Sygn. akt KIO 364/23
POSTANOWIENIE
z dnia 21 lutego 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Michał Pawłowski
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udz
iałem stron w dniu 21 lutego 2023 r.
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
9 lutego 2023 r. przez wykonawc
ę MS-EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę
Tłuszcz w przedmiocie zamówienia publicznego na: „odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Gminy
Tłuszcz oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK)”,
przy udziale wykonawcy RDF Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Ostrołęce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn.
akt KIO 364/23
po stronie odwołującego
postanawia:
1. Umarza pos
tępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urz
ędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy MS-EKO Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
kwoty 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej
równowartość wniesionego wpisu od odwołania.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajo
wej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….……………………………
Sygn. akt KIO 364/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Tłuszcz działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwanej dalej
„ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych
i niezamieszkałych z terenu Gminy Tłuszcz oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów
Komunalnych (PSZOK)”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 30 stycznia 2023 r., pod numerem 2023/S 021-058167.
W dniu 9 lute
go 2023 r. Odwołujący – MS-EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec warunków zamówienia ustalonych
w Spec
yfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) przez Zamawiającego
w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP:
1) art. 433 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP
i art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez niezagwarantowanie mini
malnej wartości świadczenia
w
ykonawcy oraz ograniczanie świadczenia wykonawcy bez gwarancji minimalnej wartości
świadczenia dla wykonawcy (zarzut nr 1),
2) art. 99 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 16 ustawy PZP i art. 8 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 112
ust. 2 pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny poprzez brak określenia jakie kody odpadów mają
być objęte wpisem do rejestru działalności regulowanej (RDR) z uwagi na wymaganie
wskazane w rozdziale 8 ust. 2 pkt 1 SWZ (zarzut nr 2),
3) art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP
poprzez formułowanie
wymagań dokumentacji postępowania, które są zbyt restrykcyjne i nakładają na wykonawcę
obowiązek przechowywania dokumentacji w postaci nagrań z monitoringu, zawierających m.
in. dane o położeniu pojazdu, miejscach postoju, o miejscach wyładunku odpadów, przez
okres 3 lat od zapisu, podczas gdy wystarczaj
ącym okresem przechowywania dokumentacji
jest okres 3 miesięcy od zapisu, który to okres umożliwia rozpatrzenie ewentualnych
reklamacji i rozl
iczenie umowy pomiędzy stronami (zarzut nr 3),
4) art. 353
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (zwanego dalej „k.c.”) w zw.
z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP
p
oprzez formułowanie postanowień umowy i dokumentów zamówienia z przekroczeniem
granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi
rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami oraz w sposób niejednoznaczny poprzez
wadliwe ustalenie terminu na realizację reklamacji (zarzut nr 4),
5) art. 353
k.c. w zw. z art. 16 ustawy PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP i art. 437 ustawy
PZP oraz art. 464 ustawy PZP i art. 465 ustawy PZP
poprzez sformułowanie postanowień
umowy
z przekroczeniem granic swobody umów oraz w sposób naruszający zasady
współżycia społecznego, przejrzystości i proporcjonalności, tj. poprzez określenie we wzorze
umowy wymogów dotyczących realizacji części zamówienia przez podwykonawcę oraz
wymogów dotyczących zawierania umów o podwykonawstwo w sposób wygórowany
i właściwy dla robót budowlanych, w tym poprzez zastosowanie art. 437 oraz art. 464 i art.
465 ustawy PZP mimo,
że postępowanie nie dotyczy robót budowlanych (zarzut nr 5),
6) art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP oraz art. 16 ustawy PZP i art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z uzasadnionymi potrzebami
Zamawiającego, nadmiernie uciążliwy, jak również naruszający zasadę proporcjonalności
w zakresie ustalenia w Rozdziale 3 ust. 1 pkt 1 Opisu Przedmiotu Z
amówienia wymogu
przekazywania
o
dpadów
zmieszanych
bezpośrednio
do
instalacji
komunalnej
przetwarzającej te odpady lub pozostałości z nich mimo, że przepisy prawa umożliwiają
korzystanie ze stacji pr
zeładunkowej (zarzut nr 6),
7) art. 353
k.c. w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP oraz art. 16 ustawy PZP i art. 8 ust. 1
ustawy PZP
w zw. z art. 9b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach poprzez
opisanie we wzorze umowy wymagań dotyczących realizacji zamówienia w sposób
niezgodny z przepisami prawa, nadm
iernie uciążliwy, jak również naruszający zasadę
proporcjonalności w zakresie ustalenia w § 5 ust. 3 wzoru umowy na część 2 obowiązku
posiadani
a wpisu do RDR w zakresie kodów, które będą odbierane z PSZOK, a nie od
mieszkańców nieruchomości (zarzut nr 7),
8) art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP i art. 17 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP
w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 353
k.c. w zw. z art. 354 k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art.
