania przez Wykonawcę nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani,
zgodnie z formularzem Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ).
Wska
zanie części zamówienia, której wykonanie Wykonawca powierzy podwykonawcom,
winno nastąpić poprzez określenie jej rodzaju i zakresu. W przypadku braku takiego
wskazania Zamawiający uzna, że Wykonawca zrealizuje przedmiotowe zamówienie
samodzielnie.”
Zgodnie z SWZ:
ROZDZIAŁ II INFORMACJE O CHARAKTERZE PRAWNYM,
EKONOMICZNYM, FINANSOWYM I TECHNICZNYM
„6.2.2. Warunki udziału w postępowaniu. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 6.2.2.1. uprawnień do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej lub zawodowej 6.2.2.1.1. Zamawiający wymaga od
Wykonawcy posiadania uprawnień do przetwarzania w okresie realizacji zamówienia
odpadów zmieszanych (20 03 01), tj. 1) zezwolenie na przetwarzanie odpadów zmieszanych
wydane na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jedn. Dz. U. z
2022 r., poz. 699 ze zmianami) lub 2) pozwolenie zintegrowane/pozwolenie, wydane na
podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo
Ochrony Środowiska (tekst jedn. Dz. U. z
2021 r.,
poz. 1973 ze zmianami) uwzględniające warunki zezwolenia na przetwarzanie
odpadów zmieszanych, z dopuszczonymi do przetwarzania w skali roku ilościami odpadów
zmieszanych na poziomie nie mniejszym niż: 41 355 Mg dla Zadania 1 (1), 20 055 Mg dla
Zadania 2 (6.1), 20 055 Mg dla Zadania 3 (6.2).
(…) 6.2.2.2. Warunek dotyczący uprawnień
do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej jest spełniony, jeżeli co
najmniej jeden z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada
uprawnienia, o
których mowa w pkt 6.2.2.1.1., w pkt. 6.2.2.1.2. lub w pkt. 6.2.2.1.3. i
zrealizuje usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. W związku z wymogiem
wskazania jednej instalacji do przetwarzania odpadów i stacji przeładunkowej, uprawnienia
członków konsorcjum do przetwarzania lub do zbierania odpadów zmieszanych nie
podlegają sumowaniu. W przypadku złożenia ofert na kilka części oraz wykazania w treści
Formularzy oferty dla tych zadań takiej samej instalacji przetwarzania/stacji przeładunkowej
odpadów 20 03 01, Zamawiający dokonując oceny posiadanych uprawnień w zakresie
przetwarzania/zbierania, zweryfikuje możliwość realizacji usługi dla tych części łącznie. Np.
w
przypadku złożenia oferty na Zadanie 2 (6.1) oraz Zadanie 3 (6.2) i wskazania dla obu
części, przetwarzania odpadów 20 01 03 w tej samej instalacji, Zamawiający, weryfikując
możliwość realizacji usługi sprawdzi, czy decyzja Wykonawcy potwierdza możliwość
przetwarzania odpadów, o których mowa powyżej, w ilości 40 110 Mg, odpowiadającej sumie
wartości wymaganych w zakresie obu części. Powyższe oznacza, że wymaganie odnoszące
się do posiadania przez Wykonawcę uprawnienia do przetwarzania/zbierania w okresie
realizacji
zamówienia odpadów 20 03 01 we wskazanej instalacji/stacji przeładunkowej,
dotyczy dysponowania dopuszczonymi w skali roku ilościami do przetwarzania / zbierania,
na poziomie nie mniejszym niż suma ilości wymaganych przez Zamawiającego dla
poszczególnych zadań, na które Wykonawca złoży ofertę. Ilości te muszą znaleźć pokrycie
w
posiadanych przez Wykonawcę uprawnieniach. W przypadku, w którym dopuszczone w
skali roku ilości odpadów wskazane w decyzji będą mniejsze niż wyliczona przez
Zamawiającego suma ilości odpadów dla zadań, na które Wykonawca złoży ofertę/oferty
częściowe, Zamawiający odrzuci złożoną ofertę/wszystkie oferty częściowe, jako niezgodne
z
warunkami zamówienia.”
„10. Oferta wspólna. (…) 10.7. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej lub zawodowej jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden
z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia,
o
których mowa w pkt 6.2.2.1.1., w pkt. 6.2.2.1.2. lub w pkt. 6.2.2.1.3. SWZ i zrealizuje
usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. W związku z wymogiem
wskazania jednej instalacji do przetwarzania odpadów i stacji przeładunkowej, uprawnienia
członków konsorcjum do przetwarzania lub do zbierania odpadów zmieszanych nie
podlegają sumowaniu. (…) 10.10. Zamawiający nie określił odmiennych wymagań
związanych z realizacją zamówienia w odniesieniu do Wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia.”
Zgodnie z SWZ:
ROZDZIAŁ III ZASADY PRZYGOTOWANIA OFERTY:
„12. Opis sposobu przygotowania oferty. (…) 12.5. Na ofertę składają się: 12.5.1.
wypełniony Formularz oferty dla danego zadania – wg wzoru określonego w Części III SWZ;
12.5.2. wypełniony Formularz cenowy dla danego zadania – wg wzoru określonego w Części
V SWZ. 12.6. Do oferty Wykonawca dołącza: (…) 12.6.6. oświadczenie Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy,
wg wzoru określonego w załączniku nr 4 do SWZ.”
Zgodnie z SWZ:
ROZDZIAŁ IV TRYB I ZASADY WYBORU NAJKORZYSTNIEJSZEJ
OFERTY:
„20. Kryteria oceny ofert 20.1. Przy wyborze oferty, w zakresie wszystkich zadań, tj.
Zadania 1(1), Zadania 2(6.1) oraz Zadania 3(6.2), Zamawiający będzie kierował się
kryterium kosztu usługi zagospodarowania odpadów komunalnych. Koszt usługi Waga – 100
%. 20.2. W
ramach kryterium kosztu usługi brane będą pod uwagę zsumowane koszty: 1)
„Cena oferty” za zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz 2) „Koszt transportu”
odpadów komunalnych ponoszony przez Zamawiającego lub Miasto Stołeczne Warszawa za
transport odpadów do instalacji lub stacji przeładunkowej/-ych wskazanej/-ych przez
Wykonawcę w ofercie. 20.3. Zasady uwzględniania „Ceny oferty” w kryterium „Kosztu
usługi”. 20.3.1. Dla celów porównania ofert w ramach danego zadania brana będzie pod
uwagę całkowita cena oferty brutto zagospodarowania odpadów dla danego zadania podana
w Formularzu cenowym, z zastrzeżeniem, że jeżeli została złożona oferta, której wybór
prowadziłby do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z
dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst jedn.: Dz. z 2022 r., poz. 931 ze
zmianami), Zamawiający doliczy do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od
towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. (…) 20.4. Zasady uwzględniania „Kosztu
transportu” odpadów do instalacji lub stacji przeładunkowej w kryterium „Kosztu usługi”.
20.4.1. W ramach oceny ofert Zamawiający weźmie pod uwagę koszty transportu odpadów
jakie Zamawiający lub Miasto Stołeczne Warszawa będzie zobowiązane ponieść w związku
ze: 20.4.1.1. wskazaniem przez Wykonawcę w ofercie (Formularz oferty) adresu instalacji, w
których odpady będą zagospodarowane lub adresu stacji przeładunkowej, do której będą
one transportowane, odległej o ponad 40 km w linii prostej od granicy zadania, z którego
następuje transport odpadów; oraz 20.4.1.2. wynikającą z treści złożonej oferty,
koniecznością wypłaty wyższego wynagrodzenia podmiotom odpowiedzialnym za transport
odpadów do instalacji lub stacji przeładunkowej, które zostały wybrane w postępowaniach
organizowanych przez Miasto Stołeczne Warszawa, w sytuacji, gdy transport odpadów
odbywa się do instalacji lub stacji przeładunkowej odległej o ponad 40 km w linii prostej od
granicy zadania, z którego następuje transport odpadów. Transport wszystkich odpadów
objętych przedmiotem zamówienia dla danego zadania wyłącznie do instalacji lub stacji
przeładunkowej położonej/-ych w odległości do 40 km od granicy zadania, z którego
następuje transport odpadów, nie generuje kosztów transportu - w takim przypadku koszt
transportu ocenianej oferty wynosi 0 zł. 20.4.2. Odległość instalacji lub stacji przeładunkowej
do 40 km w linii prostej od granicy zadania, z którego następuje transport odpadów, nie jest
koszt
em transportu jaki Zamawiający lub Miasto Stołeczne Warszawa musi ponosić
(uwzględniony jest on w cenie odbioru odpadów), w związku z tym odległość ta nie będzie
brana pod uwagę przy wyliczeniu kosztów transportu w ramach kryterium „Koszt usługi”
również w sytuacji, gdy instalacja zagospodarowania odpadów lub stacja przeładunkowa
znajdują się w większej odległości niż 40 km w linii prostej od granicy zadania, z którego
następuje transport odpadów. Przykładowo, jeśli wskazana przez Wykonawcę instalacja
zagospodarowania
odpadów lub stacja przeładunkowa do której odpady będą
transportowane będzie w odległości 100 km od granicy zadania (L), przyjęte zostanie, iż
koszt usługi związany jest z transportem odpadów na odległość 60 km (L-40). 20.4.3.
