Sygn. akt: KIO 3530/22
WYROK
z dnia 13 stycznia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2023 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2022 r. przez
wykonawc
ów Konsorcjum Firm: 1) SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o. – Lider; 2) J.
O.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI TRANSPORTOWO
DROGOWO MOSTOWE J. O., u
l. Wołodyjowskiego 33, 41-403 Chełm Śląski – Partner;
z adresem dla siedziby lidera: ul. Komunalna 7, 87-
800 Włocławek w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
Generalny Dyrek
tor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice
przy udziale wykonawcy ZABERD Sp. z o.o., ul. Bystrzycka 24, 54-215
WROCŁAW
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 3, tj. naruszenia art. 239 ust. 1 w zw.
art.
16 i 17 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) przez dokonanie wyboru oferty, która nie jest
najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert ustalonych przez
Zamawiającego, gdyż Zamawiający uwzględniając całokształt okoliczności, które
ujawniły się na etapie badania i oceny oferty ZABERD Sp. z o.o., ul. Bystrzycka 24,
215 WROCŁAW, powinien przyznać ZABERD Sp. z o.o., ul. Bystrzycka 24, 54-
215 WROCŁAW 0 punktów w ramach kryterium pozacenowego dot. osoby wskaza-
nej do pełnienia funkcji Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg, gdyż ZABERD
Sp. z o.o., ul. Bystrzycka 24, 54-
215 WROCŁAW nie dysponuje wskazaną osobą,
tym samym nie jest
w stanie zrealizować zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą
i nakazuje
Zamawiającemu: Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice unieważnienie
czyn
ności wyboru oferty najkorzystniejszej z 21.12.2022 r., jak również nakazuje
powtórzenie badania i oceny ofert, w ramach którego nakazuje Zamawiającemu
przyznać ZABERD Sp. z o.o., ul. Bystrzycka 24, 54-215 WROCŁAW 0 punktów
w ramach kryterium pozacenowego dot. osoby wskazanej do pełnienia funkcji
Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg, gdyż ZABERD Sp. z o.o., ul. Bystrzycka
215 WROCŁAW nie dysponuje wskazaną osobą, tym samym nie jest w sta-
nie zrealizować zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalną Dyrekcje Dróg
Krajowych i Autostrad, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-
874 Warszawa prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017
Katowice i:
2.1 zalicza na pocz
et kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum Firm: 1) SAFEROAD
GRAWIL Sp. z o.o.
– Lider; 2) J. O. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą USŁUGI TRANSPORTOWO DROGOWO MOSTOWE
J. O.
, ul. Wołodyjowskiego 33, 41-403 Chełm Śląski – Partner;
z adresem dla siedziby lidera: ul. Komunalna 7, 87-
800 Włocławek tytułem
wpisu od odwołania,
zasądza od Skarbu Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Auto-
strad, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice na rzecz
Konsorcjum Firm: 1) SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o.
– Lider; 2) J. O. prowa-
d
zący działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI TRANSPORTOWO DRO-
GOWO MOSTOWE J. O.
, ul. Wołodyjowskiego 33, 41-403 Chełm Śląski –
Partner; z adresem dla siedziby lide-ra: ul. Komunalna 7, 87-800
Włocławek kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
kosztów wpisu oraz wydatków pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przew
odniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 3530/22
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Całoroczne utrzymanie dróg
krajowych zarządzanych przez GDDKiA oddział w Katowicach rejon w Lublińcu”, zostało
wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
03.08.2022 r. pod nr 2022/S 148-423972 przez
Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg
Krajo
wych i Autostrad, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-
874 Warszawa prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice zwana dalej: „Zamawiającym”. Do
ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), zwana
dalej:
„NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p”.
W dniu 21.12.2022 r. (za
pośrednictwem platformy zakupowej pod adresem:
https://gddkia.eb2b.com.pl)
Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej:
ZABERD Sp. z o.o., ul. Bystrzycka 24, 54-
215 WROCŁAW zwana dalej: „ZABERD Sp.
z o.o.
” albo „ZABERD” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje:
w rankingu zajęła oferta Konsorcjum Firm: 1) SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o. – Lider; 2) J.
O.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI TRANSPORTOWO DROGOWO
MOSTOWE J. O.
, ul. Wołodyjowskiego 33, 41-403 Chełm Śląski – Partner; z adresem dla
siedziby lidera: ul. Komunalna 7, 87-80
0 Włocławek zwana dalej: „Konsorcjum Saferoad”
albo
„Odwołującym”.
Dnia 30.12.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
odwołanie względem czynności z 21.12.2022 r. złożył Konsorcjum Saferoad. Odwołanie
wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego naruszający ustawę Pzp:
dokonanie zmiany treści oferty Zaberd sp. z o.o. (dalej jako: „Zaberd”), poprzez uznanie za
dopuszczalną zmianę w zakresie informacji zawartych w Formularzu „Kryteria pozacenowe”
złożonym wraz z ofertą, polegającą na zmianie osoby wskazanej do pełnienia funkcji
Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania dróg z osoby R. M. na K. K.,
2. zaniechanie odrzucenia oferty Zaberd,
3. wyboru oferty Zaberd jako naj korzystniejszej.
Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
art. 223 ust. 1 w zw. art. 16 i 17 ust. 2 Pzp poprzez uznanie za dopuszczalną zmianę
w zakresie informacji zawartych w Formularzu
„Kryteria pozacenowe” złożonym wraz
z ofertą, polegającą na zamianie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Zastępcy Kierownika
ds. Utrzymania Dróg z osoby R. M. na K. K.,
2) art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
poprzez zaniechan
ie odrzucenia oferty Zaberd, pomimo że wykonawca dokonał zmiany
oferty poprzez zamianę osoby wskazanej do pełnienia funkcji Zastępcy Kierownika ds.
Utrzymania Dróg z osoby R. M. na K. K., co stanowiło nieuprawnioną zmianę treści oferty, a
także było niezgodne z postanowieniami rozdziału 21. Specyfikacji Warunków Zamówienia,
gdzie Zamawiający wykluczył dokonywanie zmian w zakresie Formularza „Kryteria
pozacenowe” ewentualnie z ostrożności procesowej:
3) art. 239 ust. 1 w zw
. art. 16 i 17 ust. 2 Pzp przez dokonanie wyboru oferty, która nie jest
najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert ustalonych przez Zamawiającego, gdyż
Zamawia
jący uwzględniając całokształt okoliczności, które ujawniły się na etapie badania
i oceny oferty Zaberd, powinien przyznać wykonawcy Zaberd 0 punktów w ramach kryterium
pozacenowego dot. osoby wskazanej do pełnienia funkcji Zastępcy Kierownika ds.
Utrzymania Dróg, gdyż wykonawca Zaberd nie dysponuje wskazaną osobą, tym samym nie
jest w stanie zrealizować zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą.
Wnos
ił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania,
wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane
w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym.
Wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Zaberd,
odrzucenie oferty złożonej przez Zaberd,
powtórzenie czynności oceny i badania ofert,
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisa
mi prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W przypadku
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art.
522 ust. 1 Pzp)
Odwołujący żądał od Zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze
wskazanym powyżej żądaniem Odwołania.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie
„Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA oddział w Katowicach,
rejon w Lublińcu”, numer referencyjny: O.KA.D-3.2421.32.2022.
2. Z
amawiający ustalił kryterium pozacenowe tj. „Kwalifikacje zawodowe personelu”.
Wskazane kryterium miało być rozpatrywane na podstawie informacji podanych przez
wykonawców w Formularzu „Kryteria pozacenowe” składanym wraz z ofertą.
Zgodnie z rozdziałem 21.1.1.2 lit. b Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako:
„SWZ”) Zamawiający przewidział podkryterium pozacenowe - „Kwalifikacje zawodowe
Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg”.
W ramach powyższego kryterium, ocenie miało podlegać doświadczenie osoby wskazanej
do
pełnienia
funkcji
Zastępcy
Kierownika
ds.
Utrzymania
Dróg
przy
koordynowaniu/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanych z utrzymaniem dróg,
obejmujących co najmniej 20 km dróg klasy m.in. GP zdobyte na stano wisku/stanowiskach
związanych
z
realizacją
czynności
polegających
na
bezpośredniej
koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Punkty
zostaną przyznane za każdy pełny rok doświadczenia (12 miesięcy), ponad wymaganie
postawione w warunk
ach udziału w postępowaniu.
Ponadto Zamawiający wskazał: „Nie złożenie Formularza „Kryteria pozacenowe" lub
niewypełnienie go w pozycji „Kwalifikacje zawodowe personelu” skutkować będzie
p
rzyznaniem 0 punktów w tym kryterium. W kryterium „Doświadczenie zawodowe personelu”
ocenie będą podlegać jedynie informacje o doświadczeniu wykazane na Formularzu
„Kryteria pozacenowe ” złożonym wraz z ofertą. Przepis art 223 ust. 1 Pzv może mieć
zastosow
anie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie
czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria
pozacenowe” w zakresie kryterium „Doświadczenie zawodowe personelu” o dodatkowe
zadania nie ujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany”.
