KIO 357/23 WYROK dnia 22 lutego 2023 r.

Sygn. akt: KIO 357/23     

WYROK  

z dnia 22 lutego 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Marek Bienias 

        Protokolant:        

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  lutego  2023  r.  przez  wykonawcę 

CATERMED  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Łodzi  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Gminę  Miasta  Gdańska  -Dom  Pomocy  Społecznej 

Orunia w Gdańsku, 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża

wykonawcę  CATERMED  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i 

Zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7 500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę  CATERMED  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą w Łodzi, tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019r.  -  Prawo 

Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.)  na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

P

rzewodniczący:      …………………….……….. 

Sygn. akt: KIO 357/23 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Miasta  Gdańska  -  Dom  Pomocy  Społecznej  Orunia  w  Gdańsku  – 

prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego postępowania prowadzonym 

w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: „ŚWIADCZENIE USŁUG GASTRONOMICZNYCH 

DLA  DOMU  POMOCY  SP

OŁECZNEJ  ORUNIA  w  Gdańsku  ul.  Starogardzka  20”,  nr 

referencyjny: DPS.AG.202.2022. 

Ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 21 grudnia 2022 r. 

w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00023821/01/P. 

W dniu 8 lutego 2023 r. wykonawca 

CATERMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z 

siedzibą w Łodzi wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego, tj.: 

niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu, tj.: 

a. odrzucenie oferty Odwołującego; 

b. unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 

zaniechanie  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  do  której  Zamawiający 

był  obowiązany  na  podstawie  ustawy,  tj.  zaniechanie  poprawienia  przez  Zamawiającego 

oferty Odwołującego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów PZP: 

1) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez odrzucenie 

oferty Odwołującego 

jako  niezgodnej  z  warunkami  zamówienia,  tj.  Z  uwagi  na  niezgodności  jadłospisów 

Odwołującego z SWZ; 

2)  art.  226  ust.  1  pkt  5)  Pzp  w  zw.  z  art.  266  Pzp  w  zw.  z  art.  223  ust.  2  pkt  1)  i  3)  Pzp 

poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, z uwagi 

na  sporządzenie  Formularza  Ofertowego  według  wzoru  załączonego  do  SWZ,  w  którym  to 

wzorze  Zamawiający  błędnie  określił  termin  wykonania  zamówienia,  w  sytuacji  gdy  brak 

modyfikacji  przez  Odwołującego  Formularza  Ofertowego  w  zakresie  terminu  wykonania 

zamówienia, stanowi oczywistą omyłkę pisarską (względnie inną oczywistą omyłkę polegającą 

na niezgodności oferty z warunkami zamówienia), którą Zamawiający winien był poprawić; 

3)  art.  255  pkt  2)  Pzp 

poprzez  unieważnienie  postępowania,  w  sytuacji  gdy  oferta 

Odwołującego nie powinna zostać odrzucona. 

Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania i 

nakazanie Zamawiającemu: 

1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 

2. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 

3. poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej (względnie innej oczywistej omyłki polegającą na 

niezgodności  oferty  z  warunkami  zamówienia)  w  Formularzu  Ofertowym  złożonym  przez 

Odwołującego poprzez zmianę terminu wykonania zamówienia z 28 miesięcy na 22 miesiące; 

4. dokonania 

czynności ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący wskazał, że: 

W  dniu  21  grudnia2022  roku  Zamawiający  wszczął  trybie  prowadzonym  podstawowym  bez 

negocjacji poniżej kwoty wartości zamówienia określonej w przepisach, o których mowa w art. 

3 ust. 1 pkt 1 Pzp 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług 

gastronomicznych dla domu pomocy społecznej Orunia. 

W postępowaniu zostały złożone 2oferty, w tym oferta złożona przez Odwołującego. 

W dniu 1 lutego 2023 roku Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego, jako 

niezgodnej z warunkami zamówienia. 

Zamawiający  wskazał,  że  jadłospisy  załączone  przez  Odwołującego  do  oferty  zawierają 

następujące niezgodności z SWZ: 

Odwołujący  zaoferował  w  jadłospisie  letnim  i  zimowym  na  kolację  kakao  po  pięć razy  na 

dekadę; 

Odwołujący  nie wskazał  w  przedstawionych jadłospisach  parametrów  zawartości tłuszczu 

w mleku; 

Odwołujący w jadłospisie zimowym przewidział sałatę ze śmietaną na obiad oraz sałatę na 

śniadanie jako dodatek warzywny; 

Odwołujący  przewidział  w  jadłospisie  letnim  i  zimowym  2  sztuki  jaj  gotowanych  na 

śniadanie, podając gramaturę 100g. 

Odwołujący przedstawił ofertę na 28 miesięcy. 

Z zarzutami Zamawiającego Odwołujący nie może się zgodzić. 

Ad. 1  

Zgodnie z Rozdzia

łem III –Opis przedmiotu zamówienia, pkt. 20: 

„Zamawiający  wymaga  podawania  zup  mlecznych  w  porze  śniadania  3  razy/dekadę.  W 

pozostałe dni dekady powinien być dodatek mleczny: kakao (2 razy/dekadę), kawa zbożowa 

(2 razy/dekadę) , jogurt/serek homogenizowany (2 razy/dekadę) i 3l mleka wydane dla każdej 

grupy raz/dekadę.” 

Zamawiający  nie  określił  ograniczeń  dla  podawania  dodatków  mlecznych  (w  tym  dla  kakao) 

na kolację. Ograniczenie kakao do 2 razy na dekadę, dotyczy jedynie śniadania, a nie kolacji. 

Postanowienie punktu 20. Nie 

odnosi się do kolacji. 

W  żadnym  miejscu  specyfikacji  czy  załącznikach  do  niej  nie  było  wymogów  odnośnie 

napojów, jakie Wykonawca ma serwować na kolację. 

Ad. 2. 

Zgodnie z 

Rozdziałem III - Opis przedmiotu zamówienia, pkt.21 SWZ Zamawiający wymagał 

zachowania  gramatury 

produktów  w  granicach  „  mleko  nie  mniej  niż  250  ml  o  zawartości 

tłuszczu 2%”. 

Jednak  Zamawiający  nie  wymagał  podawania  w  jadłospisach  wszystkich  informacji  o 

stosowanych 

produktach. Zgodnie z rozdziałem VI SWZ, pkt. 4 lit. f), jadłospisy miały zostać 

sporządzone w następujący sposób: 

„Na  potwierdzenie,  że  oferowana  przez  Wykonawcę  usługa  spełnia  wymagania  określone 

przez  Zamawiającego  Wykonawca  zobowiązany  jest  złożyć  wraz  z  ofertą,  oferowane  przez 

wykonawcę  w  ramach  niniejszego  zamówienia,  dekadowe  dwa  jadłospisy  dla  diety 

podstawowej  (normalnej)  z  różnych  pór  roku  (zima  i  lato),  w  których  zawarte  będą 

następujące  dane:  nazwa  posiłku,  gramatura  gotowego  posiłku  z  podziałem  na  części 

składowe.” 

Jadłospisy  Odwołującego  zawierały  informacje  zgodne  z  wymaganiami  Zamawiającego.  W 

żadnym  miejscu  SWZ,  czy  w  załącznikach  do  niej  Zamawiający  nie  informował,  iż 

Wykonawca ma w jadłospisach zawrzeć informacje takie, jak parametry zawartości tłuszczu w 

mleku.  Stąd  też  zarzut  Zamawiającego  odnośnie  nie  podania  w  jadłospisach  parametrów 

zawartości  tłuszczu  w  mleku  jest  bezzasadny.  Zamawiający  nie  może  zarzucać  wykonawcy 

niepodania informacji, których Zamawiający nie wymagał. 

Ad. 3. 

Zgodnie z Rozdziałem III SWZ –Opis przedmiotu zamówienia, pkt 15, Zamawiający wymagał 

od Wykonawców uwzględnienia „w jadłospisach potrawy sezonowe oraz owoce i warzywa”.  

Po  pierwsze,  wskazać  należy,  że  obowiązek  sezonowości  dotyczył  potraw,  a  nie  owoców  i 

warzyw.  

