KIO 369/23 WYROK dnia 28 lutego 2023 r.

Sygn. akt KIO 369/23 

WYROK 

z dnia 28 lutego 2023 r. 

 
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:  Maksym Smorczewski 

Protokolant: 

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  K

rajowej  Izby  Odwoławczej  w  10  lutego  2023  r.  przez  wykonawcę  "Meden  - 

Inmed"  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Koszalinie  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  Szpital  Specjalistyczny  im.  Ludwika  Rydygiera  w  Krakowie  spółka 

z ogranic

zoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Krakowie  przy  udziale  wykonawcy  Model 

Medical spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  w  części,  uznając  za  uzasadniony  zarzut  naruszenia  art.  226 

ust. 1 pkt 5) 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, i nakazuje 

zamawiającemu  Szpital  Specjalistyczny  im.  Ludwika  Rydygiera  w  Krakowie  spółka 

z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie: 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odrzucenie  oferty  Model 

Medical  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Krakowie  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5) 

ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 

oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  "Meden  -  Inmed"  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Koszalinie  w  ½  (słownie:  jednej  drugiej)  części  oraz 

zamawiającego  Szpital  Specjalistyczny  im.  Ludwika  Rydygiera  w  Krakowie  spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością z  siedzibą  w  Krakowie  w  ½ (słownie:  jednej  drugiej) 

części i: 

zalicza  do  kosztów  postępowania  odwoławczego  uiszczony  przez  wykonawcę 

"Meden - 

Inmed" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie 

wpis  od  odwołania  w  wysokości  15  000  zł  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych), 

koszty  postępowania  odwoławczego  wykonawcy  "Meden  -  Inmed"  spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Koszalinie  poniesione  z  tytułu 

wynagro

dzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset 

złotych)  oraz  koszty  postępowania  odwoławczego  zamawiającego  Szpital 

Specjalistyczny  im. Ludwika  Ry

dygiera  w  Krakowie  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z siedzibą  w  Krakowie  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika w wysokości 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), 

zasądza  od  Szpital  Specjalistyczny  im.  Ludwika  Rydygiera  w  Krakowie  spółka 

z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie  na rzecz "Meden - Inmed" 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Koszalinie  kwotę  7  500  zł 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, 

uzasadnione koszty postępowania odwoławczego znosi wzajemnie między "Meden - 

Inmed"  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Koszalinie  i  Szpital 

Specjalistyczny  im.  Ludwika  Rydygiera  w  Krakowie  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i 

art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (tj.  Dz.U.  z  2022  r.  poz.  1710  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 369/23 

UZASADNIENIE 

W  dniu  10  lutego  2023  r. 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło 

odwołanie wykonawcy "Meden - Inmed" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w Koszalinie 

(dalej  jako  „Odwołujący”)  na  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawę  pod  nazwą 

„DOSTARCZENIE  APARATU  DO  LITOTRYPSJI  ESWL  WRAZ  Z  ADAPTACJĄ 

POMIESZCZEŃ  Numer  referencyjny:  299/ZP/2022”  (dalej  jako  „Postępowanie”) 

prowadzonym  przez  zamawiającego  Szpital  Specjalistyczny  im.  Ludwika  Rydygiera 

w Krakowie  sp

ółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Krakowie  (dalej  jako 

„Zamawiający”). 

Odwołujący zarzucił naruszenie: 

„1.  art.  226  ust.  1  pkt.  5  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy 

Model  Medical  S.A.,  mimo  że  Wykonawca  ten  zaoferował  w  niniejszym  postępowaniu 

urządzenie,  które  nie  spełnia  wymagań  Zamawiającego  postawionych  w  dokumentacji 

zamówienia,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do  niezgodnego  z  ustawą  Pzp  wyboru 

oferty najkorzystniejszej, 

2.  art.  16  pkt  1  i  art.  17  ust.  2  ustawy 

Pzp  poprzez  prowadzenie postępowania w  sposób 

naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  Wykonawców  (w 

zwi

ązku z naruszeniem ww. przepisów).”. 

Odwołujący  wniósł  o  „uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie 

Zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

2.  dokonanie  ponownego  badania  i  oceny  ofert 

–  i  w  ramach  tej  czynności  odrzucenie 

oferty  Wykonawcy  Model  Medical  S.A.  z  uwagi  na  to,  że  zaoferowane  urządzenie  nie 

spełnia  wymogów  określnych  w  swz,  a  poprzez  to  oferta  jest  niezgodna  z  warunkami 

zamówienia”, 

a także o „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania”. 

Zamawiający  wniósł  o oddalenie odwołania w  całości,  oraz  o  zasądzenie na rzecz 

Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa w kwocie 3.600 zł”. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca 

Model  Me

dical  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Krakowie  (dalej  jako  „Przystępujący”). 

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

W  zakresie ma

jącym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co 

następuje: 

Zamawiający  prowadzi  Postępowanie  z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  z  dnia 

września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (dalej  jako  „Pzp”)  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego

.  Wartość  zamówienia  przekracza  progi  unijne,  o  których  mowa  w  art.  3 

ust. 