473 § 1 i § 2 k.c. poprzez opisanie we wzorze umowy wymagań dotyczących realizacji
zamówienia w sposób niezgodny z przepisami prawa, nadmiernie uciążliwy, jak również
naruszający zasadę proporcjonalności w zakresie ustalenia w § 4 ust. 3 wzoru umowy na
część 1 obowiązku przekazania co najmniej 10 % dostarczonych odpadów zmieszanych do
odzysku i recyklingu lub p
rzygotowana do ponownego użycia oraz że dla całego strumienia
odpadów zmieszanych zostaną osiągnięte poziomy recyklingu, podczas gdy osiągnięcie
poziomu recyklingu uzależnione jest od kodów odpadów, przekazywanych do odbioru
i zagospodarowania przez mieszk
ańców oraz sposobu prowadzonej przez nich segregacji,
na co w
ykonawca nie ma wpływu, ponadto zgodnie z klasyfikacją odpadów do odpadów
z
mieszanych zalicza się odpady, które z definicji nie podlegają odzyskowi i recyklingowi;
zawarcie wymogu uzyskania pozi
omu recyklingu w przypadku odpadów zmieszanych na tak
wysokim poziomie
w sytuacji, gdy oczywistym jest, że wykonawca nie ma wpływu na
osi
ągnięcie tego poziomu, jest niezgodne z obowiązkiem współdziałania Zamawiającego z
w
ykonawcą przy wykonaniu umowy; odpowiedzialność wykonawcy za prawidłowe
zrealizowanie przedmiotu umowy kształtować się winna stosownie do odpowiedzialności
tego wykonawcy,
jaka może być mu z tego tytułu rzeczywiście przypisana, biorąc pod uwagę
opisany przedmiot zamówienia (zarzut nr 8),
9) art. 16 ustawy PZP oraz art. 99 ustawy PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w taki sposób, że Zamawiający ustanawia obowiązek wykonawcy dotyczący
utrzymania poziomów recyklingu sprzeczny z przepisami prawa, niemożliwy do realizacji
z uwagi na brak po stronie w
ykonawcy narzędzi pozwalających na jego osiągnięcie, do
których zastosowania zgodnie z przepisami prawa został uprawniony Zamawiający, co
naruszy zasady opisywania przedmiotu zamówienia, w tym uniemożliwia zachowanie
uczciwej konkurencji oraz zasady propo
rcjonalności (zarzut nr 9),
10) art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP oraz art. 16 ustawy PZP i art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw.
z art. 9oa ust. 5 pkt 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisami prawa, a także uzasadnionymi
potrzebami Zamawiającego, nadmiernie uciążliwy, jak również naruszający zasadę
proporcjonalności w zakresie ustalenia w Rozdziale 3 ust. 11 pkt 3 lit. d) Opisu Przedmiotu
Z
amówienia wymogu składania wraz z miesięcznym raportem, informacji o sposobie
zagospodarowan
ia odpadów, które to informacje generowane są – w zależności od kodu
od
padów – raz lub 2 razy w roku (zarzut nr 10),
11) art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP oraz art. 16 ustawy PZP i art. 8 ust. 1 ustawy PZP
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z uzasadnionymi potrzebami
Zamawiającego, nadmiernie uciążliwy, jak również naruszający zasadę proporcjonalności
w zakresie ustalenia w Rozdziale 3 ust. 11 pkt 4 i 5 Opisu Przedmiotu Z
amówienia wymogu
drukowania w papierze i
dostarczania Zamawiającemu raportów, które nie wymagają formy
pisemnej i
możliwe jest ich przekazanie w formie elektronicznej (zarzut nr 11),
12) art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP oraz art. 16 ustawy PZP i art. 8 ust. 1 ustawy PZP
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z uzasadnionymi potrzebami
Zamaw
iającego, nadmiernie uciążliwy, jak również naruszający zasadę proporcjonalności
w zakresie ustalenia w Rozdziale 3 ust. 12 Opisu Przedmiotu Z
amówienia wymogu
drukowania w papierze i dostarczania Zamawiającemu kart przekazania odpadów pomimo,
że Zamawiający ma do nich dostęp na swoim profilu w BDO (zarzut nr 12),
13) art. 353