Po  drugie,  Zamawiający  myli  się  wskazując,  że  sałata  jest  warzywem  sezonowym, 

występującym jedynie w sezonie wiosenno-letnim. W Polsce dostępne są różne gatunki sałat, 

w tym sałata lodowa (zwana kruchą), która jest dostępne przez cały rok (również zimą). 

Po  trzecie,  Zamawiający  nie  określił  częstotliwości  podawania  niektórych  warzyw  i  owoców 

(tak  jak  to  zrobił  w  przypadku  dodatków  mlecznych  podawanych  na  śniadanie).  Zatem 

niezasadny  jest  zarzut 

braku  urozmaicenia jadłospisu Odwołującego.  Na marginesie,  należy 

wskazać,  że  sałata  z  jogurtem  została  przewidziana  jedynie jako  element  obiadu  w  dniu  1., 

natomiast  sałata  ze  śmietaną  w  dniu  7.  (w  obu  jadłospisach).  Takiej  częstotliwości 

występowania sałaty nie sposób uznać za naruszenie obowiązku urozmaicenia potraw. 

Ad. 4. 

Zgodnie  z  Rozdziałem  III  SWZ  –Opis  przedmiotu  zamówienia,  pkt.  21  punktor  siódmy, 

Zamawiający  wymagał zachowania gramatury  produktów  w  granicach:  „jajko nie  mniej  niż  2 

sztuki klasy "L" 

”. 

Odwołujący przewidział w jadłospisie letnim jak i zimowym na śniadanie w dniu piątym: 

„jajko got. 100g (2szt.)”. 

Jak jednoznacznie wynika z ww. zapisu gramatura zaproponowanego jajka (jednego) wynosi 

100g, a Wykonawca zaproponował 2 sztuki, a więc łącznie 200g. 

Zaproponowana  przez  Wykonawcę  gramatura  jaja  -100g  –jest  to  gramatura  jaja  klasy  XL 

wraz ze skorupką, a zgodnie z rozporządzeniem przytoczonym przez samego Zamawiającego 

<(Rozporządzenie  Komisji  WE  nr  589/2008  z  dnia  23  czerwca  2008r.  ustanawiające 

szczegółowe zasady wykonywania rozporządzenia Rady (WE) nr 1234/2007 w sprawie norm 

handlowych  w  odniesieniu  do  jaj  (ostatnia  zmiana:  DUUEL.  z  2017r.,  Nr306,  poz.  6) 

Klasyfikacja  jaj  klasy  A  według  masy>  jajo  klasy  XL  mieści  się  w  gramaturze  powyżej  72g. 

Rozporządzenie nie informuje jaką maksymalną wagę ma mieć jajo przynależące do klasy XL. 

Dlatego  też  zarzut  Zamawiającego  odnośnie  niewłaściwej  gramatury  jaj  jest  również 

bezzasadny.  Gramatura  jaj  z  klasy  XL  może  być  zróżnicowana,  tj.  72g  i  powyżej,  stąd  też 

Zamawiający  nie  może  zarzucić  Wykonawcy  niewłaściwie  zaproponowanej  gramatury  jaja, 

skoro sam wyma

gał jaj o klasie nie mniejszej niż „L”. 

Ad. 5. 

Zamawiający  odrzucił  ofertę  Wykonawcy  zgodnie  art.  226  ust.  1  pkt  5  jako  niezgodną  z 

warunkami zamówienia.  

Zamawiający przewidział w rozdziale X SWZ, pkt 3, obowiązek złożenia oferty na Formularzu 

Ofertowym -

zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ. 

Wykonawca  złożył  ofertę  na  Formularzu  Ofertowym  zgodnie  z  załącznikiem  nr  1  do  SWZ. 

Formularz  Ofertowy  nie  był  w  trakcie  postępowania  modyfikowany.  Skoro  Zamawiający 

sporządził  Formularz  Ofertowy  wadliwie,  tj.  w  sposób  niedostosowany  do  warunków 

niniejszego postępowania, to nie ewentualne niezgodności nie powinny obciążać wykonawcę, 

który złożył ofertę na tym Formularzu Ofertowym. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie 

przewidział  możliwości  samodzielnego  określenia  przez  wykonawcę  okresu  realizacji 

zamówienia.  Skoro  z  rozdziału  IV  punkt  2  SWZ  wynika,  że  „umowa  w  sprawie  realizacji 

zamówienia zostanie zawarta na 22 miesięcy”, to składając ofertę Odwołujący zaakceptował 

termin realizacji zamówienia. 

Ponadto oferta Wykonawcy A. N. Handel Hurtowy Art. Rolno-

Spożywczymi „APENA” została 

złożona na takim samym Formularzu Ofertowym (bez modyfikacji w zakresie oświadczenia o 

terminie  wykonania 

zamówienia.  Zamawiający  nie  odrzucił  oferty  tego  wykonawcy  z  tego 

powodu.  

Podkreślenia  wymaga,  że  niezgodność  wykazana  przez  Zamawiającego  wynikała  z  błędów 

popełnionych przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. Zatem niezgodność ta nie 

mogą mieć negatywnych konsekwencji dla wykonawcy(por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej 

z  13  marca  2020  r.,sygn.  akt  KIO  432/20

).Niezgodność  ta  mogła  zostać  usunięta  w  drodze 

wykładni oświadczenia woli Odwołującego. Skoro Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, a 

nadto  w  Formularzu  Ofertowym  było  oświadczenie,  że  „zapoznałem  się  z  warunkami 

postępowania  określonymi  w  Ogłoszeniu  i  przyjmuję  je  bez  zastrzeżeń”,  to  oczywistym  jest, 

że  Odwołujący  zaakceptował  termin  wykonania  zamówienia  określony  rozdziale  IV  punkt  2 

SWZ.  

Ponadto, jeśli Zamawiający uznał, że oferta zawiera niezgodność, to winien ją zakwalifikować 

jako  oczywistą  omyłkę  pisarską  (w  zasadzie  to  własną),  ewentualnie  jako  inną  oczywistą 

omyłkę polegającą na niezgodności oferty z warunkami zamówienia, podlegającą poprawieniu 

przez Zamawiającego.  

Odwołujący  nie  dostrzegł  błędu  Zamawiającego  modyfikację,  jednakże  przygotował  i  złożył 

ofertę, co oznacza, iż był zainteresowany uzyskaniem zamówienia.  Należało zatem założyć, 

że celem Odwołującego było przygotowanie oferty zgodnej z SWZ, a zaistniała niezgodność 

musiała być zatem wynikiem omyłki (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 

2017r.,sygn.akt KIO 535/17). 

W  konsekwencji 

Zamawiający  wadliwie  unieważnił  postępowanie,  czego  nie  powinien  był 

uczynić, skoro oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona. 

W 

świetle  powyższego,  Odwołujący  wnioskuje  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie 

czynności  unieważnienia  postępowania  oraz  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty 

Odwołującego. 

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 lutego 2023 r. (pismo z dnia 10 

lutego  2023  r.) 

wnosił  o  oddalenie  odwołania  w  całości  wobec  zarzutu  odrzucenia  oferty 

Odwołującego,  a  w  konsekwencji  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  a 

także  podnosił  kumulatywne  zaistnienie  przesłanek  do  unieważnienia  postępowania  wobec 

zaistnienia p

rzesłanek do wykluczenia Odwołującego na mocy art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7. 

Zamawiający wskazał, że: 

Ad. I. 

Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, jakoby Zamawiający określił 

ilość  produktów  mlecznych  wyłącznie  w stosunku  do śniadań.  Zamawiający  nie  napisał, 

jak  to  określił  Odwołujący:  ,,w  pozostałe  dni  dekady  do  śniadania".  Zamawiający,  w 

nowym  zdaniu,  nie  dotyczącym  śniadań  wskazał,  jakiej  ilości  (ile  razy  /  na  dekadę) 

wymaga  w  określonym  zakresie  czasowym.  Gdyby  Zamawiający  chciał  odnieść  swoje 

wskazania  wyłącznie  do  śniadań,  ujął  by  powyższy  zapis  tak  jak  zrobił  to  w 

przypadku 

obiadów: 

„Zamawiający  wymaga,  aby  do  obiadów  podawane  były"  lub  „codzienne  obiady  muszą 

składać  się  z",  jak  uczynił  to  w  ustępach  17  i  18  Opisu  przedmiotu  zamówienia.  Tym 

samym,  należy  podkreślić,  że  Zamawiający  bardzo  precyzyjnie  określił  ilość 

wymaganych  napojów  mlecznych,  a  Odwołujący  tą  ilość  przekroczył.  Co  więcej, 

Odwołujący 

dopuścił 

się 

t a k ż e  

przekroczenia 

i l o ś c i  

jogurtów/serków 

homogenizowanych  na 

dekadę,  w  jadłospisie  zimowym,  oferując  2  x  jogurt  w 

dniach  1  i  5  oraz  serek  w  dniu  7.  W 

jadłospisie letnim nie popełnił już tego błędu 

co wskazuje, 

iż wówczas trzymał się ściśle wymogów Zamawiającego. 

Przyjmując 

określoną 

ilość 

napoi 

danego 

typu, 

Zamawiający 

uwzględniał 

zapotrzebowanie  mieszkańców,  a  także  chciał  uniknąć  nadmiernej  podaży  produktów  z 

zawartością  laktozy,  co  wpływa  z   jednej  strony  n a   ciężkostrawność  posiłku,  a  z 

drugiej  n a   jego  k o s z t . 

Niewątpliwie  koszt  podania  3  razy  herbaty  do  której  wykorzystuje  się  tanią  herbatę 

granulowaną i wodę jest znacząco niższy, niż w przypadku użycia tej samej ilości mleka 2% 

oraz kakao. 

Nie  ma  także  znaczenia,  iż  w  innych  miejscach  specyfikacji  Zamawiający  nie  wskazał 

wymogów  odnośnie  napojów  serwowanych  na  kolację.  Intencją  Zamawiającego  było  ścisłe 

uregulowanie  ilości  zup  i  napojów  nabiałowych,  tak,  by  była  ich  wymagana  ilość,  ale 

jednocześnie,  by  ilość  ta  nie  była  przekraczana.  W  tym  celu  Zamawiający  podał  konkretną 

liczbę -zapis tego rodzaju nie może być dowolnie interpretowany, skoro jest ujęty ściśle oraz 

wprost.  Zresztą  Zamawiający  nie  napisał  w  SWZ  „co  najmniej”  lub  „najmniej”  2  razy  na 

dekadę kakao, chociaż w innych miejscach w specyfikacji używał tego rodzaju sformułowań, 

np. z

araz poniżej wymagań co do napojów nabiałowych, w ust. 21 – „ser żółty nie mniej niż 50 

g”, „masło roślinne nie mniej niż 20 g". 

Ponadto,  Odwołujący  musiał  mieć  świadomość,  że  wymóg  jogurtów  nie  był  ograniczony  do 

śniadań, jako że w SWZ w Opisie przedmiotu zamówienia w ust. 23 Zamawiający wskazał, że 

jednym z możliwych komponentów II śniadania jest także jogurt.   

Ad. 2. 

Obowiązkiem  Odwołującego  było  takie  sporządzenie  jadłospisu,  który  odzwierciedlałby 

wymagania 

Zamawiającego  wyrażone  w  SWZ.  Zamawiający,  w  wymogach  zamówienia 

wskazał  m.in.  iż  wymaga  podawania  past  różnych  nie  mniej  niż  60  g,  mleka  o  zawartości 

tłuszczu  2%,  masła  śmietankowego  o  zawartości  tłuszczu  nie  mniej  niż  82%  zawsze  do 

kolacji, wędlin o zawartości mięsa minimum 70%. Odwołujący, wskazał w swoich jadłospisach 

dekadowych, jakiego rodzaju pasty spo

rządza, że korzysta z masła 82% do kolacji, że skład 

wędlin  stanowi  minimum  70%  mięsa  –  ze  wskazaniem  nazw  wędlin.  To  pozwoliło 

Zamawiającemu na prawidłową kontrolę oferty. Wykonawca jednak nie wskazał, jakie mleko 

proponuje

, podczas gdy różnica między mlekiem 0% a 2% jest znaczna – są to w zasadzie 2 

różne  produkty.  W  przeciwieństwie  do  mlek  odłuszczonych,  mleka  tłuste  zawierają  większą 

ilość witamin A, D, E – mleko 0 i 0,5% w ogóle nie zawiera wit. D, niezwykle ważnej w diecie 

mieszkańców  DPS  i  profilaktyce  osteoporozowej.  Z  tego  względu  Zamawiający  podkreślił, 

jakiego  mleka  wymaga.  W  przekonaniu  Zamawiającego,  jeśli  wymaga  on  produktu 

spełniającego określone kryteria (np. rower górski, mleko tłuste/2%) należącego do szerszego 

zbioru,  nie  wystarczy,  ze  Wykonawca  przedstawi  mu  nazwę  szerszego  zbioru  (np.  rower, 

m

leko),  ponieważ  nie  daje  mu  to  możliwości  weryfikacji  zaproponowanego  produktu. 

Jednocześnie  ,  wbrew  zarzutowi  Odwołującego,  Zamawiający  nie  mógł  poprosić  go 

wyjaśnienia w tym zakresie – jako że wybór określonego rodzaju mleka wpływa na jego cenę, 

a  tym  sa

mym  koszt  wykonania  zamówienia.  Poza  tym,  jak zostało  wyjaśnione,  mleko  tłuste 

jest konkretnym , zamówionym produktem i stąd konieczność przedstawienia pełnej nazwy. 

Ad. 3. 

Nie sposób zgodzić się z argumentacją Wykonawcy według którego sezonowość wymagana 

przez Zamawiającego odnosi się do potraw, a nie warzyw i owoców. „Sezonowy” znaczy tyle 

co  „występujący  w  określonym  czasie,  czasowy,  okresowy”.    W  stosunku  do  jedzenia  w 

Polsce określenia „sezonowy” używamy co do zasady tylko w stosunku do owoców i warzyw, 

jako, że oprócz pojedynczych wyjątków nie mamy do czynienia z sezonowością mięsa, serów, 

owoców morza. 

Co  więcej,  Odwołujący  pomija,  iż  głównym  zarzutem  Zamawiającego  był  brak  urozmaicenia 

jadłospisów.  Nie  bez  przyczyny  Zamawiający  żądał  przedłożenia  jadłospisu  dekadowego 

letniego  oraz  zimowego 

–  chciał  w  ten  sposób  sprawdzić,  czy  jedzenie  oferowane 

mieszkańcom będzie różnorodne, dopasowane do pór roku.  

Według 

Słownika  Języka  Polskiego  „urozmaicać"  znaczy  tyle  co 

„wprowadzić 

różnorodność,  uczynić coś atrakcyjnym,  mniej monotonnym; uatrakcyjnić, zróżnicować". 

Tymczasem,  Odwołujący  przedstawił  Zamawiającemu  prawie  bliźniacze  wersje 

jadłospisu  letniego  i  zimowego, wprowadzając  jedynie nieznaczne  modyfikacje z 

warzywach  dodawanych  do  zup 

(zupa  brokułowa  z  makaronem  lub  porowa  z 

makaronem),  ewentualnie 

zamieniając  ogórka  na  cykorię  lub  rzodkiew.  Dalekim 

nieporozumieniem  i  przemilczeniem  jest  wskazywanie, 

że  Zamawiającemu  chodziło 

jedynie  o 

sałatę.  W  załączniku  zaznaczono  potrawy  lub  główne  składniki  posiłków 

powtarzających  się  w  jadłospisie  letnim  i  zimowym.  Odwołujący  nie  zadał  sobie 

nawet  trudu 

„wymieszania" posiłków  w  jadłospisie  dekadowym  -  danie z 1 dnia 

jadłospisu  letniego  jest  odzwierciedlone  1  dnia  jadłospisu  zimowego  i  tak  dalej. 