1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27 grudnia 2022 r. w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 249-726614. 

W rozdziale XIII pkt IV ppkt e) Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu 

(dalej  jako  „SWZ”)  określono,  że  dokumentem  składającym  się  na  ofertę  jest  „podpisany 

i 

wypełniony załącznik nr 1A do SWZ”. 

Załącznik nr 1A do SWZ ma treść „ZESTAWIENIE PARAMETRÓW TECHNICZNO 

–  UŻYTKOWYCH  GRANICZNYCH  Przedmiot  przetargu:  Aparat  do  litotrypsji  ESWL 

Producent:  _________________  Model:  ____________  Typ:  ___________________  Rok 

produkcji: 

Lp. 

PARAMETR/WARUNEK 

Wymóg 

Parametr 

oferowany 

Rok produkcji aparatu wraz z komponentami min. 2022, aparat nowy, nie 
podemonstracyjny i nie rekondycjonowany  

Tak 

System modułowy składające się z min. generatora impulsów, aparatu RTG, 
ultrasonografu, stołu zabiegowego  

Tak 

System z wizualizacją i jednoczesną lokalizacją złogów z użyciem 
promieniowania RTG oraz obrazowania ultradźwiękowego (aparat USG).  

Tak 

Układ lokalizacji złogu pracujący przy izocentrycznym ruchu ramienia C  

Tak 

Sposób pozycjonowania litotryptora względem ramienia C sprzężenie 
mechaniczne  

Tak 

LITOTRYPTOR 

(…) 

Pozycjonowanie głowicy kruszącej umożliwiające kruszenie przy położeniu 
głowicy nad lub pod stołem zabiegowym min. 20 położeń, obrót czaszy w 
min. 3 osiach  

Tak 

APARAT RTG RAMIĘ C 

(…) 

Laserowa kontrola ustawienia aparatu RTG względem głowicy 
terapeutycznej  

Tak 

Generator 

(…) 

Lampa RTG 

(…) 

Tor wizyjny 

(…) 

STÓŁ ZABIEGOWY 

(…) 

APARAT USG DO LOKILIZACJI ZŁOGÓW 

(…) 

KONSOLA STEROWNICZA 

(…) 

Warunki Instalacji i Obsługi Gwarancyjnej 

(…). 

Wymagania dodatkowe 

(…) 

”. 

Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący. 

Stanowiący  część  oferty  Przystępującego  podpisany  i  wypełniony  załącznik  nr  1A 

do  SWZ 

ma  treść  „ZESTAWIENIE  PARAMETRÓW  TECHNICZNO  –  UŻYTKOWYCH 

GRANICZNYCH  Przedmiot  przetargu:  Aparat  do  litotrypsji  ESWL  wraz  z  adaptacja 

pomieszczeń  Producent:  STORZ  MEDICAL,  INTERMEDICAL,  TECHNIX,  SAMSUNG 

MEDISON Model: Modulith SLK OL, RADIUS R-9 DIM, TLX, HS30 Rok produkcji: 2023 

Lp. 

PARAMETR/WARUNEK 

Wymóg 

Parametr 

oferowany 

(…) 

Sposób pozycjonowania litotryptora względem ramienia C sprzężenie mechaniczne 

Tak 

Tak 

LITOTRYPTOR 

(…) 

Pozycjonowanie głowicy kruszącej umożliwiające kruszenie przy położeniu głowicy 
nad 

lub pod stołem zabiegowym min. 20 położeń, obrót czaszy w min. 3 osiach 

Tak 

Tak, powyżej 20 

ustawień i 3 osiach 

APARAT RTG RAMIĘ C 

(…) 

Laserowa kontrola ustawienia aparatu RTG względem głowicy terapeutycznej 

Tak 

Tak 

(…) 

Warunki Instalacji i Obsługi Gwarancyjnej 

(…) 

Sprzedawca dostarczy kompletne (w wersji elektronicznej i papierowej) instrukcje 
obsługi aparatu ESWL 

Tak 

Tak 

(…) 

Wymagania dodatkowe 

Instrukcja obsługi w j. polskim 

Tak 

Tak 

”. 

W  dniu  3 

lutego  2023  roku  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  Przystępującego 

w P

ostępowaniu,  wskazując  w  uzasadnieniu  tej  czynności,  że  „Oferta  najkorzystniejsza 

spośród  złożonych  w  ramach  przedmiotowego  pakietu,  niepodlegająca  odrzuceniu.  W 

wyniku określonego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert: cena 90 %, okres gwarancji 

niniejsza oferta uzyskała 90,00 pkt”. 

W  rozdziale  10  pkt  10.1  dokumentu  instrukcja  użytkowania  Modulith  SLK  SN 

OL.1###  Nr  art.  27.000  określono,  że  „W  połączeniu  z  urządzeniem  MODULITH

®

  SLK 

można używać wyłącznie akcesoriów wymienionych w poniższej tabeli. 