Zamawiający przy wyliczeniu „Kosztu transportu” odpadów będzie brał pod uwagę: 20.4.3.1.
odległość do instalacji zagospodarowania odpadów lub stacji przeładunkowej wskazanej/-
ych przez Wykonawcę w ofercie (Formularz oferty), pomniejszona o 40 km (L-40); oraz
20.4.3.2. wyna
grodzenie za 1 km transportu 1Mg odpadów do instalacji lub stacji
przeładunkowej (od jej adresu) odległej o ponad 40 km w linii prostej od granicy zadania,
z
którego następuje transport odpadów, przewidziane w umowie zawartej przez Miasto
Stołeczne Warszawa na odbiór odpadów komunalnych właściwej dla danego zadania; oraz
20.4.3.3. określoną w Opisie Przedmiotu Zamówienia - Część II SWZ, maksymalną
planowaną ilość odpadów do zagospodarowania w danym zadaniu w okresie realizacji
zamówienia oraz jeśli Wykonawca wskaże różne instalacje lub stacje przeładunkowe dla
poszczególnych frakcji - z uwzględnieniem ilości przypadających na poszczególne frakcje
odpadów wskazanych w tabeli w pkt 20.4.8., wyliczonej zgodnie z danymi, wskazanymi w pkt
13 Opis
u Przedmiotu Zamówienia – Część II SWZ, w zakresie danego zadania. 20.4.4.
Wykonawca może wskazać w ofercie (Formularz oferty) dla danej frakcji odpadów jedną
instalację, w której odpady te będą zagospodarowane. 20.4.5. W ofercie (Formularz oferty)
może zostać wskazana także nie więcej niż jedna stacja przeładunkowa dla danej frakcji
odpadu. Zgodnie z pkt 17 Opisu Przedmiotu
Zamówienia - Część II SWZ (w Zakresie
Zadania 1 (1), w zakresie Zadania 2 (6.1)
i Zadania 3 (6.2)) stacja przeładunkowa dla
danego rod
zaju odpadów powinna być zlokalizowana w mniejszej odległości niż instalacja do
przetwarzania odpowiedniej
frakcji odpadów oraz Wykonawca zobowiązany jest do
zapewnienia możliwości przyjęcia odpadów do stacji przeładunkowej. W takim przypadku
brana będzie do oceny odległości odległość stacji przeładunkowej od granicy zadania, z
którego następuje transport odpadów. 20.4.6. Odległość do instalacji zagospodarowania
odpadów lub stacji przeładunkowej wskazanej/-ych przez Wykonawcę w ofercie (Formularz
oferty) zostanie zmierzona od granicy obszaru zadania do miejsca lokalizacji instalacji lub
stacji przeładunkowej po najkrótszej drodze w linii prostej, przy wykorzystaniu
oprogramowania klasy GIS. Informacje o działkach zostaną pobrane z udostępnionej pod
adresem:
https://integracja.gugik.gov.pl/eziudp/ ewidencji zbiorów i usług danych
przestrzennych.
W trakcie obliczeń wykorzystana zostanie usługa pobierania danych WFS,
zaś w przypadku braku dostępności usługi pobierania, zostanie wykorzystana usługa
przeglądania WMS. Otrzymane wartości zostaną zaokrąglone do najbliższej liczby całkowitej
(do pełnego kilometra). 20.4.7. Na podstawie umów zawartych z Miastem Stołecznym
Warszawa przyjmuje się, że koszt 1 km transportu 1 Mg odpadów dla poszczególnych zadań
wynosi brutto: Zadanie 1 (1)
– 0,320 zł za 1 km Zadanie 2 (6.1) – 0,310 zł za 1 km Zadanie 3
– 0,310 zł za 1 km 20.4.8. Ilości poszczególnych frakcji odpadów przyjęte dla
poszczególnych zadań wyliczone w oparciu o pkt 13 Opisu Przedmiotu Zamówienia – Część
II SWZ (w zakresie Zadania 1 (1), Zadania 2 (6.1) i Zadania 3 (6.2)):
(…) Zadanie 2 (6.1)
„odpady zmieszane” 30 081, Zadanie 3 (6.2)
„odpady zmieszane”
(…) 20.4.9. „Koszt
transportu” odpadów komunalnych dla oferty ocenionej w danym zadaniu stanowi zatem
iloczyn:
20.4.9.1. odległości mierzonej w km w linii prostej od granicy zadania, z którego
będą transportowane odpady od instalacji lub stacji przeładunkowej wskazanej/-ych w
ofercie (Formularz oferty), pomniejszonej/-ych o 40 km (L-40); oraz
20.4.9.2. właściwej dla
danego zadania stawki wynagrodzenia za transport 1 Mg
odpadów wskazanej w pkt 20.4.7.
SWZ; oraz
20.4.9.3. właściwej dla danego zadania lub także frakcji odpadów (w przypadku
wskazania w ofercie różnych instalacji/stacji przeładunkowych dla poszczególnych frakcji
odpadów) ilości odpadów przewidzianych do zagospodarowania określonych w Opisie
Przedmiotu Zamówienia – Część II SWZ i przywołanych w pkt 20.4.8. SWZ. 20.5. „Cena
oferty” podana przez Wykonawcę w ofercie (Formularzu cenowym) oraz wyliczony przez
Zamawiającego „Koszt transportu” odpadów zostanie zsumowany i tak ustalony koszt usługi
stanowić będzie podstawę dla porównania ofert i ich oceny w kryterium „Koszt usługi”. 20.6.
Za najkorzystniejszą w ramach danego zadania zostanie uznana oferta z najniższym
kosztem usługi. Oferta z najniższym kosztem usługi otrzyma 100 pkt. Pozostałe oferty
zostaną ocenione wg następującego wzoru: (…) 20.7. UWAGA !!! Z zastrzeżeniem wyjątku
dotyczącego sytuacji złożenia ofert o takim samym koszcie (art. 249 ustawy i pkt 20.9. SWZ)
Zamawiający dla oceny i porównania oferty w zakresie kosztów transportu będzie brał pod
uwagę instalacje i stacje przeładunkowe wskazane w ofercie. Instalacje i stacje
przeładunkowe ujęte w ofercie nie mogą być na etapie postępowania zmienione lub w
przypadku braku w ofercie -
uzupełnione. Brak wskazania przez Wykonawcę instalacji w
ofercie skutkował będzie jej odrzuceniem.”
Zgodnie z OPZ:
„1. Przedmiotem zamówienia jest zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących
z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 216 600 Mg
z
podziałem na zadania w następujący sposób: (…) Zadanie 2 (6.1*) Maksymalna
planowania ilość odpadów komunalnych do zagospodarowania [Mg]
62 800 Zadanie 3 (6.2*)
Maksymalna planowania ilość odpadów komunalnych do zagospodarowania [Mg] 62 800.”
„2. Przedmiot zamówienia realizowany będzie przez okres 18 miesięcy od dnia rozpoczęcia
realizacji
zamówienia (dalej w OPZ: „Okres realizacji zamówienia”). Planowany termin
rozpoczęcia Okresu realizacji zamówienia to 01.04.2023 r. Termin ten może ulec
przesunięciu, gdy w wyniku przedłużenia się procedury przetargowej umowa zostanie
zawarta po 01.03.2023 r. W takim przypadku termin rozpoczęcia Okresu realizacji
za
mówienia zostanie wskazany w umowie, z tym, że okres pomiędzy dniem zawarcia umowy
a terminem
rozpoczęcia Okresu realizacji zamówienia nie może być dłuższy niż 30 dni. (…)
Z uwagi na konieczność rozliczenia umowy, będzie ona obowiązywała do upływu okresu 26
miesięcy liczonego od dnia rozpoczęcia Okresu realizacji zamówienia (dalej w OPZ: „Okres
obowiązywania umowy”).”
„13. Szacowany procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do
zagospodarowania w Okresie realizacji zamówienia w każdym z zadań kształtuje się
następująco (…) Zadanie 2 (6.1) UDZIAŁ POSZCZEGÓLNYCH FRAKCJI [%] 47,90%
Zadanie 3 (6.2) UDZIAŁ POSZCZEGÓLNYCH FRAKCJI [%] 47,90% (…).”
„14. Zamawiający zastrzega, że procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu
przewidzianym do zagospodarowania, wskazany w pkt 13, stanowi jedynie dane
szacunkowe i nie może stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń Wykonawcy.”
„15. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zapewnił realizację zamówienia w zakresie
„odpadów zmieszanych” przy użyciu własnej instalacji komunalnej, o której mowa w art. 38b
ust. 1 pkt. 1
ustawy o odpadach lub własnej instalacji przeznaczonej do termicznego
przekształcania odpadów komunalnych zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości
i
porządku w gminach oraz ustawy o odpadach, prowadzonej przez Wykonawcę. Wymogu
realizacji zamówienia przy użyciu instalacji komunalnej nie stosuje się dla instalacji
znajdujących się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej.”
„16. Jeżeli po zawarciu umowy lub w toku realizacji zamówienia nastąpią zmiany
obowiązujących regulacji prawnych dotyczących instalacji komunalnych lub instalacji
przeznaczonych
do termicznego przekształcania odpadów komunalnych, realizacja
zamówienia przy użyciu wskazanej w ofercie Wykonawcy instalacji komunalnej lub instalacji
przeznaczonej
do termicznego przekształcania odpadów komunalnych jest możliwa
wówczas, gdy będzie zgodna z obowiązującymi w tym zakresie przepisami i na warunkach
określonych w Istotnych Postanowieniach Umowy.”