Rodzi 

to 

poważną  obawę,  że  Odwołujący  ma  bardzo  skromną  ilość 

zakładanych  posiłków  (10),  a  kolejne  obiady  stanowią  ich  powtórzenia,  przy 

zmianie jedynie surówki lub dodanego warzywa.

Obrazując  powyższy  problem,  porównując  te  same  dania  i  główne  produkty  w 

określonym dniu jadłospisu  letniego i zimowego: 

dzień  1)  powtarza  się  śniadanie,  zupa  i  drugie  danie  (krupnik,  udko  kurczaka 

pieczone, sałata z jogurtem, sur. z czerwonej kapusty), kolacja (pasta rybna); 

dzień  2)  powtarza  się  śniadanie  i  II  śniadanie  (ser  żółty,  szynka  drobiowa,  jabłko), 

obiad 

(naleśniki  z  serem,  surówka  z  marchwi  i  selera),  kolacja  (sałatka  z  kurczakiem, 

szynka wieprzowa); 

dzień 3) powtarza się śniadanie i II śniadanie (pasta jajeczna, kisiel), obiad (jarzynowa 

z ziemniakami, kasza gryczana, schab gotowany), kolacja 

(parówki na ciepło); 

dzień  4)  powtarza  się  śniadanie  i  II  śniadanie  (twarożek,  polędwica  złotopolska, 

drożdżówka z serem), obiad (pierogi z serem, surówka z pora i jabłka), kolacja (kurczak 

w galarecie); 

dzień  5)  powtarza  się śniadanie  i  II  śniadanie  (jajko  gotowane,  galaretka  z  owocami), 

obiad 

(naleśniki  z  serem,  surówka  z  marchwi  i  selera),  kolacja  (sałatka  z  kurczakiem, 

szynka wieprzowa); 

dzień  6)  powtarza  się  śniadanie  i  II  śniadanie  (polędwica  sopocka,  pasta  twarogowa, 

budyń), obiad (makaron, bitka wieprzowa, sos jarzynowy), kolacja (szynka włoska); 

dzień  7)  powtarza  się  śniadanie  i  II  śniadanie  (pasta  z  wędliny  drobiowej,  serek 

homogenizowany,  jabłko),  obiad  (rosół,  filet  z  kurczaka  panierowany,  sałata  ze 

śmietaną)- jest to jedyny przypadek , gdy nie powiela się kolacja; 

dzień 8) powtarza  się śniadanie  i II  śniadanie (ser żółty,  filet maślany,  kisiel), obiad  (ryba 

pieczona, 

kasza jęczmienna), kolacja (ser biały); 

dzień  9)  powtarza  się śniadanie  i  II  śniadanie  (serek  granulowany,  drożdżówka z serem), 

obiad (placki ziemniaczane ze 

śmietaną), kolacja (jajecznica na ciepło); 

dzień  10)  powtarza  się  śniadanie  i  Il  śniadanie  (pierś  miodowa,  ser  biały,  galaretka 

z  owocami),  obiad  (ryba  po  grecku, 

ryż,  surówka  z  kapusty  włoskiej),  kolacja  (pasta 

mięsna wieprzowa)

Nie  można  mówić  o  jakimkolwiek  urozmaiceniu,  jeśli  porównanie  dwóch  jadłospisów 

dekadowych  prowadzi  do  wniosku, 

że  Odwołujący  jedynie  raz  zaproponował  odmienną 

kolację niż w „bliźniaczym jadłospisie", natomiast wszystkie inne śniadania, II śniadania, 

obiady i 

kolacje praktycznie się nie różniły. 

Podkreślić także należy, że Odwołujący sam wskazuje w odwołaniu Ad. 3, że obowiązek 

sezonowości dotyczy potraw, a nie owoców i warzyw, a jego potrawy były takie same, a 

więc konsekwentnie przyjmując interpretację Odwołującego, nie wykazał on sezonowości 

potraw. 

Ad. 4. 

Odwołujący  wprost  przyznaje,  iż  zaproponował  Zamawiającemu  jajka  innej  klasy 

wagowej,  a  mimo  to  nie  dostrzega  niezgodności  z  zapisami  SWZ.  Jak  przytacza 

Odwołujący  ,  w  Opisie  przedmiotu  Zamówienia  Zamawiający  ujął  zapis  „nie  mniej  niż  2 

sztuki klasy „L”.   

Zamawiający nie wskazuje, że ma być to jajko minimum klasy L, co jest zabiegiem celowym. 

Jajka klasy M są zbyt małe dla potrzeb Zamawiającego, natomiast jajka klasy XL, zwłaszcza 

w  rozmiarze  ok.  100  g  sztuka  są  dużo  droższe  i  w  znaczący  sposób  wpływają  na  koszt 

zamówienia. 

Jednocześnie,  Zamawiający  podtrzymuje  swoje  stanowisko  zgodnie  z  którym  Odwołujący  w 

istocie zaproponował jajka klasy wagowej M, a próba wykazania, że chodziło o sztukę ważącą 

100g

, przy założeniu, że jajka klasy  wagowej XL zaczynają się od wagi 72 g, jest wyłącznie 

sposobem na wygraną w postępowaniu, pomimo oczywistych niezgodności. 

Odwołujący przy każdym daniu lub produkcie wskazywał gramaturę zbiorczą, a sposób opisu 

gramatury jajek nie wskazuje, ze miałby się on odnosić do każdej ze sztuk osobno. Nadmienić 

także  należy,  iż  kontrola  sposobu  wykonywania  zamówienia  przez  Odwołującego  Catermed            

sp. z o.o. w czasie gdy realizował zlecenie na rzecz Zamawiającego (rok 2022/2023) wykazał, 

że  niezgodnie  z  umową  dostarczał  on  Zamawiającemu  jajka  klasy  wagowej  M,  co  znalazło 

odzwierciedlenie 

w protokole kontroli dołączonym do niniejszego pisma. Mając powyższe na 

uwadze  podejrzewać  można,  ze  odwołujący  przyjął  taką  praktykę  działania  i  nie  planował 

dostarczać jajek klasy wagowej L.    

Nie 

ma  dla  Zamawiającego  wątpliwości,  że skoro  wymagał  co  najmniej  2  sztuk jajek 

klasy  wagowej  L  w  dekadzie, 

dokładnie  takie  powinien  uzyskać-  nie większe  i  nie 

mniejsze.  Na  marginesie 

należy  wskazać,  że  odstępstwo  od  tego  wymogu  ma 

doniosłe  znaczenie  dla finansów Zamawiającego. Zgodnie  z  danymi  serwisu  ceny 

rolnicze  (https://www

cenyrolnicze

pl/drob/jaja)  w  lutym  2023  w  hurtowni  w  woj. 

wielkopolskim  za  jajko  klasy  L 

średnia  cena  za  sztukę  wynosiła  69  groszy,  a  za 

klasę  XL  średnio  74  groszy, przy  czym  jajko  100  g  kosztuje  z  pewnością  więcej, 

jako 

że  nie  stanowi  „standardowego'' rozmiaru przyjętego nawet dla klasy XL. 

Ad.5. 

 
Zamawiający  nie  mógł  samodzielnie  potraktować  oświadczenia  Wykonawcy  jako  oczywistej 

omyłki  pisarskiej,  ponieważ  czas  trwania  zamówienia  jest  jednym  z  jego  najistotniejszych 

elementów - od którego w dużej mierze zależy wartość zamówienia. Zamawiający nie może 

domyślać  się  intencji  Wykonawcy  w  tym  zakresie.  Próba  wyjaśnienia  tej  sytuacji 

doprowadziłaby  do  nieuprawnionych  negocjacji  treści  oferty  w  zakresie  czasu  trwania 

zamówienia.  Z  kolei  przeprowadzenie  postępowania  może  doprowadzić  do  sytuacji,  że 

zostanie  wybrana  oferta,  która  jest  sprzeczna  z  SWZ  w  zakresie  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  Co  więcej,  poprawa  omyłek  według  reguł  wynikających  z  art.  223  p.z.p.,  na 

którego  zapisie  opiera  się  Wykonawca  żądając  dokonania  zmian,  może  mieć  miejsce 

wówczas, gdy omyłki wynikają z działania lub zaniechania Wykonawcy. Błędy w dokumentacji 

zamówienia przygotowanej przez Zamawiającego nie mieszczą się w tej kategorii omyłek. Nie 

ma  znaczenia

,  czy  drugi  z  Wykonawców  popełnił  ten  sam  błąd  –  Zamawiający  musiał 

odrzucić  jego  ofertę  na  podstawie  wyroku  KIO  o  sygn.  akt.  128/23.    Mając  natomiast  na 

uwadze  dotychczasowe  uprzednie  postępowanie  przed  KIO,  a  w  tym  sposób  interpretacji 

zapisów SWZ, Zamawiający z dużą uwagą dokonał ponownego badania ofert, by nie narazić 

się ponownie na zarzut niewłaściwego wyboru oferty podlegającej odrzuceniu. 