k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP i art. 16 ustawy PZP poprzez
przekroczenie granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez
nałożenie na wykonawcę nadmiernego ryzyka kontraktowego z uwagi na przewidzenie
możliwości nałożenia na wykonawcę kary umownej na podstawie zbyt ogólnej przesłanki
umownej oraz przewidzenia możliwości jej zastosowania bez uzależnienia od
przeprowadz
enia wcześniej procesu reklamacyjnego, w wyniku którego może się okazać, że
nie miała miejsca sytuacja będąca podstawą do nałożenia kary umownej lub została ona
naprawiona przez w
ykonawcę bez zbędnej zwłoki (zarzut nr 13),
14) art. 353
k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art. 16 ustawy PZP i art. 8 ust. 1 ustawy PZP
poprzez sformułowanie zasad odpowiedzialności z przekroczeniem granic swobody umów,
w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka
kontraktowego między stronami poprzez nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności
finansowej w zakresie kary um
ownej w przypadku odstąpienia od umowy oraz nienałożenie
na Zamawiającego odpowiedzialności finansowej w zakresie kary umownej w przypadku
odstąpienia od umowy w analogicznej sytuacji (zarzut nr 14),
15) art. 433 pkt 1 ustawy PZP w zw. z 353
k.c. w zw. z art. 16 ustawy PZP i art. 8 ust. 1
ustawy PZP
poprzez przewidywanie we wzorze umowy odpowiedzialności wykonawcy za
opóźnienie, co stanowi klauzulę niedozwoloną (zarzut nr 15),
16) art. 353
k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art. 16 ustawy PZP i art. 8 ust. 1 ustawy PZP
poprzez przekroczenie granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez
przewidzenie zbyt ogólnej przesłanki odstąpienia od umowy przez Zamawiającego w sytuacji
braku realizacji usługi lub realizacji usługi niezgodnie z postanowieniami umowy, bez
precyzyjnego określenia przebiegu procedury wcześniejszego wezwania wykonawcy do
świadczenia usługi z wyznaczeniem mu minimalnego terminu na zastosowanie się do
wezwania i umożliwienie mu przedstawienia własnego stanowiska w sprawie (zarzut nr 16),
17) art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP
poprzez formułowanie postanowień Opisu Przedmiotu Zamówienia w sposób nakładający
nadmierne i nieuzasadnione obowiązki, których realizacja we wskazanym terminie może być
obiektywnie ni
emożliwa, przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób
na
ruszający zasady współżycia społecznego poprzez nałożenie w Rozdziale III ust. 1 pkt 24
Opisu Przedmiotu Z
amówienia obowiązku odbioru bioodpadów z PSZOK w terminie 24
godzin od zgłoszenia bez wskazania, że odbiór ma nastąpić w dni robocze (funkcjonowania
PSZOK) (zarzut nr 17),
18) art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP oraz art. 16 ustawy PZP i art. 8 ust. 1 ustawy PZP
poprzez opisanie prz
edmiotu zamówienia w sposób niezgodny z uzasadnionymi potrzebami
Zamawiającego, nadmiernie uciążliwy, jak również naruszający zasadę proporcjonalności
w zakresie ustalenia w Rozdziale 3 ust. 4 pkt 2 Opisu Przedmiotu Z
amówienia wymogu
posiadania przez wykonawcę decyzji dotyczącej gospodarowania odpadami (zarzut nr 18),
19) art. 439 ustawy PZP w zw. z art. 353
k.c. w zw. art. 8 ust. 1 ustawy PZP i art. 16 ustawy
PZP
poprzez nieuwzględnienie w warunkach umowy waloryzacji cen jednostkowych
mających charakter rozliczeniowy, co czyni waloryzację pozorną oraz brak uwzględnienia
waloryzacji wynagrodzenia i cen jednostkowych w sytuacji wz
rostu kosztów świadczenia
usług w zakresie kosztów paliwa, co skutkuje przeniesieniem na wykonawcę nadmiernych
ryzyk związanych ze świadczeniem usługi (zarzut nr 19),
20) art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP oraz art. 353
k.c. w zw. z art.
