KIO 361/23 WYROK dnia 24 lutego 2023 r.

Sygn. akt KIO 361/23 

WYROK 

  z dnia 24 lutego 2023 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:   Anna Osiecka-Baran 

Protokolant:            

Tomasz Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2023 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odw

oławczej w dniu 9 lutego 2023 r. przez wykonawcę Rema Tip 

Top  Service  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  PGE  Górnictwo  i  Energetyka 

Konwencjonalna S

półka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie  

przy 

udziale 

wykonawcy 

"STEULER-KCH 

Polska" 

S

półka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  wykonawcę  Rema  Tip  Top  Service 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Rema  Tip  Top  Service  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  Rema  Tip  Top  Service  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  zamawiającego  PGE 

Górnictwo  i  Energetyka  Konwencjonalna  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w 

Bełchatowie  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy) 

tytułem  zwrotu  kosztów  strony  poniesionych  w  związku  z  wynagrodzeniem 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710 ze zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

O

dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:   ……………………………………… 

Sygn. akt KIO 361/23 

U z a s a d n i e n i e  

PGE  Górnictwo  i  Energetyka  Konwencjonalna  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w 

Bełchatowie,  dalej  „Zamawiający”,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. 

Kompleksowe odtworzenie absorberów 

IOS  Bloku  14  w  PGE  GiEK  S.A.  Oddział  Elektrownia  Bełchatów  w  podziale  na  części. 

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.),  dalej  „ustawa  Pzp”  lub 

„PZP”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 19 lipca 2022 r. pod numerem 2022/S 137-392996.     

W  dniu  9  lutego  2023  r.  wykonawca 

Rema  Tip  Top  Service  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  dalej  „Odwołujący”,  wniósł  odwołanie  w 

zakresie części nr 1 zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

art. 239 ust. 1 i u

st. 2 PZP przez wybór oferty najkorzystniejszej, pomimo iż zgodnie z 

jedynym  kryterium  Zamawiającego,  jakim  jest  cena,  to  oferta  Odwołującego  winna  zostać 

uznana 

przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza, 

art.  226  ust.  1  pkt  5  PZP  zw.  art.  101  ust.  5  PZP  w  zw.  z  art.  107  ust. 1  PZP  przez 

odrzucenie  oferty  Odwołującego  wobec  uznania,  że  Odwołujący  w  ofercie  nie  wskazał  na 

zastosowane 

rozwiązania  równoważnego  ani  nie  wykazał,  że  oferowane  przez  niego 

rozwiązanie  spełnia  wymagania  określone  przez  Zamawiającego  i  opisane  parametrami 

równoważności w Tabeli 2 OPZ poprzez wypełnienie obowiązku pisanego w pkt. 3.1. OPZ, a 

uczyn

ił to dopiero na skutek wezwania do złożenia wyjaśnień, podczas gdy Zamawiający nie 

dokonał  opisu przedmiotu zamówienia poprzez  odwołanie  się do  norm,  ocen  technicznych, 

specyfikacji technicznych 

i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 

1 pkt 2 oraz u t. 3 PZP, a jedynie powołał się w odniesieniu do powłoki chemoodpornej na 

param

etry  i  właściwości  fizykochemiczne  (a  nie  na  normy  i  oceny  techniczne),  ale  tyko  w 

odniesieniu  do  parametrów  równoważności,  a  sam  przedmiot  zamówienia  został  opisany 

jako konkretna  wy

kładzina gumowa poprzez zastosowanie znaku towarowego WIKABUTYL 

22,  a  Odwołujący  już  w  złożonej  ofercie  oferował  Zamawiającemu  produkt  równoważny, 

jakim była wykładzina Chemoline 4B, natomiast nie był w stanie wskazać tego w Formularzu 

ofertowym, 

bowiem  opracowany  przez  Zamawiającego  wzór  Formularza  ofertowego 

uniemożliwiał  umieszczenie  innych,  niż  wskazane  tam  informacje,  w  tym  uniemożliwiał 

powołanie  się  na  zastosowanie  wykładziny  równoważnej  oraz  nie  wykazał  w  Formularzu 

ofertowym,  że  proponowane  przez  niego  rozwiązania  w  równoważnym  stopniu  spełniają 

wymagania  określone  w  OPZ,  bowiem  Zamawiający  takich  przedmiotowych  środków 

dowodowych nie określił, ani nie wymagał ich złożenia, 

art. 223 ust. 1 PZP przez uznanie, że Odwołujący w wyniku udzielonych wyjaśnień w 

jakikolwiek  sposób  zmienił  treść  złożonej  oferty,  w  sytuacji  gdy  wyjaśnienia  złożone  przez 