Ewentualnie,  z  ostrożności  procesowej,  na  wypadek,  gdyby  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie 

podzieliła stanowiska Zamawiającego zgodnie z którym postępowanie należało unieważnić z 

uwagi  na  konieczność  odrzucenia  obu  ofert,  wnoszę  o  uznanie,  ze  postępowanie  podlegało 

unieważnieniu  z  uwagi  na  zajście  przesłanki  niewłaściwego  opracowania  dokumentacji 

zamówienia,  której błędy nie mogą być konwalidowane.

Ponadto, wnoszę o uwzględnienie, iż w stosunku do Odwołującego niezależnie od przesłanek 

związanych  z  koniecznością  odrzucenia  oferty  zachodzą  przesłanki  do  wykluczenia 

Wykonawcy na mocy art. 109 ust. 5 i ewentualnie 7 p.z

p. 

Przed  ogłoszeniem  niniejszego  postępowania  Odwołujący  był  Wykonawcą  tożsamego 

zamówienia  na  rzecz  Zamawiającego.  Wykonawca  wypowiedział  jednak  Zamawiającemu 

świadczoną  umowę.  Pracownicy  Wykonawcy  wskazali,  iż  było  to  posunięcie  celowe, 

mające  na  c e l u   p o d w y ż s z e n i e   c e n   w y k o n a n i a   z a m ó w i e n i a ,  b e z  

k o n i e c z n o ś c i   w y s t ę p o w a n i a   o  waloryzację.  W  trakcie  wykonywania  zamówienia 

Zamawiającemu  przysługiwało  prawo  kontrolowania  przygotowywanych  posiłków  oraz 

sposobu 

użytkowania  kuchni  Zamawiającego

W  dniu  25  stycznia  w  ramach  kontroli 

zarządczej  Zamawiający  przeprowadził  kontrolę  kuchni-  jakość  świadczonej  usługi,  stanu 

pomieszczeń, przeglądu produktów- protokół dołączony do niniejszego pisma. 

W  tym  dniu  na  kolację  zaplanowano  kopytka  z  sosem  truskawkowym-  personel  kuchni 

przygotowywał  kolację  w  momencie  kontroli  z  produktów  mrożonych-  gotowych,  nie 

wytworzonych  od  podstaw  przez  personel  kuchni,  co 

było  niezgodne  z  umową 

i

 SWZ. 

Personel 

potwierdził,  że ugotował "gotowe"  kopytka. 

Po  zapoznaniu  się  z  zawartością  lodówek  i  zamrażarek  stwierdzono:  zapas  mrożonych 

pierogów z truskawkami (gotowych, kupionych), które były przeznaczone na obiad 28 stycznia. 

Stwierdzono  obecność  „gotowych”,  mrożonych  naleśników  z  serem,  których  opakowania  były 

naruszone  (otwarte),  a  na  nich  leżało  zamrożone  mięso  w  siatkach  nie  przeznaczonych  do 

przechowywania  tego  typu  produktów.  Woda  z  ociekającego  mięsa  przeniknęła  do  otwartych 

opakowań z naleśnikami, które były przygniecione tym mięsem. 

Ponadto  stwierdzono  znaczne  ilości  jogurtu  naturalnego  w  opakowaniach  zbiorczych,  data 

ważności  29  stycznia  2023.  Po  analizie  jadłospisu  stwierdzono,  że  jogurt  naturalny 

zaplanowano na śniadanie w dniu 30 stycznia. 

Ponadto w magazynie stwierdzono obecność opakowania z jajkami klasy M-360 sztuk, co nie 

jest zgodne z warunkami umowy i SWZ. Wykonawca powinien posiadać jajka klasy L. 

Skan  jadłospisu  oraz  zdjęcia  mięsa  i  naleśników  w  zamrażarkach  stanowią  załączniki  do 

niniejszego pisma. 

Co 

więcej,  w  czasie  zdawania  przez  Wykonawcę  użytkowanej  w  ramach  zamówienia 

kuchni, podczas oględzin  pomieszczeń  i sprzętu, komisja stwierdziła uszkodzenie  trzech 

zamrażarek  oraz  niesprawne  urządzenie  do  zmiękczania  wody,  które  było 

odłączone  od  zmywarki  kapturowej.  Protokół  został  przyjęty  bez  uwag,  a  Wykonawca 

został  wezwany  do  naprawy-  protokół  zdawczo-odbiorczy  stanowi  załącznik  do 

niniejszego pisma. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  należy  przyjąć,  że  w  opisywanym  stanie  faktycznym 

znajdują  zastosowanie  art.  109  ust.  I  pkt  5  i  7  p.z.p,  a  tym  samym  aktualizuje  się 

możliwość  odrzucenie  oferty  także  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit  a)  p.z.p  ., 

zgodnie  z  którym  odrzuca  się  ofertę  wykonawcy  podlegającego  wykluczeniu  z 

postępowania. 

Odnosząc  powyższy  stan  faktyczny  do  orzecznictwa  KIO  przywołać  można  m.in.  wyrok 

Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  20  grudnia  2021  r.  sygn.  KIO  3555/21,  zgodnie  z 

którym:  ,,Oferta  niespełniająca  merytorycznych  wymagań  określonych  w  SWZ  podlega 

odrzuceniu  i -

z  wyjątkami  dotyczącymi  poprawienia  omyłek  -  nie  może  zostać  na  etapie 

badania  ofert  zmieniona,  w  celu  doprowadzenia  jej  tr

eści  do  zgodności  z  oczekiwaniami 

zamawiającego.  Wszelkie  uzupełnienia  dokumentów  czy  składane  przez  wykonawcę 

wyjaśnienia  muszą  mieścić  się  w  granicach  złożonej  oferty  i  mogą  służyć  wyłącznie  do 

wykazania  prawidłowości  jej  treści,  zakazane  jest  natomiast  oferowanie  w  tej  drodze 

świadczeń  o  innych  parametrach  czy  właściwościach,  niż  wynikające  ze  złożonej  oferty  – 

działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w 

art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p.” 

Według  Zamawiającego,  rozbieżności  miedzy  ofertą  a  wymogami  SWZ  są  istotne  dla 

Zamawiającego,  zwłaszcza  w  zakresie,  w  jakim  wymagał  zróżnicowania  jadłospisów  –  które 

prawdopodobnie  jako  załączniki  do  umowy  będą  stanowiły  wzór  przygotowywania  posiłków 

przez  wykonawcę,  oraz  ilości  podawanego  nabiału,  a  także  –  mając  na  uwadze 

dotychczasowe  doświadczenia  –  zgodności  asortymentu  z  tym  przedstawionym  wprost  w 

SWZ (jajka klasy L). 

Stan faktyczny 

ustalony przez Izbę: 

Ogłoszenie  zostało  opublikowane  w  dniu  21  grudnia  2022  r.  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych pod nr 2022/BZP 00023821/01/P. 

