Sygn. akt: KIO 370/23
WYROK
z dnia 22 lutego 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
− w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 10 lutego 2023 r. przez wykonawcę
Inwestycje,
Budownictwo,
Handel
„Inwest-Complex”
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach przy ul. Góry Chełmskiej 15 (44-100 Gliwice)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Rybnik z siedzibą w Rybniku
przy ul.
Bolesława Chrobrego 2 (44-200 Rybnik)
orzeka:
1. Oddala odwo
łanie.
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Inwestycje, Budownictwo, Handel „Inwest-
Complex
” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach i:
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
zasądza od wykonawcy Inwestycje, Budownictwo, Handel „Inwest-Complex” spółki
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach na rzecz zamawiającego Miasta
Rybnik k
wotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
st
anowiącą koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z d
nia 11 września 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 1
4 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izb
y Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Pr
zewodniczący:
………………………
Sygn. akt: KIO 370/23
U z a s a d n i e n i e
Miasto Rybnik, zwane dal
ej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie
przetargu nieograniczonego pn.:
Pełnienie funkcji Koordynatora Nadzoru Inwestorskiego dla
budowy wiaduktu i bu
dowy mostu w ramach zadania związanego z przebudową ul.
Mikołowskiej w Rybniku o numerze referencyjnym: ZP.271.68.2022, zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 27
września 2022 r., pod numerem 2022/S 186-526997.
Sza
cunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 10 lutego 2023 r. wykonawca Inwestycje, Budownictwo, Handel
„Inwest-
Complex
” Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie
na czynności zamawiającego polegające na:
- wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A. C.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Biuro Usług Inżynierskich „CONCEPT” A. C. z siedzibą w
Katowicach (zwanego dalej:
„Wykonawcą” lub „CONCEPT”);
zaniechaniu czynności odrzucenia oferty CONCEPT pomimo iż oferta ta zawiera rażąco
n
isko cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ww. wykonawca nie przedłożył
odpowiednich wyjaśnień, które potwierdzałyby, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska;
zaniechaniu wezwania Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w nawiązaniu do wcześniej
złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny oferty pomimo, że Wykonawca nie potwierdził zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pra
cę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonej na podstawie
właściwych przepisów, a także pominął w złożonych wyjaśnieniach zakres usługi który ma
wpływ na cenę oferty, do wykonania którego jest zobowiązany zgodnie z treścią SWZ;
- niezgodnej z przepisami
Pzp oceny wyjaśnień Wykonawcy dotyczących ceny oferty;
zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Wykonawcy w związku z tym, że oferta jest
sprzeczna z treścią SWZ.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 224, 226 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 w zw. z art. 16 Pzp przez naruszenie zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, iż oferta
złożona przez wykonawcę CONCEPT jest najkorzystniejsza, pomimo, że złożone przez
Wykonawcę wyjaśnienia nie potwierdzają, że cena usługi obejmuje pełny zakres usługi
ok
reślony przez w SWZ przez zamawiającego;
2) art. 224 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie wezwania Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w
nawiązaniu do wcześniej złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty pomimo, że Wykonawca nie potwierdził że
cena oferty
nie jest rażąco niska;
3) art. 239 w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp
przez wadliwy wybór oferty wykonawcy CONCEPT,
podczas gdy zaoferowana
cena usługi zawiera cenę rażąco niską zarówno w zakresie
kosztów pracy jak i kosztów związanych z wymaganym przez zamawiającego zakresem
usług.
O
dwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownej oceny
ofert złożonych w postępowaniu;
- ponowne wezwanie wykonawcy CONCEPT
do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty;
podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty CONCEPT albo na wykluczeniu
Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia oraz uznaniu oferty Wykonawcy za
odrzuconą;
dokonania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
O
dwołujący wyjaśnił, że z uwagi na naruszenie przez zamawiającego przepisów
prawa, jego oferta
nie została wybrana jako oferta najkorzystniejsza. W wyniku sprzecznych
z przepisami Pzp czynności zamawiającego, został tym samym pozbawiony możliwości
uzyskania pr
zedmiotowego zamówienia. Naruszenie wyżej wymienionych przepisów,
zdan
iem odwołującego, miało istotny wpływ na wynik postępowania, a było skutkiem
zaniec
hań i czynności podejmowanych przez zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny oraz braku złożenia wyjaśnień w tym
zakresie przez
wykonawcę CONCEPT, odwołujący stwierdził, że formułując przedmiotowy
zarzut n
a podstawie wyjaśnień i oświadczeń Wykonawcy złożonych w celu wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny – miał podstawy do stwierdzenia, że wszystkie złożone przez
Wykonawcę wyjaśnienia nie zawierają dowodów potwierdzających, że zaoferowana przez
Wykonawcę cena nie jest ceną rażąco niską. Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z
ugruntowanym stanowiskiem doktryny Pzp, udzielnie odpowiedzi na żądanie wyjaśnienia
ceny, z równoczesnym nie odniesieniem się w treści wyjaśnień do wszystkich elementów
cenotwórczych, nie może być uznane za złożenie merytorycznych wyjaśnień. Takie działanie
wykonawcy powinno zostać zakwalifikowane jako złożenie wyjaśnień, które jedynie pozornie
stanowią jakiekolwiek wyjaśnienie oferowanej ceny oferty. Odwołujący wskazał, że
sformułowane przez Wykonawcę wyjaśnienia nie dowodzą w sposób kompleksowy i
jednoznaczny powstałych wątpliwości, że cena zaoferowana przez Wykonawcę jest rażąco
niska, pomimo, że to na Wykonawcy spoczywał obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający – po analizie kolejnych
wyjaśnień Wykonawcy powinien je ocenić jako niewystarczające i podjąć czynności mające
na celu dalsze wyjaśnienie ceny oferty Wykonawcy lub na podstawie otrzymanych już
wyjaśnień odrzucić ofertę tego Wykonawcy jako zawierającą rażąco niską cenę i niezgodną
z warunkami zamówienia.
Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 16 listopada
r. o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty złożonej w przedmiotowym
postępowaniu, mających wpływ na wysokość ceny oferty Wykonawca złożył wyjaśnienia –
pismo z dnia 18 listopada 2022 r.
