Sygn. akt: KIO 3511/22
WYROK
z 13 stycznia 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie 12 stycznia 2023
roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 28 grudnia 2022 r. przez D. B. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B. z siedzibą w
Żaganiu
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Zamawiającego:
2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu przy udziale wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gwarant Agencja Ochrony Sp. z o.o. z siedzibą
w Opolu, Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, R. P. prowadzącą
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Paroks
R.
P.
z
siedzibą
w Pępicach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
Umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 2, 4 i 5 odwołania.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: D. B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B. z siedzibą w Żaganiu i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego
z
tytułu wpisu od odwołania,
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: 2 Wojskowego Oddziału
Gospodarczego we Wrocławiu kwotę 4 666 zł 00 gr (słownie cztery tysiące sześćset
sześćdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia i kosztów
dojazdu oraz noclegu
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i
580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………............…………………..……………
Sygn. akt: KIO 3511/22
U z a s a d n i e n i e
2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu (dalej: Zamawiający) prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, dalej: Pzp)
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
pn.:
„Sprzątanie terenów zewnętrznych oraz utrzymanie i pielęgnacja terenów zielonych na
potrzeby Sekcji Obsługi Infrastruktury w Brzegu, Oleśnicy, Jastrzębiu i Kłodzku”, numer:
INFR/420/2022, zwane dalej
postępowaniem.
Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego zostało opublikowane 29 lipca 2022 r.
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2022/S 145-413860.
28 grudnia 2022 r. D. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Biuro Projektowe
Ogrody Hesperyd D. B.
z siedzibą w Żaganiu (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w
którym zaskarżył niezgodne z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjęte w
postępowaniu i postawił następujące zarzuty (pisownia oryginalna):
1. Naruszenie Art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 252 ust.1 oraz art. 253 ust. 1
ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, przez dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm:
− Gwarant Agencja Ochrony Sp. z o.o. – Lider ul. Cygana 2, 45-131 Opole
− Impel Facility Services Sp. z o.o. – Partner, ul. A. Słonimskiego 1, 50-304
Wrocław
− Paroks R. P.-Partner, gm. Skarbimierz, 49-317 Pępice 38
w sytuacji, gdy złożona przez niego oferta była droższa od oferty Biuro Projektowe
Ogrody Hesperyd D. B. 68-
100 Żagań ul. B. Chrobrego 14, jak też podlegała odrzuceniu
na podstawie art. 226 ust.1 pkt.
2a, przez co zostały naruszone podstawowe zasady
ustawy Pzp.
Ponadto Oferta Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B. 68-
100 Żagań
ul. B. Chrobrego 14
nie została odrzucona jak też Zamawiający nie podjął decyzji
o unieważnieniu wyboru oferty Odwołującego, lecz bezpodstawnie przystąpił
do ponownego badania ofert tj. do tzw. procedury odwróconej wzywając w dniu 6
grudnia 2022 r. Konsorcjum
do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych
ważnych
na dzień składania dokumentów czym złamał zapisy art. 16 i 17 Pzp. oraz art. 252
ust. 1 Pzp.
Naruszenie przepisu ustawy Pzp określonego w art. 253 ust. 2 poprzez nie
wskazanie faktycznej podstawy odrzucenia oferty Odwołującego.
a.
Zamawiający powołuje się na otrzymane informacje pozyskane bezpośrednio
od
pracownika pełniącego obowiązki na terenie SOI Nowogród Bobrzański
podlegającemu 44 Wojskowemu Oddziałowi Gospodarczemu w Krośnie
Odrzańskim. Jednak informacje te zostały pozyskane od
osoby (Dominika
Sitek pracownik 44WOG Krosno Odrzańskie, SOI Nowogród Bobrzański) nie
mogącej składać oświadczeń woli w imieniu Skarbu Państwa
reprezentowanego przez Dowódcę 44 Wojskowego Oddziału Gospodarczego
w Krośnie Odrzańskim.
b.
Zamawiający nie dowiódł nieprawdziwości złożonego przez Odwołującego
wykazu usług załącznik nr 9 do SWZ jak też nie wykazał niezgodności z
treścią SWZ.
c. Zaniechania uznania oferty Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D.B. 68-100
Żagań
ul.
B.
Chrobrego
jako
najkorzystniejszej,
z najniższą ceną i spełniająca warunki określone w SWZ przez co dopuścił
się złamania art. 252 ust. 1.
3. Naruszenie art. 18 ust. 1, 2 Pzp
poprzez odmowę przez Zamawiającego
udostępnienia całości dokumentacji Odwołującemu w niniejszym postępowaniu dot.
