KIO 374/23 WYROK 24 lutego 2023 r.

Sygn. akt: KIO 374/23 
 

WYROK 

z 24 lutego 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  

−   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Marek Bienias 

Danuta Dziubińska 

Protokolant:   

Adam Skowr

oński  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2023 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  lutego  2023  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Kobylarnia  S.A.  z  siedzibą 

w Kobylarni, MIRBUD S.A. z 

siedzibą w Skierniewicach, 

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działają 

Wro

cławskie Inwestycje Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 

przy  udziale  wykonawcy  PRO-TRA  Building 

Sp.  z  o.o.  we  Wrocławiu,  zgłaszającego 

przyst

ąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  oferty  wykonawcy  Budimex 

S.A.; 

W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 

−  unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy PRO-TRA Building Sp. z o.o. jako 

najkorzystniejszej; 

−  ujawnienie  całości  złożonych  przez  wykonawcę  PRO-TRA  Building  Sp.  z o.o. 

wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty  wraz  z  załącznikami,  złożonych  pismami 

z 29 grudnia 2022 r. i z 11 stycznia 2023 r.; 

−  powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 

3.  K

osztami  postępowania  obciąża  Gminę  Wrocław  w  imieniu  i  na  rzecz  której  działają 

Wro

cławskie Inwestycje Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i: 

zalicza  w  poczet  k

osztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20 000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  23 600  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  poniesione 

z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  w

rześnia  2019  r.  –  Prawo 

z

amówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w terminie 14 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Iz

by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

…………………… 

…………………… 

Sygn. akt  KIO 374/23 
 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa spółka Wrocławskie 

Inwestycje Sp. z o.o. 

– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Przebudowa ulic 

Bardzkiej oraz Buforowej i rozbudowa ul. Kajdasza 

polegająca na budowie trasy komunikacji 

zbiorowej 

na  Jagodno  we  Wrocławiu.  Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  progi  unijne. 

Og

łoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

30 września 2022 r. pod nr 2022/S 189-531085. 

W  dniu  10  lutego2023  r.  Konsorcjum:  Kobylarnia  S.A.,  MIRBUD  S.A. 

wniosło 

odwołanie, podnosząc następujące zarzuty: 

A. odniesieniu do oferty PRO-TRA Building Sp. z o.o. (dalej: PRO-TRA) 

I. 

naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 

2 ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  w  zw.  z  naruszeniem  art.  74  ust. 

1 i 2 ustawy  Pzp,  przez  utrzymanie 

zastrzeżenia  nieodtajnionej  części  obu  wyjaśnień 

ceny (tj. pisma z 

20 grudnia 2022 r. wraz z załącznikami oraz pisma z 11 stycznia 2023 

r. wraz z 

załącznikiem);  

ewentualnie, 

na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr I, albo na wypadek uwzględnienia 

zarzutu 

nr I w zakresie części (a nie całości) dokumentów:  

II.  naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 

2 ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  w  zw.  z  art.  74  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp, 

przez  błędne  przyjęcie,  że  przez  utrzymanie  zastrzeżenia  nieodtajnionej  części  obu 

wyjaśnień  ceny  (tj.  pisma  z  20  grudnia  2022  r.  wraz  z  załącznikami  oraz  pisma 

z 11 stycznia  2023  r.  wraz  z  z

ałącznikiem),  w  całości  i  bez  żadnych  wyłączeń,  wbrew 

stanowisku 

Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  wyrażonemu  w  wyroku 

z 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21; 

ewentualnie, 

na  wypadek  nieuwzględnienia  zarzutu  nr  I  ani  zarzutu  nr  II  (tj.  również 

w przypadku  ewentualnego  nakazania  uja

wnienia  treści  informacji  o  przedsięwziętych 

środkach  ochrony  informacji  poufnych,  bez  ujawnienia  lub  streszczenia  treści 

przedstawionych kalkulacji /kosztorysów oraz przedłożonych dowodów):  

III.  naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy 

Pzp przez zani

echanie odrzucenia oferty złożonej przez PRO-TRA, mimo że wykonawca 

ten nie 

wykazał realności zaoferowanej ceny;  

IV.  naruszenie  art.  16  pkt  1  i  2  w  zw.  z  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp,  przez  bezpodstawny 

wybór oferty PRO-TRA jako najkorzystniejszej;  

Sygn. akt  KIO 374/23 
 

B. w odniesieniu do Budimex S.A.:  

V.  naruszenie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez nieodrzucenie oferty 

Budimex 

jako  oferty  z  rażącą  niską  ceną  lub  kosztem  w  sytuacji  gdy  bardzo  ogólne 

wyjaśnienia bez żadnych dowodów nie uzasadniały podanej w ofercie ceny lub kosztu;   

VI.  naruszenie  art.  224  ust.  1  i  ust.  2  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp,  przez  ponowienie 

wezwania  wykonawcy  Budimex 

do  złożenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  i  dowodów, 

mimo 

że wykonawca na pierwsze wezwanie nie złożył wyjaśnień uzasadniających cenę 

oraz nie 

złożył żadnych dowodów;   

VII.  naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, 

przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Budimex jako niezgodnej z warunkami 

zamówienia,  w  sytuacji  gdy  wykonawca  zaoferował  wykonanie  robót  budowalnych 

w zakresie niwelety, niezgodnie z Projektem budowlanym;  

ewentualnie, 

na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr V-VII:  

VIII. naruszenie  art.  18  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie odtajnienia 

wyjaśnień treści oferty oraz rażąco niskiej ceny wraz z dowodami wykonawcy BUDIMEX 

tj. pisma z 11 stycznia 

2023 r. wraz z załącznikami,;  

ewentualnie: 

naruszenie  art.  226  ust. 1  pkt  8  w  zw.  z  art.  224  ust.  6  ustawy  Pzp,  przez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  Budimex,  mimo 

że  cena  tego  wykonawcy  jest  rażąco 

niska, a wykonawca 

nie wykazał realności zaoferowanej ceny; lub  

naruszenie  art.  223  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  prowadzenie 

z 

wykonawcą negocjacji w zakresie znacznej zmiany niwelety i zaakceptowanie zmiany 

oferty,  w  sytuacji  gdy  Zamawiaj

ący  nie  dopuszczał  optymalizacji  rozwiązań  w  tym 

zakresie na etapie ofertowania.  

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:  

−  unieważnienia czynność wyboru oferty PRO-TRA jako oferty najkorzystniejszej;  

−  powtórzenia badania i oceny ofert,  

−  ujawnienia  w  całości  wyjaśnień  cenowe  wykonawcy  PRO-TRA  tj.  pisma  z  20  grudnia 

2022 r. wr

az z załącznikami oraz pisma z 11 stycznia 2023 r. wraz z załącznikiem oraz 

odtajnienia 

pełnej treść opinii biegłego rzeczoznawcy A.H. z 4 stycznia 2023 r.,  

−  ewentualnie: udzielenia Odwołującemu dostępu do zasadniczej treści zastrzeżonych; 

Sygn. akt  KIO 374/23 
 

ewentualnie  odrzucenia  oferty  PRO-TRA  ze 

względu  na  zaoferowanie  rażąco  niskiej 

ceny,   

−  odrzucenia oferty Budimex z uwagi na to, że wykonawca na pierwsze wezwanie złożył 

wyjaśnienia  nieuzasadniające  cenę  oraz  niezawierające  żadnych  dowodów  oraz  treść 

oferty jest niezgoda z warun

kami zamówienia, 

ewentualnie  odtajnienia 

w  całości  wyjaśnień  cenowych  udzielonych  przez  Budimex 

w odpowiedzi na drugie wezwanie (pismo z 11 stycznia 2023 r. wraz z za

łącznikiem) 

ewentualnie odrzucenia oferty Budimex z uwagi n

a rażąco niską cenę oraz niezgodność 

z warunkami zamówienia;  

−  powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Zarzuty dotyczące oferty PRO-TRA  

Zarzut nr I 

Odwołujący  wskazał,  że  w  20  grudnia  2022  r.  wykonawca  PRO-TRA  udzielił 

wy

jaśnień dotyczących ceny ofert, zastrzegając je w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Przedmiotowe 

wyjaśnienia  zostały  częściowo  odtajnione,  w  skutek  czego  Odwołującemu 

uzyskał  dostęp  jedynie  do  uzasadnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz  do  wyjaśnień 

zawierających ogólne twierdzenia PRO-TRA dotyczące ceny, co nie pozwala na weryfikację 

realności założeń cenowych. Z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego wynika, że 

wykonawca złożył:   

−  pismo przewodnie (8 stron) obejmujące jawne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy oraz 

ogólnikowe wyjaśnienia,  które to  informacje  zostały  Odwołującemu  udostępnione,  wraz 

z 

kilkoma szczegółowymi informacjami, utrzymanymi przez Zamawiającego w tajemnicy, 

−  wyjaśnienia szczegółowe, stanowiące  załącznik  nr  1,  utrzymane  przez  Zamawiającego 

w tajemnicy, 

−  dowody,  tj.  oferty  podwykonawców,  dostawców,  cen  materiałów,  utrzymane  przez 

Zamawiającego w tajemnicy, 

−  politykę  systemu  ochrony  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  oraz 

uzasadnienie za

strzeżenia informacji, utrzymane przez Zamawiającego w tajemnicy. 