W nawiązaniu do złożonych wyjaśnień Wykonawcy z dnia
18 listopada 2022 r., z
amawiający ponownie wezwał pismem z dnia 6 grudnia 2022 r.
Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty złożonej w
przedmiotowym postępowaniu, mających wpływ na wysokość ceny oferty stwierdzając,
między innymi, że z przedstawionych (18 listopada 2022) wyjaśnień nie wynikało czy
wynagrodzenie osoby przeznaczonej do prowadzenia sekretariatu Biura Koordynatora
Nadzoru Inwestorskiego nie jest niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na pod
stawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W odpowiedzi Wykonawca złożył
wyjaśnienia – pismo z dnia 8 grudnia 2022 r.
Dalej odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z przedstawianą w wyjaśnieniach Wykonawcy z
dnia 8 grudnia 2022
r. tabelą cena roboczogodziny przyjęta do kalkulacji wynosiła:
Lp. 1. Koordynator Czynności Nadzoru Inwestorskiego, insp. nadz. w specj. inżynieryjnej
mostowej
– 24, 460 zł brutto/ godz. w tym 23 % VAT pomniejszona o 23% VAT stawka
roboczogodziny wynosi 19, 886 zł netto /godz.; Lp. 2. Inspektor nadzoru ds. robót drogowych
– 23,761 zł brutto/ godz. w tym 23 % VAT pomniejszona o 23% VAT stawka roboczogodziny
wynosi 19, 318 zł netto /godz.;
Lp. 3. Inspektor Nadzoru w specjalności inżynieryjnej w zakresie rob. konstrukcyjno–
budowlanych 23,7
61 zł brutto/ godz. w tym 23 % VAT pomniejszona o 23% VAT stawka
roboczogodziny wynosi 19, 318 zł netto /godz.;
Lp. 4. Inspektor Nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych – 23,761 zł brutto/ godz. w tym 23 % VAT
pomniejszona o 23% VAT
stawka roboczogodziny wynosi 19, 318 zł netto /godz.;
Lp. 5. Inspektor nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych
– 23,761 zł brutto/ godz. w tym 23 % VAT
pomniejszona o 23% VAT stawka roboczogodziny wynosi 19, 318 zł netto /godz.;
Lp. 6. Inspektor nadzoru ds. robót teletechnicznych – 23,761 zł brutto/ godz. w tym 23 %
VAT pomniejszona o 23% VAT stawka roboczogodziny wynosi 19, 318 z
ł netto /godz.;
Lp. 7. Inspektor nadzoru ds. geodezji
– 23,761 zł brutto/ godz. w tym 23 % VAT
pomniejszona o 23% VAT stawka roboczogodziny wynosi 19, 318 zł netto /godz.;
Lp. 8. Technolog
– 23,761 zł brutto/ godz. w tym 23 % VAT pomniejszona o 23% VAT
stawka roboczogodziny wyn
osi 19, 318 zł netto /godz.;
Lp. 9. Specjalista ds. rozliczeń – 23,761 zł brutto/ godz. w tym 23 % VAT pomniejszona o
23% VAT stawka roboczogodziny wynosi 19, 318 zł netto /godz.;
Lp. 10. Specjalista ds. geologii lub geotechniki
– 23,761 zł brutto/ godz. w tym 23 % VAT
pomnie
jszona o 23% VAT stawka roboczogodziny wynosi 19, 318 zł netto /godz.;
Lp. 12. Osoba do prowadzenia biura KCNI (umowa o pracę) – przyjęty miesięczny koszt 3
400,00 zł netto – 23,761 zł brutto/ godz. w tym 23 % VAT pomniejszona o 23% VAT stawka
roboczogodziny wynosi 19, 318 zł netto /godz.
Odwołujący wskazał, że wobec powyższego, zgodnie z przedstawioną przez Wykonawcę
kalkulacją:
1. Poza stawką roboczogodziny w wysokości 19, 886 zł netto (wskazana stawka jest stawką
brutto pracownika , nie
zawiera kosztów pracodawcy oraz podatku VAT w wysokości 23%)
zgodnie z którą Wykonawca skalkulował koszt wynagrodzenia Koordynatora Czynności
Nadzoru Inwestorskiego, inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej mostowej (lp. 1.),
żadna z pozostałych stawek roboczogodziny w wysokości 19, 318 zł netto (wskazana stawka
jest stawką brutto pracownika, nie zawiera kosztów pracodawcy oraz podatku VAT w
wysokości 23%) nie jest równa obowiązującej minimalnej stawce za roboczogodzinę w
2022r. w wysokości 19,70 zł brutto. Pomimo deklaracji zawartej w wyjaśnieniach
Wykonawcy, wyliczona cena Wykonawcy nie została skalkulowana w oparciu o minimalne
wynagrodzenie za pracę ustalone na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynag
rodzeniu za pracę (tekst jednolity Dz. U z 2018 r., poz. 2177) i
obowiązującą stawkę od 1 stycznia 2022 r. wynoszącą 19,70 zł brutto za godzinę (brutto
pracownika
, nie zawiera kosztów pracodawcy oraz podatku VAT w wysokości 23%) jak
również w oparciu o minimalne wynagrodzenie za pracę od 1 stycznia 2023 r. tj. minimalna
stawka godzinowa wzrośnie z 19,70 zł do 22,80 zł, a od 1 lipca 2023r. z 22,80 zł do 23,50 zł
(brutto pracownika
, nie zawiera kosztów pracodawcy oraz podatku VAT w wysokości 23%)
zgodnie z Ro
zporządzeniem w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za prace
oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 roku.
2. Zgodnie z treścią SWZ [Rozdz. V, Pkt 1. Funkcje Koordynatora Nadzoru Inwestorskiego,
ppkt 7)- str. 9] z
amawiający wymagał aby osoba przeznaczona do prowadzenia sekretariatu
Biura Koordynatora Nadzoru Inwestorskiego miała z Wykonawcą podpisaną umowę o pracę
zgodnie z art. 25 Kodeksu pracy i wykonywała pracę w sposób określony w art. 22 § 1
ustawy z dnia 26 czerwca 19974 r.