Zada
nia 3 Jastrzębie, czym uniemożliwił zapoznanie się z dokumentacją i uzyskanie
pełnych, weryfikowalnych informacji dot. całości postępowania w tym faktycznych
i domniemanych podstaw do podjęcia decyzji przez Zamawiającego o odrzuceniu
oferty
Biuro
Projektowe
Ogrody
Hesperyd
D.
B.
Żagań
ul. B. Chrobrego 14,
przez co uniemożliwił poprawne przygotowanie treści odwołania
skutkujące możliwością wskazania właściwej argumentacji prawnej, co może mieć
wpływ na przygotowanie merytorycznego uzasadnienia treści odwołania,
4. Naruszenie art. 109 ust. 1pkt 8 Pzp poprzez bezpodstawne i bezprawne uznanie,
że Odwołujący nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków
dowodowych wskazanych w SWZ jako warunek przystąpienia do postępowania
o zamówienie publiczne,
5. Naruszenie art. 128 i 125 Ustawy Pzp
poprzez brak wezwania przez Zamawiającego,
Oferenta
Biuro
Projektowe
Ogrody
Hesperyd
D.
B.
Żagań
ul. B. Chrobrego 14 odpowiednio do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie dokume
ntów, co do których nabrał wątpliwości
lub zawierających błędy.
6. Art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp w zw. art. 112 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz
art. 117 ust. 1, 2, 3 i 4 art. 118 ustawy poprzez zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum nie spełniającego warunków opisanych w SWZ.
Naruszenie art. 117 w związku z 226 ust. 1 pkt 2a, pkt 5, art. 118 nie spełnienie
warunków 109 art. 226 ust. 1 pkt 2a przez Oferenta Konsorcjum firm:
− Gwarant Agencja Ochrony Sp. z o.o. – Lider ul. Cygana 2, 45-131 Opole
− Impel Facility Services Sp. z o.o. – Partner, ul. A. Słonimskiego 1, 50-304
Wrocław
− Paroks R. P.-Partner, gm. Skarbimierz, 49-317 Pępice 38.
W zakresie żądań Odwołujący wskazał:
„W związku z powyższymi naruszeniami ustawy wnoszę uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
Unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum firm:
− Gwarant Agencja Ochrony Sp. z o.o. – Lider ul. Cygana 2, 45-131 Opole
− Impel Facility Services Sp. z o.o. –Partner, ul. A. Słonimskiego 1, 50-304
Wrocław
− Paroks Roksana Partyka-Partner, gm. Skarbimierz, 49-317 Pępice 38
2. Wykluczenie Konsorcjum firm:
− Gwarant Agencja Ochrony Sp. z o.o. – Lider ul. Cygana 2, 45-131 Opole
− Impel Facility Services Sp. z o.o. –Partner, ul. A. Słonimskiego 1, 50-304
Wrocław
− Paroks
R.
P.-Partner,
gm.
Skarbimierz,
Pępice
na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 Pzp,
Nakazanie Zamawiającemu uznanie prawomocności wyboru oferty Biuro Projektowe
Ogrody Hesperyd D. B. 68-
100 Żagań ul. B. Chrobrego 14 jako najkorzystniejszej w
niniejszym postępowaniu i spełniającą warunki określone w SWZ zgodnie z
Postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2022 r. (sygn. Akt:
KIO 3058/22) o um
orzeniu postępowania odwoławczego w zw. z art. 253 Pzp, i art.
520 ustawy Pzp gdzie odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia
rozprawy, a cofnięte odwołania nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z
wniesieniem odwołania do Prezesa Izby, a tym samym uznanie odwołania przez
Zamawiającego także nie wywołuje skutków prawnych,
Nakazanie Zamawiającemu podpisanie umowy z Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd
D.
B.
100 Żagań ul. B. Chrobrego 14 jako najkorzystniejszej
w niniejszym postępowaniu,
Z ostrożności procesowej w przypadku nie uznania argumentów wskazanych powyżej
w całości wnoszę o:
Unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum firm:
− Gwarant Agencja Ochrony Sp. z o.o. – Lider ul. Cygana 2, 45-131 Opole
− Impel Facility Services Sp. z o.o. –Partner, ul. A. Słonimskiego 1, 50-304
Wrocław
− Paroks R. P.-Partner, gm. Skarbimierz, 49-317 Pępice 38.
Powtórzenia czynności badania i oceny ofert
Nakazanie Zamawiającemu udostępnienie pełnej dokumentacji Odwołującemu
w niniejszym postępowaniu dot. Zadania 3 Jastrzębie,
Nakazanie Zamawiającemu wezwanie oferenta Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd
D. B. 68-
100 Żagań ul. B. Chrobrego 14 do wyjaśnień w zakresie podmiotowych
środków dowodowych, co do których ma wątpliwości lub które uznał
za błędne,
Nakazanie Zamawiającemu wybór oferty Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D.B.
