KIO 359/23 WYROK dnia 24 lutego 2023 r.

Sygn. akt: KIO 359/23 

WYROK 

z dnia 24 lutego 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:            

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21  lutego  2023  r.  odwo

łania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2023 r. przez wykonawcę Hydratec Sp. z o.o.  

z siedzibą w Białymstoku 

w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Suwałki 

przy udziale wykonawcy Grupa Izoterm Sp. z o.o. z s

iedzibą w Suwałkach zgłaszającego 

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  Gminie  Suwałki  unieważnienie 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny 

ofert  w  tym  odrzucenie  oferty 

złożonej  przez  wykonawcę  Grupa  Izoterm  Sp.  z  o.o.  

z s

iedzibą w Suwałkach, jako zawierającą rażąco niską cenę; 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Suwałki, i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Hydratec Sp. z o.o. 

z siedzibą w Białymstoku, tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  Gminy  Suwałki  na  rzecz  wykonawcy  Hydratec  

Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Białymstoku  kwotę  14 222  zł  00  gr  (słownie:  czternaście 

tysięcy  dwieście  dwadzieścia  dwa  złote  zero  groszy),  stanowiącą  uzasadnione 

koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  dojazdu  

na rozprawę. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 

września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej 

Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 359/23 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina 

Suwałki  (dalej:  „zamawiający”)  prowadzi,  na  podstawie  przepisów  ustawy  

z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  podstawowym  bez  negocjacji  pn. 

Modernizacja  wraz  z  nadbudow

ą,  termomodernizacją  z  wymianą  źródeł  ciepła  w  Szkole 

Podstawowej 

im. 

Lotnik

ów 

Polskich 

w 

P

łocicznie-Tartak; 

nr 

postępowania: 

ZP.271.16.2022.EW 

(dalej  „postepowanie”  lub  „zamówienie”),  o  wartości  szacunkowej 

niższej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

z 21 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00509156/01. 

W dniu 3 lutego 2023 r. z

amawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  tj.  Grupa  Izoterm  Sp.  z  o.o.  z  s

iedzibą  w  Suwałkach  (dalej  „Grupa 

Izoterm

” lub „przystępujący”).  

Wykonawca  Hydratec  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Białymstoku  (dalej  „Hydratec”  lub 

„odwołujący”)  w  dniu  8  lutego  2023  r.  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  zamawiającego 

podjętej  w  postępowaniu  a  polegającej  na  wyborze,  jako  najkorzystniejszej,  oferty  Grupa 

Izoterm i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. 

O

dwołujący  zarzucił  zamawiającemu,  że  ten  naruszył  niżej  wymienione  przepisy 

ustawy Pzp: 

art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zwi

ązku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 

5 ustawy Pzp poprzez 

zaniechanie o

drzucenia oferty złożonej przez wykonawcę 

Grupa 

Izoterm,  w  sytuacji  gdy: 

wykonawca  złożył  nierzetelne,  ogólnikowe  wyjaśnienia  ceny,  

nie  przedstawił  dowodów  uzasadniających  podniesione  przez  siebie  twierdzenia  

w zakresie ceny, t

ym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny 

w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  a  w  konsekwencji  należy  uznać,  że  złożone 

wyjaśnienia  nie  uzasadniają  ceny  wskazanej  w  ofercie;  cena  oferty  jest  rażąco  niska  

w stosunku do przedmiotu 

zamówienia;  

art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  w  zwi

ązku  z  art.  239  ustawy  Pzp,  przez  prowadzenie 

p

ostępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  naruszeniem  zasad  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  co  przejawiło  się  wyborem  jako 

najkorzystn

iejszej oferty podlegającej odrzuceniu, która to oferta zawierała rażąco niską 

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zarzucaj

ąc  powyższe  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty;  powtórzenia 

czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; odrzucenia oferty Grupa Izoterm. 

Uzasadniając  podnoszone  w  odwołaniu  zarzuty  odwołujący  wskazał,  że  w  dniu  

9 stycznia 2023 r. z

amawiający w związku z tym, iż cena całkowita oferty wykonawcy Grupa 

Izoterm 

jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych 

ofert  niepodlegających  odrzuceniu,  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  1  i  10  ustawy  Pzp, 

wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia 

ceny/  kosztu  lu

b  ich  części  składowych.  W  odpowiedzi  na  wezwanie  wykonawca  w  dniu  

10  stycznia 

2023  r.  złożył  wyjaśnienia  wraz  pismem  firmy  KRAM  Sp.  z  o.o.,  mającymi 

potwierdzać, że zaoferowana cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej.  

Dalej 

zauważył,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  zostały  złożone  trzy  oferty:  

1.  Hydratec  Sp.  z  o.o.  z  cen

ą:  9  102  000,00  PLN;  2.  Przedsiębiorstwo  Budowlano-

Remontowe BCOMPLEX z cen

ą: 10 597 026,88 PLN; 3. Grupa Izoterm, cena: 5 879 400,00 

PLN.  Cena  oferty  Grupa  Izoterm  jest  przy  tym  ni

ższa  o  35,41  %  od  ceny  oferty  Hydratec  

Sp.  z  o.o.  oraz  ni

ższa  o  44,52  %  od  ceny  oferty  Przedsiębiorstwo  Budowlano-Remontowe 

BCOMPLEX oraz ni

ższa o 40,31 % od średniej arytmetycznej złożonych ofert. 

O

dwołujący,  odnosząc  się  do  treści  złożonych  przez  przystępującego  wyjaśnień 

s

twierdził, że w piśmie podaje on ogólnikowe sformułowania takie jak: „system zarządzania 

produkcją  zoptymalizowany  w  sposób  zapewniający  nam  obniżone  koszty  wytwarzania  

w procesie produkcji budowlanej

”, „posiadamy magazyny z częścią materiałów potrzebnych 

do  budowy

”,  „posiadamy  długoletnie  relacje  z  hurtowniami  z  województwa,  dzięki  czemu 

możemy  zapewnić  bardzo  konkurencyjne  ceny  na  materiały  budowlane”  itp.  Ponadto 

w

ykonawca  wskazał,  iż  kalkulując  ofertę  przyjął  średnie  stawki  robocizny  i  materiałów  dla 

województwa Podlaskiego IV kw. 2022 r. W tym miejscu przypomniał, że inwestycja została 

zaplanowana  na  okres  19  miesięcy  od  dnia  podpisania  umowy.  Tymczasem  wykonawca 

oparł  swe  wyliczenia  w  oparciu  o  średnie  stawki  robocizny  i  materiałów  dla  województwa 

Podlaskiego IV kw. 2022 r., 

bez uwzględnienia inflacji i innych czynników, jakie obecnie mają 

wpływ  na  wysokość  cen.  Już  sama  ta  okoliczność  wskazuje,  że  wykonawca  nie  wziął  pod 

uwagę  realnej  sytuacji  rynkowej,  zaniżając  tym  samym  cenę  w  swej  ofercie.  Nadto  Grupa 

Izoterm  nie 

wskazała  w  piśmie  jakie  średnie  stawki  roboczogodziny  i  materiałów  przyjęła  

do wyceny, 

w jakim publikatorze zostały opublikowane. 