– Kodeks pracy. Zdaniem odwołującego w złożonych
wyjaśnieniach Wykonawca przyjął do kalkulacji ceny oferty koszt pracy osoby do
prowadzenia biura (1 etat zgodnie z wymaganiami z
amawiającego) w wysokości 3 400,00 zł
po
dczas gdy zgodnie z decyzją Rady Ministrów wysokość minimalnego wynagrodzenia w
2022 r. wyno
siła 3 010,00 zł brutto (brutto pracownika, nie zawierała kosztów pracodawcy
oraz podatku VAT w wysokości 23%), a koszt jaki musiał ponieść pracodawca w 2022r. w
z
wiązku z zatrudnieniem pracownika wynosił 3 626,46 zł. Wskazana w wyjaśnieniach stawka
nie zawiera
ła również, kosztów Wykonawcy (pracodawcy) związanych z ewentualnym
zapewnieniem zastępstwa osoby do prowadzenia biura w okresie choroby czy urlopu, a
zgod
nie z treścią SWZ (str. 11) zamawiający wymagał: Na czas urlopu lub nieobecności
członka personelu, Koordynator zobowiązany jest do zastąpienia go osobą zaakceptowaną
przez Zamawiającego. Pomimo deklaracji zawartej w wyjaśnieniach Wykonawcy (z dnia 8
grudnia 2022 r.), wyliczona cena Wy
konawcy stanowiąca koszt pracy osoby do prowadzenia
biura nie została skalkulowana w oparciu o minimalne wynagrodzenie za pracę ustalone na
podstawie art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (tekst jednolity Dz. U z 2018r., poz. 2177 ) i obowiązującą stawkę od 1 stycznia
2022r. wynoszącą 3 010,00 zł brutto (brutto pracownika , nie zawierała kosztów pracodawcy
oraz podatku VAT w wysokości 23%) jak również w oparciu o minimalne wynagrodzenie za
pracę od 1 stycznia 2023 r. tj. minimalna stawka wzrośnie z 3 010,00 zł brutto do 3 490,00 zł
brutto, a od 1 lipca 2023r. z 3 490,00 zł brutto do 3 600,00 zł brutto (brutto pracownika , nie
zawiera
ła kosztów pracodawcy oraz podatku VAT w wysokości 23 %) zgodnie z
Rozporządzeniem w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za prace oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 roku.
Zgodnie z treścią SWZ [Rozdz. V, Pkt 1. Funkcje Koordynatora Nadzoru Inwestorskiego,
ppkt 20 - 11) - str. 20] z
amawiający wymagał: 11) Inżynier Koordynator, inspektor nadzoru
d/s robót drogowych mają obowiązek codziennej 8 godzinnej obecności na placu budowy
(lub w biurze koordynatora) w okresie wykonywania robót budowlanych. Jak zwrócił uwagę
odwołujący, wykonawca CONCEPT w wyjaśnieniach wskazał – dla niniejszego zadania
In
spektorzy Nadzoru: w specjalności konstrukcyjno – budowlanej, w specjalności drogowej,
w specjal
ności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń gazowych, wodociągowych
i kanali
zacyjnych, a także w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych oraz instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń teletechnicznych będą pełnili swoje funkcje w wymiarze półetatowym, to jest
zgodnie z przedstawioną kalkulacją 4 godz. dziennie. Wobec powyższego zdaniem
o
dwołującego, zarówno kalkulacja ceny dotycząca Inspektora nadzoru ds. drogowych jak i
wyjaśnienia Wykonawcy w tym zakresie potwierdzają, że treść złożonej przez Wykonawcę
oferty
była niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
4. Zgodnie ze SWZ [Rozdz. V, Pkt 1. Funkcje Koordynatora Nadzoru Inwestorskiego, ppkt 19
- 8) - str. 14] z
amawiający wymagał: 19. Szczegółowe obowiązki Koordynatora Nadzoru
Inwestorskiego: 8) prze
prowadzenie min. 20% badań laboratoryjnych i wszystkich polowych
wymaganych STWiORB własnym kosztem poprzez niezależne od wykonawcy laboratorium.
Odwołujący stwierdził, że poza deklaracją Wykonawcy zawartą w wyjaśnieniach o treści:
Równocześnie, z całą odpowiedzialnością potwierdzamy, iż przedmiotowe zamówienie
zrealizo
wane zostanie zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, wykonawca nie wskazał w złożonych
wyjaśnieniach, w której pozycji kalkulacji ceny i w jakiej wysokości przewidział koszt badań
laboratoryjnych i wszystkich polowych wymaganych STWiORB własnym kosztem poprzez
niezależne od wykonawcy laboratorium. Wobec powyższego, zdaniem odwołującego treść
złożonych wyjaśnień nie wskazuje na to żeby Wykonawca ujął wymagane przez
z
amawiającego koszt w cenie złożonej oferty, co potwierdza że treść złożonej oferty przez
Wykonawcę oferty była niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera cenę rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
5. Zgodnie ze SWZ [Rozdz. V, Pkt 1. Funkcje Koordynatora Nadzoru Inwestorskiego, ppkt 19
/21) - str. 15) oraz ppkt 20/ 12
– str. 21] zamawiający wymagał: 21) dokonywania weryfikacji i
akceptacji obmia
ru wykonanych robót, sprawdzenia miesięcznych zestawień ilości i wartości
wykonanych robót; Obmiary winny być zweryfikowane pod kątem zgodności wykonanych
robót z Dokumentacją projektową. Wszystkie obmiary wykonanych robót winny być
sprawdzone przez Inspe
ktora ds. geodezji posiadającego uprawnienia zawodowe w zakresie
4 [geo
dezyjna obsługa inwestycji] oraz sprawdzone i akceptowane przez Inspektora nadzoru
danej branży oraz zatwierdzone przez Koordynatora Nadzoru Inwestorskiego. Poza
obowiązkiem weryfikacji i akceptacji obmiaru wykonanych robót Koordynator zobowiązany
był zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w SWZ: 12) Koordynator
zobowiązany jest do faktycznego sprawdzenia w terenie min. 80% pomiarów geodezyjnych
wykonywanych przez geodetów Wykonawcy robót budowlanych. Koordynator zobowiązany
jest do dołączenia swoich kontrolnych pomiarów podpisanych przez własnego geodetę do
do
kumentów obmiarowych wystawianych przez Wykonawcę robót w celu sprawdzenia i
potwierdzenia faktycznych ilości wykonanych robót wykazywanych przez Wykonawcę, ww.
dokumenty należy dołączyć do comiesięcznego rozliczenia wykonawcy. Co oznaczało, w
ocenie odwołującego, wykonanie badań sprawdzających w terenie przez Wykonawcę usługi
w wysokości co najmniej 80% pomiarów geodezyjnych wykonanych przez wykonawcę robót.