68100 Żagań ul. B. Chrobrego 14 jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu
spełniającej warunki opisane w SWZ”.
12 stycznia 2023 r. w toku posiedzenia z
udziałem stron Zamawiający uwzględnił zarzuty nr
2, 4 i 5 odwołania. Przystępujący (tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Gwarant Agencja Ochrony Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, Impel Facility
Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, R. P. prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą Paroks R. P. z siedzibą w Pępicach) nie wniósł sprzeciwu, co do uwzględnienia
odwołania w powyższym zakresie.
Wraz z oświadczeniem o częściowym uwzględnieniu odwołania Zamawiający zobowiązał
się do:
Zamawiający zobowiązał się przy tym do:
1. u
nieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego,
2. p
owtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. wezwania
Odwołującego do wyjaśnień w zakresie podmiotowych środków
dowod
owych, co do których miał wątpliwości lub które uznał za błędne.
W uzasadnieniu
nieuwzględnionych zarzutów odwołania Odwołujący wskazał (pisownia
oryginalna):
„Zamawiający wybierając ofertę Konsorcjum (…) realizując obowiązek zawarty w art. 128
Ustawy Pzp oraz pismo Zamawiającego z dnia 6.12.2022 r. wzywające Konsorcjum (…)
do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień składania
dokumentów. Konsorcjum przekazując w dniu 14.12.2022 r., że spełnia warunki określone
w SWZ, a wymagane pismem z dnia 6.12.2022 r. przez Zamawiającego, świadomie
wprowadziło w błąd Zamawiającego celem uzyskania zamówienia, mimo, że nie spełnia
warunków określonych w SWZ w zakresie podmiotowym uczestnictwa w postępowaniu,
łamiąc zapisy Ustawy Pzp w obszarze art. 16, 17, 128, 226, 109.
Konsorcjum
(…) łamiąc zapisy Ustawy Pzp w obszarze art. 16, 17, 128, 226, 109 przedłożyło
m.in. Załącznik nr 9 Wykaz Usług wraz z referencjami potwierdzającymi wykonanie usług
wskazanych w treści Wykazu Usług – Załącznik nr 9. W wykazie Usług zawarto informację
nieprawdziwą, że Konsorcjum spełnia warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia. W pozycji
1 wskazano usługę jakoby spełniającą warunki SWZ w zakresie wiedzy i doświadczenia
wskazując usługę wykonywaną na rzecz 31 Oddziału Gospodarczego w Zgierzu, w okresie
Zamawiający
wymagał
od
oferentów
biorących
udział
w postępowaniu przedstawienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi poprawne
wykonanie z
amówienia:
Punkcie 8 SWZ -
8. INFORMACJA O WARUNKACH UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU.
Zadanie nr 3
zdolności technicznej lub zawodowej:
a)
wykazanie się wykonaniem lub wykonywaniem w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie
usług odpowiadających swoim zakresem przedmiotowi zamówienia
niniejszego po
stępowania, tj.: -zadanie nr 3:
jednej usługi sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni minimum
80 000 m
miesięcznie na podstawie maksymalnie dwóch umów trwających co
najmniej 12 miesięcy każda; -jednej usługi utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych
o powierzchni 600 000 m
miesięcznie na podstawie maksymalnie dwóch umów
trwających co najmniej 12 miesięcy każda. W przypadku usług wykonywanych
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli usługa jest wykonywana przez
co najmniej 9 mi
esięcy.
W dyspozycji SWZ
9. PODMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE. zapisano
Zamawiający, zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wezwie wykonawcę, którego
oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie
krótszym niż 10 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych, zgodnych z Rozporządzeniem Ministra
Rozwoju,
Pracy
i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
Zamawiający od wykonawcy, tj.:
wykazu usług wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie wraz z podaniem: zadanie nr 3:
jednej usługi sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni
minimum 80 000 m
miesięcznie na podstawie maksymalnie dwóch umów
trwających co najmniej 12 miesięcy każda;
jednej usługi utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 600 000
m
miesięcznie na podstawie maksymalnie dwóch umów trwających co
najmniej 12 miesięcy każda. W przypadku usług wykonywanych Zamawiający
uzna warunek za spełniony, jeżeli usługa jest wykonywana przez co najmniej 9
miesięcy.
wraz z podaniem ich rodzaju, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz
których usługi te zostały wykonane, zgodnie z wzorem zawartym w załączniku nr
oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane
należycie. Dowodami może być poświadczenie np. referencje, w odniesieniu do
nadal wykonywanyc
h usług poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej
niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo oświadczenie
wykonawcy
– jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa powyżej.