Dodatkowo,  n

a  poparcie  swoich  ogólnych  twierdzeń,  przystępujący  złożył  jedynie 

pismo z firmy KRAM Sp. 

z o.o., z którego nie wynika nic oprócz stwierdzenia, że zaopatrują 

w

ykonawcę  GRUPA  IZOTERM  Sp.  z  o.  o.  w  materiały  budowlane  oraz  udzielają  rabatów. 

Nie wiadomo natomiast 

o jakim poziomie rabatów mowa, jakie konkretnie materiały zostaną 

zakupione, 

za jaką  kwotę,  i  jak to  w  związku  z  tym  konkretnie  wpłynie  na  poziom  kosztów  

w  tej  konkretnej  inwestycji. 

Zatem  oprócz  ogólnikowych  twierdzeń,  wykonawca  w  żaden 

sposób  nie  wykazał,  nie  udowodnił,  iż  zaoferowana  cena  nie  jest  ceną  rażąco  niską. 

Zamawiający  dał  wiarę  ogólnikowym  wyjaśnieniom  złożonym  przez  wykonawcę  Grupa 

Izoterm

, które nie zostały w żaden sposób poparte dowodami i zaniechał odrzucenia oferty 

tego  wykonawcy,  czym  w  istotny  sposób  naruszył  przepisy  ustawy  Pzp.  Zdaniem 

odwołującego  przedmiotowego  zamówienia,  w  obecnych  realiach  rynkowych,  nie  da  się 

wykonać  za  zaoferowaną  przez  tego  wykonawcę  cenę,  wobec  czego  cenę  oferty  należy 

uznać za niewiarygodną, rażąco niską. 

P

rzypomniał  ponadto,  że  w  przepisie  art.  224  ust.  5  ustawy  Pzp  mowa  jest  

o  "wykaza

niu", czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia 

wykonawcy  nie mogą  stanowić  jedynie formalnej  odpowiedzi  na  wezwanie zamawiającego, 

zawierającej  ogólne  informacje  o  działalności  wykonawcy  lub  deklaracje  co  do  realizacji 

zamówienia  za  zaoferowaną  cenę,  niepoparte  stosownymi  dowodami.  Wyjaśnienia 

wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający 

był  w  stanie  dowiedzieć  się,  jakie  okoliczności  właściwe  wzywanemu  do  wyjaśnień 

wykonawcy,  spowodow

ały  obniżenie  ceny  jego  oferty,  w  jaki  sposób  okoliczności  

te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. 

Sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia 

wyjaśnień,  w  tym  dowodów,  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny,  w  ogóle  nie  udzielił 

odpowiedzi  oraz  wykonawcy,  który  złożył  wyjaśnienia  ogólnikowe  i  niepoparte  dowodami, 

jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu zgodnie 

z dyspozycją art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. 

Z  treści  wyjaśnień  wykonawcy  na  pierwszy  rzut  oka  wynika,  że  są  ogólnikowe, 

niekonkretne  i 

niepoparte  żadnymi  dowodami.  Wskazane  wyjaśnienia  nie  zawierają  też 

żadnych  wyliczeń,  które  potwierdzałyby  tezy  w  nich  wskazane.  Odwołujący  wskazywał 

ponadto

,  że  ewentualna  próba  dowodzenia  realności  ceny  oferty  na  etapie  postępowania 

odwoławczego,  musiałaby  zostać  uznana  za  próbę  spóźnioną.  Ciężar  dowodu  w  zakresie 

wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy. 

Powyższe  prowadzi  do  wniosku,  że  obowiązkiem  wykonawcy  jest  udowodnienie  realności 

zaoferowanej  ceny  zamawiającemu  na  etapie  składania  stosownych  wyjaśnień.  Z  tego 

powodu  ewentualne,  złożone  w  toku  postępowania  odwoławczego,  a  nieprzedstawione 

zamawiającemu  z  wyjaśnieniami,  informacje  i  dowody  nie  będą  mogły  mieć  wpływu  na 

rozstrzygnięcie  złożonego  odwołania.  W  toku  postępowania  odwoławczego  nie  można  już 

uzupełnić  uprzednio  złożonych  wyjaśnień,  w  tym  zgłosić  dowodów,  gdyż  kognicja  Izby 

ogranicza  się  do  zbadania  w  kontekście  zarzutów  odwołania,  czy  wyjaśnienia  złożone 

zamawiającemu  zostały  przez  niego  prawidłowo  ocenione  (tak  w  Wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3738/21). 

Odwo

łujący  argumentował  dalej,  że  rozstrzygnięcie  przedmiotowej  sprawy  wymaga 

odpowiedzi na pytanie, czy oferent wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru dowodu 

wykazania prawidłowości ceny oferty oraz, czy na podstawie złożonych wyjaśnień i dowodów 

zamaw

iający  był  uprawniony  do  wniosku,  że cena ta  nie  jest  rażąco niska.  Celem  złożenia 

wyjaśnień  jest  umożliwienie  zamawiającemu  zweryfikowania  poprawności  dokonanej  przez 

w

ykonawcę  kalkulacji  ceny,  a  nie  złożenie  ogólnego  zapewnienia,  że  ten  wykona 

zamówienie  za  oszacowaną  przez  siebie  cenę.  Wyjaśnienia  mają  być  poddane  analizie 

zmierzającej  do  ustalenia,  czy  cena  została    skalkulowana  poprawnie,  czy  też  nosi  ona 

znamiona  rażąco  niskiej.  Z  tego  powodu  powinny  być  one  wyczerpujące,  konkretne  

i  przekonujące,  ujawniające  najważniejsze  składniki  cenotwórcze.  W  przeciwnym  wypadku 

wyjaśnienia  będą  miały  charakter  jedynie  iluzoryczny  i  nie  będą  stanowiły  wyjaśnienia 

elementów  oferty,  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  co  może  uzasadniać  obowiązek 

zamawiającego  odrzucenia  oferty,  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  

do przedmiotu zamówienia.  

Z  tego  względu  dla  zakwalifikowania  oferty  do  dalszego  postępowania  nie  jest 

wystarczające  złożenie  jakichkolwiek  wyjaśnień,  lecz  wyjaśnień,  które  będą  odpowiednio 

umotyw

owane,  przekonujące,  że  zaproponowana  oferta  nie  zawiera  ceny  rażąco  niskiej. 

Same  wyjaśnienia  nie  mogą  być  uznane  za  w  pełni  obiektywne,  gdyż  składane  są  przez 

podmiot  bezpośrednio  zainteresowany  rozstrzygnięciem.  Rzeczą  wykonawców  wezwanych 

do  wyjaśnień  jest  złożenie  miarodajnych,  rzeczowych  i  konkretnych  wyjaśnień  popartych 

dowodami. 

Odwołujący  zauważył,  że  podniesione  w  złożonym  odwołaniu  okoliczności, 

znajdują  odzwierciedlenie  w  aktualnej  linii  orzeczniczej 

(tak  np.  Wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  7  marca  2022  r.,  sygn.  akt  KIO  363/22);  Wyrok  Krajowej  Izby 

Od

woławczej z dnia 1 lutego 2022 r.; sygn. akt KIO 151/22).

Z

amawiający  poinformował  wykonawców,  zgodnie  z  art.  185  ust.  1  ustawy  Pzp,  

o  wniesieniu  odwołania,  wzywając  uczestników  postępowania  do  złożenia  przystąpienia.  