Odwołującego  stanowiły  jedynie  uszczegółowienie  oświadczenia  woli  Odwołującego 

zawartego w ofercie, które zostało sformułowane w sposób jaki wynikał bezpośrednio z treści 

przygotowanego przez Zamawiającego wzoru Formularza ofertowego, 

art.  16  PZP  przez  przeprowa

dzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców,  proporcjonalności  i 

przejrzystości. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej;  unieważnienia  czynności 

odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz powtórzenia 

czynności  oceny  i  badania  ofert  z  udziałem  oferty  Odwołującego  i  powtórzenia  czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Do  postępowania  odwoławczego  w  ustawowym  terminie  przystąpił  po  stronie 

Zamawiającego 

wykonawca 

"STEULER-

KCH 

Polska" 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, dalej również „Przystępujący”.   

Zamawiający  pismem  z  dnia  17  lutego  2023  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie, 

wnosząc o  oddalenie odwołania w  całości.  Pismo procesowe złożył również Przystępujący, 

także wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron oraz uczestnika 

postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, 

jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności  z:  protokołu  postępowania,  ogłoszenia  o  zamówieniu,  specyfikacji 

warunków zamówienia, oferty Odwołującego, wyjaśnień Odwołującego, informacji o wyborze 

oferty  najkorzystniejszej  oraz  odrzuceniu  ofer

ty  Odwołującego.  Izba  wzięła  również  pod 

uwagę  stanowiska  wyrażone  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie,  piśmie  procesowym 

Przystępującego,  a także  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania 

odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 21 lutego 2023 

r.   

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  świadczenie  usługi  polegającej  na  kompleksowym 

odtworzeniu 

absorberów  IOS  Bloku  14  w  PGE  GiEK  S.A.  Oddział  Elektrownia  Bełchatów. 

Szczegółowy  opis  przedmiotu  Zamówienia  stanowi  Załącznik  Nr  1a  i  1b  do  specyfikacji 

warunków  zamówienia,  dalej  „SWZ”.  Przedmiot  zamówienia  został  podzielony  na  dwie 

Części: Część 1 – Wykładzina chemoodporna – Szczegółowy Opis przedmiotu Zamówienia 

stanowi 

Załącznik  nr  1a  do  SWZ.  Część  2  –  Technologia  –  Szczegółowy  Opis  przedmiotu 

Zamówienia stanowi Załącznik nr 1b do SWZ.  

Zgodnie z pkt 3.1. OPZ w zakres zadania 

Wykonawcy wchodzić będzie: 

3.1. Wymiana wykładziny chemoodpornej absorbera: 

a. wymiana wykładziny chemoodpornej powierzchni wewnętrznej absorbera (wraz z belkami) 

na  wykładzinę  gumową  -  WIKABUTYL  22  lub  równoważną  (obecny  system:  2  x  4  mm  – 

guma WIKABUTYL 22) (…) 

UWAGA do punktów 3.1 do 3.5: 

Jeżeli  w  treści  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  użyto  nazwy  producenta  urządzeń  lub 

materiałów  przewidzianych  do  zastosowania  przy  realizacji  Zamówienia  albo  powołano  się 

na  normy,  wówczas  Zamawiający  dopuszcza  zastosowania  równoważnych  (tzn.  o 

parametrach  nie  gorszych  niż  zostały  wskazane  w  dokumentach  przez  Zamawiającego) 

urządzeń  innych  producentów  lub  zastosowanie  równoważnych  norm  umożliwiających 

sprawne i bezpieczne działanie modernizowanych instalacji i urządzeń oraz ich odbiór przez 

Urząd Dozoru Technicznego. Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne, opisane w 

OPZ  za  pomocą  znaków  towarowych,  patentów  lub  pochodzenia,  źródła  lub  szczególnego 

procesu,  który  charakteryzuje  produkty  lub  usługi.  Wykonawca,  który  powołuje  się  na 

rozwiązania równoważne, jest obowiązany wykazać w Formularzu ofertowym, że oferowane 

przez  niego  dostawy/usługi/  roboty  budowlane  spełniają  wymagania  określone  przez 

Zamawiającego w OPZ. 