W przypadku usług wykonywanych a nie zakończonych, Zamawiający uzna
warunek za spełniony, jeżeli usługa była/jest wykonywana przez/od co najmniej
9 miesięcy przed terminem składania ofert.
Zamawiający wzywał Konsorcjum do przedłożenia referencji aktualnych na dzień składania
podmiotowych środków dowodowych warunkujących uczestnictwo w postępowaniu
tj. przedstawienia referencji aktualnych na dzień 14 grudnia 2022 r. Przedłożone referencje
z wykonania usługi dla 31 WOG w Zgierzu utraciły swoją aktualność w dniu 30.11.2022 r.
Ponadto Konsorcjum powołując się na posiadane doświadczenie w zakresie m.in.
utrzymania terenów zielonych w Załączniku nr 9 Wykaz Usług pozycja 4 wskazało, iż
legitymuje się doświadczeniem w wykonaniu usługi utrzymania terenów zielonych na
powierzchni 382.354,40 m
jednocześnie przekazując referencje wystawione przez 11 WOG
Bydgoszcz.
Zamawiający bezkrytycznie przyjął dane zawarte w wykazie usług, że Impel
Facility Services Sp. z o.o. wykonała usługę utrzymania terenów zielonych w okresie
na obszarze 382.354,40 m
Wskazanie w treści Wykazu Usług, że firma Impel Facility
Services Sp. z o.o. wykonało 100% usługi na obszarze 382.354,40 m
wprowadziło w błąd
Zamawiającego co do zakresu posiadanego doświadczenia przez firmę Impel Facility
Services Sp. z o.o
.. Jak wynika z treści referencji wystawionych w dniu 28.12.2021 r.
przedmiotowe zadanie realizowało Konsorcjum firm Lider Impel Facility Services Sp. z o.o. z
siedzibą
we Wrocławiu, oraz Partner Konsorcjum Zakład Sprzątania Wnętrz Józef Jankowski „MOP-
83” Sp. z o.o. z siedzibą w Gronowie Górnym. Zgodnie z zapisami SWZ postępowania INFR
/420/22 oferent aby spełnił obowiązek posiadania wiedzy i doświadczenia winien wykazać
się wykonaniem jednej usługi utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 600
000 m
miesięcznie na podstawie maksymalnie dwóch umów trwających co najmniej 12
miesięcy każda.
Z uwagi na realizację umowy na rzecz 11 WOG w Bydgoszcz, którą w ramach Konsorcjum
reali
zowało Konsorcjum firm Lider Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
oraz Partner Konsorcjum Zakład Sprzątania Wnętrz Józef Jankowski „MOP-83” Sp. z o.o.
z siedzibą w Gronowie Górnym przedstawiający referencje podał nieprawdę, że wykonał
zadanie samodzielnie w obszarze 382354,40 m
, lecz faktycznie wykonywał usługę dla 11
WOG w Bydgoszczy wspólnie z innym podmiotem gospodarczym.
Dowód - Treść referencji, zapisy umowy zawartej z 11 WOG w Bydgoszczy przez
Konsorcjum firm Lider Impel Faci
lity Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, oraz
Partner Konsorcjum Zakład Sprzątania Wnętrz Józef Jankowski „MOP-83” Sp. z o.o. z
siedzibą w Gronowie Górnym – w załączeniu
Konsorcjum
(…) przedkładając nieprawdziwe dane w Załączniku nr 9 Wykaz Usług naruszyło
zapisy Ustawy Pzp art. 226 ust. 1 i 2, w zw. z art. 118, art. 112,.