Zgodnie z przedsta
wioną kalkulacją (z dnia 8 grudnia 2022 r. – tabela lp. 7) Wykonawca
przedstawił kalkulację kosztów dotyczącą inspektora ds. geodezji – 1 osoba w wymiarze
ćwierćetatowym (tj. 2 godz. dziennie) ze stawką roboczogodziny 19, 318 zł (bez podatku
VAT w wysokości 23%), to jest poniżej minimalnej stawki za roboczogodzinę obowiązującej
w 2022
r. w wysokości 19,70 zł. W związku z tym, że pomiary geodezyjne wykonywane są
przez zespół składający się z minimum dwóch osób to jest: uprawnionego geodety i
pomocnika, jak również zgodnie z treścią w SWZ [Rozdz. V, Pkt 1. Funkcje Koordynatora
Nadzoru Inwestorskiego, ppkt 12-13 - str. 10):
12.Wykaz personelu ujęty w SWZ może być
niewystarczający i w razie konieczności może zostać uzupełniony przez Koordynatora.
Wykaz ten powinien być uważany, jako wymagania minimalne Zamawiającego dla
rzetelnego wypełnienia obowiązków Wykonawcy. 13. Wynagrodzenie dodatkowych osób
zatrudnionych przez Koordynatora należy uwzględnić w cenie oferty. Ewentualne dodatkowe
wynagrodzenie należne członkom zespołu Koordynatora z tytułu pracy w godzinach
nadliczbowych, nocnych oraz w dni wolne od pracy nie będzie podlegało odrębnej zapłacie
przez Zamawiającego i Wykonawca powinien je uwzględnić w cenie oferty. Zdaniem
o
dwołującego, kalkulacja ceny dotycząca Inspektora nadzoru ds. geodezji jak i wyjaśnienia
Wykonawcy w tym zakresie potwierdz
iły, że treść złożonej przez Wykonawcę oferty jest
nie
zgodna z warunkami zamówienia i zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W świetle powyższego, zdaniem odwołującego złożona przez Wykonawcę oferta jest
niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia:
stawka roboczogodziny w oparciu, o którą wykonawca CONCEPT skalkulował cenę swojej
oferty
była niższa od minimalnej obowiązującej stawki w 2022 r.;
minimalne wynagrodzenie „osoby do prowadzenia biura” wskazane przez wykonawcę
CONCEPT
było niższe od minimalnego wynagrodzenie za pracę obowiązującego w 2022 r.,
nie zawiera
ło bowiem kosztów, które zgodnie z obowiązującymi przepisami musi ponieść
pracodawca;
- przedstawione przez
wykonawcę CONCEPT wyjaśnienia w zakresie ceny oferty nie
potwierdz
iły, że Wykonawca kalkulując cenę uwzględnił wszystkie wymagania mające wpływ
na cenę oferty, określone przez zamawiającego w SWZ dla przedmiotowego zamówienia;
wyjaśnienia wykonawcy CONCEPT nie potwierdziły również w jakiej wysokości i w której
pozycji zawarł inne koszty między innymi związane:
• z utrzymaniem biura i etatowego pracownika w przypadku wstrzymania prowadzenia robót
budowlanych
, do czego Wykonawca jest zobowiązany z godnie z wymaganiami
z
amawiającego określonymi w SWZ;
• wniesieniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5 % ceny oferty.
W rama
ch przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone
przystąpienia.
W dniu 20 lutego 2023 r. zamawi
ający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie,
w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego
postępowania oraz biorąc pod
uwa
gę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba do
szła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skut
kujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na
rozpra
wę.
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym
wy
pełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 Pzp.
Izba zalicz
yła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do
akt sprawy przez z
amawiającego w dniu 17 lutego 2023 r., w tym w szczególności:
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami;
ofertę złożoną przez wykonawcę A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Biuro Usług Inżynierskich „CONCEPT” A. C. z siedzibą w Katowicach (zwanego dalej jako:
„wykonawca CONCEPT”);
- wezwanie z dnia 16 listopada 202
2 r. skierowane do wykonawcy CONCEPT dotyczące m.
in. kwestii
rażąco niskiej ceny;
odpowiedź wykonawcy CONCEPT z dnia 18 listopada 2022 r. na powyżej wskazane
wezwanie;
- wezwanie z dnia 6 grudnia 2022 r. skierowane do wyko
nawcy CONCEPT dotyczące
elementów oferty złożonej w postępowaniu mających wpływ na wysokość ceny;
odpowiedź wykonawcy CONCEPT z dnia 8 grudnia 2022 r. na powyżej wskazane
wezwanie;
- wezwanie z dnia 12 stycznia 2023 r. skierowane do wykonawcy CONCEPT w sprawie
złożenia podmiotowych środków dowodowych;
- dokumenty
złożone przez wykonawcę CONCEPT w odpowiedzi na powyższe wezwanie;
- wezwanie z dnia 31 stycznia 2023 r. skierowane do wykonawcy CONCEPT na podstawie
art. 128 ust. 1 Pzp;
odpowiedź wykonawcy CONCEPT z dnia 2 lutego 2023 r. wraz z załącznikami, na powyżej
wskazane wezwanie;
- in
formację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 3 lutego 2023 r.
Izba ustal
iła co następuje
Postanowienia SWZ o
dnoszące się do postawionych zarzutów:
rozdział V ust. 1 pkt 7 SWZ – Zamawiający określa wymagania zatrudnienia przez
Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane
przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia. Zamawiający wymaga,
aby osoba p
rowadząca sekretariat Biura Koordynatora Nadzoru Inwestorskiego miała z
Wykonawcą usługi lub podwykonawcą podpisaną umowę o pracę zgodnie z w art. 25
Kodeksu pr
acy i wykonywały pracę w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26
czerwca 1974 r.