Wraz z ofertą wykonawca Zaberd złożył Formularz „Kryteria pozacenowe”, w którym
wskazał R. M. jako osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji Zastępcy Kierownika ds.
Utrzymania Dróg wraz ze wskazaniem zadań realizowanych przez wskazaną osobę.
7. Pismem z 15.11.
2022 r. wykonawca został wezwany do złożenia dokumentów -
podmiotowych
środków
dowodowych
(pismo
Zamawiającego:
O/KA.D
3.2421.32.2022.9.AK), w
tym do złożenia wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do
realizacji zamówienia.
r. wykonawca Zaberd przedstawił wymagany wykaz, gdzie zamiast pierwotnie
wskazanego R. M.
, mającego pełnić funkcję zastępcy kierownika ds. Utrzymania Dróg,
wskazał K. K. Wraz ze wskazanym wykazem wykonawca przedłożył pismo, w którym
uzasadniał dopuszczalność zamiany osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Zastępcy
Kierownika ds. Utrzymania Dróg. W ocenie Odwołujące dokonana czynność stanowiła
faktyczną zmianę treści oświadczenia woli stanowiącego ofertę wykonawcy Zaberd.
Z dalszych działań Zamawiającego m. in. z wezwania do złożenia wyjaśnień z 08.12.
2022 r. (pismo Zamawiającego: O/KA.D-3.2421.32.2022.10. AK), a także z zawiadomienia
o wyborze ofe
rty najkorzystniejszej wynika, że dokonana zmiana została dopuszczona przez
Zamawiającego.
10.W ocenie Odwołującego umożliwienie wykonawcy Zaberd dokonania zmiany osoby
pierwotnie wskazanej w Formularzu „Kryteria Pozacenowe”, stanowiło w istocie modyfikację
treści złożonej oferty, co stoi w sprzeczności z treścią art. 223 ust. 1 Pzp, a także z treścią
SWZ, gdzie Zamawiający wykluczył modyfikowanie i uzupełnianie wskazanego formularza,
w zakresie realizowanych zadań, a w konsekwencji także osób wskazanych w formularzu,
których doświadczenie jest im nierozerwalnie przypisane.
Wynikająca z art. 223 ust. 1 Pzp zasada niezmienności oferty stanowi gwarancję
zachowania podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, przede wszystkim
zasady r
ównego traktowania wykonawców. Zmiany są dopuszczalne tylko w ściśle
określonych przypadkach.
Odnosząc się do zasad wykładni, w tym z uwzględnieniem ustalonych zwyczajów,
w orzecznictwie wskazuje się, że nie jest uprawnione dokonywanie wykładni oświadczenia
woli wprost pr
zeciwnej do jasnego brzmienia tego oświadczenia. Cywilnoprawne reguły
wykładni oświadczeń woli, jakkolwiek obowiązujące także przy udzielaniu zamówień
publicznych nie mogą być tak rozumiane, że będą prowadzić do skutków niedających się
pogodzić z naczelnymi zasadami udzielania zamówień.
Za zasadny należy uznać pogląd przedstawiony przez KIO w wyroku z 21.01.2022 r.,
sygn. akt. KIO 6/22, wydanym w podobnych okolicznościach, gdzie wskazano:
„Doświadczenie zawodowe w tym zakresie jest, wbrew stanowisku zamawiającego,
immanentnie powiązane z osobą, która, jak to określono, jest tego doświadczenia
nosicielem. W ocenie składu orzekającego nie ma podstaw do twierdzenia, by owo
doświadczenie niejako zostało "oderwane" od nosiciela i mimo to pozostawało aktualne i
prawidłowe, mimo jego (nosiciela) zmiany i podlegało pozytywnej ocenie. ” W tym także.- „
Rzecz ujmując lapidarnie należy tym samym stwierdzić, że od dnia otwarcia ofert, zarówno
wykonawca, jak i zamawiający nie są uprawnieni do dokonywania zmian w dokumentacji
ofertowej w zakresie, w jakim dotyczy to samej oferty, jak
i oświadczeń stanowiących kryteria
oceny ofert a zatem wszystkich kryteriów, w tym pozacenowych.”
Bez znaczenia dla oceny dopuszczalności zaistniałej sytuacji są okoliczności
podnoszon
e przez wykonawcę Zaberd w piśmie z 28.11.2022 r., gdzie wskazuje on, że
„Dokonana zmiana wynikła z przyczyn niezależnych od Wykonawcy ponieważ Pana R. M. w
czasie jaki upłynął między złożeniem oferty a wezwaniem do złożenia PSD (w dniu
15.11.2022 r.) -
zmienił miejsce zatrudniania na co Wykonawca nie miał wpływu.”.
Wykonawca jako profesjonalista biorący udział w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego powinien zapewnić swoim pracownikom takie warunki pracy
i wynagrodzenia, które w sposób skuteczny chroniłyby danego wykonawcę przed utratą
możliwości dysponowania daną osobą i gwarantowałyby realizację zamówienia przy udziale
osób wskazywanych w ofertach składanych w przetargach publicznych.
Istotą oferty i przyznania punktacji jest ustalenie czy wykonawca oferuje wykonanie
zamówienia przy udziale wykwalifikowanych ekspertów o określonych kwalifikacjach. Nie bez
przyczyny Zamawiający wykluczył możliwość uzupełniania i modyfikacji formularza „Kryteria
pozacenowe”. Rozwiązanie takie miało gwarantować niezmienność, a przez to
porównywalność złożonych ofert. Aktualne działanie Zamawiającego stoi w opozycji do
zasady równego traktowania wykonawców, gdyż de facto Zamawiający dopuścił do
mody
fikacji treści pierwotnie złożonej oferty.
Dopuszczenie jako dozwolonego działania Zamawiającego prowadziłoby do
legitymizowania zachowań polegających na wskazywaniu w ofertach, w ramach kryteriów
pozacenowych, ekspertów branżowych, bez podstawy do dysponowania takimi osobami,
jedynie w celu uzyskania jak największej liczby punktów, bez konieczności późniejszej
realizacji umowy na podstawie złożonej oferty.
Innymi słowy uznanie działania Zamawiającego za prawidłowe prowadzi do uznania
fikcyjnych ofe
rt, w których wykonawcy będą mogli dowolnie wskazywać określone osoby
w kryteriach pozacenowych, jedynie w celu uzyskania lepszej pozycji w rankingu ofert,
a następnie będą realizować zamówienie w oderwaniu od wcześniejszych oświadczeń woli.
Zgodnie ze złożonym formularzem oraz kryteriami oceny ofert, Zamawiający
w przypadku dokonanej zamiany, w świetle ustalonych przez siebie zasad w SWZ, nie
powinien dopuścić do dokonania zmiany treści oferty. Modelowym działaniem Zmawiającego
powinno być dokonanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie tej
czynności, z uwzględnieniem faktu, że osoba R. M., nie będzie osobą skierowaną do
pełnienia określonej funkcji.
Odwołujący nie neguje przy tym możliwości zmiany osoby wskazanej w celu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, jednakże czym innym jest oświadczenie składane
w przedmiocie spełniania warunków udziału w postępowaniu, które to zgodnie z przepisami
Pzp może podlegać uzupełnieniu, a czym innym oświadczenie stanowiące ofertę, w którym
to wykonawca deklaruje realizację zamówienia za skonkretyzowaną cenę przy udziale
imiennie wskazanych osób z przypisanym im unikalnym doświadczeniem. Na bazie tych
informacji Zamawiający dokonuje oceny, zgodnie z kryteriami oceny ofert, a wykonawca
ponosi odpowiedzialność i ryzyko za treść złożonej oferty na etapie postępowania
przetargowego.
21. W niniejszej sprawie, o ile dopuszcza
lne było uwzględnienie kwalifikacji kolejnej, osoby
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu (warunku podmiotowego), to
brak jest podstaw do uznania wykazu doświadczenia tej osoby w celu przyznania określonej
liczby punktów z tytułu kryterium oceny ofert, jednocześnie pozostawienie aktualnej punktacji
bez zmian jest niezasadne, gdyż pierwotnie wskazana osoba nie będzie skierowana do
realizacji zamówienia, a przez to nie dojdzie do zawarcia umowy, na podstawie oferty
pierwotnie złożonej, (podobnie wyrok KIO z 18 maja 2017 r., sygn. akt. KIO 884/17).
Wykonawca Zaberd niezasadnie stoi na stanowisku, że dokonana modyfikacja nie
stanowi zmiany treści oferty, gdyż pomija fakt, że zgodnie z formularzem „Kryteria
pozacenowe” pan R. M. miał być wyznaczony do pełnienia danej funkcji w ramach realizacji
zamówienia, co miało gwarantować określoną jakość oferty i realizacji zamówienia.