Konsorcjum
(…) na wezwanie Zamawiającego z dnia 6.12.2022 r. przedłożyło Załącznik nr
Wykaz osób, wskazując w Tabeli – kolumna – Podstawa Dysponowania, że będzie
dysponował pracownikiem „Michał Partyka – bezpośrednie dysponowanie / pełnomocnik
firmy”. Zgodnie z treścią Wezwania oraz zapisami SWZ, miał przedstawić wykaz osób,
zgodnie z wzorem zawartym w
załączniku nr 10, z podaniem danych osobowych 2
pracowników - ogrodników posiadającymi wykształcenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze i
doświadczenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze minimum 2 letnie oraz wskazaniem
podstawy dysponowania pracownikami. Wskazanie podstawy dysponowania pracownikiem
Michał Partyka jako bezpośrednie dysponowanie / Pełnomocnik nie realizuje obowiązku
wskazanego w treści SWZ oraz Załącznika nr 10. Pełnomocnik może realizować
reprezentację prawną osoby, firmy na podstawie udzielnego pełnomocnictwa ze wskazaniem
zakresu pełnomocnictwa. Do przedstawionego dokumentu nie przedłożono żadnego
pełnomocnictwa, nie wskazano czy Michał Partyka jest pełnomocnikiem Konsorcjum, czy też
innej
firmy
lub osoby prywatnej i jaki ma to w
pływ na realizację obowiązku zapisanego w SWZ w
zakresie dysponowania osobami o określonych kwalifikacjach. W CEiDG firmy R. P. nie
ujawniono pełnomocników, w KRS pozostałych firmach M. P. nie widnieje jako Pełnomocnik.
Dysponowanie
bezpośrednie
M.
P.
nie
ma
odzwierciedlenia
w dokumentach, nie wskazano jaka umowa łączy M. P. z Konsorcjum lub z każdym
członkiem Konsorcjum. Pełnomocnictwo udzielone M. P. nie jest związane
z relacją umowną opisaną np. w umowach cywilno-prawnych jak zlecenie, dzieło itp.
Pełnomocnictwo służy reprezentacji i w zasadzie Kodeks Cywilny art. 99, określa
pełnomocnictwo do dokonywania czynności zwykłego zarządu, tak więc nie realizuje
bezpośredniości dysponowania M. P. w oferowanym zadaniu – wykonywania czynności
związane z utrzymaniem zieleni, prac ogrodniczych pielęgnacyjnych. Z uwagi
na brak więzi prawnej pomiędzy członkami Konsorcjum a M. P. należy stwierdzić, że M. P.
jest do dyspozycji pośredniej, zachodzi tutaj element udostępnienia zasobów zgodnie z art.
118 Prawa zamówień publicznych. Natomiast Konsorcjum nie załączyła do oferty Załącznika
nr 5 oraz nie wskazała w dokumentach JEDZ faktu korzystania z zewnętrznych zasobów w
zakresie
dysponowania
osobami
o
kw
alifikacjach
określonych
w SWZ i Załączniku nr 10 do SWZ, lecz w Formularzu Ofertowym Załącznik nr 3
p.10 wskazano, że nie powołuje się na zasoby podmiotów określonych w art. 118 ustęp 1
ustawy Pzp, a więc osobiście spełniam warunki określone w punkcie 8 SWZ. Korzystanie
z usług Pełnomocnika przy wykonywaniu zadań ogrodnika, nie związanego z umową
z członkami Konsorcjum jest dysponowaniem pośrednim zasobami ludzkimi o określonych
kwalifikacjach. Faktycznie Konsorcjum przedłożyło wykaz osób, które nie potwierdza
samodzielnego spełnienia warunku SWZ pkt.9 1 ppkt.1 , Brak Załącznika nr 5 składanego
wraz z ofertą powoduje, że oferta jako niekompletna winna być odrzucona. W Załączniku nr
do oferty wskazano, że Gwarant Agencja Ochrony Sp. z o.o. – Lider ul. Cygana2, 45-131
Opole oraz Partner Konsorcjum Paroks R. P.
zrealizuje następujące usługi
w ramach realizacji zamówienia wsparcia w zakresie utrzymania czystości. Zapis ten nie
realizuje obowiązku jasnego, pełnego wskazania podziału ról w realizacji zamówienia przez
Konsorcjum wskazanego w art. 117 p. 4 Ustawy Pzp, uniemożliwia weryfikacji, czy
planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie
deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków w
postępowaniu. Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum opiera się na wiedzy i doświadczeniu
Lidera Konsorcjum, tak więc wskazanie roli Gwarant Agencja Ochrony Sp. z o.o. – Lider ul.
Cygana2, 45-131 Opole oraz Partnera Paroks R. P. przy wykonaniu zadania
polegającej na
wsparciu
w zakresie utrzymania czystości jest ukryciem faktu, że Gwarant Agencja Ochrony Sp. z o.o.