W  terminie  określonym  w  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp,  do  postępowania  odwoławczego  

po  stronie  zamawiającego  przystąpił  wykonawca  Grupa  Izoterm  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w 

Suwałkach. 

Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy 

odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstaw

ie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przekazaną 

przez  zamawiającego  do  akt  sprawy  w  formie  elektronicznej,  po  zapoznaniu  się  

z treścią odwołania oraz odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu 

oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  i  uczestnika  postępowania,  złożonych  ustnie  

do pro

tokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  528  ustawy  

Pzp, s

kutkujących odrzuceniem odwołania.  

Izba  do

konała  również  badania  spełnienia  przez  odwołującego  przesłanek 

okr

eślonych  w  art.  505  ustawy  Pzp,  to  jest  kwestii  posiadania  przez  niego  legitymacji  

do  wniesienia  odwołania  uznając,  że  jego  interes  we  wniesieniu  odwołania  przejawia  się  

w następujący sposób.  

Odw

ołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. 

Zamawiający  dokonał  czynności  polegającej  na  wyborze,  jako  najkorzystniejszej,  oferty 

złożonej  przez  wykonawcę Grupa Izoterm  pomimo,  że  zdaniem odwołującego  podlega  ona 

odrzuceniu.  Tym  samym,  w  razie 

gdyby  Izba  nakazała  powtórzenie  czynności  oceny  ofert,  

a  w  ramach 

powtórzonych  czynności  odrzucenie  oferty  przystępującego,  to  odwołujący  

ma 

szansę być wybranym w tym postępowaniu, zawrzeć  umowę, zrealizować zamówienie  

a w rezultacie 

osiągnąć zysk z jego realizacji.  

Izba  nie  podzieliła  w  tym  zakresie  argumentacji  zamawiającego,  który  zarówno  

w  odpowiedzi  na  odwołanie,  jak  też  na  rozprawie  argumentował,  że  odwołanie  podlega 

oddaleni

u  z  tego  powodu,  że  brak  jest  interesu  we  wniesieniu  odwołania  z  tej  przyczyny,  

że  nawet  w  przypadku  uwzględnienia  odwołania,  odwołujący  nie  uzyska  zamówienia  ani  

w  przedmiotowym 

postępowaniu,  ani  też  w  razie  jego  powtórzenia.  Jak  stwierdził, 

zamawiający  przeznaczył  na  jego  sfinansowanie  kwotę  5 883 000,00  zł.  i  tej  nie  może 

zwi

ększyć.  Gdyby  zatem  nawet  doszło  do  powtórzenia  postępowania,  to  odwołujący 

musiałby  obniżyć  swoją  cenę  o  ponad  55%,  co  jednoznacznie  wskazywałoby,  

że  zaproponowana  przez  niego  w  tym  przetargu  cena jest  rażąco zawyżona,  a  dodatkowo 

d

owodziło, że cena oferty Grupa Izoterm nie nosi znamion rażąco niskiej. 

Argumentacja  ta  w  ocenie  Izby  jest  nietrafiona.  P

rzypomnieć  bowiem  należy,  

że pojęcie interesu w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, 

powinno 

być interpretowane szeroko, jako odnoszące się nie tylko do uzyskania zamówienia 

w  prowadzonym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  ale  do  możliwości  pozyskania 

świadczenia  będącego  przedmiotem  zamówienia,  niezależnie  od  tego,  w  jakim 

postępowaniu  zostanie  ono  wykonawcy  udzielone.  Tym  samym  interes  ten  może  być 

rozumiany  jednolicie 

i  niezależnie  od  okoliczności  konkretnej  sprawy,  podnoszonych 

zarzutów  oraz  żądania  co  do  sposobu  rozstrzygnięcia  odwołania.  W  świetle  prounijnej 

wykładni  przepisów  dotyczących  zamówień  publicznych  pojęcie  interesu  w  uzyskaniu 

danego zamówienia winno być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie 

oznacza  konkretnego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  a  winno  być  łączone  

z  definicją  legalną  zamówienia  publicznego  (tak  m.in.  w  Wyroku  Sądu  Okręgowego  

w Warszawie - 

XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 5 sierpnia 2021 r., sygn. akt 

XXIII Zs 48/21). 

Należy podkreślić, że również wykonawca, który złożył ofertę z ceną przewyższającą 

kwotę, którą zamawiający  zamierza przeznaczyć  na  sfinansowanie zamówienia, ma  interes 

w  złożeniu  odwołania. Jeżeli  oferta  opiewająca  na  cenę  przewyższającą  kwotę,  którą 

zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  zostanie  wybrana  jako 

najkorzystniejsza,  to  zamawia

jący  nie  ma  bezwzględnego  uprawnienia  ani  obowiązku 

unieważnienia postępowania, ale ma obowiązek sprawdzenia możliwości zwiększenia kwoty, 

którą może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny wybranej oferty. 

Dopiero 

w przypadku, gdy nie będzie to możliwe, a decyzja ta zapadnie dopiero w momencie 

gdy  okaże  się,  że  oferta  z  ceną  przekraczającą  możliwości  finansowe  zamawiającego  jest 

najkorzystniej

sza, zamawiający postępowanie unieważnia w oparciu o przepis art. 255 pkt 3 

ustawy  Pzp.  Na  ch

wilę  wniesienia  odwołania,  zamawiający  pomimo  składanych  deklaracji, 

takiej  pe

wności mieć nie może. Ponadto, nawet w przypadku unieważnienia postępowania, 

odwołujący ma szansę na jego pozyskanie w ramach powtórzonego postępowania. Trudno 

jest przewidywać jaką kwotę zaproponuje w złożonej ofercie, w końcu czy zamawiający nie 

zwiększy  kwoty  przeznaczonej  na  sfinansowanie  zadania,  w  nowym,  powtórzonym 

zamówieniu. 

Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania  

o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje 

Izba  ustal

iła,  że  przedmiotem  zamówienia,  zgodnie  z  opisem  zawartym  w  pkt  3 

specyfikacji  warunków  zamówienia  (dalej  „SWZ”)  jest  wykonanie  prac  projektowych  oraz 

robót  budowlanych  w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj”  dla  zadania  inwestycyjnego  pn. 

„Modernizacja  wraz  z  nadbudową,  termomodernizacją  z  wymianą  źródeł  ciepła  w  Szkole 

Podstawowej  im.  Lotników  Polskich  w  Płocicznie-Tartak”  na  działkach  o  nr  ew.  363/70  

i  363/61”.  W  celu  realizacji  zamierzeń  inwestycyjnych  określonych  w  Programie 

Funkcjonalno-

Użytkowym  (PFU)  wykonawca,  zgodnie  z:  Programem  Funkcjonalno-

Użytkowym  (PFU),  audytami  energetycznymi,  warunkami  przyłączenia  urządzeń 

kanalizacyjnych  do  sieci  gminnej  oraz  projektem  Umowy, 

wykona  kompletną  dokumentację 

projektową,  następnie  zrealizuje  wszelkie  roboty  budowlane,  na  podstawie  wykonanej 

dokumentacji  projektowej  oraz 

ww.  opracowań  zgodnie  z  uzyskanym  prawomocnym 

pozwoleniem na budowę.  