Zgodnie  z  pkt  2.3  SWZ 

Zainteresowani  Wykonawcy  składają  Oferty  zgodnie  z 

wymaganiami Specyfikacji Warunków Zamówienia. 

Stosownie  do  pkt  2.10  SWZ  Wyk

onawcy  zobowiązani  są  zapoznać  się  dokładnie  z 

informacjami  zawartym

i  w  SWZ  i  przygotować  ofertę  zgodnie  z  określonymi  w  niej 

wymaganiami. 

Jak stanowi pkt 3.3 SWZ 

Jeżeli w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia powołano się 

na  normy,  oceny  techniczne,  specyfikacje  techniczne  i  systemy  referencji  technicznych,  o 

których  mowa  w  art.  101  ust.  1  pkt  2  oraz  ust.  3  Ustawy  PZP,  wówczas  Zamawiający 

dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych do opisanych w tych uregulowaniach. 

Zgodnie z pkt 16.1 

– 16.7 SWZ: 

16.1. Ofe

rta powinna być przygotowana zgodnie z Ustawą PZP oraz wymogami zawartymi w 

SWZ. Treść oferty musi odpowiadać treści SWZ. 

16.2. Ofertę wraz z załącznikami należy sporządzić w języku polskim. 

16.3. Wykonawca może złożyć tylko jedną Ofertę. 

16.4. Ofertę sporządza się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej i opatruje się 

kwalifikowanym Podpisem elektronicznym. 

16.5. Wykonawca składa ofertę za pośrednictwem Formularza do złożenia oferty dostępnego 

w Systemie Zakupowym GK PGE. 

16.6.  Na  zawartość  oferty  składa się:  wypełniony  za  pośrednictwem  Systemu  Zakupowego 

GK  PGE  Formularz  ofertowy,  którym  Wykonawca  określi  m.in.  Cenę  netto  i  brutto  Oferty 

(cenę za wykonanie Przedmiotu zamówienia) w PLN – podpisany przez osoby upoważnione 

do  podejmowania  czynności  prawnych,  w  tym  do  zaciągania  zobowiązań  skutkujących 

finansowo w imieniu i na rzecz Wykonawcy. 

Izba  ustaliła,  że  do  upływu  terminu  składania  ofert  w  zakresie  części  nr  1  wpłynęły 

trzy  oferty,  w  tym  oferta  Odwołującego.  Odwołujący  w  złożonej  ofercie  nie  powołał  się  na 

rozwiązania równoważne. 

Pismem  z  dnia 

13  października  2022  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego,  na 

podstawie  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp,  do 

złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej 

oferty  w  zakresie 

zaoferowanej  wykładziny  chemoodpornej  powierzchni  wewnętrznej 

absorbera,  wsk

azując,  że  zgodnie  z  pkt.  3.1.  lit.  a  Załącznika  nr  1a  do  SWZ  –  Opis 

przedmiotu  zamówienia  „Wykładzina  chemoodporna”,  Zamawiający  wymaga  wymiany 

wykładziny  chemoodpornej  powierzchni  wewnętrznej  absorbera  (wraz  z  belkami)  na 

wykładzinę gumową - WIKABUTYL 22 lub równoważną. Wykonawca, który powołuje się na 

rozwiązania równoważne, był obowiązany wykazać w Formularzu ofertowym, że oferowane 

przez  niego  dostawy/usługi/roboty  budowlane  spełniają  wymagania  określone  przez 

Zamaw

iającego  w  OPZ.  Wykonawca  w  złożonej  ofercie  nie  powołał  się  na  rozwiązania 

równoważne,  wobec  czego  Zamawiający  stwierdza,  że  złożona  oferta  dotyczy  produktu 

referencyjnego. W związku z powzięciem przez Zamawiającego informacji o niedostępności 

na  rynku  wy

kładziny  WIKABUTYL  22  oraz  w  celu  dochowania  należytej  staranności, 

Zamawiający  wzywa  Wykonawcę  do  wyjaśnienia  treści  złożonej  Oferty  poprzez 

poinformowanie  Zamawiającego,  czy  faktycznie  oferowana  przez  Państwa  wykładzina 

gumowa to produkt referencyjny, czyli 

wykładzina WIKABUTYL 22. 