W dniu 8 lutego 2023 r. wykonawca 

CATERMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z 

siedzibą w Łodzi wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego, tj.: 

niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu, tj.: 

a. odrzucenie oferty Odwołującego; 

b. unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 

2)  zaniechanie 

czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  do  której  Zamawiający 

był  obowiązany  na  podstawie  ustawy,  tj.  zaniechanie  poprawienia  przez  Zamawiającego 

oferty Odwołującego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów PZP: 

1)  art.  226  ust.  1  pkt  5)  Pzp  w  zw.  z  art.  266  Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty 

Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, tj. Z uwagi na niezgodności 

jadłospisów Odwołującego z SWZ; 

2)  art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 1) i 3) Pzp 

poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, z 

uwagi  na  sporządzenie Formularza Ofertowego według  wzoru  załączonego  do  SWZ, 

w  którym  to  wzorze  Zamawiający  błędnie  określił  termin  wykonania  zamówienia,  w 

sytuacji gdy brak modyfikacji przez Odwołującego Formularza Ofertowego w zakresie 

terminu  wykonania  zamówienia,  stanowi  oczywistą  omyłkę  pisarską  (względnie  inną 

oczywistą omyłkę polegającą na niezgodności oferty z warunkami zamówienia), którą 

Zamawiający winien był poprawić; 

3)  art.  255  pkt  2)  Pzp 

poprzez  unieważnienie  postępowania,  w  sytuacji  gdy  oferta 

Odwołującego nie powinna zostać odrzucona. 

W  wyniku  wniesionego  odwołania  przez  CATERMED  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Łodzi,  ul.  Traktorowa  126  lok.  201,  91-204  Łódź, 

Zamawiający  wnosił  o  oddalenie  odwołania  w  całości  wobec  zarzutu  odrzucenia  oferty 

Odwołującego,  a  w  konsekwencji  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  a 

także  podnosił  kumulatywne  zaistnienie  przesłanek  do  unieważnienia  postępowania  wobec 

zaistnienia przesłanek do wykluczenia Odwołującego na mocy art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7. 

Stan prawny 

ustalony przez Izbę: 

Zgodnie z art. 226 ust. 1  pkt  5 ustawy PZP, 

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest 

niezgodna z warunkami zamówienia. 

Zgodnie z 

art. 223 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy PZP

Zamawiający poprawia w ofercie: 

oczywiste omyłki pisarskie, 

inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące 

istotnych zmian w treści oferty 

niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 

Zgodnie  z  art.  255  pkt  2  ustawy  PZP, 

Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo 

oferty podlegały odrzuceniu. 

Zgodnie  z 

art.  266 

ustawy  PZP

d

o  przygotowania  i  prowadzenia  przez  zamawiających 

publicznych  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  klasycznego  o  wartości  mniejszej  niż 

progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, 

art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, 

art.  132-188,  art.  220,  art.  227  us

t.  1,  art.  257,  art.  264  i  art.  265,  chyba  że  przepisy 

niniejszego działu stanowią inaczej. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi  na 

odwołanie,  konfrontując  je  z  zebranym  w  sprawie  materiałem 

procesowym,  w  tym  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  po  wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  stron  złożonych  ustnie  do 

protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład  orzekający  stwierdził,  że odwołanie dotyczy  materii  określonej  w art.  513  ustawy  PZP 

i 

podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została 

wypełniona  żadna  z  przesłanek  określonych  w  art.  528  ustawy  PZP,  których  stwierdzenie 

skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w 

ocenie  składu  orzekającego  Odwołujący  wykazał,  że  posiada  legitymację  materialną  do 

wniesienia  środka  zaskarżenia  zgodnie  z  przesłankami  art.  505  ust.  1  ustawy  PZP,  tj.  ma 

interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP 

może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. 

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze 

art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia. 

Izba 

–  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  przedłożony  przez  strony,  po 

dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę 

zakres  sprawy  zakreślony  przez  okoliczności  podniesione  w  odwołaniu  oraz  stanowiska 

złożone  pisemnie  i  ustnie  do  protokołu  –  stwierdziła,  że  sformułowane  przez  Odwołującego 

zarzuty  nie  znajdują  oparcia  w  ustalonym  stanie  faktycznym  i  prawnym,  a  tym  samym 

rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

W pierwszej 

kolejności Izba wskazuje, że w dniu 1 lutego 2023 r. Zamawiający na podstawie 

art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego wskazując, iż: 

a) 

Zamawiający  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  określił,  iż  „wymaga 

podawania  zup  mlecznyc

h  w  porze  śniadania  3  razy/dekadę.  W  pozostałe  dni  dekady 

powinien być dodatek mleczny: kakao (2 razy/dekadę), kawa zbożowa (2 razy/dekadę) , 

jogurt/serek  homogenizowany  (2  razy/dekadę)  i  31  mleka  wydane  dla  każdej  grupy 

raz/dekadę. Wykonawca w jadłospisie letnim i zimowym umieścił na kolację kakao po pięć 

razy. 

b) 

Zamawiający wymagał podawania mleka o zawartości 

tłuszczu  2%.  Wykonawca  nie  wskazał  w  przedstawionych  jadłospisach  wymaganych 

parametrów zawartości tłuszczu w mleku. 

c) 

Zamawiający  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  wymagał  zróżnicowania  potraw  oraz 

uwzględnienia w jadłospisach potraw oraz warzyw i owoców sezonowych. Wykonawca w 

jadłospisie  zimowym  zapisał  sałatę  ze  śmietaną  na  obiad  oraz  sałatę  na  śniadanie  jako 

dodatek warzywny. Sałata w Polsce jest warzywem sezonowym, występującym w okresie 

wiosenno- 

letnim. Ponadto, w ocenie Zamawiającego zaproponowane przez Wykonawcę 

jadłospisy  nie  były  zróżnicowane,  jako  że  jadłospisy  letnie  i  zimowe  posiadały  wiele 

powtórzeń. 

d) 

Wykonawca zapisał w ofercie w jadłospisie letnim i zimowym 2 sztuki jaj gotowanych na 

śniadanie,  podając  gramaturę  100  g.  Gramatura  ta  nie  jest  zgodna  z  wymogami  opisu 

przedmiotu  zamówienia,  ponieważ  Zamawiający  wymagał  zachowania  gramatury 

powyższych  produktów  w  granicach  „jajko  nie  mniej  niż  2  sztuki  klasy  "L".  Zgodnie  z 

ROZPORZĄDZENIEM  KOMISJI  (WE)  NR  589/2008  z  dnia  23  czerwca  2008  r. 

ustanawiającym  szczegółowe  zasady  wykonywania  rozporządzenia  Rady  (WE)  nr 

1234/2007 w sprawie norm handlowych w odniesieniu do jaj (ostatnia zmiana: DUUEL. z 

2017 r., Nr 306, poz. 6) Klasyfikacja jaj klasy A według masy jako klasy L - duże mieści 

się w gramaturze: 73 g > masa > 63 g; Podana przez Wykonawcę gramatura- 100 gram 

jest za niska i nie spełnia kryteriów jaj klasy L, także po odliczeniu wagi skorupki.    

e) 

W SWZ w rozdziale IV Zamawiający określił termin wykonywania usługi, który wynosi 22 

miesiące. Wykonawca przedstawił ofertę na 28 miesięcy. 

Mając powyższe na uwadze, Izba odniesie się teraz do poszczególnych zarzutów. 

Zarzut pierwszy dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP 

w  z  art.  266  ustawy  PZP  poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego  jako  niezgodnej  z 

warunkami zamówienia odnośnie jadłospisów, jest zdaniem Izby niezasadny. 

Izba  zważa,  że  zgodnie z rozdziałem  III  – OPZ w  pkt  20:  „Zamawiający wymaga  podawania 

zup  mlecznych  w  porze  śniadania  3  razy/dekadę.  W  pozostałe  dni  dekady  powinien  być 

dodatek  mleczny:  kakao  (2  razy/dekadę),  kawa  zbożowa  (2  razy/dekadę)  ,  jogurt/serek 

homogenizowany (2 razy/dekadę) i 31 mleka wydane dla każdej grupy raz/dekadę”, natomiast 

Odwołujący w jadłospisie letnim i zimowym umieścił na kolację kakao po pięć razy. 