Nazwisko 

Nr części 

Joystick 

Regulator dokładności do łóżka urologicznego 

Zestaw transportowy 

”. 

Urządzenie  Modulith  SLK  OL  można  ustawić  i  zamontować  na  płycie  o  numerze 

artykułu (części) 31452. 

C

zasza  głowicy  kruszącej  urządzenia  Modulith  SLK  OL  może  się  obracać  w  3 

osiach 

– dwóch poziomych prostopadłych do siebie i jednej pionowej. 

Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji 

Postępowania  oraz  złożonych  przez  strony  na  rozprawie,  z  wyłączeniem  dokumentu 

zatytułowanego  „Potwierdzenie”  (z  dopiskiem  „zarzut  2”)  oraz  zeznaniach  świadków 

przesłuchanych w postępowaniu odwoławczym. 

Izba  pominęła  dokument  zatytułowany  „Potwierdzenie”  (z  dopiskiem  „zarzut  2”), 

który  miał  służyć  wykazaniu,  że  zaoferowane  przez  Przystępującego  urządzenie  Modulith 

SLK OL spełnia wymaganie (parametr) określony w wierszu oznaczonym Lp. 17 załącznika 

nr 1A do SWZ. Jak wskazano poniżej, Odwołujący jako okoliczność faktyczną uzasadniającą 

wnies

ienie  odwołania  w  tym  zakresie  wskazał  wyłącznie  nie  spełnianie  wymogu  obrotu 

czaszy w minimum 3 osiach. W dokumencie tym nie ma zaś mowy o obrocie czaszy, wobec 

czego jest on nieprzydatny dla ustalenia faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. 

Izba zw

ażyła, co następuje: 

Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka 

ochrony  prawnej  w  świetle  art.  505  ust.  1  Pzp  oraz  że  nie  zachodzi  żadna  z  przesłanek 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  określonych  w  art.  528  Pzp,  w  szczególności  że 

odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w Pzp. 

Po  zapoznaniu  się  z  argumentacją  stron  postępowania  odwoławczego,  wyrażoną 

w 

odwołaniu  oraz  przedstawioną  w  trakcie  rozprawy  w  dniu  24  lutego  2023  roku,  Izba 

uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. 

Izba  uznała  za  uzasadniony  zarzut  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  5)  Pzp,  zgodnie 

z 

którym  „zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  jest  niezgodna  z  warunkami 

zamówienia”. 

W  świetle  treści  odwołania  należało  uznać,  że  jako  okoliczności  faktyczne 

u

zasadniające  wniesienie  odwołania  Odwołujący  wskazał  na  to,  iż  zaoferowane  przez 

Przystępującego  urządzenie  –  litotryptor  Modulith  SLK  OL  nie  spełnia  wymagania 

(parametru) określonego w: 

1)  wierszu  oznaczonym  Lp.  5  z

ałącznika  nr  1A  do  SWZ,  gdyż  nie  posiada  sprzężenia 

mechanicznego, 

wierszu oznaczonym Lp. 17 załącznika nr 1A do SWZ, gdyż nie spełnia wymogu obrotu 

czaszy w min. 3 osiach, 

wierszu  oznaczonym  Lp.  28  załącznika  nr  1A  do  SWZ,  gdyż  nie  dysponuje  funkcją 

laser

owej kontroli ustawienia aparatu RTG względem głowicy terapeutycznej. 

Przede  wszystkim  należy  wskazać,  że  okoliczność,  iż  złożony  przez 

Przystępującego  podpisany  i  wypełniony  załącznik  nr  1A  do  SWZ,  będący  zgodnie  z 

rozdziałem  XIII  pkt  IV  ppkt e)  SWZ  dokumentem  składającym  się  na  ofertę,  zawiera 

o

świadczenia o spełnianiu wymagań  określonych  w  wierszach  oznaczonych Lp.  Lp.  5,  17  i 

28 tego załącznika nie jest wystarczająca dla przyjęcia, że treść oferty Przystępującego jest 

zgodna  z  warunkami  zamówienia.  W  sytuacji,  gdy  przedmiotem  zamówienia  –  jak  w 

Postępowaniu  -  jest  nabycie  określonych  rzeczy  ruchomych,  a  wykonawca  w  ofercie 

zobowiązany  jest  określić,  jakie  rzeczy  ruchome  oferuje,  poprzez  wskazanie  producenta  i 

modelu lub typu tych rzeczy, treść oferty obejmuje dostawę określonego w niej modelu lub 

typu  rzeczy  ruchomej  określonego  producenta,  wobec  czego  ocena,  czy  treść  oferty 

wykonawcy  jest  zgodna  z  warunkami  zamówienia  obejmuje  ocenę,  czy  ta  rzecz  ruchoma 

spełnia wymagania określone w specyfikacji warunków zamówienia. 