 Kwestio

nując  utrzymanie  w  tajemnicy  ww.  informacji  Odwołujący  podniósł,  że 

uzasadnienie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  ogólnikowe,  zbiorczo  traktuje  wszystkie 

zastr

zeżone  informacje,  których  charakter  jest  jednak  bardzo  odmienny.  Uzasadnienie 

w 

żaden sposób nie tłumaczy jakie wrażliwe informacje zawierają poszczególne dokumenty 

i 

dlaczego  te  poszczególne  informacje  mają  dla  wykonawcy  wartość  gospodarczą. 

Sygn. akt  KIO 374/23 
 

Uzasadnienie 

nie tłumaczy także, jak ujawnienie każdej z zastrzeżonych informacji miałoby 

osłabić  rynkową  pozycję  wykonawcy,  czy  też  jaka  strata  wyniknie  z  jego  udostępnienia. 

Wykonawca PRO-

TRA przedstawił szablonowe uzasadnienie dla wyjaśnień ceny, jednak nie 

zawiera 

ono  żadnego  odniesienia  do  informacji  zastrzeżonych  sztampowo,  poprzez 

utajnienie całych dokumentów.  

Zdaniem Odwołującego, w przypadku przedmiotowego zamówienia nie jest możliwe, 

aby  wyjaśnienia  ceny  posiadały  jakąkolwiek  istotną  wartość  gospodarczą.  Załącznikiem  do 

ofert

y  było  bowiem  jawne  Zestawienie  kosztów  zadania  (Załącznik  nr  1a).  Tym  samym, 

re

alizacja  zamówienia  sprowadza  się  do  wykonania  40  zakresów  czynności  projektowych 

oraz budowlanych, których wycena jest dla wszystkich znana. Zaś wyjaśnienia ceny rażąco 

niskie

j  powinny  sprowadzić  się  do  udowodnienia,  że  wskazane  w  Załączniku  1a  koszty  są 

realne, or

az zapewniają zliczenie w cenę realnych kosztów ogólnych, realnych kosztów ryzyk 

oraz  wypracowanie  marży.  Realizacja  zamówienia  wiąże  się  ze  współpracą  z  dokładnie 

z tym samym dystrybutorem przez w

szystkich wykonawców. Nie może być mowy o żadnym 

szczególnym  sposobie  realizacji  zamówienia,  czy  też  kalkulowania  ryzyka.  Realizacja 

zamówienia  stanowi  de  facto  prostą  robotę  budowlaną  z  dodatkową  usługą  projektową. 

Celem  zas

trzeżenia  wyjaśnień  ceny  jest  wyłącznie  chęć  uniemożliwienia  weryfikacji  tych 

wy

jaśnień przez konkurencję.   

Odwołujący  podniósł,  że  informacje  zastrzeżone  przez  PRO-TRA  nie  zawierają 

żadnej strategii realizacji zamówienia, gdyż dotyczą one realizacji konkretnego zamówienia, 

w  którym  brak jest  elementów  podlegających  swobodnej  ocenie  wykonawców.  Jeżeli  PRO-

TRA 

zaoferowałaby  jakąkolwiek  optymalizację,  to  oznaczałoby,  że  zaoferowana  oferta  jest 

niezgodna z warunkami SWZ. Dla Odwołującego nie jest również jasne, w jaki to sposób inni 

wykon

awcy  mieliby  zweryfikować  swoje  założenia  materiałowe,  logistyczne  czy  robocizny, 

skoro  dotyczą  one  konkretnego  postępowania  o  nieskomplikowanym  charakterze. 

Zaoferowana  cena 

jest  kalkulacją  wykonawcy  na  potrzeby  tego  konkretnego  zamówienia. 

Skoro  jest  to 

cena  w  postępowaniu,  która  już  w  ofercie  podlegała  rozbiciu  na  bardziej 

szczegółowe  koszty,  to  nie  można  mówić,  że  cena  ta  stanowi  tajemnicą  przedsiębiorstwa, 

a 

jej wskazanie narazi wykonawcę na szkodę.  

W ocenie Odw

ołującego, treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa 

jest  lakoniczna,  zd

awkowa,  nie  odnosi  się  do  wszystkich  ustawowych  przesłanek  i  nie 

zostało  poparte  żadnymi  dowodami.  Uzasadnienie  to  stanowi  ogólną  deklarację,  a  nie 

rzeczywiste  uzasadnienie.  Przedstawione  deklaracje  stanow

ią  szablon,  który  może  zostać 

wykorzystany w dowoln

ym postępowaniu. Uzasadnienie w żaden sposób nie precyzuje, jakie 

konkretne  informacje  stanowią  tajemnicę,  odnosi  się  ogólnie  do  wyjaśnień  jako  całości. 

Samo  wskazanie, 

że  cały  dany  dokument  lub  informacja  są  objęte  tajemnicą 

Sygn. akt  KIO 374/23 
 

przedsiębiorstwa,  nie  jest  wystarczające  dla  uznania,  że  spełnione  zostały  wszystkie 

przesłanki  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Punkty  dotyczące 

braku  ujawnienia  informacji  do  wi

adomości  publicznej  oraz  czynności  podjętych  w  celu 

zachow

ania poufności stanowią jedynie bardzo ogólne twierdzenia.  

Odwołujący  podniósł,  że  ochronie podlega informacja mająca  wartość gospodarczą. 

Posługiwanie  się  zaś  przez  PRO-TRA  twierdzeniami,  że  ochronie  podlegają  wszelkie 

inform

acje  zawarte  w  wyjaśnieniach  wymagało  więc  wykazania  w  stosunku  do  każdej 

zastrzeżonej  informacji  ustawowych  przesłanek  ochrony,  w  tym  wykazania  obiektywnej 

wartości  gospodarczej  takich  informacji.  Nie  można  przyjmować,  że  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  8jest  wszystko,  co  arbitralnie  dany  przedsiębiorca  za  nią  uzna, 

w 

szczególności  zaś  te  elementy  oferty,  które  mogą  być  weryfikowane  i  kwestionowane 

przez konkurencję.  

Zdaniem  Odwołującego,  wybrany  wykonawca,  formułując  ogólnikowe  i  niezwykle 

lakoniczne  twierdze

nia,  w  żaden  sposób  nie  wykazał  obiektywnej  wartości  gospodarczej 

zastrzeżonych  informacji.  Co  więcej,  PRO-TRA  odnosi  się  ogólnikowo  do  kilku  informacji, 

zaś zastrzeżeniu podlegają całe dokumenty, składane w ramach obu wezwań do wyjaśnień. 

Nie  sposób  uznać  bowiem,  że  na  skutek  ujawnienia  dalszych  szczegółów  dotyczących 

jawnego  zestawienia  kosztów  zadania,  mogłoby  dojść  do  zmiany  pozycji  rynkowej 

wykonawcy.  K

ażdy  z  uczestników  postępowania  przyjmuje różnego rodzaju  założenia  oraz 

spo

rządza kalkulacje w zależności od posiadanych zasobów czy kręgu dostawców. Nie jest 

więc  prawdopodobne.  by  jakikolwiek  inny  wykonawca  mógł  skorzystać  z  kalkulacji 

wykonawcy, 

bowiem  taka  kalkulacja  kształtowania  jest  w  zależności  od  dostępnych  dla 

każdego wykonawców zasobów i warunków realizacji konkretnego zamówienia. Przy czym, 

to 

duże firmy budowlane, takie jak Odwołujący, posiadają nie tylko większe zasoby własne, 

lecz również mają większą bazę podwykonawców i dostawców, gdyż firmy takie gwarantują 

płynność finansową, co nie zawsze są w stanie zagwarantować małe firmy budowlane. Tym 

samy,  to  PRO-

TRA  mogłaby  uzyskać  wiedzę  o  możliwych  do  wynegocjowania  stawkach 

i u

pustach  przez  duże  firmy  budowlane,  które  są  z  zasady  niedostępne  dla  małych 

pod

miotów,  o  wielokrotnie  mniejszych  obrotach.  Zatem,  argumentacja  o  indywidualnie 

wynegocjowanych cenach oraz upustach 

jest całkowicie chybiona.  