– Kodeks pracy. W odniesieniu do Wykonawców mających siedzibę poza
granicami Polski Zamawiający dopuszcza zatrudnienie pracowników na podstawie
równoważnych regulacji prawnych kraju macierzystego;
rozdział V ust. 1 pkt 9 SWZ – Personel Koordynatora Nadzoru Inwestorskiego może
sprawować dwie funkcje jednocześnie pod warunkiem posiadania stosownych uprawnień
budowlanych. Inżynier Kontraktu będący jednocześnie inspektorem ds. robót mostowych nie
może łączyć pozostałych funkcji np. w branży drogowej i konstrukcyjno-budowlanej;
rozdział V ust. 1 pkt 20 ppkt 11 i 12 SWZ –
Inżynier Koordynator, inspektor nadzoru d/s robót drogowych mają obowiązek
codziennej 8 godzinnej obecności na placu budowy (lub w biurze koordynatora) w okresie
wykonywania robót budowlanych (…);
…)
Koordynator zobowiązany jest do faktycznego sprawdzenia w terenie min. 80%
pomiarów geodezyjnych wykonywanych przez geodetów Wykonawcy robót budowlanych.
Koordynato
r zobowiązany jest do dołączenia swoich kontrolnych pomiarów podpisanych
prz
ez własnego geodetę do dokumentów obmiarowych wystawianych przez Wykonawcę
robót w celu sprawdzenia i potwierdzenia faktycznych ilości wykonanych robót
wykazywanych przez Wykonawc
ę, ww. dokumenty należy dołączyć do comiesięcznego
rozliczenia wykonawcy;
rozdział V ust. 1 pkt 19 ppkt 8 i 21 SWZ – Szczegółowe obowiązki Koordynatora Nadzoru
Inwestorskiego:
…)
przeprowadzenie min. 20% badań laboratoryjnych i wszystkich polowych wymaganych
STWiORB
własnym kosztem poprzez niezależne od wykonawcy laboratorium;
…)
21) dokonywania weryfikacji i akceptacji o
bmiaru wykonanych robót, sprawdzenia
miesięcznych zestawień ilości i wartości wykonanych robót; Obmiary winny być
zweryfikowane pod
kątem zgodności wykonanych robót z Dokumentacją projektową.
Wszystkie obmia
ry wykonanych robót winny być sprawdzone przez Inspektora ds. geodezji
posiadającego uprawnienia zawodowe w zakresie 4 [geodezyjna obsługa inwestycji] oraz
sprawdzone i akceptowane
przez Inspektora nadzoru danej branży oraz zatwierdzone przez
Koordynatora Nadzoru Inwestorskiego; ww.
dokumenty należy przekazać Zamawiającemu
wraz z tabelą TER (wersja edytowalna);
rozdział XIX ust. 2 SWZ – Do porównania ofert będzie brana pod uwagę cena całkowita
brutto (z VAT) podana w formularzu oferty;
pkt 1 załącznika nr 1 do SWZ tj. formularza ofertowego:
1. Oferuj
ę wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami specyfikacji
warunków zamówienia za cenę brutto ........................................ zł, w tym podatek VAT
Powyższa cena obejmuje:
Zakres zamówienia
Całkowita kwota brutto
za wykonanie
usługi
Miesięczne ryczałtowe
wynagrodzenie brutto
(B x 0,08)
Wynagrodzenie
końcowe
(B)
– (11 x C)
A
B
C
D
Świadczenie usługi
Nadzoru
Pow
yższa cena obejmuje pełny zakres zamówienia określony w specyfikacji warunków
zamówienia.
Pismem z dnia 16 listopada 2022 r.
zamawiający w pkt 1, na podstawie art. 224 ust. 1
Pzp,
wezwał wykonawcę CONCEPT do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Przedmiotowe wezwania sprowad
zało się właściwie do zacytowania treści art. 224 ust. 1,
ust. 3 pkt 1-7 oraz ust. 5 Pzp. Ponadto w wezwaniu
zamawiający poprosił wykonawcę o
potwierdzen
ie wykonania zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami.
Wykonawca CONCEPT
w dniu 18 listopada 2022 r. złożył wyjaśnienia w odpowiedzi
na
powyższe wezwanie. W treści odpowiedzi ww. wykonawca zawarł kalkulację w formie
tabelarycznej
, która wskazywała sposób wyliczenia ceny oraz przedstawił wyjaśnienia.
Tabela obejmowała 14 wierszy opisanych przez podanie przedmiotu wyceny, kosztu
miesięcznego netto, ilości miesięcy, sumy netto oraz sumy brutto zawierającej wskazanie
stawki roboczogodziny.
Pismem z dnia 6 grudnia 2022 r.
zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp,
wezwał wykonawcę CONCEPT do złożenia bardziej szczegółowych wyjaśnień dotyczących
ceny. Wezwanie
obejmowało 2 pkt o następującej treści:
Zgodnie z SWZ, Zamawiający wymaga aby osoba przeznaczona do prowadzenia
sekretariatu Biura Koordynatora Nadzoru Inwestors
kiego miała z Wykonawcą podpisaną
umowę o pracę zgodnie z art. 25 Kodeksu pracy i wykonywała pracę w sposób określony w
art. 22
§ 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy.
Zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, wyjaśnienia miały potwierdzać m.in., że wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz 2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie.
Z przedstawionych wyjaśnień nie wynika czy wynagrodzenie osoby przeznaczonej do
prowadzenia sekretariatu Biura Koordynatora Nadzoru Inwestorskiego nie jes
t niższe od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę.
Proszę o złożenie wyjaśnień w powyższym zakresie;
2. W tabeli k
tóra została przedstawiona w wyjaśnieniach wskazano sposób wyliczenia ceny
z
a przedmiotową usługę lecz ogólna suma brutto dla poszczególnych funkcji nie zgadza się
z matematycznym wyliczeniem
…)
Proszę o złożenie wyjaśnień odnośnie powyższej rozbieżności.
Wykonawca CONCEPT w dniu 8 grudnia
2022 r. złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na
powyższe wezwanie. W treści odpowiedzi ww. wykonawca przesłał skorygowaną tabelę
wraz z wykazem szczegółowej kalkulacji poszczególnych elementów wyceny oferty oraz
korektą wyliczeń rachunkowych. Wyjaśnił także, że różnice wskazane przez Państwa w
tabel
i wynikają z zaokrągleń, które przyjęto przy wyliczeniu stawki godzinowej brutto z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Stawkę godzinową określono dzieląc
sumaryczną kwotę brutto przez ilość miesięcy, ilość dniówek w miesiącu oraz ilość godzin w
dniu roboczym. Kwota
otrzymana z tego rachunku jest kwotą podaną z maksymalnym
przybliżeniem, która ma obrazować iż przyjęto stawkę wykraczającą ponad minimalną
stawkę godzinową przyjętą w Rozporządzeniu lub planowaną stawkę minimalnego
wynagrodzenia w przyszłym roku podatkowym.