Po drugie w treści samej oferty wykonawca Zaberd zobowiązał się do: „(...) zawarcia
umowy zgodn
ej z niniejszą ofertą, na warunkach określonych w SWZ...”, czyli tym samym
także do zawarcia umowy zgodnej z formularzem dot. kryteriów pozacenowych, a tym
samym do skierowania do realizacji umowy osób o określonych kwalifikacjach. Tymczasem
działanie wykonawcy mające charakter wyjaśnień, w istocie doprowadziło do zmiany
świadczenia oferowanego Zamawiającemu przez wykonawcę Zaberd, co Krajowa Izba
Odwoławcza ocenia jako działanie niedopuszczalne, (por. wyrok KIO z 25.05.2021 r., KIO
1088/21, LEX nr 3230639.)
Ponadto, za stanowiskiem dot. niedopuszczalności działania Zamawiającego i Zaberd
przemawia samo uzasadnienie stosowania kryteriów jakościowych, które mają
zagwarantować, że sama realizacja zamówienia będzie odbywała się na zaproponowanych
przez wyko
nawcę warunkach, co ma zapewnić odpowiednią jakość, deklarowaną w ofercie.
W świetle zaistniałych okoliczności, Zamawiający powinien uwzględnić fakt, że osoba
(R. M.
), nie jest w dyspozycji wykonawcy Zaberd i zakwalifikować działanie wykonawcy
Zaberd, w postaci zamiany wskazanej osoby na Krzysztofa Karpińskiego, jako sprzeczne z
dyspozycją art. 223 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji odrzucić złożoną ofertę jako niezgodną z
przepisami ustawy Pzp, które zabraniają modyfikacji treści oferty lub odrzucić ofertę jako
niezgodną z warunkami zamówienia, gdyż Zamawiający w rozdziale 21. SWS wskazał, że:
„(...) Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” w zakresie
kryterium „Doświadczenie zawodowe personelu” o dodatkowe zadania nieujęte
w Formularzu lub dokonywać ich zmiany.”.
Ewentualnie, gdyby uznać, że odrzucenie oferty jest zbyt daleko idącą konsekwencją dla
wykonawcy, który złożył ofertę w Postępowaniu, to Zamawiający powinien przyznać,
wykonawcy
Zaberd, w ramach kwestionowanego kryterium 0 punktów, gdyż Zamawiający
nie może pomijać okoliczności, które zostały ujawnione na etapie badania i oceny ofert, z
których wynika, że wykonawca nie dysponuje osobą, którą wskazał w celu uzyskania
dodatkowych p
unktów w ramach kryterium pozacenowego. Działanie odwrotne uprawniałoby
Zamawiających do przyznawania punktów za świadczenia, których dany wykonawca nie jest
w stanie realnie zaoferować.
Odwołujący wskazał, że uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów
niniejszego odwołania, stosowanie do art. 186 ust. 2 Pzp przed otwarciem rozprawy,
umożliwi usuniecie występującej wady Postępowania, a KIO będzie uprawniona do
umorzenia postępowania odwoławczego. Zamawiający zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt. 2 lit, b
Pzp nie będzie zaś obciążony kosztami postępowania odwoławczego. Zasadne byłoby wiec
uwzględnienie zarzutów niniejszego odwołania przez Zamawiającego w całości w
odpowiedzi na odwołanie, jeszcze zanim KTO merytorycznie rozpatrzy sprawę na rozprawie.
Zamawiający w dniu 30.12.2022 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej pod
adresem: https://gddkia.eb2b.com.pl)
wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 02.01.2023 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
ZABERD Sp. z o.o.
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: ZABERD Sp. z
o.o.
W dniu 10.01.2023 r. (e-mailem
) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa
KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił
o oddalenie odwołania w całości. W ocenie Zamawiającego w stanie faktycznym
przedmiotowego po
stępowania zarzuty odwołania dotyczące czynności Zamawiającego nie
zasługują na uwzględnienie. Otwarcie ofert miało miejsce dnia 16.09.2022 r. Kwota jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia wynosi:
121 329 053,91 PL
N, w tym: dla zamówienia podstawowego: 86 663 609,94 PLN oraz dla
zamówienia objętego prawem opcji: 34 665 443,97 PLN.
Złożono 6 ofert:
Lp.
Wykonawca
Cena brutto
(po poprawieniu
omyłki)
Opcja (po
poprawieniu
omyłki)
Zaoferowana cena
brutto + OPCJA
MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A. ul. Opolska
110, 31-323 Kraków
KONSORCJUM FIRM:
1. H. SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIE-
DZIALNOŚCIĄ SP.K.
42-283 Boronów, ul. Częstochowska 14
2. ABRAMSS SP. Z O.O.
00-116 Warszawa, ul. Świętokrzyska 30/3
J
Postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiający
stosował procedurę, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp (tj. tzw. procedurę
odwróconą). W pierwszej kolejności Zamawiający dokonał badania i oceny ofert, a
nas
tępnie dokonał kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona, w zakresie brak
u podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Badaniu w kryteriach oceny ofert poddano wszystkie oferty.
W postępowaniu przewidziano następujące kryteria oceny ofert:
Cena (C)
- 60 % = 60 pkt
Emisja spalin (E)
- 30 % = 30 pkt
Kwalifikacje zawodowe personelu (K)
- 10 % = 10 pkt
Odwołanie skupia się na kryterium pozacenowym „Kwalifikacje zawodowe personelu" (K).
Zgodnie z treścią pkt. 21.1.1.1 ppkt 2 SWZ:
Kr
yterium „Kwalifikacje zawodowe personelu" (K) będzie rozpatrywane na podstawie
informacji podanych przez Wykonawcę w Formularzu „Kryteria pozacenowe" dotyczących
doświadczenia zawodowego:
osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz
osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg,
W tym kryterium, można uzyskać maksymalnie 10 punktów, stanowiących sumę
punktów uzyskanych w ramach podkryteriów:
a.
Podkryterium „Kwalifikacje zawodowe Kierownika ds. Utrzymania Dróg". W tym
podkryterium ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji
Kierownika
ds.
Utrzymania
Dróg
w
koordynowaniu/nadzorowaniu/kierowaniu
pracami związanymi z utrzymaniem dróg, obejmujących co najmniej 40 km dróg klasy min
GP zdobyte na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na
KONSORCJUM FIRM:
1. PRZEDSIĘBIORSTWO ROBÓT DROGOWO-
MOSTOWYCH SP. Z O.O.
ul. Południowa 17/19; 97-300 Piotrków
Trybunalski
2. „PRZEDSIĘBIORSTWO HANDLOWO- USŁU-
GOWE LARIX" SP. z O.O.
ul. Klonowa 11; 42-700
Konsorcjum Firm
1. SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o. 87-800 Wło-
cławek
ul.
Komunalna 7
2. USŁUGI TRANSPORTOWO DROGOWO MO-
STOWE J. O. ul. Wołodyjowskiego 33, 41-403
Chełm
ZABERD Sp.
Z O.O.
ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław
KONSORCJUM FIRM:
1. BUDIA-STANDARD SP.
Z
o.o. ul. Lwowska 31
lok. 101, Oleśnica
2. BADER-DROG Sp. z o.o. Sp.k. Łubowo 25a,
62-260 Łubowo
bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem
dróg. Punkty zostaną przyznane za każdy pełny rok doświadczenia (12 miesięcy), ponad
wymaganie postawione w warunkach udziału w postępowaniu. W przypadku, gdy wykazane
zadania były realizowane równolegle w tym samym czasie, dublujące się okresy
doświadczenia nie będą sumowane.
b. Podkryterium
„Kwalifikacje zawodowe Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg"
W tym podkryterium ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia
funkcji
Zastępcy
Kierownika
ds.
Utrzymania
Dróg
przy
koordynowaniu/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanych z utrzymaniem dróg,
obejmujących co najmniej 20 km dróg klasy min GP zdobyte na stanowisku/stanowiskach
związanych
z
realizacją
czynności
polegających
na
bezpośredniej
koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Punkty
zo
staną przyznane za każdy pełny rok doświadczenia (12 miesięcy), ponad wymaganie
postawione w warunkach udziału w postępowaniu. W przypadku gdy wykazane zadania były
realizowane równolegle w tym samym czasie, dublujące się okresy doświadczenia nie będą
sumowane.
Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe" lub niewypełnienie go w pozycji „Kwalifikacje
zawodowe personelu" skutkować będzie przyznaniem O punktów w tym kryterium.
W kryterium „Doświadczenie zawodowe personelu" ocenie będą podlegać jedynie informacje
o doświadczeniu wykazane na Formularzu „Kryteria pozacenowe" złożonym wraz z ofertą.