Ponadto  Izba 

ustaliła, że w treści Ogłoszenia o zamówieniu w sekcji 4.2. Informacje 

szczegółowe  odnoszące  się  do  przedmiotu  zamówienia,  pkt  4.2.2.)  Krótki  opis  przedmiotu 

zamówienia,  ppkt  3.11.  zamawiający  zawarł  informację,  że  Gmina  Suwałki  dysponuje 

„WSTĘPNĄ  PROMESĄ  DOTYCZĄCĄ  DOFINANSOWANIA  INWESTYCJI  Z  PROGRAMU 

RZĄDOWY  FUNDUSZ  POLSKI  ŁAD:  PROGRAM  INWESTYCJI  STRATEGICZNYCH  

Nr  Edycja  2/2021/2650/PolskiL

ad”  na  kwotę  5  883  000,00  PLN  (słownie:  pięć  milionów 

osiemset osiemdziesiąt trzy tysiące złotych zero groszy PLN). Udział własny wynosi 15,01 % 

wa

rtości  Zadania  inwestycyjnego,  z  czego  wartość  Zadania  inwestycyjnego  stanowi  sumę 

kwot Dofinansowania z Prog

ramu i udziału własnego. 

J

ednocześnie  z  notatki,  załączonej  przez  zamawiającego,  znajdującej  się  w  aktach 

sprawy, 

a  dotyczącej  szacowania  wartości  zamówienia  wynika,  że  termin  realizacji 

z

amówienia  to  2024  r.  Roboty  budowlane  wyceniono  na  kwotę:  4  532  391,23  zł  netto, 

dokumentacj

ę projektową na: 226 619,56 zł netto (5% wartości robót budowlanych). Z kolei  

łączna  szacunkowa  wartość  zamówienia:  4  759  010,79  zł  netto,  co  stanowi  1  068  576,16 

euro  netto.  Jak  wskazano  w  notatce  w

artość  zamówienia  oszacowano  na  podstawie 

kosztorysów  inwestorskich  sporządzonych  przez:  Usługi  Projektowe  i  Informatyczne  D.  P., 

ul.  Sikorskiego  57A,  16-

400  Suwałki,  data:  30  września  2022  r.  oraz  rozeznania  rynku. 

Szacowania 

wartości 

zamówienia 

dokonano 

w 

dniu 

października  

2022 r. 

Ponadto, z 

akt sprawy wynika, że zamawiający pismem z 9 stycznia 2023 r. wezwał 

wykonawcę Grupa Izoterm do złożenia wyjaśnień dotyczących zaproponowanej przez niego 

ceny.  W 

treści  pisma  wskazał,  że  cena/  koszt  lub  istotne  części  składowe  złożonej  oferty, 

wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości 

z

amawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  zgodnie  

z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentacji  zamówienia  przez  zamawiającego  lub 

wynikającymi z odrębnych przepisów. Zaoferowana całkowita cena oferty jest niższa o 30 % 

od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert  niepodlegających  odrzuceniu.   

Z  tego  powodu  z

amawiający,  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  1  i  10  ustawy  Pzp,  wzywa 

w

ykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  dotyczących  wyliczenia 

ceny/kosztu zaoferowanej ceny lub ich istotnych części składowych.  

Dalej  zam

awiający  wskazał,  że  wyjaśnienia  winny  dotyczyć  w  szczególności 

następujących  aspektów:  (1)  zarządzania  procesem  produkcji,  świadczonych  usług  lub 

metody  budowy;  (2) 

wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  korzystnych  warunków 

dostaw,  usług  albo  związanych  z  realizacją  robót  budowlanych;  (3)  oryginalności  dostaw, 

usług  lub  robót  budowlanych  oferowanych  przez  wykonawcę;  (4)  zgodności  z  przepisami 

dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa 

od minimalnego w

ynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na 

podstawie  prz

episów  ustawy  z  dnia  10.10.2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę 

Dz.U.  z  2020  r.  poz.  2207)  lub  przepisów  odrębnych  właściwych  dla  spraw,  z  którymi 

związane  jest  realizowane  zamówienie;  (5)  zgodności  z  prawem  w  rozumieniu  przepisów  

o  postępowaniu  w  sprawach  dotyczących  pomocy  publicznej;  (6)  zgodności  z  przepisami  

z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym 

realizowane jes

t zamówienie; (7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; (8) 

wypełniania  obowiązków  związanych  z  powierzeniem  wykonania  części  zamówienia 

podwykonawcy. 

Ponadto 

sprecyzował,  że  wzywa  wykonawcę  do  przedstawienia  szczegółowej 

kalkulacji ofertowe

j, uwzględniającej powyższe elementy wraz z dowodami.  

Wykonawca  Grupa  Izoterm,  w 

odpowiedzi  na  powyższe,  pismem  z  10  stycznia  

2023  r. 

udzielił  wyjaśnień,  w  których  w  pierwszej  kolejności  zadeklarował,  że  dokonał 

szczegółowej  analizy  kosztowej  zadania  i  potwierdza  wartość  złożonej  oferty  oraz  pełną 

gotowo

ść  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Dalej  stwierdził,  że  z  tytułu  realizacji 

zamówienia  i  pozyskanego  za  nie  wynagrodzenia,  przy  zachowaniu  należytej  staranności, 

nie b

ędzie ponosił strat. Dodatkowo, cena jego oferty nie odbiega znacząco od szacunkowej 

warto

ści zamówienia, lecz jedynie od cen innych pozostałych wykonawców. 

Ponadto  zauważył,  że  formuła  "zaprojektuj  i  wybuduj"  oznacza,  że  zamawiający  

nie  dysponuje  szczegółowymi  opracowaniami  planowanej  inwestycji.  W  formule  tej 

zamawiaj

ący  opracowuje  jedynie  wstępny  projekt  inwestycji  (PFU)  i  na  jego  podstawie 

przygotowywana  jest  dokumentacja  przetargowa,  w  tym  planowane  koszty  prac 

projektowych oraz planowane koszty robót budowlanych, stanowiące podstawę do ustalenia 

warto

ści zamówienia. Dzięki doświadczeniu i dysponowaniu projektantami wykonawca może 

zoptymalizowa

ć  kalkulację.  Składowe  ceny  są  racjonalne  i  umożliwiają  prawidłowe 

wykonanie przedmiotu zamówienia. 

P

oniżej  wyjaśnił,  że:  (1)  Wyliczanie  arytmetyczne  wskazuje  na  fakt,  iż  nasza  oferta 

faktycznie  jest  ni

ższa  o 30  %  od  średniej  arytmetycznej  wszystkich złożonych ofert, jednak 

nale

ży  zwrócić  uwagę,  że  jej  wartość  mieści  się  w  środkach  inwestora  przeznaczonych  na 

wykonanie  przedmiotu 

zamówienia  i  to  tylko  nieznacznie  poniżej  przewidzianej  kwoty. 

Zwracamy  uwag

ę,  iż  kwota  przeznaczona  przez  inwestora  na  sfinansowanie  przedmiotu 

zamówienia  również  jest  niższa  o  30  %  od  średniej  arytmetycznej  złożonych  ofert.  

To  jednoznacznie  wskazuje, 

że  kalkulacja  naszej  oferty  jest  prawidłowa  a  pozostałe  oferty 

zosta

ły  rażąco  zawyżone.  (2)  Ponadto  oświadczamy,  że  opracowany  przyjęty  przez  nas 

system  zarz

ądzania  produkcją  budowalną  został  w  ubiegłym  roku  zoptymalizowany  

w sposób zapewniający nam obniżone koszty wytwarzania w procesie produkcji budowlanej. 