Pismem z dnia 12 stycznia 2023 r.
zamawiający wezwał wykonawcę CONCEPT na
podstawie art. 126 ust. 1 Pzp do
złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Wykonawca CONCEPT w odpowiedzi
na powyższe wezwanie złożył podmiotowe
środki dowodowe w tym wykaz osób sporządzony na wzorze stanowiącym załącznik nr 8 do
SWZ.
Pismem z dnia 31 stycznia 2023 r. zamaw
iający wezwał wykonawcę CONCEPT, na
podstawie art. 128 ust. 1 Pzp
do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego
składanego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej, tj. wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do
realizacji
zamówienia publicznego na formularzu zgodnym z treścią załącznika nr 8 do SWZ.
W t
reści wezwania zamawiający wskazał ponadto:
Z treści złożonego dnia 23 stycznia 2023 r. dokumentu tj. Załącznika nr 8 do SWZ — wykazu
osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia wynika, że:
1) A. C.
został wskazany jako Inżynier Kontraktu oraz jako Inspektor nadzoru ds.
konstrukcyjno-
budowlanych. W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający
zawarł następujący zapis: „Personel Koordynatora Nadzoru Inwestorskiego może
sprawować dwie funkcje jednocześnie pod warunkiem posiadania stosownych uprawnień
budowlanych. Inżynier Kontraktu będący jednocześnie inspektorem ds. robót mostowych nie
może łączyć pozostałych funkcji np. w branży drogowej i konstrukcyjno-budowlanej. ” W
związku z powyższym proszę o uzupełnienie wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę
do realizacji zamówienia który potwierdzi skierowanie do realizacji zamówienia Inspektora
nadzoru ds. konstrukcyjno-
budowlanych który nie będzie jednocześnie Inżynierem Kontraktu,
2) M(
…) S(…) wskazana jako osoba odpowiedzialna za obsługę sekretariatu będzie
pracowała w oparciu o umowę cywilnoprawną. W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia
Zamawiający zawarł następujący zapis: „Czynności, które muszą być wykonywane przez
pracowników Wykonawcy lub Podwykonawcy zatrudnionych na umowę o pracę, tj. czynność
prowadzenia sekretariatu biura Koordynatora Nadzoru Inwestorskiego
”. W związku z
powyższym proszę o uzupełnienie wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do
realizacji zamówienia który potwierdzi skierowanie do realizacji zamówienia osoby
odpowiedzialne
j za obsługę sekretariatu która będzie zatrudniona na umowę o pracę.
W odpowiedzi na
powyższe wezwanie wykonawca CONCEPT złożył uzupełniony
wyka
z osób oraz wyjaśnił m. in., że Funkcję Inspektora Nadzoru robót konstrukcyjno –
budowlanych powierzymy Panu P(
…) N(…), który posiada stosowne uprawnienia w
specjalności konstrukcyjno – budowlanych oraz spełnia wymagania SIWZ w zakresie
wskazanej funkcji.
Pani M(..) S(
…) wskazana w wykazie osób na stanowisko osoby odpowiedzialnej za obsługę
sekretariatu zatr
udniona zostanie na warunkach Umowy o pracę.
W dniu 3 lutego 2023 r. zamawia
jący dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy CONCEPT. Oferta
od
wołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 224 Pzp
– 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
w
ydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich isto
tnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzie
lenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy pub
licznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4
i 6.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z r
ażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowoda
mi nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
7. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, zamawiający
zawiadamia Prezesa Urzędu oraz Komisję Europejską o odrzuceniu ofert, które według
zamawiającego zawierały rażąco niską cenę lub koszt z powodu udzielenia pomocy
publicznej, a wykonawca, w terminie wyznaczonym przez zamawia
jącego, nie udowodnił, że
pomoc ta jest zgodna z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej.;
- art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia
- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 16 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.;
- art. 239 Pzp
– 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystnie
jsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Izba z
ważyła co następuje.
Bi
orąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba u
znała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Rozstrzygając przedmiotową sprawę Izba w znacznej mierze oparła się na
stanowisku
zamawiającego, które zostało przedstawione w odpowiedzi na odwołanie. W
ocenie składu orzekającego stanowisko to w sposób trafny prezentowało stan faktyczny
sprawy or
az zawierało właściwą argumentację dla podjętych w postępowaniu czynności.
Ponadto
konfrontując stanowiska odwołującego oraz zamawiającego, Izba nie znalazła
powodów do przyjęcia argumentacji odwołującego, uznając ją za ogólnikową i gołosłowną,
co oznaczało z drugiej strony, że Izba nie doszukała się wątpliwości w argumentacji
zamawiającego.
Izba ustaliła, że odwołujący przedstawił w uzasadnieniu odwołania pięć okoliczności,
które miały potwierdzić podniesione zarzuty. Okoliczności te dotyczyły:
przyjęcia przez wykonawcę CONCEPT nieprawidłowych stawek roboczogodziny pracy
personelu
Koordynatora Nadzoru Inwestorskiego za wyjątkiem Koordynatora Nadzoru
Inwestorskiego pełniącego jednocześnie funkcję Inspektora nadzoru w specjalności
inżynieryjnej mostowej;
nieprawidłowo przejętego wynagrodzenia osoby przewidzianej do prowadzenia biura
Koordynatora Nadzoru Inwestorskiego;
3) wykonywania funkcji Inspektora nadzoru ds.
robót drogowych niezgodnie z wymogiem
określonym w rozdziale V ust. 1 pkt 20 ppkt 11 SWZ;
4) niewskazania
przez wybranego wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach, w której pozycji
kalkulacji ceny i w jakiej wy
sokości przewidział koszt badań laboratoryjnych i wszystkich
polowych wymaganych STWiORB własnym kosztem poprzez niezależne od wykonawcy
laboratorium;
5) nieprawidłowej kalkulacji kosztów pracy inspektora ds. geodezji.