 Ponadto 

Odwołujący  podniósł,  informacje  o  cenach  materiałów  i  kosztach 

podwykonawstwa  w  publicznych  inwestycjach,  s

ą  jawne.  Zatem  każdy  podmiot,  bez 

konieczności  wykazywania  interesu,  może  zrobić  wgląd  w  jakąkolwiek  publiczną  realizację 

i 

uzyskać  dostęp  do  umów  podwykonawczych  oraz  zestawień  kosztów,  przekazywanych 

wraz  z  fakturami.  Skoro  zatem 

możliwy  jest  dostęp  do  tych  informacji  na  etapie  realizacji 

inwestycji,  to  w  oczywisty  sposób  informacje  te  pozostają  jawne  na  etapie  walki 

Sygn. akt  KIO 374/23 
 

konkurencyjnej o inwestycję. Zastrzeżone przez PRO-TRA informacje nie zmieniają swojego 

charakteru z niejawnych na jawne wraz z podpisaniem umowy

. Zastrzeżone informacje cały 

czas  pozostają  jawne,  a  ich  utajnianie  na  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego jest powodowane wyłącznie uniemożliwieniem konkurencji weryfikacji legalności 

czynności  Zamawiającego.  Tym  samym,  wszystkie  oferty  podwykonawców  i  dostawców, 

złożone w ramach dowodów do obu wyjaśnień, powinny zostać ujawnione, jako informacje, 

które z przyczyn obiektywnych nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Dalej  Odwołujący  podniósł,  że  z  dokumentów  ofertowych  wynika,  że  jedynym 

podwykonawcą  PRO-TRA  w  tym  postępowaniu  jest  Biuro  Projektowania  Dróg  i  Mostów 

BBKS-PROJEKT  Sp.  z  o.o.

,  która  to  firma  projektowa  oddała  do  dyspozycji  PRO-TRA 

własny  potencjał  osobowy.  Jest  to  zatem  informacja  ujawniona  do  wiadomości  publicznej. 

Zresztą,  ta  sama  firma  projektowa  oddała  własny  potencjał  osobowy  dwóm  pozostałym 

wykonawcom  (tj.  ws

zystkim  z  wyjątkiem  Odwołującego),  co  wskazuje,  że  poziom  kosztów 

związanych z realizacją zakresu podzlecanych w tych ofertach powinien być zbieżny. Zatem, 

najistotniejsza  dla  PRO-TRA  inf

ormacja  jest  już  powszechnie  znana  innym  wykonawcom 

działającym na rynku. Poza tym, zbieżność sięgania przez konkurencyjnych wykonawców po 

tych  samych  kontrahentów  wskazuje,  że  niezależnie  od  miejsca  siedziby  wykonawcy,  i  tak 

ostatecznie kontrakty podpisyw

ane są z lokalnymi dostawcami i usługodawcami, których sieć 

jest o wiele większa dla dużych firma budowlanych, niż w przypadku małych podmiotów.  

Odwołujący wskazał na własny potencjał, wskazując na kapitał zakładowy spółki oraz 

inw

estycje,  które  wykonywał  lub  wykonuje  na  terenie  Wrocławia  i  okolic  i  podniósł,  że 

ujawnienie  nazw  i  cen  kontrahentów  PRO-TRA  nie  przełoży  się  w  żaden  sposób  na 

funkcjonowanie  konkurencyjnych  wykonawców  na  danym  rynku,  gdyż  każda  duża  firma 

budowlana  realizuje  szereg  inwestycji  publicznych  i  prywatnych  na  wskazanym  obszarze, 

ko

rzystając  z  własnej  bazy  kontrahentów  i  własnych  upustów  cenowych,  które  z  uwagi  na 

volumen są atrakcyjniejsze niż w przypadku takich firm budowlanych, jak PRO-TRA.  

Zdaniem  Od

wołującego,  chybiony  jest  również  argument  dotyczący  kosztów 

przedmiarów, które poniosła PRO-TRA w celu złożenia oferty. Każdy z wykonawców, chcąc 

złożyć ofertę, musiał opracować przedmiary – czy to zasobami własnymi, czy też przy użyciu 

zewnętrznego  biura  projektowego,  jak  to  uczyniła  PRO-TRA.  Przy  czym,  zasoby  własne  – 

jak  to  podkre

śla  PRO-TRA  w  innej  części  wyjaśnień  –  są  tańsze  niż  usługi  zewnętrzne, 

zatem 

okoliczność,  iż  PRO-TRA  musiała  zapłacić  za  uzyskanie  przedmiarów  świadczy  na 

niekorzyść PRO-TRA, gdyż podwyższa koszty ogólne ceny ofertowej.  

 W  odniesieniu  do  wykazywanych  ewe

ntualnych  kosztów,  Odwołujący  podniósł,  że 

koszty ogólne stanowią stały element każdej działalności gospodarczej. Przyjęte koszty mają 

Sygn. akt  KIO 374/23 
 

charakter standardowy, a zatem nie korzys

tają z możliwości objęcia ich wyjątkiem od zasady 

jawności.  Oczywiste  jest,  że  duże  firmy  budowlane  mogą  ponosić  wyższe  koszty  ogólne, 

chociażby  z  uwagi  na  utrzymywanie  polisy  ubezpieczeniowej  OC  na  znacznie  wyższym 

poziomie niż lokalni przedsiębiorcy, jednakże również te koszty muszą każdorazowo być nie 

tylko  kompletne  w  swym  wykazie

,  lecz  również  realne.  Zatem,  konkurencyjni  wykonawcy 

powinni  mieć  możliwość  wglądu  w  koszty  ogólne  PRO-TRA  celem  weryfikacji,  czy 

wykonawca  ten,  np. 

właśnie  z  uwagi  na  bliskość  lokalizacyjną  względem  planowanej 

inwestycji,  nie  przerzuca  części  ogólnych  na  inne  zadania  (np.  nie  wykazując  ich  w  ogóle, 

z 

uwagi na twierdzenie, że są one skompensowane przez inne realizacje prowadzone w tym 

terenie).  

Odwołujący  podniósł,  że  również  ewentualne  stawki  wynagrodzenia  specjalistów 

powinny  odzwierciedlać  stawki  rynkowe,  tj.  nie  powinny  być  niższe  niż  standardy rynkowe, 

które  często,  dla  wysoko  wyspecjalizowanej  kadry,  są  znacznie  wyższe  niż  minimalne 

wynagrodzenie  ustawowe.  Okoliczn

ość,  czy  ewentualnie  wykazywane  stawki  ekspertów 

wpisują  się  w  widełki  stawek  rynkowych  nie  stanowi  elementu  poufnego.  Aktualne  raporty 

płacowe są dostępne np. tutaj: https://www.hays.pl/raport-placowy. Tym samym, ten czynnik 

kosztotwórczy jest łatwy do zrewidowania, pod kątem realności przyjętych założeń, o ile tylko 

przedmiotowe dane 

są udostępnione wykonawcom konkurencyjnym. Dodatkowo, specjaliści 

publikują  swoje  życiorysy  w  Internecie,  reklamując  się  niejako  potencjalnym  pracodawcom 

(zlec

eniodawcom),  zatem  przyjęcie  założenia,  że  zatrudnienie  danych  osób  jest  informacją 

poufną,  niedostępną  powszechnie,  stanowi  daleko  idące  nadużycie  prawa  do  zastrzegania 

danych  infor

macji  jako  poufnych.  Również  fakt,  że  PRO-TRA  chwali  się  na  swojej  stronie 

internetowej, na rzecz jakich podmiotów realizowała inwestycje, powoduje, że wystarczające 

jest 

zgłoszenie się do tych podmiotów z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej, tj. 

dokumentacji  dot

yczącej  realizacji  danego  kontraktu,  aby  poznać  nazwiska  osób,  które 

uczestniczyły w naradach czy też pełniły określone funkcje techniczne.  

 Ponadto  Od

wołujący  podniósł,  że  usprawiedliwieniem  ceny  nie  może  być 

okoliczność,  że  inne  realizacje,  na  inny  przedmiot  zamówienia,  zaoferowane  w  innej 

koniunkturze gospodarczej, za inną cenę, są obecnie realizowane na rzecz Zamawiającego. 

Okoliczność,  że  raz  PRO-TRA  zaoferowała  cenę  realną  nie  świadczy,  że  również  w  tym 

postępowaniu,  w  czasie  załamania  gospodarki  krajowej,  PRO-TRA  również  zaoferowała 

cenę  realną.  To  właśnie  zmiana  sytuacji  gospodarczo-ekonomicznej  w  Polsce  i  na  świecie 

skłania  wykonawców  o  obniżonej  płynności  finansowej  do  oferowania  poniżej  kosztów. 