8 ust. 1 ustawy PZP
poprzez formułowanie wymagań niejednoznacznych i nadmiernie
uciążliwych w zakresie dotyczącym wskazania jako terminu na przekazanie wykazu
nieruchomości takiego samego terminu jak na dzień złożenia harmonogramu, do którego
przyg
otowania niezbędny jest wykaz nieruchomości, wyznaczanie wadliwych terminów
realizacji zamówienia w zakresie opracowania i zatwierdzania harmonogramu oraz
wydrukowania i dostarczenia go do mieszkańców nieruchomości, co faworyzuje
dotychczasowego w
ykonawcę (zarzut nr 20).
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania
oraz
nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ, Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz
projektowanych postanowień umowy (wzoru umowy) w zakresie i w sposób szczegółowo
określony w uzasadnieniu odwołania, przy czym zaznaczył równocześnie, że wprowadzane
modyfikacje muszą skutkować dostosowaniem wszystkich dokumentów zamówienia, wobec
których jest to niezbędne, w celu zapewnienia ich spójności.
W zakresie zarzutu nr 1
odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
określenia, w jakiej części Zamawiający gwarantuje wykonanie zamówienia poprzez
uzupełnienie dokumentów zamówienia, w tym umowy, o określenie minimalnej wielkości lub
wartości zobowiązania Zamawiającego, do którego zrealizowania Zamawiający będzie
zobowiązany (gwarantowana część przedmiotu zamówienia), wskazując, że w warunkach
przedmiotowego zamówienia adekwatne jest wskazanie minimalnej wartości zobowiązania
Zamawiającego stanowiącej 80 % wartości wynagrodzenia określonego w § 11 ust. 5 wzoru
umowy (dot
yczącego wzorów umowy zarówno na część 1, jak i na część 2).
W zakresie zarzutu nr 2 odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
uzupełnienia rozdziału 8 ust. 2 pkt 1 SWZ poprzez wskazanie, jakie kody odpadów mają być
objęte wpisem do rejestru działalności regulowanej (RDR) z uwagi na wymaganie wskazane
w tymże postanowieniu.
W zakresie zarzutu nr 3 odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji dokumentacji postępowania i wskazanie jako okresu przechowywania danych
w siedzibie wykonawcy okresu
do 3 miesięcy od daty ich zapisania.
W zakresie zarzutu nr
4 odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji postanowień SWZ oraz wzoru umowy dotyczącego procesu reklamacji poprzez:
wskazanie definicji pojęcia „rozpatrzenia reklamacji” jako rozpatrzenie reklamacji
i w przypadku pozytywnego rozpatrzenia reklamacji
– odebranie odpadów lub w przypadku
negatywnego rozpatrzenia reklamacji
– brak odbioru odpadów,
2) wyznaczenie wykonawcy terminu do 2 dni roboczych od dnia otrzymania reklamacji, na jej
realizację,
wskazanie, że w przypadku, gdy mieszkaniec nie wystawił odpadów do odbioru do
godziny 07:00 w dniu,
w którym zgodnie z harmonogramem będzie miał miejsce odbiór
odpadów, reklamacja uznana zostanie jako rozpatrzona negatywnie.
W zakresie zarzutu nr 5 odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji § 11 ust. 9-18 oraz § 12 ust. 1, 3-10 wzoru umowy na część 1 i 2 poprzez
wykreślenie tych postanowień.
W zakresie zarzu
tu nr 6 odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
wykreślenia postanowienia zawartego w Rozdziale III ust. 1 pkt 1 Opisu Przedmiotu
Za
mówienia dotyczącego nakazu przekazywania odebranych niesegregowanych
(zmieszanych)
odpadów
komunalnych
bezpośrednio
do
instalacji
komunalnej
przetwarzającej niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne lub pozostałości
z przetwarzania ty
ch odpadów i dopuszczenie korzystania ze stacji przeładunkowej.
W zakresie zarzutu nr 7 odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
wykreślenia § 5 ust. 3 wzoru umowy na część 2.
W zakresie zarzutu n
r 8 odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
wykreślenia postanowienia zawartego w § 4 ust. 3 wzoru umowy na część 1.