Odwołujący pismem z dnia 18 października 2022 r. wskazał, że W pkt. 4 Formularza 

Ofertowego  „Formularz  POST  GEK  CSS  IZE  ELB  04202  2022”  zobowiązujemy  się,  w 

przypadku  wyboru  naszej  oferty,  do  wykonania  zamówienia  na  warunkach  w  nim 

określonych,  w  tym  pkt.  4.2  „Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  Odtworzenie  kompleksowe 

absorberów  IOS  blok  nr  14  —  wykładzina  chemoodporna  w  PGE  GiEK  S.A.  Oddział 

Elektrownia  Bełchatów„  gdzie  są  przytoczone  parametry  techniczne  jakie  ma  spełniać 

zaaplikowan

a  na  powierzchni  wewnętrznej  absorbera  wykładzina.  Akceptacja  tego  punktu 

jest  jednoznaczna  z  oświadczeniem  /  potwierdzeniem  lub  wręcz  z  udowodnieniem,  że 

zastosowany  przez  ewentualnego  wykonawcę  materiał  (w  tym  materiał  równoważny)  te 

warunki  będzie  spełniał.  Specyfikacje  techniczne  materiałów  REMA  TIP  TOP  typu 

Chemoline  są  ogólnie  dostępne  na  stronie  internetowej  producenta.  Natomiast  wykładziny 

Chemoline 4B i Chemoline 4CN były wielokrotnie stosowane na obiektach IOS w PGE GiEK 

S.A. Oddział El. Bełchatów (bloki 1 — 2, 5, 8, 9, 1 1 oraz 6 (aktualnie w gumowaniu). 

Pismem  z  dnia  31  stycznia  2023  r.  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty 

Przystępującego  jako  najkorzystniejszej  w  zakresie  części  nr  1  zamówienia  i  wskazała,  że 

oferta  Odwołującego  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp. 

Zamawiający  wskazał,  że  Zgodnie  z  pkt.  3.1.  lit.  a  Załącznika  nr  la  do  SWZ  -  Opis 

przedmiotu  zamówienia  „Wykładzina  chemoodporna”,  Zamawiający  wymagał  wymiany 

wykładziny  chemoodpornej  powierzchni  wewnętrznej  absorbera  (wraz  z  belkami)  na 

wykładzinę gumową - WIKABUTYL 22 lub równoważną. Wykonawca, który powoływał się na 

rozwiązania równoważne, był obowiązany wykazać w Formularzu ofertowym, że oferowane 

przez 

niego  dostawy/usługi/roboty  budowlane  spełniają  wymagania  kreślone  przez 

Zamawiającego  w  OPZ.  Wykonawca  w  złożonej  ofercie  nie  powołał  się  na  rozwiązania 

równoważne,  wobec  czego  Zamawiający  stwierdził,  że  złożona  oferta  dotyczy  produktu 

referencyjnego. W 

związku z powzięciem przez Zamawiającego informacji o niedostępności 

na  rynku  wykładziny  WIKABUTYL  22  oraz  w  celu  dochowania  należytej  staranności, 

Zamawiający  wezwał  Wykonawcę  do  wyjaśnienia  treści  złożonej  Oferty  poprzez 

poinformowanie  Zamawiającego,  czy  faktycznie  oferowana  przez  Wykonawcę  wykładzina 

gumowa to produkt referencyjny, czy

li wykładzina WIKABUTYL 22. 

W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca REMA TIP TOP SERVICE Sp. z o.o. powołał się na 

zastosowanie  rozwiązania  równoważnego  informując,  że  oferuje  materiały  techniczne  typu 

Chemoline.  