Nie  ulega  przy  tym  wątpliwości,  że  Odwołujący,  który  kwestionuje  spełnianie 

wymagań określonych w wierszach oznaczonych Lp. Lp. 5, 17 i 28 załącznika nr 1A do SWZ 

przez wskazane w ofercie Przystępującego urządzenie Modulith SLK OL, zobowiązany jest  - 

stosownie  do  art.  534  ust.  1  Pzp  - 

wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzi  skutki  prawne.  Mieć  jednak  należało  na  względzie,  że  w  przypadku,  gdy  faktem 

takim  jest  nieposiadanie  przez  to  urządzenie  określonej  funkcji,  będące  tzw.  faktem 

negatywnym, trudno oczekiwać wskazania dowodu, który taki fakt bezpośrednio wykaże, a w 

celu  stwierdzenia,  iż  urządzenie  zaoferowane  przez  Przystępującego  nie  spełnia  ww. 

wymagań Odwołujący powoływał się na brak informacji, z których wynikałoby spełnienie tych 

wymagań, w instrukcji użytkowania tego urządzenia. 

Nie  spełnianie  wymagania  (parametru)  określonego  w  wierszu  oznaczonym  Lp.  5 

załącznika  nr  1A  do  SWZ  „Sposób  pozycjonowania  litotryptora  względem  ramienia  C 

sprzężenie  mechaniczne”  Odwołujący  wywodził  z  tego,  że  informacja  o  sprzężeniu 

mechanicznym  powinna 

znajdować  się  w  instrukcji  obsługi  ww.  urządzenia,  gdyż 

„„sprzężenie  mechaniczne”  stanowi  wyposażenie  wyrobu  medycznego,  zgodnie  z  definicją 

wyposażenia  wyrobu  medycznego  zawartą  w  art.  2  pkt.  2”  rozporządzenia  Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  (UE)  2017/745 

z  dnia  5  kwietnia  2017  r.  w  sprawie  wyrobów 

medycznych,  zmiany  dyrektywy  2001/83/WE,  rozporządzenia  (WE)  nr  178/2002  i 

rozporządzenia  (WE)  nr  1223/2009  oraz  uchylenia  dyrektyw  Rady  90/385/EWG  i 

93/42/EWG. Twierdzenie to, którego Zamawiający nie kwestionował, należy uznać za trafne, 

mając na uwadze, że: 

zgodnie z tym przepisem „do celów niniejszego rozporządzenia stosuje się następujące 

definicje:  (…)  „wyposażenie  wyrobu  medycznego”  oznacza  artykuł,  który  choć  sam 

w sobie  nie  jest  wyrobem  medycznym,  zosta

ł  przewidziany  przez  jego  producenta  do 

stosowania  łącznie  z  co  najmniej  jednym  określonym  wyrobem  medycznym  specjalnie 

po to, by umożliwić używanie tego wyrobu medycznego zgodnie z jego przewidzianym 

zastosowaniem  lub  aby  konkretnie  i  bezpośrednio  wspomagać  medyczną 

funkcjonalność  tego  wyrobu  medycznego  na  potrzeby  jego  przewidzianego 

zastosowania”,  

art.  1  ust.  4  ww.  rozporządzenia  stanowi,  że  „do  celów  niniejszego  rozporządzenia 

wyro

by  medyczne,  wyposażenie  wyrobów  medycznych  i  produkty  wymienione  w 

za

łączniku XVI, do których zgodnie z ust. 2 stosuje się niniejsze rozporządzenie, są dalej 

zwane »wyrobami«”, 

oraz  że  nie  było  sporne,  że  urządzenie  Modulith  SLK  OL  jest  wyrobem  medycznym 

zdefiniowanym w art. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia. 

Stosownie  do  art.  2 

pkt  14)  ww.  rozporządzenia,  „„instrukcja  używania”  oznacza 

informację  podaną  przez  producenta  w  celu  poinformowania  użytkownika  o  przewidzianym 

zastosowaniu wyrobu, właściwym używaniu wyrobu oraz o wszelkich środkach ostrożności, 

które  należy  podjąć”.  Zgodnie  zaś  z  pkt  23.4  załącznika  nr  I  do  ww.  rozporządzenia 

„instrukcja  używania  zawiera  wszystkie  następujące  elementy:  (…)  h)  specyfikacje 

niezbędne dla użytkownika, aby użyć wyrobu we właściwy sposób, np. jeżeli wyrób posiada 

funkcję  pomiarową  –  informacje  o  deklarowanym  stopniu  jej  dokładności;  i)  szczegółowe 

informacje  na  temat  wszelkiego  wstępnego  przygotowania  lub  wstępnej  obsługi  wyrobu, 

koniecznych,  zanim  będzie  on  gotowy  do  użycia  lub  podczas  jego  używania  (na  przykład 

sterylizacji,  końcowego  montażu,  kalibracji  itp.),  z  uwzględnieniem  poziomu  dezynfekcji 

wymaganego do  zapewnienia bezpieczeństwa  pacjenta  oraz  wszystkich dostępnych  metod 

osiągnięcia  tego  poziomu  (…)  q)  w  przypadku  wyrobów  przeznaczonych  do  stosowania  w 

połączeniu  z  innymi  wyrobami  lub  sprzętem  o  ogólnym  przeznaczeniu:  —  informacje 

umożliwiające  zidentyfikowanie  takich  wyrobów  lub  sprzętu,  w  celu  osiągnięcia 

bezpiecznego połączenia, lub — informacje na temat znanych ograniczeń łączenia wyrobów 

i sprzętu”. 