W zakresie zarzu
tu nr 9 odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji dokumentacji postępowania poprzez obniżenie poziomów w następujący sposób:
„Wykonawca zobowiązany będzie do przekazywania odpadów do podmiotów lub instalacji
zapewniających przetworzenie odpadów komunalnych zgodnie z hierarchią sposobów
postępowania z odpadami i zasadą bliskości, posiadających wymagane przepisami prawa
decyzje,
zezwolenia, wpisy do rejestrów zapewniających że:
1. Co najmniej 80 % se
lektywnie zebranego papieru i tektury, szkła zostanie przygotowana
do ponownego użycia lub przekazana do recyklingu.
2. Co najmniej 70
% selektywnie zebranego tworzywa sztucznego, metali i opakowań
wiel
omateriałowych zostanie przygotowana do ponownego użycia lub przekazana do
recyklingu.
% selektywnie zebranych odpadów niebezpiecznych, leków, chemikaliów, odpadów
niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym
w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu
poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek zostanie unieszkodliwiona.
% selektywnie zebranych zużytych opon zostanie przekazana do recyklingu.
5. 100 % selektywnie zebranych mebli
i innych odpadów wielkogabarytowych oraz tekstyliów
i odzieży zostanie poddana odzyskowi, a w tym co najmniej 30% przekazana do recyklingu
lub przygotowana do ponownego użycia.
6. Co najmniej 60 % selektywnie zebranych odpa
dów budowlanych i rozbiórkowych zostanie
poddana odzy
skowi lub przygotowana do ponownego użycia lub przekazana do recyklingu.
7. 100 % selektywnie zebranego czystego gruzu zostanie poddana odzyskowi lub
przygotowana do ponownego użycia lub przekazana do recyklingu”.
W zakresie zarzutu nr
10 odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji w Rozdziale III ust. 11 pkt 3 lit. d) Opisu Przedmiotu Z
amówienia
w ten sposób, że w zakresie kodu 20 03 01, informacja o sposobie zagospodarowania
odpadów (w tym nazwa i adres instalacji do której przekazano odpady oraz proces odzysku
i unieszkodliwiania zgodnie z ustawą o odpadach) będzie przekazywana Zamawiającemu
przez w
ykonawcę po otrzymaniu oświadczenia od instalacji komunalnej zgodnie z art. 9oa
ustawy o utrzymaniu czysto
ści i porządku w gminach, tj. co pół roku, wraz z raportem za
lipiec oraz za styczeń, a w zakresie pozostałych odpadów – wraz z raportem za styczeń,
przekaże informacje o sposobie zagospodarowania odpadów (w tym nazwę i adres instalacji
do której przekazano odpady oraz proces odzysku i unieszkodliwiania zgodnie z ustawą
o odpadach) za rok poprzedni.
W zakresie zarzutu nr 11 odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji postanowień SWZ poprzez wykreślenie obowiązku przekazywania wykazów na
płycie CD i umożliwienie ich przesyłania online, np. za pomocą e-maila.
W zakresie zarzutu nr 12 odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
wykreślenia z dokumentacji postanowienia: „Do miesięcznych raportów trzeba będzie
dołączyć karty przekazania odpadów do instalacji sporządzonych zgodnie z obowiązującą
ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Raport oraz karty przekazania odpadów
trzeba będzie sporządzić w wersji papierowej”.
W zakresie zarzutu nr 13 odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
mod
yfikacji § 15 ust. 1 pkt 2 ) wzoru umowy na część 1 poprzez nadanie mu brzmienia:
„§ 15
W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy Wykonawca jest
zobowiązany do zapłaty na rzecz Zamawiającego kar umownych w następujących
wysokościach:
2) w wysok
ości 100,00 zł brutto za każdy przypadek nierozpatrzenia zgłoszonej reklamacji
w terminie wskazanym w umowie
”.
Ponadto
Odwołujący w ramach zarzutu nr 13 odwołania zażądał nakazania Zamawiającemu
modyfikacji § 14 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy na część 2 poprzez nadanie mu brzmienia:
„§14
1. W
przypadku niewykonania łub nienależytego wykonania umowy Wykonawca jest
zobowiązany do zapłaty na rzecz Zamawiającego kar umownych w następujących
wysokościach:
w wysokości 100,00 zł brutto za każdy przypadek nierozpatrzenia zgłoszonej reklamacji
w terminie wskazanym w umowie
”.
oraz wykreślenia § 14 ust. 1 pkt 3 i 4 wzoru umowy.