Zgodnie z art. 101 ust. 5 Ustawy PZP, Zamawiaj

ący nie może odrzucić oferty tylko dlatego, 

że  oferowane  roboty  budowlane,  dostawy  lub  usługi  nie  są  zgodne  z  normami,  ocenami 

technicznymi,  specyfikacjami  technicznymi  i  s

ystemami  referencji  technicznych,  do  których 

opis przedmiotu zamówienia się odnosi, pod warunkiem, że wykonawca udowodni ofercie w 

szczególności  za  pomocą  przedmiotowych  środków  dowodowych,  o  których  mowa  w  art. 

107,  że  proponowane  rozwiązania  w  równoważnym  stopniu  spełniają  wymagania 

określone w opisie przedmiotu zamówienia. 

Wykonawc

a  w  ofercie  nie  wskazał  na  zastosowanie  produktu  równoważnego  ani  nie 

wykazał,  że  oferowane  przez  niego  produkty  spełniają  wymagania  określone  przez 

Zamawiającego i opisane parametrami równoważności w Tabeli 2 Załącznika nr 1a do SWZ, 

poprzez  wypełnienie  obowiązku  opisanego  w  pkt.  3.1.  OPZ,  uczynił  to  dopiero  na  skutek 

wezwania  do  złożenia  wyjaśnień.  Art.  223  ust.  1  Ustawy  PZP  dopuszcza  w  toku  badania  i 

oceny  ofert  żądanie  od  Wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert  oraz 

przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, 

nie dopuszcza jednak dokonywania jakichkolwiek zmian w treści ofert (z uwzględnieniem art. 

223 ust. 2 i art. 187 Ustawy PZP). 

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. 

W  pierwszej  kole

jności  Izba  ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

W  drugiej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  kwalifikowaną 

możliwością  poniesienia  szkody,  będącej  konsekwencją  zaskarżonych  w  odwołaniu 

czynności.  

Dalej,  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w 

szczególności  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do  przekonania,  iż  w 

niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  a  tym  samym,  na  podstawie  art.  554  ust.  1  ustawy  Pzp,  rozpoznawane 

odwołanie zasługiwało na oddalenie. 

Odwołujący  podnosił,  że  jego  oferta  uwzględnia  wszystkie  wymagania  zawarte 

zarówno w SWZ, jak i OPZ. Podkreślał, że Zamawiający  odrzucił jego ofertę na podstawie 

art.  226  ust.  1  pkt  5  PZP  nie  dlatego,  że  zaoferowane  rozwiązanie  nie  spełnia  wymagań 

Zamawiającego  określonych  w  OPZ,  a  tylko  dlatego,  że  Odwołujący  nie  wskazał  w 

Formularzu ofertowym, iż oferuje rozwiązanie równoważne i nie wykazał, że rozwiązanie to 

spełnia  wymagania  Zamawiającego,  a  Odwołujący  uczynił  to  dopiero  na  etapie  złożenia 

wyjaśnień.  Odwołujący  stwierdzał,  że  niewątpliwie  nie  zaoferował  Zamawiającemu 

rozwiązania  niezgodnego  z  warunkami  Zamawiającego,  w  szczególności  gdy  oferowane 

materiały  techniczne  typu  Chemoline  spełniają  wymagania  Zamawiającego  oraz  zostały 

dopuszczone  przez  Zamawiającego  jako  produkt  równoważny  według  OPZ.  Odwołujący 

stwierdzał  również,  że  nie  wskazał  w  Formularzu  ofertowym,  że  oferuje  zastosowanie 

wykładziny Chemoline 4B, bowiem tak opracowany przez Zamawiającego wzór Formularza 

ofertowego  wręcz  uniemożliwiał  umieszczenie  innych,  niż  wskazane  tam  informacje  w  tym 

uniemożliwiał powołanie się na zastosowanie wykładziny  równoważnej. 

Izba 

uznała, że z powyższym nie sposób się zgodzić. 

W myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

jest niezgodna z warunkami zamówienia. Treść warunków zamówienia, to przede wszystkim 

zawarty  w  opisie  przedmiotu  za

mówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które 

mają  być  zaspokojone  w  wyniku  postępowania  przez  zawarcie  i  zrealizowanie  z  należytą 

starannością umowy.  Treść oferty  to  jednostronne  zobowiązanie wykonawcy  do  wykonania 

oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta 

złożona  przez  wykonawcę  zostanie  uznana  za  najkorzystniejszą  i  zostanie  z  nim  zawarta 

umowa.  