(3)  W  zakresie  realizacji  w  znacznym  stopniu  b

ędziemy  opierać  się  na  siłach  własnych 

korzystaj

ąc  z  zasobów  firmy  ciężki  oraz  lekki  sprzęt  budowalny oraz  siłę  roboczą  (w  firmie 

Izoterm pracuje ok. 15 wysoko wykwalifikowa

nych pracowników). (4) Kalkulując naszą ofertę 

dok

ładnie  sprawdziliśmy  zakresy  robót  objętych  warunkami  przetargu  do  wykonania  oraz 

przyj

ęliśmy  średnie  stawki  robocizny  i  materiałów  dla  województwa  Podlaskiego  IV  kw.  

2022  r.  Skalkulowana  oferta  jest  zgodna  z  przepisami  dotycz

ącymi  kosztów  pracy,  których 

warto

ść przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę 

ani  minimalnej  stawki  godzinowej, 

ustalonej  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia 

10.10.2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  prac

ę  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  2207)  lub 

przepisów  odrębnych  właściwych  dla  spraw,  z  którymi  związane  jest  realizowane 

zamówienie.  Nasza  oferta  jest  również  zgodna  z  prawem  w  rozumieniu  przepisów  

o  post

ępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej. (6) Wszyscy nasi pracownicy 

s

ą zatrudnieniu w oparciu o umowę o pracę, zatem przy sporządzaniu oferty uwzględniono 

konieczno

ść  zapewniania  zgodności  z  przepisami  z  zakresu  prawa  pracy  i  zabezpieczenia 

spo

łecznego,  obowiązującymi  w  miejscu,  w  którym  realizowane  będzie  zamówienie.  

(7)  Kalkuluj

ąc  naszą  ofertę  uwzględniliśmy  również  konieczność  zapewnienia  zgodności  

z  przepisami  z  zakresu  ochrony 

środowiska.  (8)  W  zakresach  robót  przewidzianych  

do  powierzenia  podwykonawcom  uwzgl

ędniliśmy  przy  kalkulacji  konieczność  wypełniania 

obowi

ązków  wobec  nich  oraz  wszystkie  koszty  towarzyszące  spełnieniu  tych  obowiązków. 

(9)  Posiadamy  bardzo  do

świadczony  pełnobranżowy  zespół  projektowy,  co  pozwala  nam  

na  obni

żenie  kosztów  bez  zlecania  robót  projektowych  na  zewnątrz.  (10)  Posiadamy 

magazyny  z  cz

ęścią  materiałów  potrzebnych  do  budowy.  Częściowego  zatowarowania 

dokonali

śmy  w  ubiegłym  roku  w  celu  ochrony  naszych  zasobów  przed  skutkami  bardzo 

wysokiej  inflacji.  (11)  Dysponujemy  w

łasnym  zapleczem  budowy  znajdującym  się  zaledwie 

200 metrów od miejsca planowanej inwestycji, co usprawni pracę i znacząco pozwoli obniżyć 

koszty.  Nasze  do

świadczenie  w  podobnych  realizacjach  potwierdzają  referencje  

z realizowanych inwestycji co potwierdzaj

ą załączone dokumenty. (13) Aktualnie realizujemy 

budow

ę  szkoły  w  Wiżajnach  w  trybie  zaprojektuj  i  wybuduj,  dzięki  czemu  mamy  aktualne 

rozeznanie  na  rynku  w  cenach  i  dost

ępie  do  materiałów.  (14)  W  ramach  budowy  szkoły  

w  Wi

żajnach,  planujemy  także  organizację  grupowych  zakupów  na  potrzeby  dwóch 

jednocze

śnie  realizowanych  inwestycji.  (15)  Posiadamy  długoletnie  relacje  z  hurtowniami  

z  województwa,  dzięki  czemu  możemy  zapewnić  bardzo  konkurencyjne  ceny  na  materiały 

budowlane. 

Dodatkowo, 

przystępujący  do  złożonych  wyjaśnień,  załączył  pismo  firmy  KRAM  Sp.  

z  o.o.  z  tre

ści  którego  wynikało,  że  podmiot  ten  zaopatruje  wykonawcę  Grupa  Izoterm  

w mater

iały budowlane i udziela mu rabatów. 

Izba  ustaliła także,  że  zamawiający  przyjął  powyższe  wyjaśnienia i  dokonał  wyboru, 

jako najkorzystniejszej, ofe

rty złożonej przez Grupa Izoterm. 

K

rajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  stanowiska  stron 

oraz  zakres  zarzutów  podnoszonych  w  odwołaniu  Izba  uznała,  że  odwołanie  zasługiwało  

na uwzględnienie. 

Na  wstępie  należy  przypomnieć,  że zgodnie  z  treścią  przepisu  art.  226  ust.  1 pkt  8 

ustawy  Pzp, 

zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  ona  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  

w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Wprawdzie  przepisy  us

tawy  Pzp  nie  definiują  pojęcia  rażąco  niskiej  ceny,  jednak  

w  tym  zakresie  o

rzecznictwo  sądów  okręgowych  oraz  Krajowej  Izby  Odwoławczej, 

wypracowało  pewne  cząstkowe  lub  opisowe  rozumienie  tego  pojęcia.  Jak  trafnie  dostrzegł  

w swoim wyroku S

ąd Okręgowy w Warszawie „na podstawie dotychczasowego orzecznictwa 

należy  wskazać,  że  termin  ten  dotyczy  ceny  oderwanej  całkowicie  od  realiów  rynkowych 

(zob.  wyrok  SO  w  Katowicach  z  dnia  28  kwietnia  2008  r.-  XIX  Ga  128/08,  wyrok  KIO  z  28 

marca 2013 r., KIO 592/13, wyrok KIO z dnia 4 sierpnia 2011 r. KIO 1562/11, wyrok KIO z 17 

czerwca  2019  r.,  KIO  992/19).  (

…)  W  wyroku  z  24  listopada  2017  r.,  KIO  2373/17 KIO 

wyjaśnia,  że:  Ustawa  Pzp  nie  definiuje  rażąco  niskiej  ceny,  niemniej  punktem  odniesienia 

winien być przedmiot zamówienia. Zatem należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która 

jest  nierealistyczna,  niewiarygodna w  kontekście aktualnej  sytuacji rynkowej.  Nie wystarczy 

więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen 

pozostałych  ofert  złożonych  w  postępowaniu.  Istotne,  aby  była  to  cena  taka,  że  przy 

zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi 

to  być  cena  rażąco  niska  w  stosunku  do  konkretnego  przedmiotu  zamówienia, 

uwzględniającego specyfikę rynku.” (tak w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII 

Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 15 grudnia 2021 r., XXIII Zs 116/21). 

Z  kolei  o  tym  czy  mamy  do  czynienia  z  ceną  rażąco  niską,  decyduje  każdorazowo 

badanie,  czy  jest  ona  realn

a,  a  więc  każdorazowo  należy  ją  odnieść  do  danego  opisu 

pr

zedmiotu  zamówienia,  jego  specyfiki  oraz  rynku  danego  rodzaju  zamówienia.  W  jednym 

bowiem  przypadku  kilkunastoprocentowa  różnica  cenowa  pomiędzy  złożonymi  

w  postępowaniu  ofertami  może  świadczyć  o  cenie  rażąco  niskiej,  w  innym  zaś,  wprost 

prze

ciwnie,  różnice  w  cenie  oferty  nawet  przekraczające  30%  w  stosunku  do  średniej 

arytmetycznej  wszystkich  złożonych  ofert  czy  w  odniesieniu  do  szacunkowej  wartości 

zamówienia - mogą być w danych okolicznościach uzasadnione.  