– Lider ul. Cygana2, 45-131 Opole oraz Partner Konsorcjum Paroks R. P. nie spełnia
warunków kwalifikacji udziału w postępowaniu, a faktycznie będzie wykonywała usługi
utrzymania terenów utwardzonych i zielonych, i jest ominięciem prawa w realizacji dyspozycji
art. 117 p. 4 Ustawy Pzp
. Dzięki składanym oświadczeniom, Zamawiający jest w stanie
dokonać weryfikacji i ustalić, czy w przypadku powierzenia realizacji konsorcjum, przedmiot
zamówienia będzie wykonany w sposób należyty. Odwołujący wskazuje, że zasadą
wynikającą z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp jest to, że doświadczenie poszczególnych
wykonawców nie jest przekazywane pomiędzy nimi w ramach konsorcjum, a wymaganym
doświadczeniem winien legitymować się ten z konsorcjantów, który będzie realizował usługi
do których wykonania doświadczenie to jest potrzebne. Przepisy ust. 2 i 3 zostały
sformułowane w taki sposób, że wprowadzają warunek co do możliwości polegania
na zdolnościach poszczególnych członków grupy w postaci rzeczywistego zaangażowania
danego członka w etap realizacji odpowiedniej części zamówienia. Oferent Konsorcjum nie
wykazał jakim doświadczeniem dysponuje Partner Gwarant Agencja Ochrony Sp. z o.o. –
Lider ul. Cygana 2, 45-131 Opole oraz Partner Konsorcjum Paroks R. P. oraz Konsorcjum
Firma Paroks Roksana Partyka w
wspieraniu usługi utrzymania czystości (…).
Oświadczenie firm Gwarant Agencja Ochrony Sp. z o.o. – Lider ul. Cygana 2, 45-131 Opole
Paroks Roksana Partyka w formularzu JEDZ cz. III C
– Zależność od innych Podmiotów
zawiera zapis NIE, a zapis w części IV JEDZ zakreślono TAK, że spełnią kryteria kwalifikacji
uczestnictwa w postępowaniu, Zapisy te są sprzeczne z treścią Załącznika nr 6, Załącznika
nr 9 Wykaz Usług oraz SWZ gdzie jednym z kryteriów kwalifikacji było posiadaniem zdolności
technicznej lub zawodowej:
b)
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie usług odpowiadających swoim zakresem przedmiotowi zamówienia
niniejszego postępowania, tj.: zadanie nr 3:
jednej usługi sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni minimum
80 000 m2 miesięcznie na podstawie maksymalnie dwóch umów trwających co
najmniej 12 mies
ięcy każda; -jednej usługi utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych
o powierzchni 600 000 m2 miesięcznie na podstawie maksymalnie dwóch umów
trwających co najmniej 12 miesięcy każda.
W przypadku usług wykonywanych Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli
usługa jest wykonywana przez co najmniej 9 miesięcy.
Faktycznie Partnerzy Konsorcjum są zależni od wiedzy i doświadczenia Lidera Konsorcjum
i nie spełniają samodzielnie kryteriów kwalifikacji udziału w postępowaniu, zawarte dane
są nieprawdziwe, wprowadzają w błąd Zamawiającego co do spełniania kryteriów
kwalifikacji, są sprzeczne z treścią Załącznika nr 6, 9 i 10, a więc nie spełniają warunków
postępowania
o zamówienie publiczne”.
W odpowiedzi na odwołanie z 10 stycznia 2023 r. złożonej przed oświadczeniem
o
częściowym uwzględnieniu odwołania Zamawiający wniósł o jego oddalenie, ale nie
odniósł się do zarzutów dotyczących oferty Przystępującego. W zakresie zarzutu nr 3
Zamawiający zaprzeczył, by w jakikolwiek sposób utrudniał Odwołującemu dostęp do
dokumentacji postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte
w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust.
1 Pzp, tj. istnienie po s
tronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:
1. dokumentacji
postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz
z załącznikami,
2. oferty
Przystępującego ze szczególnym uwzględnieniem dokumentów złożonych
na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
korespondencji Zamawiającego z Odwołującym w zakresie przekazania
Odwołującemu określonych części dokumentacji postępowania,
dokumentów złożonych przez podmioty biorące udział w postępowaniu odwoławczym
w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron.
Izba ustaliła, co następuje:
Zarzut dotyczący odmowy udostępnienia Odwołującemu przez Zamawiającego całości
dokumentacji dot. Zadania 3.
Zarzut ten oparty był na podejrzeniu Odwołującego, że Zamawiający po unieważnieniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty jakie nastąpiło po uwzględnieniu odwołania KIO
3058/22 wytworzył jakieś dokumenty związane z dodatkową weryfikacją oferty
Odwołującego. Odwołujący zakładał, że ta weryfikacja została w jakikolwiek sposób
udokumentowana, stąd w sytuacji, gdy kierowane przez niego do Zamawiającego wnioski o
udostępnienie stosownych dokumentów nie przynosiły spodziewanego efektu przyjął on, że
Zamawiający te dokumenty zataił.