Przepis art. 223 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści
złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może
uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe" w zakresie kryterium „Doświadczenie
zawodowe personelu" o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich
zmiany. Zama
wiający nie dopuszcza jednoczesnego wskazania tej samej osoby zarówno na
Sposób przyznawania punktów określa poniższa tabela:
Liczba sezonów doświadczenia
lata doświadczenia (24 miesiące)
3 lata doświadczenia (36 miesięcy)
4 lata doświadczenia (48 miesięcy)
5 lat doświadczenia (60 miesięcy)
Sposób przyznawania punktów określa poniższa tabela:
Liczba sezonów doświadczenia
Liczba punktów
1 rok doświadczenia (12 miesięcy)
2 lata doświadczenia (24 miesiące)
3 lata doświadczenia (36 miesięcy)
4 lata doświadczenia (48 miesięcy)
5 lat doświadczenia (60 miesięcy)
funkcję Kierownika ds. Utrzymania Dróg jak i na funkcję Z-cy Kierownika ds. Utrzymania
Dróg.
Ww treści pkt. 21.1.1. SWZ wskazano, że „W ramach kryteriów pozacenowych punkty
zostaną przyznane na podstawie Oferty Wykonawcy - Formularz „Kryteria pozacenowe"
(Formularz 2.2.). Formularz „Kryteria pozacenowe" stanowi przykładowy sposób
opracowania.
W przypadku korzystania przez Wykonawcę z tego formularza wymagane jest
podpisanie dokumentu. Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe" skutkować będzie
przyznaniem 0 pun
któw w ramach kryteriów pozacenowych".
Po dokonaniu kwalifikacji ofert wszyscy wykonawcy otrzymali maksymalną ilość
punktów za ww. kryterium. Najwyżej uplasowała się oferta Przystępującego (dalej także
jako ZABERD sp. z o.o.). Pismem z 15.11.2022 r. Zamawi
ający wezwał wykonawcę
ZABERD sp. z o.o. do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych. Wykonawca ZABERD
sp. z o.o. złożył podmiotowe środki dowodowe dnia
28.11.2022 r. wraz z wykazem osób oraz pismem informującym m.in.: „zgodnie z tym
wezwaniem składamy również aktualny wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do
realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie
usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na
t
emat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia wykształcenia niezbędnych
do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie
czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. - który składamy
zgodnie
z Formularzem 3.6. Wykaz osób, zawartym w Tom I IDW Rozdział 3 SWZ) (...)"
„(...) w ofercie do pełnienie funkcji zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg Wykonawca
wskazał osobę Pana R. M., który w chwili składania ofert spełniał wymagania w zakresie
warunków udziału w postępowaniu, odpowiadał wymaganiom w zakresie pozacenowych
kryteriów oceny oraz był zatrudniony przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę, co
w sposób bezsprzeczny potwierdza, iż Wykonawca był uprawniony do wskazania
dysponowania w/w osobą.
w przedkładanym obecnie wykazie do pełnienie funkcji zastępcy Kierownika ds.
Utrzymania Dróg Wykonawca proponuje Pana K. K., który w chwil składania ofert spełniał
wymagania
w zakresie warunków udziału w postępowaniu, odpowiadał wymaganiom w
zakresie pozacenowych kryteriów oceny oraz był zatrudniony przez Wykonawcę na
podstawie umowy o pracę, co w sposób bezsprzeczny potwierdza, iż Wykonawca był
uprawniony do wskazania dyspon
owania w/w osobą.(...)"
Wykonawca w ofercie do pełnienia funkcji zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg
wskazał R. M. i wyjaśnił, że chwili składania ofert spełniał on wymagania w zakresie
warunków udziału w postępowaniu, odpowiadał wymaganiom w zakresie pozacenowych
kryteriów oceny oraz był zatrudniony przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę. W
przedkładanym na wezwanie Zamawiającego z 15.11.2022 r. aktualnym na dzień złożenia
wykazie osób, do pełnienia funkcji zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg Wykonawca
wskazał K. K. i wyjaśnił, że w chwili składania ofert spełniał on wymagania w zakresie
warunków udziału w postępowaniu, odpowiadał wymaganiom w zakresie pozacenowych
kr
yteriów oceny oraz był (i pozostaje) zatrudniony przez Wykonawcę na podstawie umowy o
pracę. Wykonawca wyjaśnił również, że rozwiązanie umowy o pracę zawartej z R. M.
nastąpiło z przyczyn niezależnych od Wykonawcy. Zamawiający zaznaczył, że zgodnie z
treścią § 13 ust. 1 projektowanych postanowień umowy stanowiącego część SWZ:
„Wykonawca zobowiązany jest zapewnić wykonanie i kierowanie pracami objętymi Umową,
przez osoby posiadające stosowne kwalifikacje zawodowe oraz spełniające wymagania
okr
eślone w SWZ.". W ust. 2 przewidziano, że: „W przypadku zaistnienia niezależnej od
Wykonawcy konieczności powierzenia jakichkolwiek prac związanych z umową osobie innej,
niż wskazana w złożonym przez Wykonawcę; w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia „Wykazie osób" i Kryterium „Kwalifikacje Zawodowe Personelu", Wykonawca
jest zobowiązany pisemnie uzasadnić zmianę i w terminie 7 dni od zaistniałej okoliczności
przedstawić pisemna, propozycję nowej osoby do pisemnej akceptacji Zamawiającego.
Za
proponowany kandydat winien spełniać wymagania zawarte w SWZ oraz posiadać
kwalifikacje i doświadczenie takie samo lub wyższe niż osoba wcześniej zajmująca to
stanowisko
(dotyczy to osób, których doświadczenie podlegało ocenie w Kryterium
„Kwalifikacje Zawodowe Personelu"). Zamawiający jest uprawniony do odrzucenia w formie
pisemnej propozycji zmiany w terminie 7 dni od dnia otrzymania tej propozycji, jeżeli
zaproponowany kandydat nie spełnia ww. wymagań. W takim przypadku Wykonawca jest
zob
owiązany przedstawić kolejną propozycję na zasadach, określonych w niniejszym
paragrafie".
Z treści § 13 projektu umowy wprost wynika, że na etapie realizacji prac Zamawiający
dopuszcza zmianę osoby wchodzącej w skład personelu wykonawcy na osobę spełniającą
wymagania zaw
arte w SWZ oraz posiadającą kwalifikacje i doświadczenie takie samo lub
wyższe niż osoba, której doświadczenie podlegało ocenie w Kryterium „Kwalifikacje
Zawodowe Personelu".
Mając na uwadze:
treść Tomu I SWZ obowiązującego w przedmiotowym postępowaniu dotyczącą warunków
udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert, gdzie m.in. w pkt 21.1.1.1 ppkt 2 lit. b
SWZ literalnie wskazano wyłącznie, że wykonawca w następstwie czynności złożenia wyja-
śnień nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe" w zakresie kryterium „Do-
świadczenie zawodowe personelu" o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokony-
wać ich zmiany, ale nie wyłączono możliwości zmiany osoby wskazanej przez wykonawcę w
Formularzu;
okoliczność, że R. M. został wskazany przez wykonawcę ZABERD sp. z o.o. na potrzeby
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak i na potrzeby kryteriów pozacenowych;
wyjaśnienia wykonawcy ZABERD sp. z o.o. zawarte w piśmie z dnia 28.11.2022 r. po-
twierdzające, że zmiana osoby (uaktualnienie dokumentów) dokonana przez wykonawcę
wynika
z okoliczności od niego niezależnych (rozwiązanie umowy o pracę zawartej z R. M.)
oraz, że kwalifikacje i doświadczenie K. K. (którego wykonawca zatrudniał już w dniu składa-
nia ofert) są takie same lub wyższe niż R. M. ;
treść §13 ust. 2 projektowanych postanowień umowy przewidującą możliwość zmiany
osoby wchodzącej w skład personelu wykonawcy na osobę spełniającą wymagania zawarte
w SWZ o
raz posiadającą kwalifikacje i doświadczenie takie samo lub wyższe niż osoba, któ-
rej doświadczenie podlegało ocenie w Kryterium „Kwalifikacje Zawodowe Personelu",
w ocenie Zamawiającego zakwestionowaną przez Odwołującego zmianę osoby wskazanej
przez wykona
wcę ZABERD sp. z o.o. do pełnienia funkcji zastępcy Kierownika ds.
Utrzymania Dróg (zakwestionowane uaktualnienie dokumentów) należy uznać za
nienaruszającą przepisów ustawy Pzp i dopuszczalną.