Bezspornym  było,  że  w  rozumieniu  art.  2  pkt  14)  ww.  rozporządzenia  „instrukcją 

używania”  urządzenia  Modulith  SLK  OL  jest  złożony  przez  Zamawiającego  dokument 

instrukcja użytkowania Modulith SLK SN OL.1### Nr art. 27.000. 

W  świetle  wyżej  wymienionych  przepisów  zdaniem  Izby  należało  uznać,  że 

informacja o posiadaniu przez zaoferowane przez Przystępującego urządzenie Modulith SLK 

OL sprzężenia mechanicznego powinna być zawarta w tej instrukcji, w związku z czym brak 

takiej informacji wskazuje, że nie jest spełnione wymaganie (parametr) określony w wierszu 

oznaczonym  Lp.  5  załącznika  nr  1A  do  SWZ.  W  konsekwencji  instrukcja  użytkowania 

Modulith SLK SN OL.1### Nr art. 27.000 jest dowodem mogącym służyć stwierdzeniu faktu, 

z którego Odwołujący wywodzi skutki prawne. 

Zapoznanie się z treścią ww. instrukcji nie pozostawia wątpliwości (nie było to przy 

tym  kwestionowane  przez  Zamawiającego),  że  nie  ma  w  niej  informacji  o  posiadaniu 

sprzężenia mechanicznego  przez  zaoferowane przez Przystępującego urządzenie Modulith 

SLK OL. 

Zamawiający  podnosił,  iż  ww.  urządzenie  posiada  sprzężenie  mechaniczne, 

ponieważ  możliwe  jest  ustawienie  i  umocowanie  ww.  urządzenia  oraz  aparatu  RTG 

z 

ramieniem  C  na  płycie  –  a  co  za  tym  idzie,  iż  treść  oferty  Przystępującego  jest  zgodna 

z 

warunkami  zamówienia  w  zakresie  wymagania  (parametru)  określonego  w  wierszu 

oznaczonym Lp. 5 załącznika nr 1A do SWZ. 

Stanowisko to nie może być uznane za trafne. 

W  świetle  dokumentów  złożonych  przez  Zamawiającego  w  celu  wykazania,  że 

urządzenie  Modulith  SLK  OL  posiada  sprzężenie  mechaniczne  -  zatytułowanego  „Dotyczy: 

postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą prowadzonego pod sygn. akt 

KIO  369/23  (...)”  oraz  zatytułowanego  „Potwierdzenie”  (z  dopiskiem  „zarzut  1”),  a  także 

zeznań  obu  świadków  przesłuchanych  w  postępowaniu  odwoławczym,  że  należało 

stwierdzić, iż urządzenie to można ustawić i zamontować na płycie - jak wynika z dokumentu 

zatytułowanego „Potwierdzenie” (z dopiskiem „zarzut 1”) - o numerze artykułu 31452. 

Nie  uzasadniało  to  jednak  uznania,  że  ww.  urządzenie  spełnia  wymaganie 

(parametr) określony w wierszu oznaczonym Lp. 5 załącznika nr 1A do SWZ. Wobec treści 

postanowienia rozdziału 10 pkt 10.1 instrukcji użytkowania Modulith SLK SN OL.1### Nr art. 

27.000  należy  stwierdzić,  że  w  połączeniu  z  zaoferowanym  przez  Przystępującego 

urządzeniem Modulith SLK OL można używać wyłącznie akcesoriów wymienionych w tabeli 

zawartej  w  tym  postanowieniu,  a  w  tabeli  tej  nie  wymieniono  płyty  o  numerze  artykułu 

(części)  31452.  Techniczna  (praktyczna)  możliwość  ustawienia  i  umocowania  ww. 

urz

ądzenia  oraz  aparatu  RTG  z  ramieniem  C  na  płycie  o  numerze  artykułu  (części)  31452 

nie oznacza jednak, że w świetle treści instrukcji użytkowania urządzenia Modulith SLK SN 

OL  dopuszczalne  jest  używanie  tej  płyty  i  ustawionego  i  umocowanej  na  niej  urządzenia 

Modulith SLK OL. 