Zatem,  okoliczność,  że  w  roku  w  kwietniu  2019  r.  oferta  PRO-TRA  została  wybrana  ofertą 

najkorzystniejszą  w  powoływanym  w  wyjaśnieniach  przetargu  (prowadzonym  przez 

Zamawiaj

ącego)  pn.  „Budowa  wydzielonej  trasy  autobusowo-tramwajowej  łączącej  osiedle 

Sygn. akt  KIO 374/23 
 

Nowy 

Dwór z Centrum Wrocławia” nie świadczy o tym, że oferta złożona w listopadzie 2022 

r. zawiera cenę realną.  

Odwołujący  podniósł,  że  nie  sposób  uznać  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

wskazanych  przez  PRO-TRA  d

okumentów,  złożonych  z  wyjaśnieniami  i  to  w  całości,  tylko 

w 

oparciu  o  fakt,  że  jest  składany  na  wezwanie  do  wyjaśnienia  ceny  ustawowo  obarczonej 

domniemaniem  ceny  rażąco  niskiej.  Koniecznym  było  wykazanie  przez  PRO-TRA,  jakie 

konkretne  informacje 

zastrzeżone  mogą  być  wykorzystanie  poza  ramami  konkretnego 

postępowania, i w jaki sposób mogą narazić wykonawcę na straty finansowe, utratę pozycji 

rynkowej

.  Takich  okoliczność  próżno  szukać  w  treści  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

prz

edsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  wskazał  na  choćby  jedną,  realną  sytuację,  w  której 

możliwość  wykorzystania  danych  zwartych  w  zastrzeżonych  informacjach  godziłaby 

w prawnie chroniony interes, 

co jedynie potwierdza, że takiego prawnie chronionego interesu 

wybrany wykonawca nie posiada.  

Zdaniem Odwołującego, również przytoczone przez PRO-TRA orzecznictwo w żaden 

sposób  nie  potwierdza  zasadności  zastrzeżenia  całych  wyjaśnień  ceny  wraz  z  dowodami. 

Powołany  wyrok  KIO  o  sygn.  akt  KIO  69/20  wskazuje  na  konieczność  wykazania  wartości 

ekonomic

znej  zastrzeganych,  czyli  okoliczności,  że  „ich  wykorzystanie  przez  innego 

wykonawcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu więcej zysków”, czemu PRO-TRA 

nie podołała. Zaś przytoczony wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu sygn. akt X Ga 79/15, 

pochodzi  z  okr

esu,  gdy  część  orzecznictwa  w  sposób  rozszerzający  wykładała  omawiany 

wyjątek  od  zasady  jawności.  Aktualne  orzecznictwo  podkreśla  obowiązek  wykonawcy  do 

dążenia  do  minimalizacji  zastrzeganych  dokumentów,  a  także  obowiązek  wykazywania 

wartości  gospodarczej  każdej  poszczególnej  informacji  podlegającej  zastrzeżeniu. 

Odwołujący  wskazał,  że  choć  w  orzecznictwie  nie  wyklucza,  że  wraz  z wyjaśnieniem  ceny 

mogą  zostać  przekazane  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  to  jednak 

syt

uacje  te  stanowią  wyjątek  i  są  ściśle  związane  z  opisem  przedmiotu  zamówienia,  który 

dopuszcza  innowacyjne  czy  też  szyte  na  miarę  metodologię  działań,  co  w  przedmiotowym 

postępowaniu nie miało miejsca. 

Odwołujący podniósł, że środki podjęte w celu zachowania w poufności co do zasady 

nie  mają  waloru  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  zatem  ich  zastrzeganie  przez  PRO-TRA  jako 

informacji  poufnych  stanowi  nadużycie  prawa  podmiotowego.  Zarówno  polityki 

ochrony/bezpieczeństwa  informacji  jak  i  zobowiązania  do  zachowania  poufności  stanowią 

ogólnodostępne  dokumenty,  których  liczne  wzoru  można  znaleźć  w  Internecie.  Dla 

przykładu, Narodowe Centrum Badań i Rozwoju, które co do zasady wytwarza innowacyjne 

techniki  i  operuje  know-how,  a  zatem  esencj

ą działań NCBR jest obrót i ochrona informacji 

niejawny

ch,  kompleksową  Politykę  Bezpieczeństwa  Informacji  publikuje na  własnej  stronie. 

Sygn. akt  KIO 374/23 
 

Odwołujący  zakłada,  że  szczelność  procedur  i  systemów  opracowanych  przez  NCBR  daje 

najwyższe gwarancje bezpieczeństwa. Skoro zatem ujawnienie tych procedur nie rzutuje na 

real

ność  ochrony  informacji  niejawnych  przed  niepowołanym  dostępem,  to  tym  bardziej 

procedury  opracowane  przez  PRO-

TRA  nie  powinny  zostać  zakwalifikowane  jako 

posiadające walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Nawet jeżeliby przyjąć, że konkretny wycinek 

ze  złożonych  dokumentów  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  gdyż  zawiera  np.  opis 

innowacyjnej  technologii  IT  opracowanej  przez  PRO-

TRA,  oraz  nawet  jeżeliby  przyjąć  za 

prawdziwe  stanowisko,  że  żaden  z  konkurentów  nie  ma  i  nie  może  mieć  dostępu  do  tejże 

innowacyjnej technologii, to w dalszym ci

ągu okoliczności te same w sobie nie uzasadniałyby 

uznania całego pakietu dokumentów, stanowiących środki podjęte w celu ochrony informacji 

poufnych,  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Informacje  organizacyjne  nie  korzystają 

z domni

emania  tajemnicy  przedsiębiorstwa  –  taka  konstrukcja  w  ogóle  nie  występuje.  Zaś 

szczegółowych  utajnienia  wykonawca  PRO-TRA  nie  wykazał,  co  oznacza,  że  zastrzeżone 

informacje organizacyjne nie zawierają ani w części, ani tym bardziej w całości jakichkolwiek 

informacji stanowiących wartość gospodarczą prawnie chronioną.  

Zarzut nr II (zarzut ewentualny) 

Na  wypadek  nieuwzględnienia  zarzutu  nr  I  lub  uwzględnienia  go  w  części, 

Odwołujący  podniósł,  że  17  listopada  2022  r.  Trybunał  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej 

wydał  wyrok  w  sprawie  C-54/21,  stanowiący  odpowiedź  na  pytania  prejudycjalne  Krajowej 

Izby Odwoławczej. Odwołujący wskazał, że transparentne ujawnienie przez Zamawiającego 

podstaw  oceny 

wyjaśnień  PRO-TRA,  jako  potwierdzających  realność  zaoferowanej  ceny, 

stanowi  punkt  wyjścia  dla  możliwości  weryfikacji  legalności  czynności  Zamawiającego.  

Z

godnie  z  powyższym  wyrokiem  TSUE,  w  przypadku  uznania  przez  Zamawiającego,  że 

dany  wykonawca  należycie  wykazał,  że  dana  informacja  rzeczywiście  posiada  walor 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa  oraz  że  dany  wykonawca  należycie  zastrzegł  i  utrzymuje 

w 

poufności  dane  informacje,  niezbędnym  elementem  jest  sporządzenie  przez 

Zamawiającego  streszczenia  treści  objętej  tajemnicą  handlową,  w  sposób  utrzymujący 

informacje  zastrzeżone  w  poufności,  lecz  równocześnie  dostatecznie  konkretnej 

i 

umożliwiającej  konkurencji  weryfikację,  czy  wyjaśnienia  ceny  zostały  ocenione  przez 

Zamawiającego  należycie.  Trybunał  wskazał,  że  nie  jest  dopuszczalna  sytuacja,  w  której 

z uwagi  na  utrzymanie  przez  zama

wiającego  w  poufności  informacji  zastrzeżonych  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  konkurencja  pozbawiona  jest  możliwości  wnoszenia  środka 

ochrony prawne

j w zakresie tejże tajemnicy.  

O

dwołujący podniósł, że Zamawiający nie przekazał Odwołującemu ani uzasadnienia 

zasadności utrzymania w mocy zastrzeżenia PRO-TRA o poufności całych dokumentów, ani 

też  Odwołujący  nie  otrzymał  streszczenia  wszystkich  informacji/dokumentów,  których 

Sygn. akt  KIO 374/23 
 

ujawnienia  Zamawiający  Odwołującemu  odmówił.  Tym  samym,  Odwołujący  został 

pozbawiony 

możliwości  weryfikacji  legalności  czynności  oceny  wyjaśnień  PRO-TRA  (obu 

pism) oraz wnoszenia środka ochrony prawnej w tym zakresie.   