Jednocześnie
zdaniem
Zamawiającego
w
okolicznościach
faktycznych
przedmiotoweg
o postępowania na skutek ponownej kwalifikacji ofert wykonawca ZABERD
sp. z o.o. nie powinien otrzymać zero punktów w ramach przedmiotowego kryterium,
ponieważ wykonawca ten w ramach dopuszczalnej zmiany wskazał zgodnie z rozwiązaniem
przyjętym przez Zamawiającego w projekcie umowy osobę posiadającą doświadczenie
równe lub wyższe niż osoba, której doświadczenie wcześniej podlegało ocenie w Kryterium
„Kwalifikacje Zawodowe Personelu" (a jednocześnie osobę którą - tak jak osobą pierwotnie
wskazaną - wykonawca dysponował na dzień składania ofert). Z uwagi na zasadę uczciwej
konkurencji
i równego traktowania wykonawców przedmiotowa zmiana nie mogłaby przy tym
prowadzi
ć do przyznania wykonawcy większej liczby punktów, niż przyznane w odniesieniu
do osoby wskazanej pierwotnie przez wykonawcę.
Zaznaczy
ł, że wykonawca ZABERD sp. z o.o. byłby uprawniony do dokonania zmiany
osoby wskazanej do pełnienia funkcji zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg także po
zawarciu umowy.
Stanowisko zgodne z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła
w wyroku z dnia z dnia 16.08.2022 r. (KIO 1970/22
), gdzie wskazano: „Ponadto,
w przypadku ofer
ty Odwołującego wskazanie nowej osoby w żaden sposób nie poprawiłoby
pozycji oferty, gdyż w oparciu o doświadczenie kierownika, jakim wykonawca dysponował
składając ofertę, mógł uzyskać maksymalną liczbę punktów. Tym samym zastąpienie osobą
z podobnym doświadczeniem nie może poprawić sytuacji wykonawcy, może natomiast
spowodować, iż ostatecznie otrzyma tyle samo lub mniej punktów. Nie ma zatem podstawy
do twierdzenia, iż zmiana oświadczenia (do jakiej prowadziłoby uzupełnienie dokumentów),
na
ruszałaby zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co
w orzecznictwie jest identyfikowane, jako zmiana pozwalająca poprawić pozycję w rankingu
ofert.
Należy zaznaczyć, iż uzupełnienie dokumentów, które utraciły swoją aktualność,
w sytuacji gdy sta
nowią podstawę do oceny oferty również w kryterium nie może być
sprowadzone do próby poprawienia swojej oferty. Nie oznacza to jednak, iż żadna zmiana
nie może nastąpić w takiej sytuacji. Podobnie jak przy kryterium ceny, w sytuacji gdy
przepisy Ustawy nak
ładają na zamawiającego obowiązek poprawienia oferty (również z
konsekwencją rachunkową dla ceny), w sytuacji dokumentów podmiotowych może to
prowadzić do potrzeby uaktualnienia danych. W niniejszej sprawie, uaktualnione miałyby
zostać dane personalne osoby, którą wykonawca może zastąpić z uwagi na zmianę sytuacji
życiowej pierwotnie wskazanej w ofercie osoby i co istotne nie będzie to musiało prowadzić
do zmiany oceny oferty w kryterium".
W dniu 12.01.2023 r. (e-
mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym
wnosił o oddalenie odwołania w całości.
ODRZUCENIE ODWOŁANIA – WADLIWOŚĆ PEŁNOMOCNICTWA
W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż odwołanie winno zostać odrzucone jako
wniesione przez podmiot nieuprawniony na podstawie art. 528 pkt 2) ustawy Pzp. Izba
wezwała bowiem pełnomocnika Odwołującego do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa,
albowiem stwierdziła, iż na złożonym dokumencie nie widnieją podpisy osób uprawnionych
do jego udzielenia.
W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa
pełnomocnik Odwołującego wyjaśnił, iż dokument pełnomocnictwa został przez niego
poświadczony za zgodność z oryginałem. Zgodnie natomiast z orzecznictwem KIO: „jak
natomiast wynika z przep
isu § 5 ust. 14 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27
czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów
elektronicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1261), jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu
elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego
dokumentu lub oświadczenia. Z powyższych przepisów wynika, że możliwość złożenia
elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia dotyczy wyłącznie dokumentów
i oświadczeń, które nie zostały sporządzone w postaci elektronicznej. Chodzi zatem
o oświadczenia i dokumenty sporządzone w postaci papierowej. W przypadku dokumentu
w postaci elektronicznej ni
e sporządza się elektronicznej kopii dokumentu, skoro taki
dokument już jest sporządzony w postaci elektronicznej. Sporządzenie elektronicznej kopii
dokumentu ma na celu umożliwienie złożenia drogą elektroniczną dokumentu
spo
rządzonego uprzednio w postaci papierowej. Jeżeli zatem dokument został sporządzony
w postaci i formie elektronicznej, tak jak to miało miejsce w przypadku ww. zaświadczenia
Naczelnika Urzędu Skarbowego Poznań – Jerzyce, to w takiej właśnie postaci i formie
dokument ten należało złożyć zamawiającemu. Jest to oryginał w postaci dokumentu
elektronicznego, o którym mowa w ww. przepisie § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Sporządzenie skanu wydruku takiego dokumentu i opatrzenie go przez
wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym uniemożliwia zamawiającemu
dokonanie weryfikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego złożonego przez wystawcę
dokumentu. Poświadczenie za zgodność z oryginałem nie obejmuje poświadczenia, że
podpis elektroniczny został złożony w sposób prawidłowy. Odmienna sytuacja występuje w
przypadku dokumentu sporządzonego w formie pisemnej – postaci papierowej, gdyż na kopii
takiego dokumentu widnieje odwzorowanie złożonego przez jego wystawcę własnoręcznego
podpisu” (Sygn. akt: KIO 882/21 WYROK \z dnia 16 kwietnia 2021 r.) Tym samym
pełnomocnictwo udzielone Pani H. K. powinno zostać złożone w formie dokumentu
elektronicznego. Mimo uzupełnienia dokumentu nie sposób natomiast uznać – zgodnie z
literalnym brzmien
iem dokumenty pełnomocnictwa udzielonego Pani H. K., że zgodnie z w/w
pełnomocnictwem była ona uprawniona do reprezentowania Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Z treści w/w dokumentu wynika bowiem, że jest
ona uprawniona do reprezentowania Saferoad Grawil sp. z o.o. w przedmiotowym
postepowaniu, nie zaś do reprezentowania wykonawców występujących wspólnie.
Treść pełnomocnictwa jednoznacznie wskazuje: udzielamy pełnomocnictwa: H. K. do
repr
ezentowania Mocodawcy (Saferoad Grawil spółka z o.o.) we wszelkich czynnościach
związanych z ogłoszonym przez Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i
Autostrad 00-
874 Warszawa ul. Wronia 53, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach 40-017 Katowice ul. Myśliwska 5 zwany
dalej „Zamawiającym”, przetargiem nieograniczonym na „Całoroczne utrzymanie dróg
krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Katowicach, Rejon w Lublińcu”. Nr
postępowania O/KA.D-3.2421.32.2022.
Z dokumentu niniejszego nie wynika, iż Pani H. K. jest pełnomocnikiem wykonawców
występujących wspólnie. Z pełnomocnictwa Konsorcjalnego wynika, iż J. O. ustanowił
Saferoad Grawil do reprezentowa
nia go w postępowaniu. Powyższe nie wynika natomiast z
treści pełnomocnictwa udzielonego Pani H. K. . Czynność udzielenia pełnomocnictwa do
reprezentowania wykonawców występujących wspólnie ma tak doniosły charakter, że
zakresu umocowania pełnomocnika nie sposób domniemywać z istoty czynności. Zakres
umocowania musi być wskazany jednoznacznie. Zgodnie z
postanowieniem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2019-04-05, KIO 516/19:
„Pełnomocnictwo nie podlega zatem uzupełnieniu wówczas, gdy dokument pełnomocnictwa
został załączony do odwołania, ale nie potwierdza umocowania do reprezentowania
odwołującego. Prawidłowość umocowania danej osoby (podmiotu) do wniesienia odwołania
podlega badaniu przez Izbę w toku posiedzenia niejawnego w ramach czynności
formalnoprawnych i sprawdzających. Stwierdzenie przez Izbę, iż z treści pełnomocnictwa
załączonego do odwołania nie wynika, że podmiot, który wniósł odwołanie jest prawidłowo
umocowany przez stronę, stanowi przesłankę do odrzucenia odwołania (art. 189 ust. 2 pkt 2
Pzp). Powyższą tezę potwierdził Sąd Okręgowy w Łodzi, X Wydział Gospodarczy w wyroku
z dnia 4 czerwca 2012 roku, sygn. akt X Ga 216/12. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba
orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Przepis art. 58 ustawy Pzp wskazuje, że wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu
o udz
ielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnikiem został ustanowiony Lider Konsorcjum.
Zakresu umocowania pełnomocnika dalszego w osobie Pani H. K. nie sposób natomiast
wywieść ani z treści pełnomocnictwa ani z żadnego z przepisów. Tym samym niezależnie od
treści pełnomocnictwa udzielonego na potrzeby postępowania odwoławczego – nie może
ono zostać uznane za prawidłowe, co czyni odwołanie wniesionym przez podmiot
nieuprawniony.