W odniesieniu
do pierwszej z powyżej określonych okoliczności skład orzekający
stwierdził, że zamawiający wymagał podania kosztów usługi brutto, natomiast odwołujący
przeliczy
ł stawki roboczogodziny pracy personelu z brutto na netto. W ocenie Izby
zamawiający nie miał obowiązku przeliczania przyjętej przez wykonawcę CONCEPT w
ofercie stawki roboczogodziny brutto na netto, a
następnie dopiero tak ustaloną stawkę netto
poddać badaniu w kontekście rażąco niskiej ceny. Ponadto jak słusznie argumentował
zamawiający, wykonawca CONCEPT w wyjaśnieniu z dnia 8 grudnia 2022 r. wskazał
następujące stawki roboczogodziny dla podanego personelu:
- Koordynator Nadzoru Inwestorskiego a zarazem Inspektor Nadzoru
w specjalności
inżynieryjnej mostowej w wysokości 24,46 zł brutto;
- Inspektor
nadzoru ds. robót drogowych w wysokości 23,761 zł brutto;
- Inspektor
nadzoru w specjalności inżynieryjnej w zakresie robót konstrukcyjno-
budowlanych w
wysokości 23,761 zł brutto;
- Inspektor
nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych w wysokości 23,761 zł brutto;
- Inspektor
nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych w wysokości 23,761 zł brutto;
- Inspektor
nadzoru ds. robót teletechnicznych w wysokości 23,761 zł brutto;
- Inspektor
ds. geodezji w wysokości 23,761 zł brutto;
- Technolog
w wysokości 23,761 zł brutto;
- Specjalista
ds. rozliczeń w wysokości 23,761 zł brutto;
- Specjalista
ds. geologii lub geotechniki w wysokości 23,761 zł brutto.
Powyżej przyjęte stawki spełniały na dzień złożenia oferty wymogi Rozporządzenia Rady
Ministr
ów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. określonej na poziomie 19,70
zł brutto.
Dodatkowo z treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę CONCEPT w dniu 8 grudnia
022 r. oraz 2 lutego 2023 r. wynikało, że wykonawca ten będzie zatrudniał prawie
wszystkich członków zespołu koordynatora nadzoru na podstawie umowy cywilnoprawnej
czyli umowy zlecenia.
W związku z tym osoby te mogą prowadzić różną formę prawną swej
dz
iałalności co przedkłada się na odmienne zobowiązania podatkowe i składki
ubezpieczenia społecznego oraz zdrowotnego.
Izba stwierdziła, że rygor dowodowy, który Pzp nakłada na wykonawcę w przypadku
wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle
określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich
zagadnień wskazanych przykładowo w ustawie. Zwrócić przy tym należało uwagę na to, że
w wezwaniach
zamawiający nie domagał się przedłożenia określonych dowodów na
potwierdzenie sposobu skalkulowania ceny. Z tych względów nic nie stało na przeszkodzie,
aby wykonawca CONCEPT udowodni
ł brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które jego
zdaniem uzasadniały przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. W ocenie składu
orzekającego przedłożone przez wykonawcę wyjaśnienia oraz zawarte w nich kalkulacje były
wystarczającymi dowodami na potwierdzenie prawidłowości skalkulowania ceny. Co prawda
p
rzedłożone kalkulacje stanowiły opracowania wytworzone przez wykonawcę, niemniej
powyższe nie przesądzało o tym, że pozbawione są jakiejkolwiek mocy dowodowej.
Kalkulacje te
jak każdy dowód podlegały ocenie, a ich ocena nie doprowadziła do
stwierdzenia, że oferta wykonawcy CONCEPT zawierała rażąco niską cenę.
W zakresie
argumentu związanego z nieprawidłowo przejętym wynagrodzeniem
osoby przewidzianej do prowadzenia biura Koordynatora Nadzoru Inwestorskiego
, skład
orzekający ustalił, że wykonawca CONCEPT w wyjaśnianiach z dnia 8 grudnia 2022 r. oraz 2
lutego 2023 r. potwi
erdził, że osoba wskazana do prowadzenia biura zatrudniona zostanie na
podstawie umowy o pracę, a także otrzyma wynagrodzenie w kwocie 3 400 zł netto. Ponadto
jak wynikało z kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach z dnia 8 grudnia 2022 r. cała wartość
wynagrod
zenia pracownika świadczącego pracę przez 11 miesięcy ma wynosić 46 002 zł
brutto, z
atem matematycznie wyliczając, miesięczny koszt wynagrodzenia osoby
zatrudnionej do prowadzenia biura powinien
wynosić 4 182 zł brutto, a kwota ta jest wyższa
niż wartość minimalnego wynagrodzenia obowiązująca w 2022 r. (3 010 zł brutto) oraz w
2023 r. (3 490
zł brutto od 1 stycznia do 30 czerwca – 3 600 zł brutto od 1 lipca).
Ponadto w rozdziale V ust. 1 pkt 16 in fine SWZ
zamawiający wskazał, że Na czas urlopu lub
nieobec
ności członka personelu, Koordynator zobowiązany jest do zastąpienia go osobą
zaakceptowaną przez Zamawiającego. Przedmiotowy fragment wskazywał, że zamawiający
wymaga
ł, aby powyżej wskazane postanowienie dotyczyło wszystkich członków zespołu
Koordynatora
Nadzoru Inwestorskiego, a nie tylko osoby odpowiedzialnej za obsługę
sekretariatu. Należało także uznać, że zawierając powyższe postanowienie w SWZ,
z
amawiający zagwarantował sobie ciągłość obsługi budowy przez cały zespół Inżynierów a
nie tylko sekretariatu. Koszt ten po
winien być ujęty w cenie ofertowej jednakże zamawiający
nie wymagał, aby był on szczegółowo czy też odrębnie wskazany.