Zarzut nr III (zarzut ewentualny) 

Odwołujący  wskazał,  że  4  stycznia  2023  r.  A.H.,  specjalistka  ds.  rozliczenia, 

przeanalizowała  wyjaśnienia  ceny  złożone  przez  PRO-TRA  i  sporządziła  ekspertyzę, 

stanowiącą załącznik do protokołu postępowania. Choć kluczowa część tej opinii nie została 

udostępniona  Odwołującemu,  to  jednak  ciąg  zdarzeń  wskazuje,  że  z  opinii  tej  wynika,  że 

wyjaśnienia PRO-TRA są niewystarczające dla uznania, że zaoferowana cena jest realna. W 

ślad za przedmiotową opinią zostało wystosowane kolejne wezwanie do wyjaśnień ceny, na 

które  PRO-TRA  udzieliła  odpowiedzi  –  dodatkowych  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oraz 

dodatkowe oświadczenia podwykonawców. Powyższe oznacza, że Zamawiający zwrócił się 

do PRO-

TRA z wnioskiem o wyjaśnienie ceny pod kątem obalenia domniemania, że jest ona 

rażąco niska, oraz o przedstawienie wiarygodnych dowodów, potwierdzających prawdziwość 

twierdzeń  zawartych  w  rzeczonych  wyjaśnieniach,  a  PRO-TRA  nie  podołała  temu 

obowiązkowi  ustawowemu,  gdyż  nie  wyjaśniła  ceny  dostatecznie  szczegółowo  i 

wyczerpująco,  ani  nie  przedłożyła  wszelkich  niezbędnych  dowodów  na  poparcie  własnych 

kalkulacji.  PRO-

TRA  miał  wystarczająco  dużo  czasu,  aby  odpowiedzieć  należycie  na 

wezwanie z 7 grudnia 2022 

r., gdyż to na jego wniosek termin na składanie wyjaśnień został 

wydłużony.  Mimo  to  PRO-TRA  nie  wykazała,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub 

kosztu,  zatem, 

Zamawiający  nie  był  uprawniony  do  ponownego  wzywania  do  wyjaśnień 

ceny, lecz 

zobowiązany był odrzucenia oferty na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. 

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  podniósł,  że  tak  rażąco  niska  cena,  jaką 

zaoferowa

ł  wykonawca  PRO-TRA,  nie  jest  uzasadniona  obiektywnymi  względami.  Ceny  te 

są  niższe  niż  ogólna  wartość  rynkowa  tego  zamówienia,  co  zauważył  sam  Zamawiający, 

żądając  od  PRO-TRA  wyjaśnień  w  trybie  art.  224  ust.  2  pkt  1  ustaw  Pzp.  Wystosowanie 

kolejneg

o wniosku  o  wyjaśnienie ceny  wskazuje,  że Zamawiający niejako za wszelką cenę 

chce ratować ofertę zupełnie nieprzystającą do realiów rynkowych, mimo że czynność ta co 

do  zasady jest jednokrotna.  Analiza 

złożonego przez PRO-TRA ‘Zestawienia kosztów prac’ 

jaskrawo  wskazuje,  gd

zie  w  ramach  „minimalizowania  ryzyka  oraz  kosztów  wykonania 

przedmiotu  zamówienia”  PRO-TRA  nie  skalkulował  całego  zakresu  prac,  niezbędnych  do 

należytego wykonania przedmiotu zamówienia.  

 W  celu 

porównania  kosztów  przyjętych  przez  PRO-TRA  z  kosztami  rynkowymi, 

Odwołujący  przedstawił  zestawienie  kosztów  prac,  zaoferowane  przez  Odwołującego  oraz 

przez  PRO-TRA. 

Zaznaczył,  że  szacunkowa  wartość  zamówienia  została  opracowana  na 

Sygn. akt  KIO 374/23 
 

trzy 

miesiące  przed  terminem  składania,  zatem  jest  to  bardzo  aktualna  wycena, 

uwzględniająca  wzrost  cen  materiałów  i  robocizny.  Wartość  zamówienia  powiększona 

o 

należny podatek od towarów i usług, wynosi 70.840.009, 43 zł brutto. Zatem,  cena oferty 

PRO-

TRA,  wynosząca  42.679.770,00  zł  brutto,  stanowi  zaledwie  60,25%  szacunkowej 

wartości zamówienia powiększonej o VAT.  

Odnosząc się do Zestawienia kosztów zadania, Odwołujący podniósł:  

−  poz. 27 do 29 w dziale Prace towarzyszące dla całości inwestycji związane z organizacją 

zaplecza wraz z utrzymaniem i li

kwidacją:  

Kwota  jest  mocno 

zaniżona.  Oprócz  organizacji  zaplecza  własnego  w  obowiązkach 

Wykonawcy  le

ży  zapewnienie  Zamawiającemu  3  pomieszczeń  wraz  z  wyposażeniem 

biurowym,  10  miejsc  parkingowych,  drukarki 

oraz  bieżących  materiałów  na  cały  okres 

trwania  budowy.  Okres  budowy  wynosi  minimum  24 

miesiące,  wiec  zapewnienie 

pomieszczeń  biurowych  dla  Wykonawcy  i  Zamawiającego  (łącznie  około  300  m3) 

z 

kosztami  bieżącymi,  oraz  zaplecza  sprzętowego  i  magazynowego  na  potrzeby 

budowy, 

wraz z niezbędną ochroną, zgodnie z szacunkiem Odwołującego, to koszt ok. 

000 zł. Pozycja ta jest niedoszacowana o ok. 2.078.000 zł netto.  

−  dla zakresu: Roboty budowlane w obszarze ul. Bardzkiej poz. 40 do 43: Roboty ziemne 

i 

konstrukcyjne  branży  drogowej  wraz  z  nawierzchniami  –  zakres  w  obszarze  ul. 

Bardzkiej:  

Pozycje te 

odnoszą się do wartości robót obejmujących wykonanie buspasa na odcinku 

około  650  mb,  wzdłuż  ul.  Bardzkiej,  wraz  z  wykonaniem  i  wyposażeniem  peronów 

przystankowych  oraz  rozbudową  przejazdu  kolejowego.  Przedmiotowa  pozycja  jest 

niedoszacowana o ok. 18% tj. 976 000 

zł netto.  

−  dla zakresu: Roboty budowlane w obszarze ul. Buforowej poz. 55 do 60: Roboty ziemne 

i  konstrukcyjne  branży  drogowej  wraz  z  nawierzchniami  –  zakres  w  obszarze  ul. 

Buforowej:  

Pozycja obejmuje wart

ość robót obejmujących wykonanie buspasa na odcinku ok. 1,8km 

mb wzdłuż ul. Bardzkiej wraz z wykonaniem i wyposażeniem peronów przystankowych 

oraz  wykonaniem  dodatkowych  relacji  skrętnych  na  skrzyżowaniach.  Niedoszacowanie 

tych  elementów  o  ok.  30%  wynikać  może  z  zaniżania  cen  jednostkowych  oraz 

nieuwzględnienia  pewnych  elementów  robót  w  wycenie.  W szczególności  wskazują  na 

to zaniżone wartości poz. 56 i poz. 57 nawet o 66% (poszerzenia pod dodatkowe relacje 

skrętne  skrzyżowań  ul.  Buforowej  z  ul.  Kopycińskiego  oraz  ul.  Buforowej  z  ul. 

Lutosławskiego). Przedmiotowe pozycje są niedoszacowane o ok. 4.834.000 zł netto.  

Sygn. akt  KIO 374/23 
 

−  dla zakresu: Roboty budowlane w obszarze ul. Kajdasza poz. 74 do 79: Roboty ziemne 

i 

konstrukcyjne  branży  drogowej  wraz  z  nawierzchniami  –  zakres  w  obszarze  ul. 

Kajdasza:  

Pozycja 

obejmuje  wartość  robót  obejmujących  wykonanie  pętli  autobusowej  oraz 

parkingu  Park&Ride.  Niedoszacowanie 

tych  elementów  o  ok.  42%  wynikać  może 

z 

zaniżania  cen  jednostkowych  oraz  nieuwzględnienia  pewnych  elementów  robót 

w wycenie. Przedmiotowe pozycje 

są niedoszacowane o ok. 2.100.000 zł netto.  

Odwołujący  stwierdził,  przedstawione  powyżej  przykłady  pozycji  kosztowych  są 

reprezentatywne dla tej inwestycji, 

ponieważ w nich zawiera się około 65% wartości całego 

kontraktu,  a 

są  one  zaniżone  w  stosunku  do  rynkowych  cen,  które  reprezentuje  oferta 

Odwołującego  o  ponad  35%.  Tak  duże  zaniżenie  wartości  robót  nie  może  wynikać  tylko 

z 

przewagi  znajomości  rynku  lokalnego  oraz  mniejszych  kosztów  ogólnych,  tj.  z  tej 

przyczyny, 

że PRO-TRA jest firmą miejscową. Zdaniem Odwołującego PRO-TRA bazuje na 

zaniżonych  cenach  jednostkowych,  znacznie  poniżej  cen  rynkowych,  oraz  nie  uwzględnia 

pewnych  zakresów  robót  do  wykonania.  Suma  powyższych  niedoszacowań  stanowi  kwotę 

blisko 

10 milionów złotych.  