Przypomnieć należy ponadto, że zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu 

oferty,  zobligowany  jest  wezwać  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  wyliczenia 

ceny lub koszt

u. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub 

ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  zamawiającemu  rażąco  niskie  w  stosunku  

do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  

z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie 

dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu.  Z  kolei  w  ust.  2  tego  przepisu 

zobligowano  zamawiającego  do  skierowania  do  wykonawcy  takiego  wezwania,  jeśli 

stwierdzi, że cena całkowita oferty złożonej przez wykonawcę jest niższa o 30% od wartości 

zamówienia powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich 

złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp 

zamawiający  odrzuca  ofertę  tego  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym 

terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie 

ceny lub kosztu.  

Rolą  zamawiającego  jest  zatem  skierowanie  do  wykonawcy  wezwania,  jeśli  zajdą 

wymienione  powy

żej  okoliczności,  a  następnie  ocena  złożonych  wyjaśnień.  Jeśli 

zamawiający  stwierdzi,  że  wyjaśnienia  nie  zostały  złożone,  są  niepełne  czy  też,  że  ocena 

tych  wyjaśnień  prowadzi  do  wniosku,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  -  zamawiający 

odrzuca  ofertę.  Tym  samym  zamawiający  wyjaśnienia  te  musi  przeanalizować  w  sposób 

pełny,  z  uwzględnieniem  wszystkich  okoliczności,  biorąc  pod  uwagę  treść  wezwania 

skierowanego do wy

konawcy i oczekiwania w tym piśmie sformułowane, a następnie ocenić 

czy te zawierają wszystkie niezbędne elementy. 

Odnosząc  powyżej  wskazane  przepisy  i  zasady  do  okoliczności  ustalonych  

w rozpoznawanej  sprawie, 

Izba w pierwszej kolejności dostrzegła, że w sprawie zachodziły 

przesłanki  obligatoryjnego  zwrócenia  się  do  wykonawcy  Grupa  Izoterm  o  udzielenie 

wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, przewidziane przepisem art. 224 ust. 2 pkt 1 

ustawy  Pzp 

gdyż,  jak  stwierdził  zamawiający  w  treści  wezwania,  cena  całkowita  oferty 

przystępującego  była  niższa  o  co  najmniej  30  %  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich 

złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu.  

Co  istotne  okoliczn

ość  ta  jest  niezależną  podstawą  do  wezwania  wykonawcy,  

od  p

rzesłanki  wynikającej  z  tego  samego  przepisu,  ale  odnoszącej  się  do  szacunkowej 

wartości  zamówienia.  Izba  nie  podziela  wywodów  zamawiającego,  zawartych  w  piśmie 

procesowym,  że  słowo  „lub”  pomiędzy  dwiema  podstawami  domniemania  rażąco  niskiej 

ceny  jest  alternatywą  łączną,  stąd  przy  stosowaniu  podstawy  średniej  arytmetycznej 

wsz

ystkich  złożonych  ofert  przy  wyjaśnianiu  ceny  oferty,  należy  też  odnieść  się  do 

szacunkowej 

wartości  zamówienia,  wyliczonej  przez  zamawiającego.  Cytowana  wyżej 

regulacja  nakłada  bowiem  na  zamawiającego obowiązek  wszczynania procedury 

wyja

śniającej, w każdym przypadku, gdy zamawiający ustali, że zachodzi co najmniej jedna, 

a nie obie, 

z wymienionych w tym przepisie okoliczności.  

Ponadto 

należy podkreślić, że wbrew twierdzeniom zawartym w piśmie procesowym 

zamawia

jący, w treści wezwania skierowanego do wykonawcy Grupa Izoterm wyartykułował 

powstałe  po  jego  stronie  wątpliwości,  w  zakresie  możliwości  wykonania  przez  niego 

przedmiotu zamówienia,  zgodnie z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentacji zamówienia. 

Ponadto 

z  treści  pisma  wynika  także  zakres  wezwania,  w  którym  sprecyzowano,  

że wykonawca jest wezwany do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia 

ceny/ kosztu zaoferowanej ce

ny lub ich istotnych części składowych. W piśmie przytoczone 

zosta

ły  wprawdzie  wyłącznie  aspekty,  wynikające  z  treści  art.  224  ust.  3  ustawy  Pzp, 

jednakże nie ulega wątpliwości, że wykonawca miał do powyższych co najmniej się odnieść, 

co 

jednak  nie  jest  równoznaczne  ze  złożeniem  samych  oświadczeń  czy  deklaracji,  

że aspekty te wziął pod uwagę kalkulując cenę swojej oferty. Ponadto, co również wynikało  

z 

treści  pisma  zamawiającego,  wykonawca  Grupa  Izoterm  miał  przedstawić  szczegółową 

kalkulacj

ę ofertową, zaś swoje twierdzenia poprzeć stosownymi dowodami.  

Tymczasem 

w  treści  złożonych  wyjaśnień  brak  jest  jakiejkolwiek  kalkulacji, 

pozwalającej stwierdzić w jaki sposób i opierając się na jakich podstawach wykonawca ten 

wycenił  swoją  ofertę  na  poziomie  zadeklarowanym  w  Formularzu  oferty.  Nie  sposób  tam 

odnaleźć  także  elementów,  które  w  sposób  jednoznaczny  odnosiły  się  do  tych  zagadnień, 

które  wskazał  w  swoim  piśmie  zamawiający,  a  które  wynikały  z  przepisów  art.  224  ust.  3 

ustawy Pzp. 

Bez  znaczenia  dla  oceny 

złożonych  wyjaśnień  jest  okoliczność,  że  przedmiotem 

postępowania  były  roboty  budowlane,  realizowane  w  systemie  zaprojektuj  i  wybuduj. 

Zastosowanie cytowanych 

wyżej przepisów ustawy Pzp, które czy to nakazują czy też dają 

zamawi

ającemu  istotne  instrumenty,  umożliwiające  zbadanie  oferty  pod  kątem  zgodności  

z  jego  potrzebami  i  możliwości  ich  zaspokojenia  za  określoną  przez  wykonawcę  cenę,  

nie  jest,  w  ocenie 

Izby,  uzależnione  ani  od  charakteru  przewidzianego  dla  wykonawcy 

wynagrodze

nia, ani od formuły, w jakiej zrealizowane ma zostać zamówienie, ponieważ nic 

takiego  nie  wynika  z  treści  przywołanych  regulacji.  Obowiązkiem  wykonawcy  wezwanego  

do  złożenia  wyjaśnień  jest,  w  każdym  przypadku  wykazanie,  że  zaoferowana  przez  niego 

cen

a nie jest rażąco niska i, że za tą cenę możliwe jest wykonanie zamówienia publicznego.  