Trafnie w tym zakresie Odwołujący powoływał się na art. 63 ust. 1 ustawy z dnia 7 

kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych, zgodnie z którym „wyrób powinien być właściwie 

dostarczony,  prawidłowo  zainstalowany  i  utrzymywany  oraz  używany  zgodnie 

z 

przewidzianym  zastosowaniem,  a  użytkownik  wyrobu  jest  obowiązany  do  przestrzegania 

instrukcji  używania  wyrobu,  przy  czym  użyte  w  tym  przepisie  pojęcia  „wyrób”  i  „instrukcja 

używania”, stosownie do art. 1 ust. 2 i art. 2 pkt 10) tej ustawy - należy rozumieć tak jak to 

zdefiniowano  odpowiednio  w  art.  1  ust.  4  oraz  art.  2  pkt  14)  rozporządzenia  Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  (UE)  2017/745  z  dnia  5  kwietnia  2017  r.  w  sprawie  wyrobów 

medycznych,  zmiany  dyrektywy  2001/83/WE,  rozporządzenia  (WE)  nr  178/2002 

i 

rozporządzenia  (WE)  nr  1223/2009  oraz  uchylenia  dyrektyw  Rady  90/385/EWG  i 

93/42/EWG.  W  tym  stanie  rzeczy  używanie  urządzenia  Modulith  SLK  OL  w  połączeniu  z 

akcesorium  niewymienionym  w  tabeli  zawartej  w  postanowieniu  rozdziału  10  pkt  10.1 

instrukcji u

żytkowania Modulith SLK SN OL.1### Nr art. 27.000 – płytą o numerze artykułu 

(części) 31452 – na niej umocowanego, naruszałoby art. 63 ust. 1 ww. ustawy. 

W ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia aby przyjąć, że urządzenie Modulith SLK 

OL spełnia wymaganie (parametr) określony w wierszu oznaczonym Lp. 5 załącznika nr 1A 

do  SWZ,  a  w  konsekwencji  iż  treść  oferty  Przystępującego  jest  zgodna  z  warunkami 

zamówienia,  w  sytuacji,  gdy  przedmiotowe  wymaganie  jest  spełnione  w  taki  sposób,  w 

którym  używanie  ww.  urządzenia  przez  Zamawiającego  stanowiłoby  naruszenie  przepisu 

prawa  powszechnie  obowiązującego.  Wobec  powyższego  należało  uznać,  że  zaoferowane 

przez Przystępującego urządzenie Modulith SLK OL nie posiada sprzężenia mechanicznego, 

które mogłoby być uznane za spełniające ww. wymaganie (parametr), a w konsekwencji – iż 

w  zakresie  tego  wymagania  treść  oferty  Przystępującego  jest  niezgodna  z  warunkami 

zamówienia. 

W  zakresie  spełniania  przez  zaoferowane  przez  Przystępującego  urządzenie 

Modulith  SLK  OL  wymagania  (para

metru)  określonego  w  wierszu  oznaczonym  Lp.  17 

załącznika nr 1A do SWZ „Pozycjonowanie głowicy kruszącej umożliwiające kruszenie przy 

położeniu głowicy nad lub pod stołem zabiegowym min. 20 położeń, obrót czaszy w min. 3 

osiach”  wskazać  należy,  że  –  jak  wskazano  powyżej  –  zarzut  ten  dotyczył  wyłącznie 

wymagania  „obrotu  czaszy  w  min.  3  osiach”.  W  konsekwencji  nie  było faktem  istotnym  dla 

rozstrzygnięcia  sprawy,  to  czy  ww.  urządzenie  ma  możliwość  pozycjonowania  głowicy 

kruszącej w minimum 20 położeniach, a twierdzeń i dowodów w tym zakresie Izba nie brała 

pod uwagę. 

Nie  ma  podstaw  do  uznania  za  trafne  stanowiska  Odwołującego,  że  aby 

przedmiotowe  wymaganie  było  spełnione,  obrót  czaszy  w  minimum  3  osiach  musi  być 

możliwy  „podczas  kruszenia”.  Sformułowania  takiego  nie  ma  w  wymaganiu  (parametrze) 

określonym  w  wierszu  oznaczonym  Lp.  17  załącznika  nr  1A  do  SWZ,  a  ww.  wymaganie 

zostało sformułowane w taki sposób, który w ocenie Izby umożliwia różne interpretowane, do 

czego  odnosi  się  sformułowanie  „umożliwiające  kruszenie”  –  czy  wyłącznie  do 

sformułowania  „przy  położeniu  głowicy  nad  lub  pod  stołem  zabiegowym”  czy  także  do 

sformułowania  „min.  20  położeń”,  czy  także  do  sformułowania  „obrót  czaszy  w  min.  3 

osiach”.  W  tym  stanie  rzeczy  należy  postanowienie  to  rozumieć  w  sposób  najbardziej 

korzystny  dla  wykonawców,  przyjmując  w  konsekwencji,  że  sformułowanie  „umożliwiające 

kruszenie” nie odnosi się do „obrotu czaszy w min. 3 osiach”.  