„17. Wykonawca przyjmie odpady objęte przedmiotem zamówienia bezpośrednio do
instalacji wskazanej/-
ych w ofercie, przy czym „odpady zmieszane” wykonawca zobowiązany
jest przyjąć do własnej instalacji komunalnej lub własnej instalacji przeznaczonej do
termicznego
przekształcania odpadów komunalnych. Dążąc do osiągnięcia jak najwyższych
poziomów, o których mowa w pkt 30, Zamawiający nie dopuszcza możliwości kierowania
odpadów objętych przedmiotem zamówienia do przetwarzania w instalacjach do produkcji
paliwa alternatywnego.
Zamawiający zastrzega, że w treści oferty w zakresie
poszczególnych rodzajów odpadów Wykonawca zobowiązany jest wskazać wyłącznie jedną
instalację przetwarzania odpadów dla danego rodzaju odpadów. Zamawiający dopuszcza
możliwość przyjęcia danego rodzaju odpadów w stacji przeładunkowej, pod warunkiem, że
jest ona położona w odległości nie dalszej niż instalacja do przetwarzania tego rodzaju
odpadów (odległość liczona będzie od granic dzielnic Zadania po najkrótszej drodze w linii
prostej). Zamawi
ający dopuszcza korzystanie wyłącznie z jednej stacji przeładunkowej dla
danego rodzaju odpadów. Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia możliwości
przyjęcia całej ilości odpadów danego rodzaju do stacji przeładunkowej dla tego rodzaju
odpadów. W przypadku odpadów „zmieszanych” stacja przeładunkowa musi spełniać
wymagania określone w art. 23 ust. 10 pkt 2 ustawy o odpadach oraz musi być prowadzona
przez Wykonawcę, zaś w przypadku odpadów „bio” i „odpadów zielonych” stacja
przeładunkowa musi spełniać wymagania art. 23 ust. 10 pkt 3 ustawy o odpadach. Koszt
transportu odpadów ze stacji przeładunkowej do instalacji będzie pokrywany przez
Wykonawcę.”
„19. Wykonawca, przez cały Okres realizacji zamówienia, zobowiązany jest,
z
uwzględnieniem pkt 20 i 21 do gospodarowania odpadami komunalnymi objętymi
przedmiotem zamówienia, w sposób polegający na: a) przetwarzaniu ww. odpadów
komunalnych we własnych instalacjach wskazanych w ofercie, dla których posiada aktualne:
1) zezwolenie na przetwarzanie odp
adów objętych przedmiotem zamówienia wydane na
podstawie ustawy o odpadach lub 2) pozwolenie zintegrowane/pozwolenie, wydane na
podstawie ustawy Prawo Ochrony
Środowiska uwzględniające warunki zezwolenia na
przetwarzanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia, z dopuszczonymi do
przetwarzania w skali roku ilościami odpadów objętych przedmiotem zamówienia na
poziomie nie mniejszym niż: (…) w zakresie Zadania 2 (6.1) i Zadania 3 (6.2): 20 055 Mg dla
odpadów sklasyfikowanych pod kodem 20 03 01.”
„20. W przypadku wystąpienia awarii wskazanej w ofercie instalacji przetwarzania
odpadów, Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia przetwarzania odpadów w instalacji
zastępczej do czasu usunięcia awarii instalacji, na koszt własny Wykonawcy. W przypadku
wystąpienia awarii Wykonawca zobowiązany jest niezwłocznie do: 1) pisemnego
poinformowania Zamawiającego o wystąpieniu awarii, 2) złożenia wyczerpujących wyjaśnień
i dowodów awarii, 3) wskazania przewidywanego terminu usunięcia awarii, 4) wskazania
instalacji zastępczej do której odpady będą kierowane przez Wykonawcę w celu jej
akceptacji przez Zamawiającego, 5) złożenia oświadczenia, że instalacja zastępcza spełnia
wymagania prawa umożliwiające przyjmowanie przez nią odpadów do przetwarzania, w tym
oświadczenia potwierdzającego, iż podmiot prowadzący instalację zastępczą posiada
wymagane uprawnienia
do przetwarzania odpadów. Zamawiający dopuszcza wskazanie
instalacji zastępczej do przetwarzania odpadów zmieszanych, prowadzonej przez
podwykonawcę w przypadku wystąpienia awarii własnej instalacji komunalnej lub własnej
instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych,
uniemożliwiającej przetwarzanie tego rodzaju odpadu. W przypadku wystąpienia awarii
instalacji przetwarzania odpadów, w przypadku której przekazanie odpadów nie następuje za
pośrednictwem stacji przeładunkowej, Wykonawca nadal ma obowiązek przyjmowania
odpadów do instalacji przetwarzania odpadów wskazanej w ofercie. Wykonawca skieruje
odpady do instalacji zastępczej w celu ich przetwarzania na własny koszt. Przez awarię
instalacji rozumie się zdarzenie niezależne od woli Wykonawcy o charakterze losowym, w
następstwie, którego przetwarzanie odpadów w instalacji przetwarzania odpadów wskazanej
w ofercie jest niemożliwe. Wykonawca zobowiązany jest umożliwić Zamawiającemu
przeprowadzenie kontroli, w tym odbycia wizji lokalnej instalacji, przeprowadzonej bez
uprzedzenia w godzinach pracy instalacji, w celu potwierdzenia stanu awarii. Odpady
przekazane do instalacji zastępczej, która nie została zaakceptowana przez Zamawiającego,
uznaje się za zagospodarowane niezgodnie z umową i nie przysługuje za nie
wynagrodzenie.
”
„21. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany instalacji przetwarzania odpadów
wskazanej
w ofercie, w drodze aneksu do umowy, o ile Zamawiający zaakceptuje nową
instalację. Akceptacja nowej instalacji będzie możliwa w sytuacji, gdy: 1) nowa instalacja
spełnia wymogi wynikające z OPZ dla instalacji przetwarzania odpadów danego rodzaju, w
szczególności podmiot prowadzący nową instalację posiada odpowiednie uprawnienia do
przetwarzania odpadów zgodnie z wymaganiami prawa, oraz w przypadku odpadów
zmieszanych nie prowadzi do zmiany instalacji przetwarzania odpa
dów zmieszanych
Wykonawcy na instalację podwykonawcy; 2) przekazanie odpadów odbywa się za
pośrednictwem stacji przeładunkowej dla danego rodzaju odpadów wskazanej w ofercie i
zlokalizowanej w mniejszej odległości niż instalacja do przetwarzania odpadów tego rodzaju
lub nowa instalacja jest zlokalizowana w
odległości nie dalszej od granic dzielnic Zadania niż
pierwotnie wskazana w ofercie instalacja, do której odpady przekazywane są bezpośrednio
(odległość liczona będzie od granic dzielnic Zadania po najkrótszej drodze w linii prostej); 3)
przekazanie odpadów do nowej instalacji nie spowoduje zwiększenia kosztów usługi, w
szczególności nie spowoduje wzrostu kosztów transportu odpadów.”
„21a. W przypadku braku możliwości wskazania instalacji zlokalizowanej w odległości nie
dalszej niż wskazana pierwotnie w ofercie, Zamawiający dopuszcza możliwość zgłoszenia
nowej instalacji
zlokalizowanej w odległości dalszej od granic dzielnic Zadania niż pierwotnie
wskazana w ofercie
instalacja (odległość liczona będzie od granic dzielnic Zadania po
najkrótszej drodze w linii prostej), o ile Zamawiający zaakceptuje nową instalację. Akceptacja
będzie możliwa w sytuacji, gdy: 1) nowa instalacja spełnia wymogi wynikające z OPZ dla
instalacji przetwarzania odpadów danego rodzaju, w szczególności podmiot prowadzący
nową instalację posiada odpowiednie uprawnienia do przetwarzania odpadów zgodnie
z wymaganiami prawa oraz w przypadku
odpadów zmieszanych nie prowadzi do zmiany
instalacji przetwarzania odpadów zmieszanych Wykonawcy na instalację podwykonawcy; 2)
Wykonawca złoży oświadczenie o pokryciu wszelkich dodatkowych kosztów wynikających
z
transportu odpadów do nowej instalacji stanowiących różnicę pomiędzy kosztami
transportu do nowej instalacji oraz kosztami jakie Zama
wiający lub m.st. Warszawa
poniósłby w przypadku skierowania odpadów do instalacji wskazanej w ofercie, oraz wyrazi
zgodę na potrącenie dodatkowych kosztów z wynagrodzenia należnego Wykonawcy.
Zamawiający dopuszcza również możliwość zmiany lub dodania (w przypadku braku
wskazania
w ofercie) stacji przeładunkowej dla danego rodzaju odpadu, na takich samych
warunkach
i zasadach jak dla zmiany instalacji do przetwarzania odpadów. Zmiana instalacji
lub stacji przeładunkowej wymaga zawarcia aneksu do Umowy w formie pisemnej. W
przypadku akceptacji zmiany instalacji/stacji, odpady będą dostarczane do pierwotnie
wskazanej lokalizacji w ofercie przez okres do 30 dni od dnia zawarcia aneksu do Umowy.