W zakres
ie zarzutu nr 14 odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji § 14 wzoru umowy na część 2 i § 15 wzoru umowy na część 1 poprzez dodanie
następującego postanowienia umownego:
Na część 1:
„7. Zamawiający jest zobowiązany do zapłaty na rzecz wykonawcy kary umownej
w wysokości 10 % wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 11 ust. 5 w przypadku
odstąpienia przez Zamawiającego lub wykonawcę od umowy z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego”.
Na część 2:
„7. Zamawiający jest zobowiązany do zapłaty na rzecz wykonawcy kary umownej
w wysokości 10 % wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 10 ust. 5 w przypadku
ods
tąpienia przez Zamawiającego lub wykonawcę od umowy z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego”.
W zakresie zarzutu nr 15
odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji postanowień § 14 ust. 1 pkt 5) wzoru umowy na część 2 oraz § 15 ust. 1 pkt 11-
16 wzoru umowy na część 1 poprzez zmianę słowa „opóźnienia" na „zwłoki" oraz
doprecyzowania, że kary nakładane będą w przypadku „zwłoki” wykonawcy
w postanowieniach, które w obecnym brzmieniu tego nie precyzują, tj. nadanie
n
astępującego brzmienia postanowieniom umownym:
„§ 14
Kary umowne
W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy wykonawca jest
zobowiązany do zapłaty na rzecz Zamawiającego kar umownych w następujących
wysokościach:
5) w wysokości 100,00 zł brutto za każdy dzień zwłoki w przekazaniu kart magnetycznych,
o których mowa w § 5 ust. 11”.
„§ 15
Kary umowne
W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy wykonawca jest
zobowiązany do zapłaty na rzecz Zamawiającego kar umownych w następujących
wysokościach:
w wysokości 100,00 zł brutto za każdy dzień zwłoki w przekazaniu Zamawiającemu
powiadomienia, o którym mowa w § 7 ust. 12 umowy,
w wysokości 100,00 zł brutto za każdy dzień zwłoki w przekazaniu kart magnetycznych,
o których mowa w § 5 ust. 7,
w wysokości 100,00 zł brutto za każdy dzień zwłoki w dostarczeniu w terminie do apteki
pojemnika na przeterminowane leki; zapłacenie kary umownej, o której mowa w zdaniu
pierwszym, nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku dostarczenia pojemnika; za dostarczenie
p
ojemnika do apteki Zamawiający uznaje dostarczenie do Zamawiającego kopii protokołu
potwierdzającego przekazanie pojemnika,
w wysokości 100,00 zł brutto za każdy dzień zwłoki w odbiorze zgłoszonych do odbioru
przeterminowanych łęków, zapłacenie kary umownej, o której mowa w zdaniu pierwszym, nie
zwalnia w
ykonawcy z obowiązku odebrania odpadów,
w wysokości 100,00 zł brutto za każdy dzień zwłoki w przekazaniu Zamawiającemu
projektu harmon
ogramu odbioru odpadów, zapłacenie kary umownej, o której mowa
w zdaniu pierwszym, nie zwalnia w
ykonawcy z obowiązku przekazania projektu
harmonogramu,
w wysokości 200,00 zł brutto za każdy dzień zwłoki w przekazaniu Zamawiającemu
harmonogramów odbioru odpadów dla jednej trasy, o których mowa w § 5 ust. 21”.