Nie  s

posób  nie  przyznać  racji  zamawiającemu,  że  specyfika  danego  zamówienia, 

będzie powodowała, że wyjaśnienia te będą inne, może mniej obszerne i zawierające mniej 

el

ementów,  gdyż  w  istocie  w  formule  zaprojektuj  i  wybuduj  nie został  jeszcze  sporządzony 

przedmiar  robót,  a  wykonawca  nie  dysponuje  przygotowanym  kosztorysem  ofertowym.  

Nie  zmienia  to  jednak 

faktu,  że  kalkulując  cenę  oferty,  również  w  przypadku  robót  w  tej 

formule, 

wykonawca musi przyjąć określone założenia, pozwalające mu na podanie ceny na 

podanym w ofercie poziomie.  

Sa

m  przystępujący  na rozprawie przyznał,  że  taką kalkulacją dysponuje  i,  że nawet 

zakłada  ona  osiągnięcie  znaczącego  zysku  z  tytułu  wykonania  zamówienia.  Jeśli  tak  jest,  

to  swoje  wyliczenia  powinien 

zawrzeć  w  piśmie kierowanym  do  zamawiającego,  wykazując 

realność  przyjętych  założeń.  Tymczasem  w  przedłożonym  zamawiającemu  piśmie  nie 

przedstawi

ł  żadnej  kalkulacji,  co  więcej  nie  odniósł  się  nawet  do  poziomu  kwot,  które  sam 

przyjął w Formularzu oferty, wyceniając Stadium I - Opracowanie dokumentacji projektowej 

na kwotę 289 400,00 zł. a Stadium II - Wykonanie roboty budowlanej na kwotę 5 590 000,00 

zł., a przynajmniej w tym zakresie mógł wyjaśnić w jaki sposób kalkulował te dwa, wskazane 

zakresy 

i jakie były podstawy tej kalkulacji. 

Tym  samym  należy  przyznać  rację  odwołującemu,  który  twierdzi,  że  już  sama  

ta  okoliczność,  że  odwołujący  nie  przedstawił  w  swoich  wyjaśnieniach  żadnych  wyliczeń,  

w  żaden  sposób  nie  wskazał  w  jaki  sposób  kalkulował  cenę  swojej  oferty,  a  jedynie 

wymieniał  szereg  okoliczności,  które  jego  zdaniem  wpływały  na  poziom  ceny  -  winna 

skutkować  uznaniem,  że  przystępujący  nie  wykazał,  mimo  konkretnego  wezwania 

zamawiającego  do  podania  kalkulacji  ceny  oferty,  że  zaoferowana  cena  nie  nosi  znamion 

rażąco niskiej. Wykonawca wprawdzie twierdził, że podane przez niego w ofercie składowe 

ceny 

są  racjonalne  i  umożliwiają  prawidłowe  wykonanie  przedmiotu  zamówienia,  jednakże 

opierał  się  w  tym  zakresie  wyłącznie  na  deklaracjach.  Nie  podjął  nawet  próby  wykazania,  

że  owe  wskazywane  w  ofercie  kwoty  zostały  wyliczone  w  sposób  rzetelny  i  zostały  oparte  

na jakichś  określonych podstawach.  Przystępujący  ograniczył  się  wyłącznie  do  oświadczeń 

dotyczących  tego,  że  posiada  stosowane  doświadczenie  i  dysponuje  projektantami,  dzięki 

czemu 

może  zoptymalizować  kalkulację.  Co  do  poziomu  przyjętych  cen  przystępujący  

w 

treści  pisma  wskazał  jedynie,  że  kalkulując  ofertę  dokładnie  sprawdził  zakresy  robót 

obj

ętych  warunkami  przetargu  do  wykonania  oraz  przyjął  średnie  stawki  robocizny  

i materia

łów dla województwa Podlaskiego IV kw. 2022 r.  

Dalsza  cz

ęść  wyjaśnień  sprowadza  się  do  niczym  nie  popartych  deklaracji,  które  

w równej mierze odnosić się mogą do każdego rodzaju zamówień na przykład o tym, że przy 

realizacji  będzie  w  znacznym  stopniu  opierał  się  na  siłach  własnych,  a  w  zakresach  robót 

przewidzianych  do  powierzenia  podwykonawcom,  uwzgl

ędnił  przy  kalkulacji  konieczność 

wype

łniania  obowiązków  wobec  nich  oraz  wszystkie  koszty  towarzyszące  spełnieniu  tych 

obowi

ązków,  że  oferta  jest  zgodna  z  przepisami  dotyczącymi  kosztów  pracy,  przepisami  

z  zakresu  ochrony 

środowiska,  posiada  doświadczony  pełno  branżowy  zespół  projektowy,  

co pozwala mu na obni

żenie kosztów bez zlecania robót projektowych na zewnątrz, w końcu, 

że  posiada  magazyny  z  częścią  materiałów  potrzebnych  do  budowy  oraz  dysponuje 

w

łasnym  zapleczem  budowy  znajdującym  się zaledwie 200 metrów  od  miejsca planowanej 

inwestycji, co usprawni prac

ę i znacząco pozwoli obniżyć koszty. 

Wszystkie 

powyższe należy uznać za ogólne, jak też w żaden sposób nie odnoszące 

s

ię do warunków realizacji czy zakresu zamówienia. Równie dobrze deklaracje takie odnieść 

można  byłoby  do  każdego  zamówienia,  realizowanego  na  rzecz  zamawiającego  jak  też 

charakterystyczne  dla 

różnych  projektów.  Składając  swoje  wyjaśnienia  wykonawca  Grupa 

Izoterm 

ograniczył  się  wyłącznie  do  składania  oświadczeń,  że  jego  oferta  jest  na  poziomie 

rynkowym  i  pozwa

la  na  realizację  zamówienia,  co  prowadzi  do  uznania,  że  te  były  na  tyle 

lakoniczne,  nie 

odnoszące  się  do  sposobu  i  podstaw  kalkulacji  ceny  jego  oferty,  że  nie 

sposób uznać, aby na ich podstawie zamawiający mógł dojść do przekonania, że oferowana 

cena za re

alizację zamówienia publicznego nie jest ceną rażąco niską.  

Wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty, co do zasady jest konsekwencją stwierdzenia 

faktu,  że  cena  ta  w  sposób  zauważalny  odbiega  od  wartości  zamówienia  czy  średniej 

arytmetycznej  cen  innych  ofert. 

W odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca zobowiązany 

jest  zatem  wyjaśnić  w  sposób  szczegółowy  i  konkretny,  że  zaoferowana  cena  gwarantuje 

należytą  realizację  całego  zamówienia,  uwzględnia  wszelkie  niezbędne  do  tego  elementy, 

jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, 

czyli  poziomie  odbiegającym  od  wartości  zamówienia  lub  cen  innych  złożonych  

w  postępowaniu  ofert.  Przy  czym  podkreślić  trzeba,  że  nie  jest  wystarczające  samo 

powołanie  się  na  istnienie  tego  rodzaju  okoliczności,  lecz  konieczne  jest  wykazanie  

w  sposób  mierzalny,  jak  wpływają  one  na  obniżenie  kosztów  realizacji  zamówienia,  jakie 

mają  przełożenie  na  poszczególne  elementy  składowe  ceny. W  wyjaśnieniach  złożonych 

przez 

przystępującego tych wszystkich elementów zabrakło. 