 W  zakresie  zaniechania  udowodni

enia  we  właściwym  czasie,  tj.  w  odpowiedzi  na 

wezwanie z  7 grudnia  2022 r. 

wszystkich okoliczności istotnych dla potwierdzenia realności 

ceny, 

Odwołujący zaznaczył, że w treści wezwania Zamawiający wprost wskazał na ciążący 

na wykonawcy obow

iązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, pod rygorem 

odrzucenia oferty. Zatem, nawet 

w przypadku nieznajomości sankcji wskazanych w art. 225 

ust.  6  ustawy  Pzp,  PRO-

TRA  był  świadomy,  że  konsekwencją  prawną  zaniechania 

przedstawienia pe

łnych wyjaśnień oraz dowodów, jest odrzucenie oferty. Z treści złożonych 

22  grudnia  2022  r.  wyjaśnień  powinno  wynikać,  że  zaoferowana  cena  jest  wiarygodna 

i 

porównywalną  w  stosunku  do  cen  obowiązujących  na  rynku  za  realizację  zamówień 

publicznych  takich  samyc

h  lub  zbliżonych,  realizacja  tego  zamówienia  nie  będzie  poniżej 

kosztów przedsiębiorcy. Lakoniczność udzielonych przez PRO-TRA wyjaśnień wskazuje, że 

wykonawca  ten 

udzielił  odpowiedzi  na  wezwanie  bez  dochowania  należytej  staranności, 

cho

ć  obowiązany  był  złożyć  wyczerpujące  i  kompletne  wyjaśnienia,  które  w  sposób 

niebud

zący  wątpliwości  pozwolą  na  ustalenie,  czy  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę 

w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  oraz  poprzeć  swoje  twierdzenia  i  kalkulacje 

wiarygodnymi dowodami.  

Zarzut IV  

Sygn. akt  KIO 374/23 
 

Odwołujący  wskazał,  że  konsekwencją  wskazanych  wyżej  naruszeń  jest  nierówne 

traktowanie wykonawców i brak zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz wybór oferty 

najkorzystniejszej niezgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp.  

B. Zarzuty d

otyczące oferty Budimex 

Zarzuty nr V i VI 

Odwołujący wskazał, że pismem z 7 grudnia 2022 r. Zamawiający na podstawie art. 

224  ust.  1  i  ust.  2  pkt  1  ustawy 

Pzp  wezwał  wykonawcę  Budimex  do  udzielenia  wyjaśnień 

w 

tym  złożenie  dowodów  w  zakresie  wyliczenia  ceny  i  jej  istotnych  części  składowych. 

Pismem  z  22  grudnia  2022  r.  wykonawca 

złożył jawne wyjaśnienia, do których nie załączył 

żadnych dokumentów.   

Zdaniem  Odwołującego,  w  wyjaśnieniach  z  22  grudnia 2022  r.  Budimex potwierdził, 

że  przedstawiona  przez  niego  oferta  uwzględnia  wszystkie  wymagania  określone  w  SWZ. 

Oświadczył,  że  jest  w  pełni  przygotowany  do  realizacji  przedmiotowego  zadania  zarówno 

w zakresie  s

przętowym,  ludzkim  jak  i  materialnym  oraz,  że  przedmiot  umowy  wyceniony 

został  w  oparciu  o  własne  bogate  doświadczenie  w  realizacji  podobnych  kontraktów 

i 

wynikająca  z  tego  znajomość  rynku  oraz  oferty  firm  specjalizujących  się  w  wykonaniu 

określonych robót  i/lub dostawie określonych  materiałów,  w tym  porozumienia z  przyszłymi 

podwykonawcami.  Dalej  wykonawca 

opisał  pokrótce  swoją  pozycję  na  rynku,  przez 

wskazanie  daty  rozpoczęcia  działalności,  faktu  notowania  na  giełdzie,  osiągniętych 

w ostatnich  latach 

przychodów,  osiągniętego  w  ostatnich  latach  zysku,  które  to  informacje 

zdaniem wykonawcy 

potwierdzają posiadanie wiedzy, doświadczenia oraz przede wszystkim 

zasobów,  które  pozwalają  na  efektywne,  zapewniający  stały  wzrost  gospodarczy 

funkcjonowanie na rynku. 

W dalszej kolejności wykonawca BUDIMEX ogólnie opisał zasoby 

w  zakresie  sprzętu,  materiałów,  osób,  którymi  dysponuje,  pozwalające  na  złożenie  oferty. 

Powołał się na takie okoliczności, jak zawarte umowy ramowe z dostawcami materiałów oraz 

na rozeznanie możliwości zakupu kruszywa z kopalni znajdującej się w bliskim sąsiedztwie 

budowy,  jako  na  ten  czynnik

,  który  był  podstawą  zmniejszenia  kosztów  transportu  oraz 

kosztu  samego  kruszywa, 

a także  na  dysponowanie  własną  kadrą  inżynierską  i  brygadami 

pracowników  fizycznych.  Wskazał  na  otrzymane  korzystne  oferty  podwykonawcze,  które 

przyjął do kalkulacji do oferty. Następnie wykonawca BUDIMEX przedstawił argumentację o 

bezzasadności  skierowania  do  niego  wezwania  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny, 

przytaczając  tezy  orzecznicze,  podnosząc,  że  szacunek  inwestora  nie  jest  wiarygodnym 

punktem odniesienia.  

Odwołujący  wskazał,  że  Budimex  podał  w  wyjaśnieniach:  W  ocenie  Wykonawcy 

różnica  ta  wynika  z  faktu,  iż  wyliczenie  budżetu  inwestorskiego  (szacunkowa  wartość 

Sygn. akt  KIO 374/23 
 

zamówienia)  powstaje  zazwyczaj  na  podstawie  Koncepcji  Programowej  przekazanej  wraz 

z dokumentac

ją  przetargową,  a  oferty  wykonawców  powstają  na  podstawie  własnych 

koncepcji,  zakładających  częstokroć  znaczne  zmiany,  w  tym  jak  ma  to  miejsce  w  naszej 

ofercie, która zakłada znaczną zmianę niwelety. (…) Należy przy tym mieć na uwadze, że ze 

względu  na  specyfikę  niniejszego  zamówienia  –  zamówienie  realizowane  w  formule 

„zaprojektuj  i  wybuduj”  (z  elementami  optymalizacji)  –  pewne  założenia  leżące  u  podstaw 

wyceny  oferty  mogą  ulec  zmianie  (a  z  pewnością  uszczegółowieniu)  na  etapie 

Projektowania,  czy  realizacj

i  Robót,  co  jednak  nie  będzie  prowadziło  do  zmiany  treści 

złożonej oferty. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  powołał  biegłego  rzeczoznawcę  A.H. 

(specjalistę  do  spraw  rozliczenia)  do  oceny  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez 

wykonawców.  W  opinii  z  4  stycznia  2023  r.  biegła  stwierdziła:  Po  zapoznaniu  się 

z 

wyjaśnieniami  firmy  Budimex  co  do  rażąco  niskiej  ceny,  informuję,  że  nie  ma  możliwości 

zweryfikowania  wyjaśnienia  oferenta,  ponieważ  ma  ono  charakter  opisowy,  niepoparty 

dowodami  wska

zującymi  na  sposób  kalkulowania  ceny  czy  przyjęcia  poziomu  cen 

mat

eriałów. 

Odwołujący  podał,  że  pismem  z  5  stycznia  2023  r.  Zamawiający  na  podstawie  art. 

224 ust. 1 i ust. 2  ustawy 

Pzp wezwał wykonawcę Budimex do udzielenia wyjaśnień w tym 

złożenie  dowodów  w  zakresie  wyliczenia  ceny  i  jej  istotnych  części  składowych.  określając 

zakres informacj

i w sposób następujący:  

a)  Wykonawca 

w terminie wskazanym przez Zamawiającego przedłożył wyjaśnienia (pismo 

nr 2SE8/D/KuP/12/22/015 z dnia 22.12.2022 r.), z których wynika, że Wykonawca w złożonej 

ofercie 

założył „znaczną zmianę niwelety” jednocześnie Wykonawca w dalszej części pisma 

podkreśla,  że  w  łącznej  kwocie  oferty  ujął  wszystkie  elementy  jakie  powinny  się  w  niej 

znaleźć zgodnie z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w dokumentacji przetargowej.   