Mając  na  uwadze  treść  postanowień  rozdziału  3  pkt  3.2  instrukcji  użytkowania 

Modulith  SLK 

SN  OL.1###  Nr  art.  27.000,  grafikę  znajdującą  się  na  stronie  2  złożonego 

przez  Zamawiającego  dokumentu  zatytułowanego  „Dotyczy:  postępowania  odwoławczego 

przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  prowadzonego  pod  sygn.  akt  KIO  369/23  (...)”,  która 

bezspornie  przestawi

a  urządzenie  Modulith  SLK  OL,  oraz  zeznania  świadka  W.  Kasparka 

nie może  ulegać  zdaniem Izby  wątpliwości,  że  urządzenie Modulith  SLK OL  ma możliwość 

obrotu czaszy w trzech osiach 

– patrząc od czaszy kolejno dwóch poziomych prostopadłych 

do  siebie  oraz  jedn

ej  pionowej.  Tym  samym  należało  uznać,  że  ww.  urządzenie  spełnia 

wymaganie „obrót czaszy w min. 3 osiach”. 

W  zakresie  spełniania  przez  zaoferowane  przez  Przystępującego  urządzenie 

Modulith  SLK  OL  wymagania  (parametru)  określonego  w  wierszu  oznaczonym  Lp.  28 

załącznika  nr  1A  do  SWZ  „Laserowa  kontrola  ustawienia  aparatu  RTG  względem  głowicy 

terapeutycznej”  stwierdzić  należy,  że  w  odwołaniu  jako  okoliczność  uzasadniającą  jego 

wniesienie w tym zakresie wskazano, iż „aparat Modulith SLK OL nie dysponuje taką funkcją 

– jedyny laser jest do kontroli samego aparatu RTG”.  

Wymaga  wskazania,  że  przedmiotem  zamówienia  w  Postępowaniu  jest  nie  tylko 

nabycie litotryptora, ale także innych urządzeń - aparatu RTG ramię C, stołu zabiegowego, 

aparatu USG do lokalizacji złogów czy konsoli sterowniczej. W ocenie Izby z treści i sposobu 

sformatowania  załącznika  nr  1a  do  SWZ  wynika,  że  nie  dotyczy  on  wyłącznie  litotryptora, 

lecz  iż  wyodrębnione  są  w  nim  części  dotyczące  poszczególnych  z  tych  urządzeń,  a  w 

poszczególnych częściach określone są wymagania (parametry) w zakresie każdego z nich. 

Wymaganie (parametr) określony w wierszu oznaczonym Lp. 28 ww. załącznika nie 

znajduje  się  w  części  tego  załącznika,  w  którym  określono  wymagania  (parametry) 

litotryptora, lecz w części, w której określono wymagania (parametry) aparatu RTG ramię C, 

zat

em  rzeczone wymaganie dotyczyło aparatu RTG  ramię C,  a nie litotryptora.  Zważywszy 

więc, że bezspornym było, iż urządzenie Modulith SLK OL jest litotryptorem, a nie aparatem 

RTG ramię C, nie dysponowanie przez to urządzenie laserową kontrolą ustawienia aparatu 

RTG względem głowicy terapeutycznej nie mogło świadczyć o zgodności bądź niezgodności 

treści oferty Przystępującego z dokumentami zamówienia. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  uznała,  że  zaoferowane  przez  Przystępującego 

urządzenie  Modulith  SLK  OL  nie  spełnia  wymagania  (parametru)  określonego  w  wierszu 

oznaczonym Lp. 5 załącznika nr 1A do SWZ – w wyniku czego treść oferty Przystępującego 

jest niezgodna z warunkami zamówienia. 

W  tym  stanie  rzeczy  Z

amawiający  powinien  odrzucić  ofertę  Przystępującego  na 

podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5)  Pzp,  a  z

aniechanie  dokonania  tej  czynności  stanowiło 

naruszenie tego przepisu. 

Naruszenie  przez  Zamawiającego  ww.  przepisu Pzp  miało  istotny  wpływ  na  wynik 

Postępowania,  gdyż  oferta  Przystępującego  została  w  nim  wybrana  jako  najkorzystniejsza, 

co nie mogłoby nastąpić, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia. 

Powyższe  uzasadniało  uwzględnienie  odwołania  w  części  i  nakazanie 

Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie 

czynno

ści  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odrzucenie  oferty  Przystępującego  na  podstawie 

art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, o czym orzeczono w punkcie 1. wyroku. 

Zarzut  naruszenia  art.  16  pkt  1)  i  art.  17  ust.  2 

Pzp  „poprzez  prowadzenie 

postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

Wykonawców (w związku z naruszeniem ww. przepisów)” Izba uznała za niezasadny. 

Zgodnie  z  art.  16  pkt  1)  Pzp,  „zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców”.  Art.  17  ust.  2  Pzp  stanowi  zaś,  że 

„zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. 

Stwierdzić należy, że „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na 

naruszenie  przepisów  ustawy  w  związku  z  dokonaną  czynnością  lub  zaniechaniem 

czynności,  do  której  zamawiający  był  zobowiązany  na  podstawie  ustawy”  (tak  w 

uzasadnieniu  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  1  lutego  2022  r.  wydanego  w 

postępowaniu  o  sygn.  KIO  124/22).  W  odwołaniu  nie  przedstawiono  jakichkolwiek 

okoliczności faktycznych ani prawnych wskazujących na naruszenie tych przepisów. Nie było 

więc  jakichkolwiek  podstaw  do  uznania,  że  przepisy  te  zostały  naruszone  przez 

Zamawiającego. 