Po przeprowadzeniu dowodu z dok
umentacji postępowania Izba uznała, że podejrzenia
Odwołującego były niesłuszne. Weryfikacja oferty Odwołującego związana z uwzględnieniem
odwołania KIO 3058/22 przez Zamawiającego nie miała żadnego pisemnego
odzwierciedlenia
. Tym samym Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie miał rację
twierdząc, że żadnego dokumentu nie zataił przed Odwołującym.
W konsekwencji zarzut nr 3 podlegał oddaleniu.
Zarzuty dotyczące oferty Przystępującego
Biorąc pod uwagę sposób, w jaki sformułowane zostały zarzuty odwołania oraz uzasadnienie
faktyczne tych zarzutów Izba pominęła w rozpoznawanych zarzutach kwestię ewentualnego
naruszenia tych przepisów Pzp, które nie miały żadnego związku z oceną i wyborem
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Wobec treści uzasadnienia odwołania Izba uznała,
że z poszanowaniem reguły zawartej w art. 555 Pzp (Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu) rozpoznaniu podlegają zarzuty zaniechania odrzucenia
oferty Przystępującego, jako wykonawcy podlegającemu wykluczeniu z postępowania
lub niespełniającemu warunków udziału w postępowaniu z przyczyn wymienionych
w uzasadnieniu odwołania.
W zakresie wykraczającym poza zarzuty odwołania pominięte zostało stanowisko procesowe
Odwołującego złożone w charakterze repliki na odpowiedź Zamawiającego na odwołanie.
W zakresie objętym zarzutami odwołania SWZ zawierała następujące wymogi dotyczące
warunków udziału w postępowaniu:
„8. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu.
zdolności technicznej lub zawodowej:
a)
wykazanie się wykonaniem lub wykonywaniem w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie usług odpowiadających swoim zakresem przedmiotowi zamówienia
niniejszego postępowania, tj.:
− jednej usługi sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni
minimum 80 000 m
miesięcznie na podstawie maksymalnie dwóch umów
trwających co najmniej 12 miesięcy każda;
− jednej usługi utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni
600 000 m
miesięcznie na podstawie maksymalnie dwóch umów trwających
co najmniej 12 miesięcy każda.
W przypadku usług wykonywanych Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli
usługa jest wykonywana przez co najmniej 9 miesięcy.
b) dysponowanie 2 pracownikami
– ogrodnikami, tj. osobami posiadającymi
wykształcenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze i doświadczenie zawodowe
ogrodnicze lub rolnicze minimum 2-letnie
”.
W zakresie podmiotowych środków dowodowych Zamawiający wymagał:
wykazu usług wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie wraz z podaniem informacji odpowiadających wymogom warunku
ud
ziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (załącznik nr 9);
wykazu osób „z podaniem danych osobowych 2 pracowników - ogrodników
posiadającymi wykształcenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze i doświadczenie
zawodowe ogrodnicze lub rolnicze minimum 2 letnie oraz wskazaniem podstawy
dysponowania pracownikami”.
6 grudnia 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków
dowodowych, w tym wykazu usług i wykazu osób.
W odpowiedzi Przystępujący złożył wymagane dokumenty, przy czym w treści wykazu usług,
w rubryce „Rodzaj usługi”, przy każdym z czterech wskazanych zadań wskazał „sprzątania
terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni minimum 80 000 m2 miesięcznie, oraz
usługa utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 600 000 m2 miesięcznie”.
Odwołujący nie kwestionował takiego sposobu wykazania się wymaganym przez
Zamawiającego doświadczeniem. W toku rozprawy między stronami nie było sporu,
co do faktu, że ze względu na sezonowy charakter prac przy utrzymaniu i pielęgnacji
terenów zielonych Zamawiający dopuszczał wykazanie się realizacją usług, które trwały
minimum
12 miesięcy i nie obejmowały comiesięcznej pracy na wskazanej w warunku powierzchni
tych terenów.