Izba  nie  zgadza  się  z  Odwołującym,  że  ograniczenie  kakao  do  2  razy  na  dekadę  dotyczyło 

jedynie  śniadania,  a  nie  kolacji.  Po  pierwsze  dlatego,  że  Zamawiający  nie  napisał  w  drugim 

zdaniu pkt 20 SWZ (OPZ), że „W pozostałe dni dekady w porze śniadania….” ani „co najmniej 

kakao (

2 razy/dekadę)”, a po drugie Izba wzięła również pod uwagę to ,iż w innych miejscach 

w SWZ, Zamawiający wyraźnie wymagał, aby „do obiadu podawane były..” (pkt 17 OPZ), jak i 

„codzienne  obiady  składać  się  muszą  z  …:”  (pkt  18  OPZ)  oraz  używał  między  innymi 

sformułowania w  pkt  21 OPZ:  „ser  żółty  nie  mniej  niż  50g”  czy  „masło roślinne nie mniej  niż 

20g”.  

W  związku  z  powyższym,  Izba  doszła  do  przekonania,  że  Zamawiający  wymagał  dokładnie 

jakiej ilości (ile razy/dekadę) danego produktu, czyli w przypadku kakao 2 razy na dekadę, a 

nie 5 

razy na dekadę, niezależnie czy dotyczyło to śniadania, czy kolacji. 

Tym samym, w ocenie Izby zarzut jest niezasadny. 

W  dalszej  kolejności  Izba  zważa,  że  Zamawiający  odrzucając  ofertę  Odwołującego  jako 

niezgodnej  z  SWZ,  stwierdził,  iż  Odwołujący  „nie  wskazał  w  przedstawionych  jadłospisach 

parametrów zawartości tłuszczu w mleku”. 

Izba  wskazuje, 

że  zgodnie  z  rozdziałem  III  -  OPZ  w  pkt  21,  Zamawiający  wymagał: 

„zachowania  gramatury  poniższych  produktów  w  granicach:  mleko  nie  mniej  niż  250  ml  o 

zawartości  tłuszczu  2%”,  natomiast  zgodnie  z  rozdziałem  VI  SWZ  ust.  4  lit.  f  „Na 

potwierdzenie,  że  oferowana  przez  Wykonawcę  usługa  spełnia  wymagania  określone  przez 

Zamawiającego  Wykonawca  zobowiązany  jest  złożyć  wraz  z  ofertą,  oferowane  przez 

wykon

awcę  w  ramach  niniejszego  zamówienia,  dekadowe  dwa  jadłospisy  dla  diety 

podstawowej (normalnej) 

z różnych pór roku (zima i lato), w których zawarte będą następujące 

dane: nazwa posiłku, gramatura gotowego posiłku z podziałem na części składowe”. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  Izba  doszła  do  przekonania,  że  wskazanie  przez 

Zamawiającego  „gramatury  gotowego  posiłku  z  podziałem  na  części  składowe”,  na  część 

składową posiłku może być zaliczone również mleko i jej gramatura w postaci „nie mniejszej 

niż 250 ml o zawartości tłuszczu 2%”.  

Izba  chciałaby  w  tym  miejscu  podkreślić,  że  różnica  miedzy  mlekiem  0%,  2%,  3,5%  jest 

istotna, ponieważ jak zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie w 

przeciwieństwie do mlek odłuszczonych, mleka tłuste zawierają większą ilość witamin A,D, E, 

zaś mleko 0 i 0,5 % w ogóle nie zawierają wit. D, która jest ważna w diecie mieszkańców DPS 

i profilaktyce osteoporozowej. 

Poza  tym,  zdaniem  Izby,  zaoferowanie  przez 

Odwołującego  tylko  nazwy  w  postaci  „mleka” 

powoduje

, że Zamawiający nie ma możliwości weryfikacji zaproponowanego produktu zgodnie 

z  SWZ

.  Niezależnie  od  powyższego,  Izba  zważa,  że  również  sam  Odwołujący  w  swoich 

jadłospisach dekadowych zaoferował między innymi masło o zawartości tłuszczu 82%, gdzie 

wymogiem  Zamawiającego  było  zaoferowanie  masła  śmietankowego  o  zawartości  tłuszczu 

82%.  Tym  samym  w  ocenie  Izby  nie  przeszkodziło  to  Odwołującemu  zaoferować  w 

jadłospisach  masła  o  zawartości  tłuszczu  82  %  w  przeciwieństwie  do  mleka,  wskazując 

jedynie mleko 250 ml. 

W związku z powyższym, W ocenie Izby zarzut jest niezasadny. 

Co  do  następnego  zarzutu,  iż  Odwołujący  „w  jadłospisie  zimowym  przewidział  sałatę  ze 

śmietaną  na  obiad  oraz  sałatę  na  śniadanie  jako  dodatek  warzywny”,  Izba  wskazuje,  że 

Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  1  lutego  2023  r.  wskazał  powody  odrzucenia  oferty 

Odwołującego jako niezgodnej z SWZ nie tylko, że w jadłospisie zimowym przewidział sałatę 

ze śmietaną na obiad oraz sałatę na śniadanie jako dodatek warzywny, ale również, o czym w 

ogóle  zapomina Odwołujący,  iż  „jadłospisy  nie  były  zróżnicowane,  jako  że  jadłospisy  letnie  i 

zimowe  posiadały  wiele  powtórzeń”.  Tym  samym,  Izba  nie  podziela  poglądu  Odwołującego, 

który  na  rozprawie  stwierdził,  iż:  „Zamawiający  rozszerza  podstawy  odrzucenia  oferty 

odnośnie np. urozmaicenia posiłków”. 

Izba wskazuje, że zgodnie z rozdziałem III SWZ  – OPZ w pkt 15, Zamawiający wymagał od 

wykonawców uwzględnienia „w jadłospisach potrawy sezonowe oraz owoce i warzywa”.  

Izba  nie  zgadza  się  z  Odwołującym,  że  obowiązek  sezonowości  dotyczył  potraw,  a  nie 

owoc

ów i warzyw.  Izba wskazuje, że Zamawiający wymagał dwa jadłospisy letni i zimowy, a 

zatem 

intencją Zamawiającego było, aby potrawy, a przede wszystkim owoce i warzywa były 

sezonowe, 

rożne,  które  występują  w  określonym  czasie.  Zdaniem  Izby,  z  doświadczenia 

życiowego  wynika,  że  różne  są  warzywa  i  owoce  w  okresie  letnim  i  zimowym.  Rację  ma 

natomiast 

Odwołujący,  że  w  Polsce  dostępne  są  różne  gatunki  sałat,  w  tym  sałata  lodowa 

(zwana kruchą), która jest dostępna przez cały rok (również zimą), przy czym, co również Izba 

wzięła  pod  uwagę,  jak  wskazał  sam  Odwołujący  na  rozprawie  „Zamawiający  posłużył  się 

przykładem  sałaty”,  a  Zamawiający  to  potwierdził,  stwierdzając:  „Co  do  sałaty  był  to  tylko 

przykład”.  W  ocenie  Izby  jadłospisy  (letni  i  zimowy)  Odwołującego  stanowiące  dowody 

załączone  do  pisma  Zamawiającego  z  dnia  10  lutego  2023  r.  nie  były  zróżnicowane 

różnorodne), zwłaszcza w odniesieniu do owoców i warzyw. 

Tytułem  przykładu  Izba  wskazuje,  że  w  jadłospisie  letnim  i  zimowym  pierwszego  dnia  na  I 

śniadanie  na  7  potraw/produktów,  mamy  do  czynienia  tylko  z  jedna  różnicą,  obiad  jest 

identyczny 

zarówno w jadłospisem letnim i zimowym, a w przypadku kolacji na 5 produktów, 

mamy do czynienia tylko 

z jedną różnicą. Podobnie drugiego dnia, gdzie na 8 produktów na I 

śniadanie tylko 2 są różne, II śniadanie identyczne w jadłospisie letnim i zimowym; obiad na 5 

posiłków  mamy  do  czynienia  z  jedną  różnica,  a  w  przypadku  kolacji  na  6  produktów/potraw 

mamy do czynienia z jedną różnicą.  

Tym samym, w ocenie Izby zarzut jest niezasadny. 