Pani H. K.
była bowiem upoważniona wyłącznie do reprezentowania Saferoad Grawil
sp. z o.o., nie zaś do reprezentowania obu Konsorcjantów.
ZARZUT ZANIECHANIA ODRZUCENIA OFERTY
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 3 Pzp ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Zaberd, pomimo że wykonawca dokonał zmiany oferty poprzez zmianę osoby wskazanej do
pe
łnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg z osoby R. M. na K. K., co stanowiło
nieuprawnioną zmianę treści oferty, a także było niezgodne z postanowieniami rozdziału
21. Specyfikacji Warunków Zamówienia, gdzie Zamawiający wykluczył dokonywanie zmian w
zakresie formularza „Kryteria Pozacenowe”
Mając na uwadze dyspozycję:
art. 226 ust. 1 pkt 3), zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, która jest niezgodna
z przepisami ustaw
y; a także:
- art. 226 ust. 1 pkt 5) us
tawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, która jest
niezgodna z warunkami zamówienia;
Nie sposób w uznać, iż Zamawiający miałby jakiekolwiek podstawy dla odrzucenia
oferty złożonej przez Przystępującego. Jest bowiem oczywiste, że Przystępujący złożył
ofertę w pełni zgodną z warunkami zamówienia i przepisami ustawy, zaś próba wywiedzenia
z zakresu złożonych na wezwanie dokumentów podmiotowych, że wskazanie w ramach
zasobów kadrowych nowego kierownika budowy skutkuje (wstecznie !!!) niezgodnością
treści oferty z warunkami zamówienia czy też jej niezgodnością z ustawą obarczone jest
błędem logicznym. Skoro bowiem Odwołujący sam twierdzi, iż zmiana treści oferty jest
niedopuszczalna
– to jest też oczywistym, że nie wywołuje ona skutku dla treści oferty, a
zatem nie może wywołać skutku w postaci niezgodności złożonej wcześniej oferty z
warunkami zamówienia, co czyni żądanie bezzasadnym.
Przyjmując natomiast konsekwencje dla treści umowy tj. dokonanie zmiany w
stosunku do treści oferty w zakresie, który został w umowie przewidziany, nie wpływa w
żaden sposób na punktację uzyskaną przez ofertę w ramach kryteriów, ani na wynik
postępowania – niewątpliwym jest, że zamówienie zostanie wykonane zgodnie z treścią
zobowiązania wykonawcy wynikającego z treści oferty. Przystępujący bowiem składając
swoje oświadczenie woli w postaci oferty zaakceptował też warunki zmian personelu
wynikające z treści samej umowy. Akceptacja zobowiązań umownych jest istotnym
elementem oświadczenia woli jakim jest oferta. Tym samym Przystępujący nie tylko złożył
ofertę zgodną z wymaganiami SWZ, ale również będzie realizował zamówienie zgodnie z
treścią złożonego przez siebie oświadczenia woli tj. na warunkach wynikających z treści
samych formularzy składanych wraz z ofertą oraz wzoru umowy. Wobec powyższego ani
zarzut niezgodności z ustawą, ani zarzut niezgodności z wymaganiami SWZ nie znajduje
uzasadnienia.
ZARZUT ZMIANY INFORMACJI ZAWARTYCH W FORMULARZU: „KRYTERIA
POZA
CENOWE”
Po pierwsze zarzut powyższy nie znajduje poparcia w faktach, ani w kolejności
czynności podejmowanych przez Zamawiającego. Zamawiający dokonał bowiem oceny
oferty według stanu na dzień jej złożenia. Według tego stanu Przystępujący dysponował
bezpo
średnio w postaci zatrudnienia w ramach stosunku pracy osobą Pana M. .
Jest oczywistym, że Zamawiający obowiązany był dokonać oceny ofert według
informacji złożonych wraz z ofertą i dopiero wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkor
zystniejsza (Przystępujący) wzywany był do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych.
O ile sama treść oferty oceniana jest według stanu na dzień złożenia oferty, o tyle
podmiotowe środki dowodowe według stanu na dzień złożenia dokumentów.
Formalnie
zatem ustawodawca przyjął dwa różne momenty oceny, które pozostają
wiążące.
W sytuacji zatem, gdy Zamawiający dokonał oceny oferty według stanu na dzień
złożenia (16.09.2022) i przypisał odpowiednią punktację Przystępującemu, dokonanie – 2
miesiące po upływie terminu składania ofert oceny podmiotowych środków dowodowych
(ocenianych na dzień ich złożenia tj. 28.11.2022.) w odniesieniu do zasobów kadrowych
mogło zostać dokonane przez Zamawiającego wyłącznie z perspektywy oceny
dopuszczalności zmiany personelu zarówno w odniesieniu do zasad składania
podmiotowych środków dowodowych (możliwości tej Odwołujący nie kwestionuje), jak i w
odniesieniu do dopuszczalności zmian kadrowych w stosunku do treści oferty (zmiany te
zostały przewidziane w samych postanowieniach wzoru umowy.
Zamawiający dokonał weryfikacji zmienionego personelu uwzględniając zdefiniowane
przez siebie w postępowaniu zasady, a zatem zarówno okoliczności leżące u podłoża
zmiany, dopuszczalność przewidzianą w umowie, jak również wpływ na potencjalną zmianę
punktacji. Weryfikacja ta s
powodowała, że Zamawiający obowiązany był pozytywnie
zweryfikować podmiotowe środki dowodowe.
Zamawiający nie dokonał natomiast zmian formularza, jak twierdzi Odwołujący.
Twierdzenie powyższe nie wynika z żadnej podjętej przez Zamawiającego czynności.
Za
mawiający dokonał zgodnie z postanowieniami SWZ oceny oferty Przystępującego
według stanu na dzień złożenia formularza, albowiem według takiego stanu oceniana jest
oferta (na dzień złożenia oferty tj. 16.09.2022).
O
ceny podmiotowych środków dowodowych Zamawiający dokonał natomiast według
stanu na dzień ich złożenia (28.11.2022) i wyłącznie z tej perspektywy miał obowiązek ocenić
dopuszczalność zmiany personelu.
Kwestia momentu złożenia oświadczenia woli, które podlega ocenie z perspektywy
samej oferty i
momentu oceny podmiotowych środków dowodowych nie budzi wątpliwości,
albowiem wynika z literalnego brzmienia przepisu. Kwestia ta jest również zauważana
w orzecznictwie. M.in. w sprawie Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2019-03-18, KIO
399/19 KIO potwierdza prawidłowość czynności Zamawiającego oceny formularza
ofertowego wraz z treścią informacji o zasobach kadrowych według stanu na dzień złożenia
oferty, jednocześnie zauważając, iż w takiej sytuacji: „nie oceniał Zamawiający w przypadku
tego wykonawcy wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem
postępowanie prowadzone jest w procedurze z art. 24aa ustawy. Tym samym nie zaistniały
w postępowaniu żadne sprzeczności w podejmowanych przez Zamawiającego
czynnościach. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest
dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu - obowiązujące regulacje prawne są bardzo
szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego
sztyw
ną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z
podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków
finansowych”.
Zamawiający w ramach stosowanej procedury najpierw ocenia ofertę w ramach
zastosowanych kryteriów i dopiero po tej ocenie wzywa do złożenia podmiotowych środków
dowodowych. Wynika to bezpośrednio z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp: „Zamawiający przed
wyborem najkorzystniejszej
oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień
złożenia podmiotowych środków dowodowych”.
Co więcej wskazanie nowej osoby o tych samych kwalifikacjach i doświadczeniu nie
miało żadnego znaczenia dla punktacji, co potwierdza, iż Zamawiający – wbrew
twierdzeniom Odwołującego – nie naruszył ustanowionych przez siebie reguł.
Odnosząc się natomiast do powodów zmiany personelu i niezależnych od
Przystępującego okoliczności należy wskazać, iż twierdzenia jakoby obowiązkiem
wykonawcy było zapewnienie pracownikowi takich warunków zatrudnienia, żeby pozostawał
on w dyspozycji wykonawcy
– wydaje się w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego
wyjątkowo nietrafione. Otóż Pan R. M. jest mieszkańcem Małopolski. Przystępujący
realizował kontrakt utrzymaniowy na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Krakowie. W chwili obecnej kontrakt na rzecz Oddziału Kraków realizowany jest
przez Konsorcjum firm Eurovia Polska sp. z o.o. i Saferoad Grawil sp. z o.o., a zatem przez
konsorcjum, w skład którego wchodzi lider niniejszego konsorcjum. I to właśnie w związku z
zatrudnieniem przy w/w kontrakcie Pan R. M.
zrezygnował z pracy u Przystępującego.
Faktycznie zatem zasoby kadrowe Przystępującego zostały przejęte w tym zakresie
właśnie przez Konsorcjum z udziałem Saferoad. Czynienie w związku z powyższym
zarzutów Przystępującemu, że nie stworzył on Panu M. odpowiednich warunków pracy
wydaje się co najmniej nieetyczne.