Wskazany okres może ulec zmianie, o czym Zamawiający poinformuje Wykonawcę
pisemnie.
”
„28. Ilość odpadów przekazywanych do zagospodarowania jest zależna od ilości odpadów
wytwarzanych przez mieszkańców dzielnic Zadania. Wykonawcy nie przysługują żadne
roszczenia odszkodowawcze w przypadku, gdy ilość przekazanych do zagospodarowania
odpadów w Okresie realizacji zamówienia będzie niższa od maksymalnej planowanej ilości
odpadów do zagospodarowania. Zamawiający deklaruje jednocześnie realizację zamówienia
w
minimalnym zakresie do ilości: (…) Zadanie 2 (6.1) Minimalna ilość odpadów komunalnych
przekazanych do zagospodarowania [Mg] 37 500
Zadanie 3 (6.2) Minimalna ilość odpadów
komunalnych przekazanych do zagospodarowania [Mg] 37 500
.”
Zgodnie z
CZĘŚĆ VI SWZ – PROJEKTOWANE POSTANOWIENIA UMOWY – wzór umowy
WZÓR UMOWY DLA ZADANIA 2 (6.1) i ZADANIA 3 (6.2):
„§ 2 Termin i warunki realizacji umowy. (…) 5. Miejscem świadczenia usługi są instalacje
i/lub stacje przeładunkowe wskazane przez Wykonawcę w ofercie stanowiącej Załącznik nr 2
do umowy, z zastrzeżeniem zmian dopuszczonych umową. Wykonawcy przysługuje
wynagrodzenie wyłącznie za odpady przetworzone w instalacjach zaakceptowanych przez
Zamawiającego zgodnie z postanowieniami umowy i wskazanych w ofercie.”
postanowienia umowy dotyczące dopuszczalnych zmian instalacji jak w OPZ.
Izba ustaliła, że w formularzu ofertowym Przystępujący FBSerwis dla kodu odpadu do
zagospodarowania 20 03 01
wskazał: „Nazwa i adres instalacji: Instalacja do mechaniczno-
biologicznego przetwarzania odpadów innych niż niebezpieczne, Ruszczyn, 97-360
Kamieńsk (działki nr ew.: 154, 155, 156, 157, 158/1, 159/1, 160/1, 160/2, 160/3, 161, 162,
181, 182, 183, 184, 185/1, 185/2, 185/3, 185/4, 186 w obrębie Ruszczyn, gmina Kamieńsk)
Nazwa i adres podmiotu prowadzącego: FBSerwis Kamieńsk Sp. z o.o. ul. Wieluńska 50, 97-
360 Kamieńsk”
Ponadto, dla tego kodu nie przewidział udziału w wykonaniu zamówienia przez
podwykonawców.
Izba ustaliła, że wraz z ofertą Przystępujący FBSerwis złożył oświadczenie z art. 117 ust. 4
ustawy pzp o treści: „W związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego na „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta
Stołecznego Warszawy” (numer postępowania: RZP.27.41.2022.LK), stosownie do zakresu
wykazywanych przez poszczególnych Wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie warunków udziału w postępowaniu określonych w SWZ, dotyczących uprawnień
oświadczamy, że:
Wykonawca (nazwa): FBSerwis K
amieńsk Sp. z o.o.
wykona następujące usługi: zagospodarowanie (przetwarzanie) odpadów *
Wykonawca (nazwa): FBSerwis Wrocław Sp. z o.o.,
wykona następujące usługi: zagospodarowanie (przetwarzanie) odpadów w przypadku awarii
innej instalacji*
Wykonawca (naz
wa): FBSerwis Dolny Śląsk Sp. z o.o.,
wykona następujące usługi: zagospodarowanie (przetwarzanie) odpadów w przypadku awarii
innej instalacji *
Wykonawca (nazwa): FBSerwis Karpatia Sp. z o.o.
wykona następujące usługi: zagospodarowanie (przetwarzanie) odpadów w przypadku awarii
innej instalacji *
Wykonawca (nazwa): BIOELEKTRA GROUP S.A.
wykona następujące usługi: zagospodarowanie (przetwarzanie) odpadów *.”
Pismem z dnia 20 stycznia 2023 r. Przystępujący FBSerwis oświadczył: „Oświadczam, że
pozwolenie zinte
growane Lidera konsorcjum FBSerwis Kamieńsk Sp. z o.o., (na
potwierdzenie spełnienia warunku określonego w punkcie 6.2.2.1. niniejszego swz) (…)
znajdują się w dyspozycji Zamawiającego, tj. zostały przekazane poprzez platformę
zakupową, w dniu 25.10.2022 r., w postępowaniu pn. „Zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości
maksymalnej 320 653 Mg” – Zadanie 4 (9), nr postępowania: RZP.27.35.2022.LK.
Jednocześnie potwierdzam prawidłowość i aktualność ww. dokumentów.” Zgodnie z ww.
pozwoleniem znajdującym się w dokumentacji postępowania maksymalna roczna masa
odpadów do przetwarzania o kodzie 20 03 01 wynosi 150 000 Mg/rok.
Dowody Odwołujący:
I. Tabela
– zestawienie zamówień w ramach których odpady zostaną przekazane do
instalacji w Kamieńsku:
Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego
Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 261 973 Mg, RZP.27.12.2022.LK, Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.
https://mpowarszawa.ezamawiajacy.pl/pn/mpowarszawa/demand/notice/public/57274/d
etails?folder=0002&:
- Zadanie 2(2.2*) -
Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta
Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 65 025 Mg:
Ilość maksymalna łącznie [Mg]: 65 025,00, w tym odpady zmieszane o kodzie 20 03 01: 48
, średni miesięczny tonaż x 12 miesięcy: 29 025,00, termin: 1 sie 22 - 31 mar 24
Zadanie 3(4*) Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta
Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 80 011 Mg
Ilość maksymalna łącznie [Mg]: 80 011,00, w tym odpady zmieszane o kodzie 20 03 01: 58
, średni miesięczny tonaż x 12 miesięcy: 35 083,80, termin: 1 sie 22 - 31 mar 24
Zadanie 4(7*) Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta
Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 51 912 Mg
Ilość maksymalna łącznie [Mg]: 51 912,00, w tym odpady zmieszane o kodzie 20 03 01: 37
, średni miesięczny tonaż x 12 miesięcy: 22 478,40, termin: 1 sie 22 - 31 mar 24
Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu m.st. Warszawy
w
planowanej ilości maksymalnej 28 000 Mg (bioodpady), RZP.27.32.2022.KR, Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. – brak odpadów zmieszanych,
Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego
Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 320 635 Mg, RZP.27.35.2022.LK, Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.
https://mpowarszawa.ezamawiajacy.pl/pn/mpowarszawa/demand/notice/public/71255/d
etails?folder=0002&
- Zadanie 4 (9*) -
Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta
Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 99 997 Mg,
Ilość maksymalna łącznie [Mg]: 99 997,00, w tym odpady zmieszane o kodzie 20 03 01: 74
, średni miesięczny tonaż x 12 miesięcy: 59 998,40, termin: 1 sty 23 - 31 mar 24
4. Zagospodarowanie
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz
odpadów kuchennych ulegających biodegradacji, pochodzących z terenu miasta Łodzi,
w okresie od dnia 1 lutego 2023 r. do dnia 30 czerwca 2024 r., DSR-ZP-II.271.145.2022,
Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi
https://portal.smartpzp.pl/uml/public/postepowanie?postepowanie=35079463
Część II Zagospodarowanie 30 000 Mg niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych o kodzie 20 03 01, pochodzących z terenu miasta Łodzi, w okresie od dnia
1 lutego 2023 r. do dnia 30 czerwca 2024 r.
Ilość maksymalna łącznie [Mg]: 30 000,00, w tym odpady zmieszane o kodzie 20 03 01: 30
, średni miesięczny tonaż x 12 miesięcy: 21 176,47, termin: 01.lut.23 - 30.cze.24
Część III Zagospodarowanie 30 000 Mg niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych o kodzie 20 03 01, pochodzących z terenu miasta Łodzi, w okresie od dnia
1 lutego 2023 r. do dnia 30 czerwca 2024 r.
Ilość maksymalna łącznie [Mg]: 30 000,00, w tym odpady zmieszane o kodzie 20 03 01: 30
, średni miesięczny tonaż x 12 miesięcy: 21 176,47, termin: 01.lut.23 - 30.cze.24
Część XIII Zagospodarowanie 9 000 Mg odpadów kuchennych ulegających biodegradacji o
kodzie 20 01 08, pochodzących z terenu miasta Łodzi, w okresie od dnia 1 lutego 2023 r. do
dnia 30 czerwca 2024 r.
– brak odpadów zmieszanych
SUMA:
średni miesięczny tonaż x 12 miesięcy: 188 938,54 Mg/rok
II.
Tabela: bieżące postępowanie:
Zadanie 3 (6.2*): 62 800,00, w tym kod: 20 03 01: 30 081,20
średni mies. tonaż x 12 mies.:
20 054,13, termin: 1 kwi 23 - 30 cze 24.
Zadanie 2 (6.1): 62 800,00, w tym kod: 20 03 01: 30 081,20
średni mies. tonaż x 12 mies.:
20 054,45, termin: 1 kwi 23 - 30 cze 24.