W wykazie usług Przystępujący powołał się na realizację następujących zadań:
Podmiot na rzecz którego została wykonana usługa: 31 Wojskowy Oddział
Gospodarczy w Zgierzu,
Miejsce wykonania: Teren kompleksów wojskowych administrowany przez 31 WOG:
Data (okres) wykonania: 01.12.2017-30.11.2019,
Powierzchnia w m
miesięcznie wykonanej usługi:
− teren zewnętrzny – 722.094,36 m
− teren zielony – 1.230.521,19 m
Podmiot na rzecz którego została wykonana usługa: 22 Baza Lotnictwa Taktycznego
w Malborku,
Miejsce wykonania: 22 Baza lotnictwa Taktycznego,
Data (okres) wykonania: 01.06.2017-01.06.2020,
Powierzchnia w m
miesięcznie wykonanej usługi:
− teren zewnętrzny – 207.281,50 m
− teren zielony – 490.685 m
Podmiot na rzecz którego została wykonana usługa: 22 Baza Lotnictwa Taktycznego
w Malborku,
Miejsce wykonania: Jednostka Wojskowa w Pruszczu
Gdańskim,
Data (okres) wykonania: 01.06.2017-01.06.2020,
Powierzchnia w m
miesięcznie wykonanej usługi:
− teren zewnętrzny – 114.222,13 m
− teren zielony – 321.136,1 m
Podmiot na rzecz którego została wykonana usługa: 11 Wojskowy Oddział
Gospodarczy w Bydgoszczy,
Miejsce wykonania: 11 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Bydgoszczy,
Data (okres) wykonania: 01.12.2017-20.11.2021,
Powierzchnia w m
miesięcznie wykonanej usługi:
− teren zewnętrzny – 324.613,80 m
− teren zielony – 382.0354,40 m
Na potwierdzenie należytej realizacji powyższych usług Przystępujący złożył referencje.
Odwołujący nie kwestionował w odwołaniu referencji wystawionych przez 22 Bazę Lotnictwa
Taktycznego w Malborku. Zarzuty d
otyczące tej usługi pojawiły się dopiero w piśmie
procesowym Odwołującego i zostały uznane przez Izbę za spóźnione.
W odniesieniu do usługi wykonanej na rzecz 31 WOG w Zgierzu Izba uznała, że mieściła
się ona w określonym w warunkach udziału w postępowaniu trzyletnim okresie liczonym
do dnia składania ofert (20 września 2022 r.). Odwołujący nie uzasadnił z kolei z jakiej
okoliczności wywodził, że referencje dotyczące usługi na rzecz tego zamawiającego utraciły
swoją ważność. W konsekwencji, wobec faktu, że usługi wskazane w punktach 1 do 3 były
wystarczające do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznych (zgodnie ze sposobem w jaki strony rozumiały sens tego warunku)
zarzuty Odwołującego dotyczące referencji wystawionych przez 11 WOG w Bydgoszczy na
rzecz konsorcjum
w skład którego wchodziła spółka Impel Facilities Services Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu nie mogły doprowadzić do uznania, że Przystępujący nie spełnił
warunków udziału w postępowaniu.
Jako jeden z wymaganych przez
Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych
Przystępujący złożył również wykaz osób. W dokumencie tym wpisany został m. in. p. Michał
Partyka. Przystępujący jako podstawę dysponowania osobą wpisał „bezpośrednie
dysponowanie / pełnomocnik firmy”. Odwołujący kwestionował podstawę dysponowania
podważając umocowanie p. Partyki do reprezentacji jednego z konsorcjantów
Przystępującego. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron Przystępujący złożył
jednak dowody potwierdzające prawdziwość twierdzenia, że p. Partyka jest umocowany
do reprezentacji R. P.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Paroks R. P. z
siedzibą w Pępicach. Tym samym Przystępujący udowodnił prawdziwość informacji
zawartych w wykazie osób w zakresie kwestionowanym przez Odwołującego.
Podkreślenia wymaga przy tym, że Odwołujący skoncentrował się na podważeniu
umocowania p. P. do reprezentacji R. P.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
Paroks
R.
P.
z
siedzibą
w
Pępicach,
nie
wyjaśnił
jednak
z jakich powodów kwestia ta miałaby prowadzić do wniosku o nieprawdziwości informacji
zawartej w wykazie osób o bezpośrednim dysponowaniu p. P. przez Przystępującego.
Z powyższych względów Izba uznała, że Odwołujący nie określił przyczyn, dla których
informacje zawarte w wykazie osób Przystępującego miałyby nie potwierdzać spełnienia
przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu.
Oddaleniu podlegały pozostałe zarzuty skierowane przeciwko Przystępującemu i jego ofercie
wskazane w uzasadnieniu odwołania. Izba wskazuje, że podstawowym obowiązkiem
odwołującego jest jasne sformułowanie zarzutów tj. wyjaśnienie z jakich okoliczności
i dlaczego odwołujący wywodzi, że Izba powinna orzec na jego korzyść. W przypadku
przedmiotowego
odwołania obowiązek ten nie został w znacznej mierze wypełniony – część
twierdzeń Odwołującego została sformułowana w sposób chaotyczny i niezrozumiały.
Prze
sądziło to o oddaleniu odwołania – Izba nie może się domyślać istoty i sensu
podniesionych zarzutów.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………............…………………..……………