Słusznie zauważa Zamawiający, iż nawet oceniając zmianę personelu z perspektywy
formularza z
łożonego wraz z ofertą i ustanowionych przez Zamawiającego zasad –
niemożliwe były zmiany polegające na wskazywaniu dodatkowych zadań (w tym przypadku
lat pracy), co wpłynęłoby na możliwość pozyskiwania w ramach wyjaśnień treści oferty
dodatkowej punktacji
. Do takiej sytuacji natomiast nie doszło, ani w istocie, ani co do skutku.
Nie sposób pominąć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które ma tak
sformalizowany charakter faktu, że nie doszło w ogóle do zastosowania art. 223 ust. 1
ustawy Pzp
. Czynności Zamawiającego nie odnosiły się do wyjaśnień treści oferty lecz do
oceny podmiotowych środków dowodowych.
Przystępujący – dołożył zatem wszelkiej staranności, aby Zamawiający mógł
obiektywnie dokonać oceny zarówno samej oferty, jak i zasobów jakie będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia, a także z perspektywy wpływu zmiany na punktację. Podjęte
przez Przystępującego działania pokazują, że punktacja zarówno według treści oferty, jak
i według treści uzupełnionych dokumentów jest dokładnie taka sama.
W analogicznym stanie faktycznym w wyroku z dnia 16 sierpnia 2022 r. w sprawie
KIO 1020/22 KIO stwierdziła: „Ponadto, w przypadku oferty Odwołującego wskazanie nowej
osoby w żaden sposób nie poprawiłoby pozycji oferty, gdyż w oparciu o doświadczenie
kierownika, jakim wykonawca dysponował składając ofertę, mógł uzyskać maksymalną
l
iczbę punktów. Tym samym zastąpienie osobą z podobnym doświadczeniem nie może
poprawić sytuacji wykonawcy, może natomiast spowodować, iż ostatecznie otrzyma tyle
samo lub mniej punktów. Nie ma zatem podstawy do twierdzenia, iż zmiana oświadczenie
(do jakie
j prowadziłoby uzupełnienie dokumentów), naruszałaby zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, co w orzecznictwie jest identyfikowane, jako zmiana
pozwalająca poprawić pozycję w rankingu ofert. Należy zaznaczyć, iż uzupełnienie
dokument
ów, które utraciły swoją aktualność, w sytuacji gdy stanowią odstawę do oceny
oferty również w kryterium nie może być sprowadzone do próby poprawienia swojej oferty.
Nie oznacza to jednak, iż żadna zmiana nie może nastąpić w takiej sytuacji. Podobnie jak
przy kryterium ceny, w sytuacji gdy przepisy Ustawy nakładają na zamawiającego obowiązek
poprawienia
oferty (również z konsekwencją rachunkową dla ceny), w sytuacji dokumentów
podmiotowych może to prowadzić do potrzeby uaktualnienia danych. W niniejszej sprawie,
uaktualnione miałyby zostać dane personalne osoby, którą wykonawca może zastąpić z
uwagi na zm
ianę sytuacji życiowej pierwotnie wskazanej w ofercie osoby i co istotne nie
będzie to musiało prowadzić do zmiany oceny oferty w kryterium. Wykonawca zapowiadał
bowiem, iż może wskazać inną osobę z takim samym doświadczeniem”.
Tym samym Zamawiający dokonał czynności w sposób w pełni zgodny z ustawą Pzp,
jej podstawowymi zasadami. Zamawiający nie mógłby odrzucić oferty zgodnie z żądaniem
Odwołującego, ani odmówić przypisania Przystępującemu punktacji wynikającej z informacji
złożonych wraz z ofertą, albowiem ocena oferty następuje według stanu na dzień złożenia,
a w tym dniu Pan M
był pracownikiem Przystępującego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkują-
cych odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwoła-
nie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Od-
wołujący którego oferta uplasowała się na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert w wy-
padku potwierdzenie się zarzutów miał szanse na uzyskanie zamówienia.
Izba
oddalił wniosek o odrzucenie odwołania zawarty w piśmie procesowym Przystę-
pującego wskazany szczegółów powyżej w części historycznej, a poparty na posiedzeniu
przez Zamawiającego. Należy wskazać w tym zakresie, że pełnomocnictwo konsorcjalne
zawiera zapis
, że lider będzie reprezentował Konsorcjum przez osoby upoważnione do jego
reprezentacji
lub przez osoby posiadającej jego stosowne pełnomocnictwo. Dodatkowo, peł-
nomocnictwo konsorcjalne zostało udzielone przez p. J. O. na rzecz lidera Konsorcjum, któ-
rego reprezentuje na mocy pełnomocnictwo 25.08.2022 r. p. H. K. (czyli przez osobę posia-
dającą jego, czyli lidera stosowne pełnomocnictwo), pełnomocnictwa te są pełnomocnictwa-
mi do postępowania przetargowego prowadzonego przez Zamawiającego. Nadto, treść peł-
nomocnictwa winna być interpretowana zgodnie z dyspozycja art. 65 KC zgodnie
z regułami wykładni woli w ramach których zostało złożone niniejsze pełnomocnictwo, a do
odwołanie załączono ciąg pełnomocnictw na mocy których można zweryfikować istniejące
umocowania wszystkich osób. Jednocześnie, Izba wskazuje, gdyż także było to kwestiono-
wane w piśmie procesowym Przystępującego, że na wezwanie KIO uzupełnił Odwołujący
pełnomocnictwa w wersji elektronicznej w ramach, której status podpisów elektronicznych
wszystkich pełnomocnictw został zweryfikowany i uznany za prawidłowy.
Dodatkowo,
Izba uznała skuteczność zgłoszonego przystąpienia ZABERD Sp. z o.o.,
oddając zastrzeżenia zgłoszone w tym zakresie przez Odwołującego na posiedzeniu. Odwo-
łujący złożył niniejszy wniosek gdyż zgodnie z jego kopią przystąpienia, którą przedłożył na
posiedzeniu
podpis elektroniczny złożony pod dokumentem ma status podpisu nieprawidło-
wego.
Izba ustaliła co było podstawą oddalenia wniosku, iż do KIO wpłynęło przystąpienie ze
zweryfikowanym podpisem elektronicznym prawidłowym. Nadto, Przystępujący okazał i zło-
żył na posiedzeniu dokument przystąpienia wraz z podpisem, który jest określony jako pra-
widłowy. Ponadto, Zamawiający okazał na posiedzeniu swoją kopię elektroniczną zgłoszo-
nego przystąpienia wraz z weryfikacją podpisu, która jest ze statusem prawidłowym.
W po
czet materiału dowodowego zostały zaliczone: kopia przystąpienia Odwołujące-
go oraz egzemplarz przystąpienia Przystępującego złożone na poczet wniosku o nieuznanie
skuteczności przystąpienia.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w postaci elektronicznej, w tym w
szczególności postanowień SWZ, formularza „Kryterium
Pozacenowe”, oferty Przystępującego wraz z wypełnionym formularzem „Kryteria Pozace-
nowe” z 15.09.2022 r., pisma z 15.11.2022 r., tj. wezwania Przystępującego do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, w tym do złożenia wykaz osób, pisma informującego
Przystępującego z 28.11.2022 r. oraz wykazu osób złożonych w odpowiedzi na to wezwanie,
wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień z 08.12.2022 r. w zakresie złożonego wy-
kazu osób, wyjaśnień Przystępującego z 16.12.2022 r. oraz informacji o wyborze oferty naj-
korzystniejszej z 21.12.2022 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie przez Przystę-
pującego na okoliczność zatrudnienia na umowę pracę osoby pierwotnie wskazanej w formu-
larzu „Kryterium pozacenowym” w dacie składnia ofert oraz nowej osoby, która legitymuje się
takim samym doświadczeniem:
• Kopię umów o pracę oraz dokumentów poświadczających zatrudnienia p. R. M. oraz p. K.