W zakresie zarzutu nr 16
odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji postanowień § 16 (wzór umowy na część 2) oraz 17 (wzór umowy na część 1)
poprzez wskazanie, że odstąpienie nastąpi najwcześniej w terminie 3 dni roboczych od
upływu terminu wyznaczonego w pisemnym wezwaniu o świadczenie usługi/zmianę
świadczenia usługi/złożenie kopii dokumentów i zaproponował poniższą wersję zapisów:
„1. Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy, jeżeli:
zachodzą przesłanki określone w art. 456 Ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 11
września 2019 r. (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.),
zostanie wydany nakaz zajęcia majątku wykonawcy,
3) w
ykonawca nie rozpoczął realizacji usługi w terminie bez uzasadnionych przyczyn oraz
nie kontynuuje
jej pomimo wezwania Zamawiającego złożonego na piśmie, odstąpienie
może nastąpić po upływie 3 dni roboczych od upływu terminu do rozpoczęcia realizacji usługi
wskazanego w wezwaniu. Zamawiający wskazuje, że wyznaczy wykonawcy w pisemnym
wezwaniu termin nie
krótszy niż 3 dni robocze,
4) w
ykonawca nie zapewnia właściwej jakości świadczonych usług zgodnie z zapisami
niniejszej umowy i załącznika nr 1 do umowy, tj. opisu przedmiotu zamówienia; pomimo
wezwania Zamawiającego złożonego na piśmie do poprawy, odstąpienie może nastąpić po
upływie 3 dni roboczych od upływu terminu do świadczenia usług właściwej jakości
wskazanego w wezwaniu. Zamawiający wskazuje, że wyznaczy wykonawcy w pisemnym
wezwaniu termin nie krótszy niż 3 dni robocze,
5) wy
konawca nie przedłoży Zamawiającemu kopii dokumentów, o których mowa w § 5 ust.
14 i 24,
pomimo wezwania Zamawiającego złożonego na piśmie; odstąpienie może nastąpić
po upływie 3 dni roboczych od upływu terminu do przedłożenia Zamawiającemu kopii
dokumentów, wskazanego w wezwaniu. Zamawiający wskazuje, że wyznaczy wykonawcy
w pisemnym wezwaniu termin nie krótszy niż 3 dni robocze.
Odstąpienie od umowy może nastąpić w formie pisemnej pod rygorem nieważności.
Zamawiający w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn, za które nie odpowiada
wykonawca,
zobowiązany jest do dokonania odbioru przerwanej usługi i zapłaty
wynagrodzenia za zakres usług które zostały wykonane do dnia dostąpienia.
Zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od dowiedzenia się
o okolicznościach stanowiących podstawę do odstąpienia od umowy”.
W zakresie zarzutu nr 17
odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji postanowienia zawartego w Rozdziale III ust. 1 pkt 24 Opisu Przedmiotu
Z
amówienia poprzez doprecyzowanie, że chodzi o 24 godziny robocze lub o 1 dzień
roboczy.
W zakresie zarzutu nr 18
odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
wykreślenia z Rozdziału III ust. 4 pkt 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia następującego
fragmentu:
„decyzję dotyczącą gospodarowania odpadami w zakresie (zbierania lub odzysku
unieszkodliwiania lub wstępnego przetwarzania)”.
W zakresie zarzutu nr 19
odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji postanowień umownych (na obie części) w zakresie wprowadzenia waloryzacji
ce
n jednostkowych, jak również wprowadzenie procedury przeprowadzenia waloryzacji oraz
uwzględnienie waloryzacji wynagrodzenia i cen jednostkowych w sytuacji wzrostu kosztów
świadczenia usług w zakresie kosztów paliwa i zaproponował następujące brzmienie tzw.
waloryzacji paliwowej:
„Poza przypadkami określonymi w paragrafach poprzedzających, waloryzacji podlegać będą
ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów wskazane w § 10 ust. 2 i 5 umowy (część 2) / §
11 ust. 2 i 5 umowy (część 1) również w przypadku zmiany (wzrostu) cen paliwa w postaci
oleju napędowego (Eko diesel), określonej przez spółkę PKN Orlen S.A., w zamieszczonym
na jej stronie
internetowej komunikacie dotyczącym hurtowej ceny tego paliwa,
a
przekraczającej 15 % w stosunku do ceny określonej w takim komunikacie w dniu,
w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu. W przedmiotowej sytuacji
Zamawiający nie ogranicza maksymalnej waloryzacji wynagrodzenia, ani liczby możliwych
zmian umowy na tej pods
tawie ani terminów jej dokonania, przy czym w przypadku kolejnych
wniosków dot. waloryzacji wynagrodzenia na tej podstawie, każda kolejna zmiana
wynagrodzenia powinna być możliwa w przypadku wzrostu cen za paliwo o minimum 15 %
w porównaniu do cen za paliwo obowiązujących w dniu złożenia przez wykonawcę wniosku
o poprzednią waloryzację na tej podstawie, na podstawie którego to wniosku doszło do
zawarcia poprzedniego aneksu
”.