W  zakre

sie  tego  zarzutu  odwołanie  należało  więc  oddalić,  o  czym  orzeczono 

w punkcie 2. wyroku. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  w  punkcie  3.  wyroku  na 

podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz 

§ 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) 

i ust. 

3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczeg

ółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. 

Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie 

odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach  postępowania  odwoławczego”,  stosownie  zaś  do 

art. 

575  Pzp  strony  oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego  wnoszący  sprzeciw 

p

onoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2) 

ww. rozporządzenia wynika,  że  wysokość  wpisu wnoszonego w  postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  na  dostawy  o  wartości  przekraczającej  progi  unijne,  o  których  mowa  w  art.  3 

ust. 

1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) lit. b) ww. rozporządzenia do 

kosztów  postępowania  odwoławczego  zalicza  się  wpis  oraz  „uzasadnione  koszty  stron 

postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu 

kosztów,  złożonych  do  akt  sprawy,  obejmujące:  (…)  b)  wynagrodzenie  i  wydatki  jednego 

pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych”.. § 7 ust. 2 pkt 1) ww. 

rozporządzenia  stanowi,  że  „w  przypadku  uwzględnienia  odwołania  przez  Izbę  w  części, 

koszty  ponoszą  odwołujący  i  zamawiający,  jeżeli  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

zamawiającego  nie  przystąpił  żaden  wykonawca  albo  uczestnik  postępowania 

odwoławczego,  który  przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniósł 

s

przeciwu  wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów  przedstawionych  w 

odwołaniu w  całości  albo w  części”,  zaś  §  7  ust. 3  ww.  rozporządzenia, iż  „w  przypadku,  o 

którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio 

od  zamawiającego  albo  uczestnika  postępowania  odwoławczego  wnoszącego  sprzeciw  na 

rzecz  odwołującego  kwotę,  której  wysokość  ustali,  obliczając  proporcję  liczby  zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu,  które  Izba  uwzględniła,  do  liczby zarzutów,  których  Izba  nie 

uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te 

koszty  wzajemnie  między  odwołującym  i  odpowiednio  zamawiającym  albo  uczestnikiem 

postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw”. 

Stosownie  do  §  5  pkt  1)  ww.  rozporządzenia,  do  kosztów  postępowania 

odwoławczego  zaliczono  wpis  w  wysokości  uiszczonej  przez  Odwołującego,  tj.  15.000 

złotych. 

Odwołujący  na  posiedzeniu  niejawnym  i  rozprawie  był  reprezentowany  przez 

pełnomocnika. Jak wynika ze złożonej na rozprawie faktury, koszty Odwołującego w zakresie 

wynagrodzenia pełnomocnika wyniosły 4.428 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) ww. 

rozporządzenia,  do  uzasadnionych  kosztów  postępowania  odwoławczego  Odwołującego 

Izba mogła zaliczyć wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika do kwoty 3.600 złotych. 

Zamawiający  na  posiedzeniu  niejawnym  i  rozprawie  był  reprezentowany  przez 

pełnomocnika.  Jak  wynika  ze  złożonej  na  rozprawie  faktury,  koszty  Zamawiającego  w 

zakresie  wynagrodzenia  pełnomocnika  wyniosły  4.428  złotych.  Mając  na  uwadze  treść  §  5 

pkt  2)  ww.  rozporządzenia,  do  uzasadnionych  kosztów  postępowania  odwoławczego 

Zamawiającego Izba mogła zaliczyć wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika do kwoty 3.600 

złotych.  

Wobec  powyższego  §  5  pkt  2)  ww.  rozporządzenia  do  uzasadnionych  kosztów 

postępowania  odwoławczego  Odwołującego  zaliczono  kwotę  3.600  złotych  obejmującą 

wynagrodzenie  pełnomocnika,  a  do  uzasadnionych  kosztów  postępowania  odwoławczego 

Zamawiającego zaliczono kwotę 3.600 złotych obejmującą wynagrodzenie pełnomocnika. 

Zważywszy że Izba uwzględniła jeden zarzut przedstawiony w odwołaniu, a jednego 

nie  uwzględniła,  koszty  postępowania  odwoławczego  w  zakresie  wpisu  rozdzielono 

stosunkowo 

–  w  proporcjach  1/2  Odwołujący  i  1/2  Zamawiający.  W  konsekwencji  zgodnie 

z 

§ 7  ust.  3  pkt  1)  i  2)  ww.  rozporządzenia  zasądzono  od  Zamawiającego  na  rzecz 

Odwołującego 1/2 kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, zaś koszty, o których mowa 

w  §  5  pkt  2)  ww.  rozporządzenia,  zniesiono  wzajemnie  między  Odwołującym  i 

Zamawiającego. 

Przewodniczący: 

………………………………