Rzeczona  niezgodność  treści  oferty  z  warunkami  zamówienia  musi  mieć  charakter 

zasadniczy i nieusuwalny, dotycz

yć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego 

w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może 

na  sporządzeniu  i  przedstawieniu  oferty  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  warunków 

zamówienia.  Możliwe  być  winno  także  wskazanie  i  wykazanie  na  czym  konkretnie 

niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi 

i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia. 

Ponadto,  uwzględniając art.  218  ust.  2  ustawy  Pzp,  treść  oferty  musi  być  zgodna z 

wymaganiami  zamawiającego  określonymi  w  dokumentach  zamówienia.  Dodatkowo, 

zgodnie  z  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp,  poza  wyjaśnianiem  treści  oferty  na  wezwanie 

Zamawiającego  nie  są  dopuszczalne  zmiany  oferty.  Jedyną  możliwością  korekty  oferty 

wykonawcy jest art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, jednak pod pewnymi warunkami. Jak podkreśla 

orzecznictwo  Izby  i  Trybunału  Sprawiedliwości  UE  zasady  równego  traktowania  i 

niedyskryminacji  oraz  obowiązek  przejrzystości  stoją  na  przeszkodzie  negocjacjom  między 

zamawiającym  a  oferentem  w ramach  postępowania o  udzielenie zamówienia publicznego. 

Co  do  zasady  oferta  nie  może  być  modyfikowana  po  jej  złożeniu,  ani  z  inicjatywy 

zamawiającego ani oferenta (wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wyrok 

z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16). 

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  niniejszy  stan  faktyczny  należy  wskazać,  że 

Odwołujący nie wskazał w ofercie, że oferuje rozwiązania równoważne. Natomiast zgodnie z 

wymogami  Zamawiającego  wykonawca,  który  powołuje  się  na  rozwiązania  równoważne 

obowiązany  był  wykazać,  że  oferowane  przez  niego  usługi/dostawy/roboty  budowlane 

spełniają  wymagania  określone  przez  zamawiającego  w  OPZ,  tj.  że  oferowany  materiał 

spełnia  wymogi  równoważności,  określone  przez  Zamawiającego.  Zamawiający  w 

przedmiotowym  postępowaniu  w  pkt  3  w  UWAGACH  OPZ  wskazał,  że  Wykonawca,  który 

powołuje  się  na  rozwiązania  równoważne,  jest  obowiązany  wykazać  w  Formularzu 

ofertowym,  że  oferowane  przez  niego  dostawy/usługi/  roboty  budowlane  spełniają 

wy

magania  określone  przez  Zamawiającego  w  OPZ.  Żaden  z  wykonawców  powyższych 

założeń  nie  kwestionował  w  drodze  środków  ochrony  prawnej  wobec  treści  specyfikacji 

warunków zamówienia, również nie wpłynęły do Zamawiającego zapytania w odniesieniu do 

powyższego wymogu. 

Izba uznała, że Odwołujący nie zadośćuczynił powyższemu obowiązkowi i dopiero na 

etapie  składania  wyjaśnień  potwierdził,  że  oferuje  produkt  równoważny.  Skoro  Odwołujący 

na  etapie  składania  oferty  nie  wskazał  na  oferowanie  rozwiązania  równoważnego, 

Zamawiający był uprawniony do przyjęcia, że wykonawca oferuje rozwiązanie wskazane jako 

podstawowe, 

tj.  oferowanie  wykładziny  WIKABUTYL  22.  Dopiero  w  wyniku  wezwania  do 

udzielenia wyjaśnień, Odwołujący potwierdził, że oferuje rozwiązanie równoważne.  