K. .
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu 3.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 223 ust. 1 w zw. art. 16 i 17 ust. 2 Pzp poprzez uznanie za dopuszczalną zmianę
w zakresie informacji zawartych w Formularzu „Kryteria pozacenowe” złożonym wraz
z ofertą, polegającą na zamianie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Zastępcy Kierownika
ds. Utrzymania Dróg z osoby R. M. na K. K.,
2) art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia ofer
ty Zaberd, pomimo że wykonawca dokonał zmiany ofer-
ty poprzez zamianę osoby wskazanej do pełnienia funkcji Zastępcy Kierownika ds. Utrzyma-
nia Dróg z osoby R. M. na K. K., co stanowiło nieuprawnioną zmianę treści oferty, a także
było niezgodne z postanowieniami rozdziału 21. SWZ, gdzie Zamawiający wykluczył doko-
nywanie zmian w zakresie Formularza „Kryteria pozacenowe” ewentualnie z ostrożności pro-
cesowej:
3) art. 239 ust. 1 w zw. art. 16 i 17 ust. 2 Pzp
przez dokonanie wyboru oferty, która nie jest
najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert ustalonych przez Zamawiającego, gdyż
Zamawiający uwzględniając całokształt okoliczności, które ujawniły się na etapie badania
i oceny ofert
y Zaberd, powinien przyznać wykonawcy Zaberd 0 punktów w ramach kryterium
pozacenowego dot. osoby wskazanej do
pełnienia funkcji Zastępcy Kierownika ds. Utrzyma-
nia Dróg, gdyż wykonawca Zaberd nie dysponuje wskazaną osobą, tym samym nie jest w
stanie zreali
zować zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania,
odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego, w tym także postano-
wienia pkt. 21.1, 21.1.1., 21.1.1.1 ppkt
2 lit. a) i b) do SWZ i treść dołączonego do oferty for-
mularza „Kryterium Pozacenowe” Przystępującego, pisma informującego Przystępującego
z 28.11.2022 r. oraz złożonego wraz z tym pismem wykazu osób. Należy wskazać, że nie
było sporu co do przedstawionego we wskazanych pismach stanu faktycznego, ale oceny
czynności i zaniechań Zamawiającego, który uznał za wiążące zastąpienie osoby wskazanej
w formularzu „Kryterium Pozacenowe” Przystępującego na inną osobę co nastąpiło na etapie
składnia podmiotowych środków dowodowych poprzez przedłożenie stosownej informacji
Przystępującego z 28.11.2022 r. i wykazu osób. Uznał także że nie wpływa to na punktacje
ani treść oferty Przystępującego która podlegała punktacji w ramach kryterium pozaceno-
wym do
świadczenia Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg.
W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego mate-
riału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że Izba nie jest związana zakresem żądania
(wniosku) wskazanego w odwołaniu, ale zakresem zarzutu zawartego w odwołaniu.
W następnej kolejności, podnosząc, że odniesie się do wszystkich trzech zarzutów
łącznie, z uwagi na ich charakter, uznając za potwierdzony i podlegający uwzględnieniu za-
rzut trzeci.
Odnosząc się do dwóch pierwszych zarzutów, to podlegają one oddaleniu. Zasadnie
bowiem wskazywał Przystępujący, że brak jest co do zasady podstaw co odrzucenia oferty
złożonej przez Przystępującego, jako niezgodnej z przepisami PZP, czy też niezgodnej z
warunkami zamówienia. Należy bowiem uznać, że Przystępujący formalnie nie zmienił treści
oferty, choć swoim działaniem de facto podjął taką próbę.
Jednakże należy zauważyć, że Zamawiający uczynił doświadczenie Z-cy Dyrektora
ds. Utrzymanie Dróg elementem ocenianym na podstawie kryteriów oceny ofert – kryterium
pozacenowego i wskazywanym w ofercie w treści formularza „Kryterium Pozacenowe”. W
konsekwencji, nie jest ten formularz
uzupełnialnym i podlega tylko wyjaśnieniu o tyle o ile nie
skutkuje takie wyjaśnienie jego uzupełnieniem, czy też zmianą. W przeciwnym razie nastąpi-
łaby zmiana jakby nie patrzeć treści oferty w zakresie tego formularza. Zaistniałe okoliczno-
ści skutkują przy tym, tj. sytuacja, gdy Przystępujący nie dysponuje wskazaną pierwotnie
osobą, tym samym, że nie jest w stanie zrealizować zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą.
W związku z powyższym przyznanie przez Zamawiającego Przystępującemu 10 pkt w kryte-
rium pozace
nowym doświadczenie Z-cy Dyrektora Kierownika ds. Utrzymania Dróg nastapiło
z naruszeniem art. 239 ust.1 w związku z art. 16 i 17 ust.2 PZP. Prawidłowe działanie Za-
mawiającego powinno polegać na przyznaniu Przystępującemu 0 pkt w ramach niniejszego
kryterium oceny ofert o charakterze pozacenowym.
Niniejsze jest konsekwencją, tego, że pierwotna ocena w przedmiotowym kryterium
zdezaktualizowała się wobec niemożności jej powołania i przedstawienia faktycznej informa-
cji o zastąpieniu osoby pierwotnej nową w ramach podmiotowych środków dowodowych, a
posłużenie się złożonym wykazem osób jest niemożliwe wobec braku możliwości i podstaw
dokonania w tym zakresie zmiany treści oferty w formularzu „Kryterium Pozacenowe”.
Izba rozumiejąc okoliczności, które doprowadziły do utraty pierwotnie wskazanej oso-
by, nie może zaakceptować stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, że i tak umowa
dopuszcza zmianę w tym zakresie po podpisaniu umowy. Izba uważa bowiem, że doszłoby
do zawarcia umowy nie na podstawi
e oferty pierwotnie złożonej, co jest istotne dotyczy to
kryterium oceny ofert
– kryterium pozacenowego, które podlegało punktacji, a wskazana
osoba nie będzie skierowana do realizacji umowy.
Nadto, należy zgodzić się z argumentacją Odwołującego, że przyjęcie argumentacji
Zamawiającego i Przystępującego, rodzi daleko idące niebezpieczeństwo manipulacji punk-
tacją. Okoliczność, że nowa osoba w tej sprawie ma takie samo doświadczenie i punktacja
nie uległaby zmianie nie zmienia stanowiska Izby w tym zakresie. „Podmienienie” rodzi zbyt
daleko idące skutki i nie można patrzeć na to tylko i wyłącznie w sposób kazuistyczny w kon-
tekście tylko tej sprawy.
Irrelewantna jest także okoliczność, że działania miało miejsce na etapie składania
podmiotowych środków dowodowych i nie należy na to patrzeć w oderwaniu od formularza
„Kryterium Pozacenowego”, czyli uznać, że ocena już się zakończyła i miała miejsce na mo-
ment składnia ofert. Niedopuszczalne byłoby ignorowanie faktu, że Przystępujący nie dyspo-
nuje tą wskazaną w formularzu i punktowaną osobą i pozostawienie punktacji bez zmian.
Zamawiający wskazywał, że był tutaj styk kryteriów pozacenowych z warunkami
udziału w postępowaniu i nie było oddzielnych formularzy. Wskazywał także, że nie było po-
stanowień w SWZ zastrzeżenia, iż punktacja podlega jedna osoba wskazana w formularzu
i wyłączona jest zmiana tej osoby. Jednakże, w ocenie Izby, nie zmienia to stanu rzeczy,
gdyż jeśli mamy do czynienia z sytuacją przenikania się formularza „Kryteria Pozacenowe”
oraz Wykazu osób, to uzupełnienie o wykazu osób, czy też zmiana tego wykazu osób nie
może dotyczyć osób, które są wskazane w ofercie w ramach kryterium pozacenowego i były
punktowane na
ruszałoby to art. 16 i 17 ust. 2 PZP. Stanowisko, że nową osoba ma takie
doświadczenie lub wyższe nic nie zmienia, gdyż nie było jej w ofercie w pierwotnym formula-
rzu „Kryterium Pozacenowe”. Uznanie stanowiska Przystępującego skutkuje fikcyjnością
punktacji
i oceny w ramach kryterium oceny ofert. Całkowita dowolność nie jest drogą, która
należałoby kroczyć zwłaszcza jeśli prowadziłoby do całkowitej relatywizacji procesu oceny
złożonych ofert w oparciu o ustalone przez Zamawiającego kryteria.
Dodatkowo, Izba wskazuje, że skoro niedopuszczalne jest zgodnie z art. 107 ust. 3
PZP uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu zgodno-
ści z cechami lub kryteriami oceny ofert, to tym bardziej takie uzupełnianie nie może doty-
c
zyć oferty w zakresie formularza „Kryteria Pozacenowe” wypaczałoby to pierwotną treść
oferty w tym zakresie, tym bardziej,
że dotyczy punktowanych kryteriów oceny ofert o cha-
rakterze pozacenowym.
Izba nie dopuszcza zmiany w tym zakresie przed
podpisaniem umowy, gdyż co wy-
maga ponownie podkreślenia podlegał ten element punktacji na etapie badania i oceny ofert,
a taki de facto
powstawałby skutek, gdyby uznać argumentacje Przystępującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie
rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierw-
sze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz
Odwołującego kwoty 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz 3 600,00 zł tytułem
zwrotu wydatków pełnomocnika na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonych
rachunków, uznając że zaistniały podstawy określone w § 7 ust. 5 rozporządzenia
wskazanego poniżej do odstąpienia od stosunkowego rozdzielnia kosztów. Jednocześnie
w odniesieniu do kosztów Izba dodatkowo podkreśla, że mimo uwzględnienia jednego
zarzutu, ma on istotne znaczenie
, gdyż skutkuje koniecznością powtórzenia czynności
badania i oceny ofert.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"