Co  do  zarzutu

,  iż  Odwołujący  zapisał  w  ofercie  w  jadłospisie  letnim  i  zimowym  2  sztuki  jaj 

gotowanych  na  śniadanie,  podając  gramaturę  100  g,  a  dodatkowo  Zamawiający  odrzucając 

ofertę Odwołującego stwierdził, że „gramatura ta jest za niska i nie spełnia kryteriów jaj klasy 

L

”, Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że zgodnie z rozdziałem III SWZ (OPZ) w pkt 21, 

Zamawiający  wymagał  zachowania  gramatury  produktów  w  granicach:  „jajko  nie  mniej  niż  2 

sztuki klasy „L”, natomiast Odwołujący w jadłospisie letnim i zimowym na śniadanie wskazał: 

„jajko got. 100g (2 szt.)”. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  Izba  doszła  do  przekonania,  że  rację  ma  Odwołujący,  iż 

gramatura  zaproponowanego  jajka  (jednego)  wynosi  100g,  a  Wykonawca  zaproponował  2 

sztuki, a więc łącznie 200g. 

Jednakże, co istotne, o czym wydaje się nie zauważać Odwołujący, iż w odwołaniu wskazał na 

stronie 4, że „gramatura jaja  – 100g – jest to gramatura jaja klasy XL wraz ze skorupką”, co 

oznacza,  zdaniem  Izby,  że  Odwołujący  zaoferował  w  jadłospisie  jajka  innej  klasy  niż 

wymagana  przez  Zamawiającego,  tj. jaja  klasy XL (bardzo  duże),  zamiast  klasy  L  (duże). W 

ocenie Izby Zamawiający w SWZ nie wskazuje, że ma być to jajko minimum lub co najmniej 

klasy L, lecz że mają to być nie mniej niż dwie sztuki jaj klasy L.  W związku z powyższym, nie 

sposób się zgodzić z Odwołującym, który na rozprawie stwierdził, że „Można było zastosować 

2 jajka klasy XL

”. 

Tym samym, w ocenie Izby zarzut jest niezasadny. 

Zarzut drugi dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w z 

art. 266 ustawy PZP w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty 

Odwołującego  jako  niezgodnej  z  warunkami  zamówienia,  co  do  sporządzenia  Formularza 

Ofertowego  według  wzoru  załączonego  do  SWZ,  w  którym  to  wzorze  Zamawiający  błędnie 

określił  termin  wykonania  zamówienia,  w  sytuacji  gdy  brak  modyfikacji  przez  Odwołującego 

Formularza Ofertowego w zakresie terminu wykonania zamówienia, stanowi oczywistą omyłkę 

pisarską  (względnie  inną  oczywistą  omyłkę  polegającą  na  niezgodności  oferty  z  warunkami 

zamówienia), którą Zamawiający winien był poprawić, jest zdaniem Izby niezasadny. 

Izba zważa, że Odwołujący złożył ofertę na formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 

do  SWZ

,  w  którym  to  termin  wykonania  zamówienia  wynosił  28  miesięcy  od  dnia  zawarcia 

umowy,  przy  czym  zarówno  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  w  pkt  4.2.10.),  jak  i  w  SWZ    w 

rozdziale 

IV  ust.  2  wynika, że „umowa w  sprawie realizacji  zamówienia zostanie zawarta  na 

okres 

22 miesięcy”. 

Oznacza  to,  iż  Zamawiający  sporządził  wadliwie  formularz  ofertowy  wskazując  28  miesięcy 

jako  termin  wykonania  zamówienia  zamiast  22  miesięcy,  a  tym  samym  niezgodność  ta 

wynikała z błędu popełnionego przez samego Zamawiającego.  

Z

daniem Izby, ww. niezgodność nie może powodować negatywnych skutków dla wykonawcy, 

tym  bard

ziej,  że  w  tym  samym  formularzu  ofertowym  Odwołujący  złożył  oświadczenie,  w 

którym  wskazał,  iż  „zapoznałem  się z  warunkami  postępowania  określonymi  w  Ogłoszeniu  i 

przyjmuję je bez zastrzeżeń”. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  Izba  doszła  do  przekonania,  że  Odwołujący  zaakceptował 

termin wykonania zamówienia określony zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu czy to w SWZ, 

tj.  termin  22  miesięcy,  a  niezgodność  co  do  terminu  wykonania  zamówienia  mogła  zostać 

usunięta przez Zamawiającego w drodze oświadczenia woli wykonawcy na podstawie art. 60 

kc. 

Izba  zważa,  że  zgodnie  z  art.  554  ust.1  pkt  1  ustawy  PZP,  Izba  uwzględnia  odwołanie  w 

całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub 

może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  konkursu  lub 

systemu  kwalifikowania  wykonawców.  Jednakże  ze  względu  na  to,  iż  zarzut  nr  1  jest 

niezasadny,  a  tym  samym  Zamawiający  prawidłowo  odrzucił  ofertę  Odwołującego  na 

podstawie  art.  226  ust.1  pkt  5  ustawy  PZP  ja

ko  niezgodnej  z  warunkami  zamówienia, 

powyższy zarzut nr 2 nie mógł być uwzględniony przez Izbę.  

Niezależnie od powyższego, Izba zważa, że ze względu na to, iż zarzut nr 2 został powiązany 

przez Odwołującego z art. 223 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy PZP,  zgodnie z którym, Zamawiający 

poprawia w ofercie: 

1) oczywiste omyłki pisarskie, 

3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące 

istotnych zmian w treści oferty 

niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona,  

a który to przepis może być zastosowany przez Zamawiającego wyłącznie w przypadku, gdy 

czy  to  oczywiste  omyłki  pisarskie,  czy  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  z 

dokumentami  zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty,  wynikają  z 

działania  lub  zaniechania  Wykonawcy,  a  nie  z  działania  lub  zaniechania  samego 

Zamawiającego,  który  wadliwie  sporządził  dokumentację  postępowania,  jak  w  niniejszej 

sprawie w postaci formularza ofertowego, 

powoduje, że również z powyższego faktu zarzut nr 

2 nie mógł być uwzględniony przez Izbę. 

Tym  samym,  nie  sposób  się  zgodzić  z  Odwołującym,  że  oferta  Odwołującego  zawierająca 

ww.  niezgodność  powinna  zostać  zakwalifikowana  przez  Zamawiającego  jako  oczywista 

omyłka  pisarska  lub  jako  inna  oczywista  omyłka  polegająca  na  niezgodności  oferty  z 

warunkami zamówienia. 

Izba odniesie się jeszcze do przesłanek wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 

1  pkt 

5  i  7  ustawy  PZP,  które  zostały  wskazane  przez  Zamawiającego  w  odpowiedzi  na 

odwołanie.  Izba  zważa,  że  zgodnie  z  art.  555  ustawy  PZP,  Izba  nie  może  orzekać  co  do 

zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu,  a  biorąc  również  pod  uwagę,  że  odrzucenie 

oferty Odwołującego nastąpiło na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, a nie art. 226 

ust.  1  pkt  2  lit.  a  w  zw.  z  art.  109  ust.  1  pkt  5  i  7  ustawy  PZP,  wszelkie  dywagacje 

Zamawiającego w powyższym zakresie zostały pominięte przez Izbę. 

Nadto  Izba  nie  brała  pod  uwagę  pozostałych  dowodów  wniesionych  przez  Zamawiającego 

dołączonych  do  odpowiedzi  na  odwołanie,  ponieważ  nie  miały  one  znaczenia  dla 

rozstrzygnięcia sprawy. 

Konkludując,  zdaniem  Izby,  również  zarzut  nr  3  nie  mógł  się  ostać,  ponieważ  w 

przedmiotowym  postępowaniu  brało  udział  dwóch  wykonawców,  których  oferty  zostały 

odrzucone

, co oznacza, że Zamawiający prawidłowo unieważnił przedmiotowe postępowanie 

na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy PZP. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  574  i  575  ustawy 

Prawo zamówień  publicznych  oraz  § 2  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  §  8 ust.  2 pkt  1 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kos

ztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania 

wpisu  od  odwołania  (Dz. U.  2020  r.  poz.  2437),  obciążając  kosztami  postępowania 

Odwołującego. 

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. 

Przewodniczący:     ………………………….