SUMA średni mies. tonaż x 12 mies.: 40 108,59 Mg/rok.
III. JEDZ
– 3 szt. oraz formularz ofertowy Przystępującego FBSerwis w postępowaniu dla
Miasta Łodzi:
W JEDZ
FBSewis Kamieńsk, FBSerwis Wrocław, FB Serwis Dolny Śląsk wskazano, że
Wykonawca nie zamierza zlecić podwykonawstwa. W Formularzu ofertowym w pkt 4.11.
Wykonawca
nie wskazał podwykonawców.
IV. Tabela -
opracowanie własne wskazujące dodatkowe realizacje gdzie Przystępujący
podał instalację w Kamieńsku ponad podane w Tabeli dołączonej do odwołania, oraz
dokumenty źródłowe z postepowań, w tym wybór najkorzystniejszej oferty:
Dodatkowe realizacj
e/ średni miesięczny tonaż odpadów komunalnych x 12 mies.:
Miasto Poznań/ 17 619,50 Mg/rok, termin: 01.lip.22 – 30.cze.24
- Gmina
Głowno/ 500 Mg/rok, termin: 01.sty.23 – 31.gru.23
- Gmina Kluczbork/ 7 898,00 Mg/rok, termin: 01.sty.23
– 31.gru.26
Gmina Kamieńsk/ 1 119,20 Mg/rok, termin: 08.gru.22 – 30.lis.23
Gmina Rogów/ 800,00 Mg/rok, termin: 01.sty.23 – 31.sty.23
Gmina Żytno/ 800,00 Mg/rok, termin: 01.lip.22 – 31.12.23
V.
Opracowanie własne na potwierdzenie, że w przypadku wskazania instalacji Bioelektra
koszt transportu w ofercie Przystępującego FBSerwis byłby wyższy:
„Oferta: Faktycznie złożona przez Przystępującego: Cena zagospodarowania: 42 615 853,92
zł brutto, Koszt transportu: 1 141 351,80 zł, Koszt usługi: 43 757 205,72 zł (suma ceny za
zagospodarowanie oraz kosztu transportu).
Oferta:
Hipotetyczna oferta po zmianie instalacji na należącą do Bioelektra Group S.A.: Cena
zagospodarowania: 42 615 853,92 zł brutto (CENA ZAGOSPODAROWANIA POZOSTAJE
BEZ ZMIAN Przystępujący bezpodstawnie zrównuje cenę zagospodarowania (wskazywaną
w
formularzu ofertowym) oraz wynagrodzenie, które byłoby należne konsorcjum FBSerwis
na podstawie umowy (tzn. po pomniejszeniu wynagrodzenia wskazanego w formularzu
ofertowym o zwiększone koszty transportu), Koszt transportu:
1 431 777,39 zł (wg wyliczenia
ujętego w piśmie Przystępującego), Koszt usługi: suma: 44 047 631,31 zł (WRAZ ZE
WZ
ROSTEM ODLEGŁOŚCI INSTALACJI OD GRANIC ZADANIA ROŚNIE „KOSZT
USŁUGI”, KTÓRY BYŁ PRZEDMIOTEM PORÓWNANIA (tzn. suma ceny zagospodarowania
odpadów wskazanej w formularzu ofertowym oraz kosztu transportu ustalanego przez
Zamawiającego).”
Dowody Zamawiający:
I.
(poz. 1 Tabeli załączonej do odwołania): Umowa nr 256/RZP/ZDO/022/2022 z dnia 3
sierpnia
2022 r. obejmująca zagospodarowanie odpadów z Zadania 4 (7*) w planowanej
ilości maksymalnej 51 912 Mg, wraz z załącznikami i aneksami: Aneks nr 2 do Umowy
zawarty w dniu 26
października 2022 roku: „§ 1 1. Wskazuje się następującą, zmienioną
instalację do przetwarzania odpadów sklasyfikowanych pod kodem 20 03 01: Regionalna
instalacja
do
mechaniczno-
biologicznego
przetwarzania
zmieszanych
odpadów
komunalnych
o zdolności przetwarzania 51 000 Mg/rok na części mechanicznej z
możliwością sortowania odpadów selektywnie zebranych w ramach wolnych mocy
przerobowych oraz 20 400 Mg/rok na części biologicznej, zlokalizowana przy ul. Komunalnej
20A, 33-
100 Tarnów (dz. nr ew. 71, 74/1, 94, obr. 69), prowadzona przez FBSerwis Karpatia
Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów, NIP: 873-10 14-995, KRS: 0000047175.”
II.
(poz. 4 Tabeli załączonej do odwołania): zmiana treści SWZ z dnia 4 listopada 2022 r.
w
postępowaniu pn. Zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych oraz odpadów kuchennych ulegających biodegradacji, pochodzących z terenu
miasta Łodzi, w okresie od dnia 1 lutego 2023 r. do dnia 30 czerwca 2024 r.: „7. W pkt 18.4.6
SWZ
w Uwadze dodaje się zdanie: „Przez określenie "instalacja komunalna prowadzona
przez Wykonawcę", Zamawiający rozumie także dysponowanie przez Wykonawcę instalacją
komunalną prowadzoną przez podmiot uprawniony, o którym mowa w art. 3 pkt 31 ustawy z
dnia 27
.04.2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2021 r. poz. 1973 ze zm.) w ramach
zawartej z tym podmiotem umowy np. umowy o podwykonawstwo.”
III. (poz. 1 Tabeli
załączonej do odwołania):
Umowa nr 234/RZP/ZDO/022/2022 z dn. 12.07.2022 r., obejmująca zagospodarowanie
odpadów z Zadania 2(2.2*) w planowanej ilości maksymalnej 65 025 Mg: zgodnie z par. 2
ust. 2:
„2. Termin realizacji zamówienia tj. zagospodarowanie odpadów będących
przedmiotem zamówienia: 11.08.2022 r. do 11.04.2024 r. z zastrzeżeniem ust. 3 i 4
poniżej.”,
Umowa nr 255/RZP/ZDO/022/2022 z dn. 3.08.2022 r., obejmująca zagospodarowanie
odpadów z Zadania 3 (4*) w planowanej ilości maksymalnej 80 011 Mg: zgodnie z par. 2 ust.
„2. Termin realizacji zamówienia tj. zagospodarowanie odpadów będących przedmiotem
zamówienia: 01.10.2022 r. do 01.04.2024 r. z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 poniżej.”,
Umowa nr 256/RZP/ZDO/022/2022 z dn. 3.08.2022 r. obejmująca zagospodarowanie
odpadów z Zadania 4 (7*) w planowanej ilości maksymalnej 51 912 Mg: zgodnie z par 2 ust.
„2. Termin realizacji zamówienia tj. zagospodarowanie odpadów będących przedmiotem
zamówienia: 01.10.2022 r. do 01.04.2024 z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 poniżej.”
IV. (poz. 3 Tabeli
załączonej do odwołania):
- Umowa nr 369/RZP
/ZDO/022/2022 z dn. 22.11.2022 r. obejmująca zagospodarowanie
odpadów z Zadania 4(9) w planowanej ilości maksymalnej 99 997 Mg.
W
toku realizacji ww. umów Wykonawca może zastosować procedurę zmiany instalacji
zagospodarowania, w tym zmianę instalacji zagospodarowania odpadów sklasyfikowanych
pod kodem 20 03 01 pod określonymi warunkami – par. 2 ust. 8 i 8a ww. umów. Z Aneksów
do ww. umów wynika, że Przystępujący dokonywał zmian instalacji zagospodarowania
odpadów.
Dowody Przystępujący FBSerwis: aneks nr 256/RZP/ZDO/022/2022 do umowy wraz
z
załącznikami: j. w. – dowód Zamawiający, prognoza dotycząca mocy przerobowych
instalacji [tajemnica przedsiębiorstwa]; tabela dotycząca ilości odpadów faktycznie
zagospodarowanych w ramach wcześniejszych umów wraz z danymi sprawozdawczymi
[tajemnica przedsiębiorstwa]; dowody dotyczącego okoliczności przywołanych w piśmie a
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa; faktury 7 szt. na potwierdzenie, że odpady z Gminy
Kluczbork są przekazywane do innej instalacji niż instalacja w Kamieńsku [tajemnica
przedsiębiorstwa].
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy pzp:
„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 7) została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
.”
W myśl art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp: „1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie
(…).4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych
podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych
w
postępowaniu.”
Zgodnie z art. 116 ust. 2 ustawy pzp
: „2. Oceniając zdolność techniczną lub zawodową,
zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada
wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów,
w
szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne
przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację
zamówienia.”
Zgodnie z art. 117 ustawy pzp: „1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie
uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem
zamówienia i jest proporcjonalne. 2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2,
jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których
realizacji te uprawnienia są wymagane. 3. W odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub do-świadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy
wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W
przypadku, o
którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie za-
mówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi
wykonają poszczególni wykonawcy.”
Zarzut 1 odwołania: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, poprzez dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Ko
nsorcjum FBSerwis, której treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia.
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Przedmiot sporu w
zakresie zarzutu 1 odwołania sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie
czy oferta Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy pzp w świetle postanowień dokumentacji postępowania. Analiza porównawcza treści
oferty Przystępującego FBSerwis z brzmieniem dokumentacji postępowania doprowadziła
Izbę do wniosku o bezzasadności podnoszonych przez Odwołującego niezgodności.