W przypadku
trzeciej podniesionej przez odwołującego okoliczności dotyczącej
inspektora ds.
robót drogowych, Izba zwróciła w pierwszej kolejności uwagę na treść
rozdziału V ust. 1 pkt 9 SWZ, który dopuścił możliwość sprawowania dwóch funkcji
jednocześnie pod warunkiem posiadania stosownych uprawnień budowlanych, przy czym
Inżynier Kontraktu będący jednocześnie inspektorem ds. robót mostowych nie mógł łączyć
pozostałych funkcji np. w branży drogowej i konstrukcyjno-budowlanej oraz rozdziału V ust. 1
pkt 20 ppkt 11 SWZ
, który określał, że inspektor nadzoru ds. robót drogowych ma obowiązek
codziennej 8 godzinnej obecności na placu budowy (lub w biurze koordynatora) w okresie
wykonywania robót budowlanych. Co istotne wykonawca CONCEPT w wyjaśnieniach z dnia
8 grudnia 2022 r. wskazał, że Inspektor nadzoru ds. robót drogowych i Inspektor nadzoru w
specjalności inżynieryjnej w zakresie robót konstrukcyjno-budowlanych będą pełnili swoje
funkcje w wymiarze półetatowym i tak też będą wynagradzani w ilości 4 godzin dziennie.
Jednakże z wyjaśnień z dnia 2 lutego 2023 r. wynikało, że Inspektorem nadzoru ds. robót
drogowych i Inspektorem na
dzoru w specjalności inżynieryjnej w zakresie robót
konstrukcyjno-budowlanych
będzie ta sama osoba, zatem można było przyjąć, że jedna
osoba pełniąc dwie funkcje będzie obecna codziennie na budowie przez 8 godzin.
Odwołujący przyznał na rozprawie, że treść postanowienia określonego w rozdziale V ust. 1
pkt 20 ppkt 11 SWZ
była niejednoznaczna. Zgodnie natomiast z ugruntowaną w
orzecznictwie zasad
ą wskazującą, że wątpliwości czy też niejednoznaczności treści SWZ
należy interpretować na korzyść wykonawcy. W związku z tym treść ww. postanowienia
można było zinterpretować jako obowiązek dotyczący 8-godzinnej obecności inspektora ds.
robót drogowych na placu budowy. Mając na uwadze powyżej wskazaną zasadę, która
skłania do interpretacji niejasnego postanowienia SWZ na korzyść wykonawcy, czyli w tym
przypadku wykonawcy CONCEPT,
w okolicznościach przedmiotowej sprawy wymóg
dotyczący obecności mógł zostać zrozumiany w sposób wskazany przez tego wykonawcę w
wyjaśnianych, co ostatecznie nie mogło skutkować wskazanego zarzutu.
Co do okoliczności związanej z wymogiem określonym w rozdziale V ust. 1 pkt 19
ppkt 8
SWZ skład orzekający ustalił, że zamawiający nie wymagał wyodrębnienia w ofercie
ceny za
przeprowadzenie min. 20% badań laboratoryjnych i wszystkich polowych
wyma
ganych STWiORB własnym kosztem poprzez niezależne od wykonawcy laboratorium.
Co istotne
zamawiający dokonując badania ceny oferty wykonawcy CONCEPT nie zwracał
się w wezwaniach z wnioskiem o wyjaśnienia ceny za przedmiotową część zamówienia w
z
wiązku z tym ww. wykonawca nie miał obowiązku wskazywania dokładnych wyliczeń w tym
zakresie. Ponadto uzasadnienie
odwołującego dla przedmiotowego wydatku było hasłowe i
sprowadzało się do lakonicznego stwierdzenia, że wykonawca CONCEPT nie wskazał w
złożonych przez siebie wyjaśnianiach tej pozycji. Tym samym argumentacja odwołującego
okazała się dalece niewystarczająca, szczególnie mając na uwadze brak wezwania
wykonawcy CONC
EPT do złożenia wyjaśnień w tym konkretnym zakresie.
Podobne
zastrzeżenia Izba powzięła wobec ostatniej okoliczności podniesionej w
odwołaniu, która dotyczyła kosztów pracy inspektora ds. geodezji. Zamawiający w
wezwaniach kierowanych do wykonawcy CONCEPT
nie wymagał złożenia wyjaśnień w
zakresie
kosztów pracy inspektora ds. geodezji. Dodatkowo w treści SWZ zamawiający nie
określił, że pomiary geodezyjne powinny być wykonywane przez zespół składający się z
minimum dwóch osób to jest: uprawnionego geodety i pomocnika. Tym sam skład
orzekający uznał, że to na wykonawcy ciążył obowiązek zrealizowania zadania należycie, z
uwzględnieniem minimalnych wymagań zamawiającego określonych w SWZ, w tym
ustalenie czy zachodzi konieczność zapewnienia dodatkowego personelu i skalkulowania
tego kosztu w
cenie ofertowej. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę CONCEPT z dnia 8
grudnia 2022 r. wskaz
ywały, że zapewniona zostanie obsługa budowy przez Inspektora ds.
geodezji w wymiarze 2 godzin dziennie, co b
yło zgodne z wymogami postawionymi w SWZ,
a podana w
wyjaśnieniach stawka roboczogodziny przekraczała wysokość minimalnej stawki
godzinowej w 2022 r.
określonej we właściwym rozporządzeniu.
Na marginesie
Izba zwróciła szczególną uwagę na to, że wynagrodzenie
przewidziane w ramach przedmiotowego
zamówienia ma charakter ryczałtowy, a zatem
stały. Z tych względów nie było konieczności badania jego poszczególnych elementów w
kontek
ście rażąco niskiej ceny. Przy cenie ryczałtowej nie jest bowiem, co do zasady, ważna
struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry
określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy).
Tym samym
, aby mówić o cenie rażąco niskiej, należy brać pod uwagę całkowitą cenę za
wykonanie przedmiotu zamówienia, a nie cenę za wykonanie danego elementu zamówienia.
Innymi słowy wynagrodzenie ryczałtowe jest płatne za całość przedmiotu zamówienia, choć
rozkłada się na poszczególne jego elementy. Wykonawca w ramach przedmiotowego
zamówienia, oferował kompleksowe wykonanie określonej w SWZ usługi. W związku z
charakterem wy
nagrodzenia ryczałtowego, cena umowna jest ceną przyjętą z góry za całość
przedmiotu
zamówienia, a nie ceną wypadkową za jego poszczególne, w rzeczywistości
wykonane części.
Reasumując skład orzekający uznał, że żaden z podniesionych odwołaniu zarzutów
nie znalazł potwierdzenia. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało
oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzek
ła jak w sentencji.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Mini
strów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
ko
sztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz
zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu
wynagrodzeni
a pełnomocnika, na podstawie złożonej na rozprawie faktury.
Prz
ewodniczący:
…………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"