Niweleta  jest  zaw

arta  w  projekcie  budowlanym,  który  stanowi  załącznik  do  Programu 

funkcjonalno-

użytkowego,  który  dla  przedmiotowego  zadania  nie  dopuszczał  optymalizacji 

rozwiązań na etapie ofertowania i wyraźnie podaje,  że: „Projekty wykonawcze powinny być 

opracowane  zgodnie  projektem  budowlanym,  bez  zgody  Za

mawiającego  nie  są  możliwe 

żadne zmiany czy odstępstwa”.   

W związku z powyższym Zamawiający zwraca się o:   

a) 

wyjaśnienie  na  czym  polega  założenie  przez  Wykonawcę  w  ofercie  znacznej  zmiany 

niwelety oraz  

b)  potwierdze

nie, że w cenie ofertowej Wykonawca uwzględnił wszystkie elementy zgodnie 

ze Specyfikacją Warunków Zamówienia w tym w szczególności dotyczące rzędnych niwelety 

Sygn. akt  KIO 374/23 
 

oraz pełne konstrukcje, o których mowa w projekcie budowlanym stanowiącym załącznik do 

Programu Funkcjonalno-

Użytkowego.   

 2) Wykona

wca w terminie wskazanym przez Zamawiającego przedłożył wyjaśnienia (pismo 

nr  2SE8/D/KuP/12/22/015  z  dnia  22.12.20

22  r.)  wraz  z  ww.  wyjaśnieniami  nie  złożono 

dowodów.   

W związku z powyższym Zamawiający zwraca się do Wykonawcy o przedłożenie dowodów 

dotyc

zących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (…) 

 W  dniu  11  stycznia  2023  r. 

Budimex  udzielił  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie. 

Wyjaśnienia („pkt Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie treści oferty”) wraz z załącznikiem nr 

wykonawca w całości zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.   

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  wbrew  treści  art.  224  ust.  6  ustawy  Pzp, 

podd

ał ofertę Budimex dalszej ocenie, mimo że wyjaśnienia wykonawcy złożone na pierwsze 

wezwanie,  nie 

uzasadniały  podanej  w  ofercie  ceny  lub  kosztu.  Skierowanie  do  wykonawcy 

ponownego wezwania 5 stycznia 2023 r. do udziel

enia wyjaśnień w tym złożenie dowodów 

w zakresie  wyliczenia  ceny  wskazanej  w  of

ercie  lub  jej  istotnych  części  składowych,  było 

niedopuszczalne. Budimex, 

wbrew obowiązkom wynikającym w faktu wszczęcia w stosunku 

do  jego  oferty  procedury  wyjaśniania  rażąco  niskiej  ceny  oraz  wbrew  standardom 

profesjonalisty, 

złożył  wyjaśnienia  ogólne,  zdawkowe,  niezgodne  z  wezwaniem, 

nienawiązujące  do  przedmiotu  zamówienia,  niezawierające  żadnych  konkretnych  .danych 

cenotwórczych  umożliwiających  weryfikację  ceny  oferty,  bez  przedstawienia  wyliczeń 

(kosztorysu,  czy  r

ozbicia),  które  mogłyby  przekonać  Zamawiającego  o  prawidłowości 

skalkulowania  ceny  oraz  bez  dowod

ów  potwierdzających  przyjęte  wielkości. Wyjaśnienia te 

miały  charakter  ogólnych informacji  o  firmie  wykonawcy  i  pozycji  wykonawcy  na  rynku  i  de 

facto nie dotyc

zyły kalkulacji konkretnej ceny oferty.  

Odwołujący  podkreślił,  że  wezwanie  do  wyjaśnień  z  7  grudnia  2022  r.  nie  powinno 

budzić  żadnych  wątpliwości  profesjonalnego  wykonawcy,  co  do  podstaw  prawnych 

i faktyczny

ch  wezwania,  a  także  co  do  tego  na  kim  spoczywa rygor  dowodowy  oraz  co  do 

oczekiwań  Zamawiającego.  Zamawiający  wyznaczył  wykonawcy  odpowiedni  termin  na 

udzielenie  wyjaśnień  i  ostatecznie termin ten  jeszcze  przedłużył.  Profesjonalny  wykonawca 

jest w stanie przygotować wyjaśnienia cenowe wraz z dowodami w terminie 14 dni.   

Zdaniem Odwołującego, nierzetelność wyjaśnień z 22 grudnia 2022 r. wynika również 

z  tego,  że  wykonawca  wskazał  w  sposób  ogólny  na  zasoby  sprzętowe,  materiałowe, 

osobowe  ale  nie  określił  jakie  ma  to  przełożenie  na  cenę,  jej  skalkulowanie  i  obniżenie. 

Wykonawca  nie  sprecyzow

ał  kosztów  wykonania,  nie  wskazał  również  kosztów  pracy,  do 

których  wyjaśnienia  wezwał  Zamawiający.  Budimex  nie  przedstawił  jakichkolwiek  wyliczeń 

Sygn. akt  KIO 374/23 
 

ceny, 

nie złożył kosztorysu, czy też rozbicia ceny oferty. Nie złożył żadnej korzystnej oferty 

od  podwykonawc

ów,  na  które  powołał  się  w  wyjaśnieniach.  Tym  samym  stwierdzenie 

samego  wykonawcy  na  końcu  wyjaśnień,  że  „przedstawione  wyjaśnienia,  jednoznacznie 

pozwalają  stwierdzić,  że  zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska,  a  ceny  jednostkowe 

zostały  ustalone  na  rynkowym  poziomie”,  są  całkowicie  gołosłowne  i  oderwane  od  treści 

wyjaśnień.  W  oparciu  o  wyjaśnienia  wykonawcy  nie  można  poczynić  żadnych  ustaleń 

i 

dokonać  choćby  częściowej  weryfikacji  ceny  oferty,  nie  mówiąc  o  weryfikacji  cen 

jednostkowych  i  w  konsekwencji  ca

łej  ceny.  Stan  wiedzy  Zamawiającego  po  uzyskaniu 

w

yjaśnień  był  taki  sam  jak  po  otwarciu  ofert,  sprowadzał  się  do  danych  zawartych 

w 

Załączniku nr 1a do oferty (Zestawienie kosztów zadania). 

Odwołujący stwierdził, że postępowanie Budimex w toku procedury wyjaśniającej było 

niedbałe.  Wykonawca  nie  dochował  należytej  staranności  przy  składaniu  wyjaśnień 

cenowych. 

Wykonawca  Budimex  ma  duże  doświadczenia  nie  tylko  w  realizacji  podobnych 

kontraktów,  na  które  powołał  się  wielokrotnie  w  złożonych  wyjaśnieniach,  ale  również 

doświadczenie  związane  z  udziałem  w  postepowaniach  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  roboty  budowlane 

–  wielokrotnie  składał  wyjaśnienia  cenowe  i  postępował 

z 

goła odmiennie od tego, jak uczynił to w przedmiotowym przetargu.  

Odwołujący  zaznaczył,  że  również  biegły  rzeczoznawca  powołany  przez 

Zamawi

ającego  zdyskwalifikował  wyjaśnienia  Budimex,  stwierdzając  w  opinii  z  4  stycznia 

2023 r.

, że nie ma możliwości zweryfikowania wyjaśnień oferenta.  

Odwołujący  podniósł,  że  bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  przedmiotowej  sprawy 

pozostają argumenty Budimex podnoszone w wyjaśnieniach z 22 grudnia 2022 r., dotyczące 

bezzasadności wezwania Zamawiającego, z tego powodu, że wartość zamówienia ustalona 

przez  Zamawiającego  nie  stanowi  wiarygodnego  odniesienia.  Takie  stanowisko  jest  co  do 

zasady sprzeczne z art. 224 ust. 2 ustawy 

Pzp. Natomiast rzeczywiście regulacja ta nie jest 

bezwzględna. To znaczy art. 224 ust. 2 pkt 1 in fine umożliwia Zamawiającemu w przypadku 

gdy  ro

zbieżności  wynikają  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają  wyjaśnienia 

odstąpienia od wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny pomimo zniżenia o co najmniej 

%  w  stosunku  do  wartości  zamówienia,  czy  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich 

złożonych  ofert.  Natomiast  w  realiach  niniejszego  postępowania  taka  sytuacja  nie  miała 

miejsca.  Z

amawiający  nie  odstąpił  od  wezwania,  tylko  wezwał  do  wyjaśnień  cenowych 

Budimex  i  tym  samym  przerzucił  na  niego  obowiązek  wykazania,  że  cała  cena  została 

skalkulowana 

w sposób prawidłowy. Budimex nie zaskarżył wezwania.  