Nie  b

udziło  wątpliwości  Izby,  iż  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia każdy wykonawca decydując się na zaoferowanie rozwiązań równoważnych do 

wskazanych  w  OPZ,  winien  był  wraz  z  ofertą  wykazać,  że  spełniają  one  wymogi 

Zamawiającego  w  zakresie  wymaganych  parametrów  równoważności.  Izba  podzieliła 

stanowisko  Zamawiającego,  że  Odwołujący  powyższego  nie  uczynił.  Izba  dostrzega 

niefortunne sformułowanie Zamawiającego dot.  przedstawienia rozwiązań równoważnych w 

Formularzu  ofertowym,  niemniej  nic  nie  st

ało  na  przeszkodzie,  aby  załączyć  dodatkowy 

dokument wskazujący na produkt równoważny i wykazujący tę równoważność. Jak słusznie 

zauważył  Zamawiający,  o  ile  sam  Formularz  ofertowy  nie  zawierał  rozwijalnych  pozycji 

dodatkowych,  to  jednak  funkcjonalność  systemu,  za  pośrednictwem  którego  składane  są 

oferty  w  pełni  umożliwiała  dodanie  przez  wykonawców  załączników  do  oferty.  Z  tej 

możliwości skorzystał Przystępujący, który jako jedyny, zgodnie z wymogami SWZ wskazał 

na  oferowanie rozwiązania  równoważnego  i  załączył  dowody,  wykazujące  spełnienie  przez 

oferowany  produkt  wymagań  Zamawiającego.  Odwołujący  korzystając  z  systemu 

z

akupowego był w stanie załączyć do oferty załączniki, zatem był w stanie również załączyć 

dowody celem wykazania równoważności. 

W  tym  kontekście  wskazać  należy  na  orzeczenie  TSUE  z  dnia  12  lipca  2018  r.,  C-

choć  zapadłe  na  kanwie  poprzedniej  dyrektywy,  w  którym  stwierdzono,  iż  zasada 

równego  traktowania  oraz  obowiązek  przejrzystości,  które  są  ustanowione  w  art.  10 

dyrektywy,  wymagają  między  innymi,  aby  oferenci  byli  traktowani  jednakowo  zarówno  na 

etapie  przygotowywania  przez  nich  ofert,  jak  i  na  etapie  oceny  tych  ofert  przez  instytucj

ę 

zamawiającą, i że owe zasada i obowiązek stanowią podwalinę norm Unii odnoszących się 

do postępowań w sprawie udzielania zamówień publicznych.  

Izba  przyznała  także  rację  Zamawiającemu,  że  twierdzenia  Odwołującego 

wskazujące  na  złożenie  przez  niego  oświadczenia  o  akceptacji  SWZ,  zobowiązania  do 

realizacji  zamówienia  na  warunkach  w  nim  określonych  oraz  konieczności  utożsamiania 

powyższych  z  udowodnieniem,  że  zastosowany  materiał  (w  tym  równoważny)  będzie 

spełniał  warunki  Zamawiającego  są  chybione.  Należy  stwierdzić,  że  w  niniejszym  stanie 

faktycznym 

niewystarczające było złożenie ogólnej deklaracji o zgodności oferty z wymogami 

SWZ,  a  niezbędna  była  konkretyzacja  złożonego  oświadczenia  poprzez  wskazanie  i 

wykazanie równoważności oferowanego rozwiązania.  

Równocześnie  Izba  zauważa,  że  wyjaśnienia  Odwołującego  zmieniały  istotne 

oświadczenie  wykonawcy  co  do  sposobu  realizacji  zamówienia,  a  ich  przyjęcie  prowadziło 

do zmiany treści oferty, czego zakazuje art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta co do jej istotnych 

ele

mentów  musi  być  skonkretyzowana  w  dacie  jej  składania  i  nie  można  później  dowolnie 

modyfikować  jej  treści.  Podkreślić  również  należy,  że  wykonawcę,  jako  profesjonalistę, 

obowiązuje podwyższony miernik staranności, nie może on zatem zmieniać oferty po upływie 

terminu na jej złożenie. 

P

odsumowując,  odrzucenie  oferty  Odwołującego  z  przyczyn  wskazanych  przez 

Zamaw

iającego w uzasadnieniu odrzucenia, należy uznać za prawidłowe. 

Pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne stwierdzając, iż zamawiający 

prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a postępowanie prowadzone 

jest z zachowaniem z

asad wynikających z przepisu art. 16 ustawy Pzp. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  

na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).   

Przewodniczący:   ……………………………………….