Na wstępnie podnieść należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Natomiast
w
myśl art. 7 pkt 29 ustawy pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach
zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub
postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu
zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia
publicznego.”
Podkreślić należy, że zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu
jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków
zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne
postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez
opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po
zawarciu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje
się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty
(zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego
porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada
warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc,
gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada
ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że
niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa,
czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy
czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września
2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO
69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych
powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma
możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy wskazania wymaga, że Odwołujący oparł
zarzut na twierdzeniu o niemożliwości wykonania zamówienia w sposób wskazany w ofercie
Przystępującego FBSerwis. Odwołujący podnosił, że z uwagi na zobowiązania Wykonawcy
(obecnie realizowane umowy), gdzie Przystępujący FBSerwis wskazał dla przetwarzania
odpadów zmieszanych instalację w Kamieńsku, podobnie jak w obecnym postępowaniu,
przekroczone zostaną limity wskazane w decyzji złożonej przez Wykonawcę na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień. W
konsekwencji Przystępujący FBSerwis nie ma możliwości przetworzenia sumy mas odpadów
zmieszanych w instalacji w Kamieńsku, podanych w zadaniach, na które Wykonawca złożył
oferty. Odwołujący podnosił dalej, że złożenie oferty, w której z samego pozwolenia
zintegrowanego
wynika brak możliwości zagospodarowania wskazanej w SWZ masy
odpadów, jest oczywiście niezgodne z warunkami zamówienia, jednak ten sam skutek
powstaje w sytuacji złożenia oferty, w której objęta przedmiotem zamówienia masa odpadów
mieści się w limicie określonym w decyzji, jednak w rzeczywistości limit ten został już
wykorzystany w ramach innych zobowiązań wykonawcy, gdyż Przystępujący FBSerwis nie
będzie mógł zagospodarować odpadów zgodnie z przepisami prawa, czego wymagano w
SWZ. Odwołujący przyznał, że co prawda okoliczność taka nie została wprost wyrażona w
SWZ, ale należy ją wywieść z całokształtu złożonej oferty i postanowień SWZ. W tym
zakresie Odwołujący powołał się na pkt 6.2.2.2. SWZ, gdzie Zamawiający przewidział
sankcję odrzucenia oferty w sytuacji, gdy dopuszczalne w skali roku ilości odpadów
wskazane w
decyzji będą mniejsze niż wyliczona przez Zamawiającego suma ilości
odpadów dla zadań, na które Wykonawca złoży ofertę/oferty częściowe. Odwołujący
podniósł dodatkowo, że w odniesieniu do członka Konsorcjum BIOELEKTRA GROUP S.A.
wskazano, iż zagospodaruje on właśnie odpady zmieszane (zastrzeżone do osobistego
wykonania)
, co powoduje niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, bowiem
Zamawiający wymagał, aby odpady zmieszane były zagospodarowane w jednej instalacji,
podczas gdy z oferty Konsorcjum FBSerwis wynika, że skorzysta z przynajmniej dwóch
instalacji
Z przedstawioną przez Odwołującego argumentacją nie sposób się zgodzić. Zauważenia
w
pierwszej kolejności wymaga, że Odwołujący błędnie wywodził niezgodność treści oferty
z
warunkami zamówienia opierając się na pkt 6.2.2.2. SWZ. Podkreślić należy, że
przywołane postanowienie SWZ, jak wynika z ustaleń faktycznych, referuje wyłącznie do
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień. Zamawiający uznał bowiem za
zasadne ok
reślenie, że w przypadku złożenia oferty na kilka zadań Wykonawca musi
wykazać posiadanie uprawnień dla każdego z nich. Jak wskazał Zamawiający: „w przypadku
złożenia oferty na Zadanie 2 (6.1) oraz Zadanie 3 (6.2) i wskazania dla obu części,
przetwarzania
odpadów 20 01 03 w tej samej instalacji, Zamawiający, weryfikując możliwość
realizacji usługi sprawdzi, czy decyzja Wykonawcy potwierdza możliwość przetwarzania
odpadów, o których mowa powyżej, w ilości 40 110 Mg, odpowiadającej sumie wartości
wymaganych w
zakresie obu części.” Jak słusznie wskazał Przystępujący, postanowienie
takie pozwala uniknąć sytuacji, w której wykonawca na dzień składania ofert w istocie nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu (składa ofertę na klika zadań, przedstawiając
pozwole
nie zintegrowane dla jednej instalacji na wszystkie zadania potwierdzającej
możliwość przetwarzania odpadów wyłącznie dla ilości określonych w jednym z zadań).
Znamiennym jednak jest, że Odwołujący nie zakwestionował spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez Przystępującego. Odwołujący dokonał w ocenie Izby nadinterpretacji
postanowień referujących do warunku udziału w postępowaniu, które wykonawca jest
zobowiązany spełnić na dzień składania ofert i dokonał ich niezasadnego przełożenia na
etap realiz
acji umowy i faktycznych możliwości wykonania zamówienia. Odwołujący sam
zauważa, że co prawda Zamawiający w treści SWZ nie przewidział sankcji odrzucenia oferty
w przypadku, gdy ilości odpadów „zakontraktowanych” przekraczają limity wskazane w
pozwoleniu
zintegrowanym, niemniej jednak niezasadnie wywodzi możliwość rozszerzenia
wskazanej przesłanki odrzucenia. W ocenie Izby, jeśli intencją Zamawiającego byłoby
badanie faktycznych możliwości realizacji zamówienia, to postanowienia w tym zakresie
zostałyby wprost wyrażone w treści SWZ, co jednak nie miało miejsca. Zamawiający nie
postawił w postępowaniu warunku udziału odnoszącego się do zdolności technicznych lub
zawodowych, a tylko w takim przypadku w
świetle art. 116 ust. 2 ustawy pzp można by było
mówić o możliwości weryfikacji czy „zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych
wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ
na realizację zamówienia”. Co więcej, chybione są twierdzenia Odwołującego, że sankcję
odrzucenia
oferty w okolicznościach przez niego wskazanych należy wywodzić z całokształtu
oferty i treści SWZ. Mając bowiem na względzie, że czynność odrzucenia oferty powoduje po
stronie wykonawcy negatywne skutki w postaci niemożliwości uzyskania zamówienia,
warun
ki zamówienia, z którymi oferta wykonawcy powinna pozostawać w zgodności muszą
zostać wprost wyrażone w treści SWZ i nie można ich z tej treści wyinterpretować. Badanie
ilości odpadów „zakontraktowanych” dla instalacji w Kamieńsku jest zatem w odniesieniu do
podniesionego zarzutu bezprzedmiotowe.
Zamawiający nie postawił bowiem wymagań, które
podnosił Odwołujący.
Chybiona okazała się również argumentacja Odwołującego, zgodnie z którą z oferty
Odwołującego miałoby wynikać, że Przystępujący FBSerwis zamierza zrealizować
zamówienie niezgodnie z przepisami prawa, co było wymagane SWZ, przy czym Odwołujący
nie sprecyzował, do których przepisów się odwołuje. Odwołujący w żaden sposób nie
wykazał, aby z oferty Wykonawcy wynikało, że odpady będą zagospodarowane w
sprzeczności z przepisami bądź że nie będą zagospodarowane w ilości wynikającej z
faktycznej wielkości podażowej odpadów komunalnych. Ponadto, nie można wyprowadzić
niezgodności oferty z warunkami zamówienia odwołując się nie do treści samej oferty, a do
hipotez odnośnie przyszłej realizacji umowy. Postanowienia SWZ dotyczące obowiązku
wykonania zamówienia zgodnie z przepisami prawa referują do przyszłego stosunku
zobowiązaniowego i jego prawidłowej realizacji, a więc zdarzeń przyszłych. Wykonywanie
zamówienia niezgodnie z przepisami można bowiem stwierdzić faktycznie dopiero w trakcie
realizacji umowy a nie na etapie oceny oferty,
a jeżeli na etapie oceny oferty Odwołujący
podniósł taki zarzut, to nie został on w tej sprawie udowodniony, zgodnie z obowiązkiem
rozkładu ciężaru dowodowego, wynikającego z treści art. 534 ust. 1 ustawy pzp).