N

ależy także zwrócić uwagę na inny, istotny element składanych wyjaśnień, którego 

w  tym  przypadku  również  zabrakło.  Z  treści  przepisu  art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika 

wprost 

obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych 

części  składowych.  Potwierdzeniem  istnienia  powyższego  obowiązku  jest  również  art.  224 

ust. 6 ustawy Pzp

, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty w przypadku, gdy złożone 

w

yjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie  uzasadniają  podanej  w  ofercie  ceny  lub 

kosztu. 

Konieczność  poparcia  przedstawianych  wyjaśnień  dowodami  ma  także  kluczowe 

znaczenie  dla  ich  oceny,  ponieważ  same  wyjaśnienia  rzadko  kiedy  mogą  być  uznane  

za  w  pełni  obiektywne,  gdyż  składa  je  podmiot  bezpośrednio  zainteresowany 

rozstrz

ygnięciem.  Z  tego  powodu  wykonawca,  aby  uwiarygodnić  składane  w  wyjaśnieniach 

deklaracje  co  do  poziomu  cen,  czy  też  szczególnie  korzystnych  dla  niego  okoliczności  

na 

które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je stosownymi dowodami, potwierdzającymi 

wsk

azywane  w  wyjaśnieniach  informacje.  Jest  to  szczególnie  istotne  w  sytuacji,  gdy 

wykonawca  powołuje  się  na  istnienie  po  jego  stronie  pewnych  szczególnie  korzystnych 

warunków,  czy  posiadanie  pewnych  szczególnych  rozwiązań,  które  wpłynęły  na  sposób 

ukształtowania  ceny.  Nie  dysponując  dowodami,  zamawiający  nie  jest  w  stanie  dokonać 

oceny, 

czy  okoliczności  powodujące  obniżenie  ceny,  na  które  powołuje  się  wykonawca, 

faktycznie zachodzą.  

O

dnosząc powyższe do dowodu przedłożonego przez przystępującego, załączonego 

do złożonych przez niego wyjaśnień, należy stwierdzić, że ten nie daje żadnych odpowiedzi 

na  pytanie  w  jaki 

sposób  wykonawca  ten  kalkulował  swoją  ofertę.  Pismo  firmy  KRAM  Sp.  

z  o.o.  stanowi  jedynie 

ogólną  deklarację  tego  podmiotu,  że  zaopatruje  wykonawcę  Grupa 

Izoterm w mat

eriały budowlane i udziela mu przy tym rabatów, przy czym nie wyjaśnia nawet 

jakie  są  to  materiały  ani  na  jakim  poziomie  są  owe  rabaty.  Nie  sposób  też  stwierdzić  ani  

z treści wyjaśnień ani też z przedłożonego dowodu, w jaki sposób powyższe może przełożyć 

się  na  możliwość  obniżenia  ceny  w  tym  konkretnym  zamówieniu.  Powyższe  dyskwalifikuje 

ten  dokument,  jako 

mający  stanowić  dowód  na  to,  że  możliwe  było  skalkulowanie  ceny  

na poziomie zadeklarowanym przez p

rzystępującego w swojej ofercie.  

Izba  wielokrotnie  zwracała  uwagę  w  swoich  orzeczeniach,  że  nieudzielenie 

wystarczająco  konkretnych  i  kompletnych  wyjaśnień  odnosi  taki  sam  skutek  jak  brak  tych 

wyjaśnień,  a  skutkiem  tym  jest  odrzucenie  oferty.  Sankcja  odrzucenia  jest  bowiem 

bezpośrednio  związana  z  procedurą  wyjaśnienia  sposobu  kalkulacji  ceny  na  wezwanie 

zamawiającego, a także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej 

ceny  lub  kosztu,  który  spoczywa  na  wykonawcy.  Celem  postępowania  wyjaśniającego  jest 

ustalenie  fak

tów  świadczących  o  tym,  że  zaoferowana  przez  wykonawcę  cena  jest  realna, 

wiarygodna  i  zapewni  prawidłowe  wykonanie  przedmiotu  zamówienia.  Procedura 

wyjaśniająca  musi  zmierzać  do  klarownego  opisania  sposobu  skalkulowania  ceny  oferty,  

a także wątpliwych jej kosztów. Zaś wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne 

informacje,  przekładające  się  na  uchwytne  i  wymierne  wartości  ekonomiczne,  co  powinno 

zostać  poparte  adekwatnymi  i  wiarygodnymi  dowodami,  ponieważ  brak  udowodnienia 

realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty.  

Powy

ższe  potwierdzają  orzeczenia  sądów  okręgowych,  które  również  zwracają 

uwagę  na  konieczność  przedłożenia  szczegółowych  i  kompletnych  wyjaśnień.  Jak  trafnie 

dostrzegł  w  swoim  wyroku  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  -  XXIII  Wydział  Gospodarczy 

Odwoławczy z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 138/21: „(…) wyjaśnienia dotyczące 

poszczególnych  elementów  oferty,  które miały  wpływ  na  kalkulację  ceny  winny  wskazywać  

i  omawiać  przynajmniej  podstawowe  elementy  cenotwórcze,  jak  przykładowo  koszt 

pracowników,  zaangażowania  określonego  sprzętu,  marże  wykonawców,  czy  koszt  zakupu 

określonych materiałów. Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych 

wyjaśnień,  zaś  w  niniejszej  sprawie  nie  było  to  możliwe  z  uwagi  na  brak  inicjatywy 

dowodowej  wykonawcy  w  tym 

zakresie.  Bez  wątpienia  dla  zakwalifikowania  oferty  do 

dalszego  postępowania  nie  jest  wystarczające  złożenie  jakichkolwiek  wyjaśnień,  lecz 

wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana cena nie nosi 

znamion 

ceny rażąco niskiej.” 

Biorąc  zatem  pod  uwagę  treść  wyjaśnień  złożonych  przez  Grupa  Izoterm  wraz  

z 

przedłożonym  dowodem,  należy  uznać  je  za  ogólne  i  nie  obejmujące  wszystkich 

wymaganych  wyliczeń,  wyjaśnień  i  dowodów,  które  potwierdzałyby  rentowność  oferty  

co  najmniej  w  zakresie 

dwóch  elementów  składających  się  na  cenę  oferty,  i  mogły 

przekonać,  że  jest  to  cena  na  poziomie  rynkowym,  która  obejmuje  wszystkie  elementy 

składające się na ten zakres zamówienia. Powyższe powinno skutkować odrzuceniem oferty 

wykonawcy Grupa Izoterm na podstawie 226 ust. 1 pkt 8 w. zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp 

z uwagi na okoliczność, że złożone wyjaśnienia wraz  z dowodami nie uzasadniają podanej  

w ofercie ceny. 

W  związku  z  powyższym  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlegało  uwzględnieniu  

w  całości  i  na  podstawie  art.  553  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp  orzekła  jak  w  sentencji. 

Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli 

stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  

na  wynik  p

ostępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Potwierdzenie  zarzutów  wskazanych 

w 

odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza 

normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy 

ocenił wyjaśnienia wykonawcy Grupa Izoterm, w rezultacie czego zaniechał odrzucenia jego 

oferty  pomimo,  że  złożone  wyjaśnienia  nie  potwierdzają,  że  cena  oferty  nie  nosi  znamion 

rażąco niskiej. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  na  podstawie  

art.  575  ustawy  Pzp 

oraz  §7  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu 

od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). 

Przewodniczący :  ………………………………