W zakresie zarzutu nr 20
odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji § 5 ust. 21 wzoru umowy i nadanie mu brzmienia:
„21. Wykonawca zobowiązany jest do opracowania i przedstawienia Zamawiającemu
projektu harmonogramu odbierania odpadów na rok 2023 w terminie do 7 dni od dnia
podpisania umowy, na rok 2024
– do 6 listopada 2023 r. Pożądane jest utrzymanie obecnie
obowiązującego harmonogramu. Szczegółowe wymogi dotyczące sporządzenia i dystrybucji
harmonogramu zostały opisane w załączniku nr 1 do umowy”.
Jak wynika ze znajduj
ącej się w aktach sprawy informacji przekazanej przez Zamawiającego
Prezesowi Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2023 r. – informację o wniesieniu
odwołania wraz z jego kopią Zamawiający zamieścił w dniu 10 lutego 2023 r. na stronie
internetowej pr
owadzonego postępowania i tego samego dnia wykonawcy zostali w sposób
automatyczny poin
formowani mailowo przez platformę o zamieszczeniu na niej dokumentów.
Termin na zgłoszenie przystąpień do postępowania odwoławczego upłynął w dniu 13 lutego
2023 r. We wskazanym
terminie przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego zgłosił wykonawca RDF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Ostrołęce. Przystąpienie to zostało uznane przez Krajową Izbę Odwoławczą za skuteczne.
Następnie w dniu 20 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła
odpowiedź Zamawiającego na odwołanie (datowana na ten dzień), w której zostało zawarte
oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w części zarzutów przedstawionych
w odwołaniu, tj. zarzutów nr 2, 5-18 i 20 odwołania. W części dotyczących zarzutów nr 1, 3-4
i 19 odwołania Zamawiający wniósł o ich oddalenie. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że
pomimo nie
uwzględnienia zarzutów nr 1 i 3-4 odwołania dokonał zmiany treści zaskarżonych
postanowień SWZ, ale w inny sposób aniżeli oczekiwał tego Odwołujący. W odniesieniu do
zarzu
tu nr 19 odwołania Zamawiający wskazał, że nie nastąpiła zmiana postanowień SWZ
dotyc
zących klauzuli waloryzacyjnej, co pełnomocnik Zamawiającego potwierdził także
ustnie na posiedzeniu.
Odpowiedź na odwołanie została wniesiona w formie elektronicznej
i zo
stała podpisana przez Burmistrza Tłuszcza – Pana Pawła Marcina Bednarczyka.
Na posiedzeniu niejawnym w dniu 21 lutego 2023 r.
pełnomocnik Odwołującego oświadczył
do protokołu, że wycofuje zarzut nr 19 odwołania i jednocześnie dodał, że wnosi o umorzenie
post
ępowania odwoławczego w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Według regulacji zawartej w art. 522 ust. 3 ustawy PZP – w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych
zarzu
tów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na
posi
edzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że
w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo w
ykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający
wykonuje, powtarz
a lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.
Zgodnie natomiast z art. 568 ustawy PZP
Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie
postanowienia, w przypadku:
1) cofnięcia odwołania,
2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub
niedopuszczalne,
3) o którym mowa w art. 522.
W niniejszej sprawie zaszły wszystkie 3 przesłanki do umorzenia postępowania, do których
odnosi się regulacja art. 568 ustawy PZP. Rozpoznanie części zarzutów odwołania stało się
zbędne, albowiem Zamawiający dokonał zmiany treści zaskarżonych postanowień SWZ, ale
w inny sposób aniżeli w sposób zgodny z żądaniami odwołania. W odniesieniu do zarzutów
nr 1, 3 i 4
odwołania przestał zatem istnieć substrat zaskarżenia, skoro zaskarżone punkty
SWZ w kształcie wynikającym z treści odwołania już nie istnieją. W związku z powyższym
ziściła się przesłanka z art. 568 pkt 2 ustawy PZP. W odniesieniu do pozostałych zarzutów
odwołania Zamawiający uwzględnił zarzuty nr 2, 5-18 i 20 odwołania, natomiast Odwołujący
wycofał zarzut nr 19 odwołania. Z racji tego, że do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiaj
ącego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca, który mógłby wnieść sprzeciw,
to Izba u
staliła, że w tym zakresie zaszła podstawa do umorzenia postępowania wynikająca
z art. 568 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 522 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 568 pkt 1 ustawy
PZP.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy PZP
oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 9 ust. 1
pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wy
sokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………….……………………………