Niezasadne jest także twierdzenie o niezgodności oferty z warunkami zamówienia w
zakresie w jakim zdaniem Odwołującego, z oferty Konsorcjum FBSerwis wynika, że
skorzysta z
przynajmniej dwóch instalacji
podczas gdy Zamawiający wymagał, aby odpady
zmieszane były zagospodarowane w jednej instalacji. Po pierwsze, wymaganie wskazania
jednej instalacji niepodlegającej zmianie dotyczyło wyłącznie etapu postępowania i
konieczności porównania ofert w kryterium, a nie etapu wykonania zamówienia
(zagospodarowania w jednej instalacji) -
„20.4.1. W ramach oceny ofert Zamawiający
weźmie pod uwagę koszty transportu odpadów jakie Zamawiający lub Miasto Stołeczne
Warszawa będzie zobowiązane ponieść w związku ze: 20.4.1.1. wskazaniem przez
Wykonawcę w ofercie (Formularz oferty) adresu instalacji, w których odpady będą
zagospodarowane,
pkt 20.7 SWZ: „(…) Instalacje i stacje przeładunkowe ujęte w ofercie nie
mogą być na etapie postępowania zmienione lub w przypadku braku w ofercie -
uzupełnione.(…)”. Zgodnie z pkt 17 OPZ Zamawiający zastrzegł, że w treści oferty w
zakresie poszczególnych rodzajów odpadów Wykonawca zobowiązany jest wskazać
wyłącznie jedną instalację przetwarzania odpadów dla danego rodzaju odpadów, przy czym
wzór formularza ofertowego został przygotowany przez Zamawiającego z tabelą do
wypełnienia poszczególnych instalacji dla danego kodu odpadów. Po drugie, Przystępujący
FBSerwis wskazał w formularzu ofertowym w tabeli, o której mowa wyżej, wyłącznie jedną
instalację dla odpadów zmieszanych i w odniesieniu do tej instalacji przedstawił pozwolenie
zintegrowane
na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie ulega
więc wątpliwości, że oferta Przystępującego FBSerwis jest zgodna z wymaganiami SWZ,
gdyż w formularzu ofertowym została wskazana jedna instalacja. Podkreślić należy, że
oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy pzp dotyczy podziału wykonania zamówienia przez
członków Konsorcjum w świetle postawionych warunków udziału w postępowaniu, tak aby
Zamawiający uzyskał informację, który członek Konsorcjum jaki zakres zamówienia
zrealizuje.
Oświadczenie referuje więc do warunków udziału w postępowaniu, dlatego też w
ocenie Izby
informacje te należy oddzielić od tych podanych w formularzu ofertowym.
Zgodnie z postanowieniami SWZ to na podstawie instalacji wskazanej w formularzu
Zamawiający przyznawał punkty w kryterium. Natomiast, informacje z oświadczenia należy
interpretować w ten sposób, że członek Konsorcjum BIOELEKTRA GROUP S.A. wykona
zagospodarowanie (przetwarzanie) odpadów (przy czym nie jest wiadome w jakich
instalacjach)
w przypadku awarii innej instalacji bądź jako instalacja alternatywna do zmiany,
o której mowa w pkt 21, 21a OPZ. Członek Konsorcjum BIOELEKTRA GROUP S.A. nie
wykazywał bowiem spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień, a
zgodnie z treścią oświadczenia: „stosownie do zakresu wykazywanych przez
poszczególnych Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie warunków udziału
w
postępowaniu określonych w SWZ, dotyczących uprawnień oświadczamy, że:”, odwołuje
się ono wprost do warunków udziału w postępowaniu. Nie można zatem uznać za zasadne
twierdzenia, że wbrew postanowieniom SWZ Przystępujący FBSerwis wskazał w ofercie
dwie instalacje
dla zagospodarowania odpadów zmieszanych.
W konsekwencji należało stwierdzić, że oferta Przystępującego FBSerwis nie wykazuje
przywołanych w odwołaniu niezgodności z warunkami zamówienia, a zatem naruszenie art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp nie potwierdziło się.
Zarzut 2 odwołania: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy
pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum FBSerwis, która
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zarzut nie
zasługiwał na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu 2 odwołania Odwołujący podnosił, że Przystępujący FBSerwis wskazał
w
ofercie instalację w Kamieńsku, jako instalację położoną bliżej granic miasta, wyłącznie
w
celu uzyskania większej liczby punktów w kryterium oceny ofert „Koszt transportu”,
a w
konsekwencji w Kryterium „Koszt usług”, podczas gdy w rzeczywistości Konsorcjum
FBSerwis nie zamierza realizować zamówienia przy wykorzystaniu instalacji wskazanej
w ofercie
z uwagi na „zakontraktowanie” masy odpadów wynikającej z pozwolenia
zint
egrowanego w ramach innych umów. W ocenie Odwołującego, skoro limity wynikające
z
ww. pozwolenia zostały już wyczerpane to najprawdopodobniej Wykonawca zrealizuje
zamówienie z wykorzystaniem instalacji innej niż instalacja wskazana w ofercie,
zlokalizowane
j w odległości większej od granic zadania, z którego będą odbierane odpady
W
tym zakresie Odwołujący wskazał na instalację należącą do BIOELEKTRA GROUP S.A.
Odwołujący argumentował, że działanie takie jest sprzeczne z art. 3 ust. 1 UZNK,
a
Przystępujący działa w sposób nieuczciwy, podając w ofercie w celu uzyskania
dodatkowych punktów w kryterium instalację, w której nie zamierza przetwarzać całego
strumienia odpadów (lub nie zamierza ich przetwarzać w ogóle). Przyjęcie oferty Konsorcjum
FBSerwis zdaniem O
dwołującego stawia w sytuacji gorszej wykonawców, którzy nie
wskazali instalacji położonych w mniejszej odległości, z uwagi na „zakontraktowane” już
limity.
W ocenie Izby, twierdzenia Odwołującego nie zostały udowodnione.
W pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, obliguje
zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji. Ustawa pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej
konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej ustawy określa
katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która
wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do
sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby
czyn zagrażał lub naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca
dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z
uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące
delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów
nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w doktrynie pojęcie "sprzeczności z prawem"
należy rozumieć jako zachowania sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na
jej podstawie akcie wykonawczym, mającą bezpośrednie zastosowanie umową
międzynarodową. Natomiast dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania,
odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które
powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Co istotne, dla
wykazania czynu nieuczciwej konkurencji konieczne jest nie tylko ustalenie, że działanie
przedsiębiorcy jest sprzeczne z prawem czy dobrymi obyczajami ale również stwierdzenie,
że działanie to narusza lub zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta.
Jak wynika z powyższego, Odwołujący powinien w pierwszej kolejności wykazać, że
dzia
łanie Przystępującego FBSerwis było sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, a
więc było nieuczciwe. W ocenie Izby Odwołujący nie podołał ciężarowi dowodu, który
obciążał go jako stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. W szczególności
Odwołujący nie wykazał, że zamiarem Przystępującego FBSerwis było wskazanie instalacji
w Kamieńsku dla pozoru, wyłącznie w celu uzyskania większej ilości punktów, a następnie
realizacja zamówienia z wykorzystaniem innej instalacji, położonej w większej odległości.
Na wstępie podnieść należy, że Odwołujący oparł przedstawioną argumentację na dowodzie:
Tabela
– opracowanie własne Odwołującego wskazujące realizacje gdzie Przystępujący
podał w ofercie instalację w Kamieńsku. Zdaniem Izby z dowodu tego nie wynika, że
P
rzystępujący FBSerwis nie będzie mógł realizować przedmiotowego zamówienia z
wykorzystaniem instalacji w Kamieńsku. Przede wszystkim, dowód nie dostarcza rzetelnych
informacji o
faktycznej masie odpadów, które będą kierowane do instalacji w Kamieńsku w
ram
ach innych zobowiązań w poszczególnych latach. Izba podziela stanowisko
Przystępującego, że wyliczenia Odwołującego są obarczone błędem. Odwołujący wyliczył
bowiem na podstawie całej masy odpadów zmieszanych średnią ilość dla 1 miesiąca a
następnie przemnożył tą wartość przez 12 miesięcy. Odwołujący pominął zatem, że
pozwolenie
określa limity na rok kalendarzowy oraz, że nie w każdym roku realizacja umowy
będzie trwała przez okres 12 miesięcy.
Co znamienne, Odwołujący przyjął do kalkulacji maksymalne wartości wynikające z umów.
W
ocenie Izby, takie założenie jest niemiarodajne dla potwierdzenia tezy Odwołującego
odnośnie faktycznego zaangażowania instalacji w Kamieńsku w innych zobowiązaniach
Wykonawcy, co miałoby doprowadzić do przekroczenia limitu z pozwolenia. Jak wynika
z
dowodów złożonych przez Przystępującego FBSerwis, a zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa: prognozy dotyczącej mocy przerobowych instalacji [tajemnica
przedsiębiorstwa] oraz tabeli dotyczącej ilości odpadów faktycznie zagospodarowanych
w
ramach wcześniejszych umów wraz z danymi sprawozdawczymi [tajemnica
przedsiębiorstwa], rzeczywiste masy odpadów przekazywanych do instalacji odbiegają od
ilości maksymalnych podawanych w SWZ (przewidzianych jak wskazał Zamawiający z
ilo
ścią zapasową) i są to ilości mniejsze.
Podnieść dalej należy, że wątpliwości budzi także aktualność i rzetelność danych
przedstawionych w kalkulacji, przy czym zdaniem Izby, skoro Odwołujący wywodził, że
Przystępujący FBSerwis działał z zamiarem uzyskania większej ilości punktów w kryterium to
dane powinny być aktualne na dzień składania ofert, kiedy Wykonawca hipotetycznie miał
świadomość, że nie zrealizuje zamówienia w instalacji w Kamieńsku, z uwagi na
zaangażowanie tej instalacji w innych umowach. Jak wynika z dowodów złożonych przez
Zamawiającego (umowa nr 256/RZP/ZDO/022/2022 z dn. 3.08.2022 r. dla Zadania 4 (7*)
wraz z załącznikami i aneksami), poz. 1 Tabeli Odwołującego Zadanie 4 (7*) realizacja ta nie
powinna zostać wkalkulowana przez Odwołującego, ponieważ zgodnie ze zmianą umowy,
Przystępujący nie będzie wykonywał umowy przy pomocy instalacji własnej zlokalizowanej
w
Kamieńsku a w instalacji członka konsorcjum, zlokalizowanej w Tarnowie. Odwołujący nie
zaktualizował Tabeli w tym zakresie, pomimo jej ponownego przedstawienia na rozprawie
wraz z dodatkowymi realizacjami.
Na rozprawie Odwołujący przyznał również, że
niezasadnie została uwzględniona poz. 5 dla Miasta Poznań. Dowody złożone przez
Przystępującego (faktury – 7 szt. [tajemnica przedsiębiorstwa]) potwierdzają także, że
odpady dla Gminy Kluczbork są kierowane do innej instalacji niż instalacja w Kamieńsku.
Zamawiający słusznie także zwrócił uwagę na nieprecyzyjność Odwołującego w podanych
terminach realizacji dla zamówień z poz. 1, gdzie Odwołujący podał dla każdej z umów
okres: 1 sierpnia 2022
r. do 31 marca 2024 r. Jak wynika z dowodów przedłożonych Izbie
przez Zamawiającego: UMOWA Nr 234/RZP/ZDO/022/2022 Zadanie 2 (2.2*), zgodnie z par.
2 ust. 2:
„2. Termin realizacji zamówienia tj. zagospodarowanie odpadów będących
przedmiotem zamówienia: 11.08.2022 r. do 11.04.2024 r. z zastrzeżeniem ust. 3 i 4
poniżej.”, UMOWA Nr 255/RZP/ZDO/022/2022 Zadanie 3 (4*), zgodnie z par. 2 ust. 2: „2.
Termin realizacji zamówienia tj. zagospodarowanie odpadów będących przedmiotem
zamówienia: 01.10.2022 r. do 01.04.2024 r. z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 poniżej.”, UMOWA Nr
256/RZP/ZDO/022/2022 Zadanie 4 (7*), zgodnie z par 2 ust. 2:
„2. Termin realizacji
zamówienia tj. zagospodarowanie odpadów będących przedmiotem zamówienia: 01.10.2022
r. do 01.04.2024 z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 poniżej.” Jakkolwiek z wyliczeń Odwołującego
wynika przekroczenie limitu dla instalacji w Kamieńsku to z uwagi na przywołane powyżej
nieprawidłowości danych, kalkulacja ta nie może zostać uznana za wiarygodną, miarodajną i
potwierdzającą stawiane przez Odwołującego tezy. Nadto zarzut w swej istocie nie dotyczy
czynu nieuczciwej konkurencji, ale przyszłego potencjalnego naruszenia postanowień
pozwolenia na prowadzenie instalacji zagospodarowania odpadów, czyli przez zamiar
zagospodarowywania odpadów w ilości większej niż określona w decyzji jako maksymalny
roczny limit zagospodarowania odpadów. Izba zwraca uwagę na fakt, że ani Izba, ani
Z
amawiający nie są uprawnieni do kontroli sposobu wykonywania decyzji administracyjnej,
stąd też zarzut jedynie pozornie dotyczył zaniechania Zamawiającego.
Dodatkowo wskazania wymaga, że w zakresie poz. 4 Tabeli – przetarg Miasta Łodzi nie
zakładał osobistego wykonania zamówienia lub jego części przez wykonawcę jak i nie
ograniczał możliwości zatrudnienia podwykonawców, co wynika z dowodów przedłożonych
przez Zamawiającego. Co prawda Odwołujący przedstawił formularz ofertowy oraz JEDZ
złożone przez Przystępującego FBSerwis w tym postępowaniu, z których wynika, że
Przystępujący nie wskazał w ofercie podwykonawców. Niemniej jednak okoliczność ta nie
stoi na
przeszkodzie skorzystania z podwykonawców na etapie realizacji umowy w świetle
dyspozycji art. 462 ust. 2 i 3 ustawy pzp (
„2. Zamawiający może żądać wskazania przez
wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. 3.
W przypadku zamówień na roboty budowlane oraz usługi, które mają być wykonane w
miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający żąda, aby
przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca podał nazwy, dane kontaktowe
oraz przedstawicieli, podwykonawców zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi,
jeżeli są już znani. Wykonawca zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach w
odniesieniu do informacji, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji
zamówienia, a także przekazuje wymagane informacje na temat nowych podwykonawców,
którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług.”).
Ponadto, jak wynika z
umów dla poz. 1 i 3 Zamawiający przewidział możliwość zmiany
instalacji pod pewnymi warunkami, podobnie jak w przedmiotowym
postępowaniu.
Uprawnienie do zmian
było wykorzystywane przez konsorcjum FBSerwis w toku realizacji
każdej z ww. umów, co wynika z przedłożonych przez Zamawiającego aneksów. Nie jest
więc tak, że dane wskazane w Tabeli nie mogą bądź nie uległy zmianie. Zaznaczenia przy
tym wymaga, że Przystępujący FBSerwis nie deklarował, że dokona zmiany wyznaczonej
instalacji w Kamieńsku w przedmiotowym postępowaniu. Przystępujący składając ofertę nie
mógłby również z całą pewnością zakładać, że Zamawiający wyraziłby zgodę na zmianę. Co
więcej, wskazania wymaga w zakresie argumentacji Przystępującego zastrzeżonej jako
tajemnica przedsiębiorstwa o przyszłym przedsięwzięciu podjętym w ramach możliwości
wynikających z zawartych umów, mającym na celu rozwój działalności Wykonawcy z
uwzględnieniem rachunku ekonomicznego, które być może obejmie realizacje podane przez
Odwołującego, że przemawia ona za twierdzeniem, iż Wykonawca składając ofertę nie
działał w celu uzyskania jak największej ilości punktów wskazując instalację w Kamieńsku.
Izba podziela przy tym
argumentację Odwołującego, że gdyby Przystępujący podał w ofercie
instalację BIOELEKTRA GROUP S.A. to koszt transportu, a w konsekwencji całej usługi
wbrew twierdzeniom Przystępującego FBSerwis byłby wyższy, a Wykonawca uzyskałby
mniej punktów w kryterium, co wynika z dowodu przedłożonego przez Odwołującego:
opracowanie własne. Działanie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji należy badać na
moment złożenia oferty, a więc niezasadne było przekładanie postanowień umownych
odnośnie konieczności ponoszenia dodatkowego kosztu transportu przy zmianie instalacji na
ceny podane w ofercie, i pomniejszenie koszt
ów zagospodarowania odpadów. Zauważenia
wymaga, że składając ofertę Wykonawca nie wie, na której pozycji w rankingu będzie jego
oferta, a więc także twierdzenia Przystępującego FBSerwis, że niezależnie od tego którą
instalację by wskazał to i tak jego oferta byłaby najkorzystniejsza jest nieuzasadnione.
Postanowienia umowne dotyczące kosztów transportu mają jednak znaczenie na etapie
realizacji umowy i w tym zakresie Odwołujący nie wykazał, że działanie Przystępującego
zagrażałoby interesom Zamawiającego - klienta. Niezależnie bowiem od tego czy instalacja
zosta
łaby zmieniona na etapie wykonania umowy czy nie, Zamawiający nie będzie z tego
tytułu ponosił dodatkowych kosztów (pkt 21a OPZ – analogicznie umowa – „(…) 2)
Wykonawca złoży oświadczenie o pokryciu wszelkich dodatkowych kosztów wynikających
z
transportu odpadów do nowej instalacji stanowiących różnicę pomiędzy kosztami
transportu do nowej instalacji oraz kosztami jakie Zamawiający lub m.st. Warszawa
poniósłby w przypadku skierowania odpadów do instalacji wskazanej w ofercie, oraz wyrazi
zgodę na potrącenie dodatkowych kosztów z wynagrodzenia należnego Wykonawcy. (…).”
Niezależnie jednak od powyższego, w ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił, aby
Przystępujący FBSerwis wskazał w instalację w Kamieńsku wyłącznie w celu uzyskania
większej liczby punktów w kryterium oceny ofert, dlatego też zarzut nie zasługiwał na
uwzględnienie.
Zarzut 3 odwołania (ewentualny): naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie
wyjaśnienia lub uzupełnienia treści oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy
pzp pomimo, że z jego treści nie wynika wprost, czy podmiot, który potwierdził spełnianie
warunku posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności zrealizuje usługi, do
których realizacji te uprawnienia są wymagane, a jednocześnie wynika, że czynności
polegające na zagospodarowaniu odpadów wykona członek konsorcjum, którego instalacja
nie została wskazana w ofercie, co jest niezgodne z warunkami zamówienia.
Zarzut Izba uznała za niezasadny.
W ocenie Izby,
treść oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy pzp złożonego przez
Przystępującego FBSerwis nie budzi wątpliwości, które wymagały składania dodatkowych
wyjaśnień czy też uzupełnień. W zakresie podniesionego zarzutu Izba przywołuje
argumentację dotyczącą instalacji BIOELEKTRA GROUP S.A. uzasadniającą oddalenie
zarzutu nr 1 odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w
wysokości 3 600,00 zł na podstawie spisu kosztów złożonego przez Zamawiającego
21 lutego 2023 r.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"