Sygn. akt  KIO 374/23 
 

Odwołujący zaznaczył, że o realności ceny oferty Budimex nie mogą świadczyć ceny 

innych ofert, czy też wyjaśnienia cenowe innego wykonawcy. Wówczas bowiem pozbawiona 

znaczenia byłaby sankcja za niewykazanie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 

Zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  nie  był  uprawniony  do  ponownego  wezwania 

wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i złożenia dowodów, w sytuacji złożenia przez 

wyjaśnień,  które  miały  jedynie  pozór  wyjaśnień  cenowych  na  pierwsze  wezwanie  oraz 

w sytuacji  gdy  zrezygnowa

ł  on  z  inicjatywy  dowodowej  w  celu  wykazania,  że  oferta  nie 

zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Na  premedytację  w  tym  zakresie  wskazuje  postępowanie 

samego  wykonawcy,  który  na  pierwsze  wezwanie  złożył  jawne  ogólne  wyjaśnienia,  a  na 

drug

ie wezwanie złożył już wyjaśnienia, które utajnił, musiały one w związku z tym zawierać 

już konkrety umożliwiające weryfikację ceny. Wprawdzie art. 224 ustawy Pzp nie stanowi, że 

zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia 

ceny  lub  kosztu,  l

ub  ich  istotnych  części  składowych  jednokrotnie,  ale  przyjmuje  się,  że 

biorąc pod uwagę, że wezwanie kierowane jest do profesjonalisty, a także z uwagi na zasady 

równego traktowania i uczciwej konkurencji, wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny, co 

do 

zasady  należy  kierować  jednokrotnie.  O  tym  czy  jest  możliwość  kierowania  do 

wykonawcy  dalszych  wezwań  do  wyjaśnień  cenowych  decydują  okoliczności  danego 

postępowania.  Zamawiający  może  wezwać  do  dalszych  wyjaśnień  tylko  tego  wykonawcę, 

który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia.  

Zdanie

m  Odwołującego,  drugie  wezwanie  do  wyjaśnień  z  5  stycznia  2022  r.  było 

ponowieniem  pierwszego.  Nie  zmienia  oceny  w  tym  zakresie 

okoliczność,  że  Zamawiający  

w  drugim  wezwaniu,  poza  ponownym  wezwanie

m  do  wyjaśnienia  i  złożenia  dowodów 

w zakresie wyliczenia 

ceny wskazanej w ofercie lub jej istotnych części składowych, zwrócił 

się  do  wykonawcy  również  z  nowym  żądaniem  wyjaśnienia  treści  oferty.  Dotyczy  to  pkt  

1 wezwania

, w którym Zamawiający zażądał wyjaśnień odnośnie założenia „znacznej zmiany 

niwele

ty”  przyjętego  do  oferty.  Sam  fakt  ujawnienia  sprzeczności  oferty  z  warunkami 

zamówienia  nie  uzasadniał  wezwania  z  pkt  2,  które  było  wezwaniem  do  tego  samego,  do 

czeg

o wzywał Zamawiający w pierwszym wezwaniu, tj.:   

−  ppkt  a  (wskazanie  zakresu  prac,  które  wykonawca  zamierza  zrealizować  z  udziałem 

podwykona

wców oraz zakresu prac, które zamierza zrealizować siłami własnymi) i ppkt 

b) (przedłożenie ofert podwykonawców) odpowiadał pkt 2 i 6 z pierwszego wezwania;  

−  pkt  c  (zgodność  z  przepisami  dotyczącymi  kosztów  pracy)  oraz  pkt  d  (zgodność 

z 

przepisami  z  zakresu  prawa  pracy  i  zabezpieczenia  społecznego,  obowiązującymi 

w 

miejscu,  w  którym  realizowane  jest  zamówienie)  odpowiadał  pkt  a  i  b  z  pierwszego 

wezwania.   

Sygn. akt  KIO 374/23 
 

 O

dwołujący zaznaczył, że wezwanie do wyjaśnień treści oferty sformułowane w pkt 

było niecelowe w związku z tym, że oferta Budimex podlegała odrzuceniu na podstawie art. 

224 ust. 6 ustawy Pzp.   

Zarzut nr VII 

Odwołujący  podniósł,  że  wyjaśnienia  Budimex  z  22  grudnia  2022  r.  ujawniły 

s

przeczność zaoferowanego świadczenia w zakresie niwelety drogi z SWZ. Sprzeczność tę 

stwierdził sam Zamawiający, który w wezwaniu z 5 stycznia 2023 r. wskazał, że niweleta jest 

zawarta  w  pr

ojekcie  budowlanym,  który  stanowi  załącznik  do  Programu  funkcjonalno-

użytkowego  i  jest  dokumentem  wiążącym  wykonawców  na  etapie  składania  ofert. 

Wykonawca zmieniając niweletę oferował świadczenia niezgodne z wiążącymi wymaganiami 

Zamawiającego. Również w zakresie prac projektowych będących przedmiotem zamówienia 

Zamawiający wymagał, aby projekty wykonawcze były zgodne z projektem budowlanym. Tak 

więc  wykonawcy  mieli  jasny  opis  przedmiotu  zamówienia,  który  nie  dopuszczał  swobody 

wykonawcy w tym zakresie 

(własnych koncepcji, czy własnych projektów).   

Odwołujący  powołał  się  na  postanowienia  PFU  (pkt  1.2.3.  Zakres  dokumentacji 

projektowej,  1.3.  Aktualne  uwarunkowania  wykonania  przedmiotu  zam

ówienia  ppkt  1.3.1. 

Informacje  og

ólne  i  2.3.  Wymagany  zakres  i  forma  dokumentacji  projektowej  ppkt  d)  oraz 

zawarty  w  Projekcie  budowlanym 

branży  drogowej  szczegółowy  opis  rozwiązań  branży 

drogowej 

–  rozwiązania  sytuacyjne  i  podniósł,  że  wynika  z  nich,  że  wykonawca  nie  był 

uprawniony  kalkulować  zmian  Projektu  budowlanego,  tym  samym  nie  był  uprawniony 

zakładać  zmianę  niwelety  i  uwzględniać  to  w  kalkulacji,  gdyż  byłoby  to  zmianą  Projektu 

budowlanego. 

Bez  znaczenia  dla  obowiązku  kalkulowania  niwelety  takiej,  jak  ją  opisał 

Zamawiający,  pozostaje  fakt,  że  zamówienie  obejmuje  również  sporządzenia  projektu 

technicznego  br

anży  drogowej  dla  rozbudowywanych skrzyżowań  z  ul. Lutosławskiego i  ul. 

Kopycińskiego.  Poprzez  dokończenie/uzupełnienie  projektu  budowlanego  Zamawiający 

rozumie  opracowanie  projektu  technicznego  branży  drogowej  (zgodnie  z  Prawem 

budowlanym  jest  to  składowa  projektu  budowlanego)  obejmującego  dodatkowe  relacje 

sk

rętne  na  skrzyżowaniach  ul.  Buforowej  z  ul.  Lutosławskiego  i  ul.  Kopycińskiego,  zgodnie 

z 

rozwiązaniami  przedstawionymi  w  projekcie  zagospodarowania  terenu  oraz  projekcie 

architektonicznobudowlanym, a zatem niweleta drogi na prz

ebudowywanych skrzyżowaniach 

będzie  musiała  być  dostosowana  do  drogi,  w  tym  przypadku  do  ul.  Buforowej,  dla  której 

Zamawiający przewidział konkretne rzędne. Ze specyfiki przedmiotowego zadania, które nie 

polega  na  budowie  nowej  drogi,  tylko  na  budowie  i  rozbudowie  w  ramach  infrastruktury 

drogowej  is

tniejącej,  wynika,  że  roboty  będą  musiały  być  dostosowane  do  niwelety 

istniejących ulic. Tym samym charakter robót objętych zamówieniem wyklucza optymalizację 

niwelety, nawet gdyby Zam

awiający wyraźnie to dopuścił w specyfikacji.  

Sygn. akt  KIO 374/23 
 

 Dalej  Od

wołujący  podniósł,  że  nie  uprawniało  wykonawcę  do  przyjęcia  do  oferty 

zmienionej  niwelety  okoliczność,  na  którą  wskazał  Zamawiający,  tj.  że  w  przypadku  zmian 

cz

y  odstępstw  wymagana  jest  zgoda  Zamawiającego.  Dotyczy  to  bowiem  etapu  realizacji, 

a nie etapu ofertowan

ia (który zakłada porównywalność ofert).   

Odwołujący  wskazał,  że  projekt  techniczny  (PT)  jest  –  oprócz  projektu 

zagospodarowania  terenu  (PZT)  i  projektu  architektoniczno-budowlanego  (PAB) 

–  jedną 

z 

części projektu budowlanego. PZT i PAB, udostępnione na etapie przetargu, uwzględniają 

już przebudowę skrzyżowań. PZT i PAB , które udostępniono i które będą w wersji końcowej 

z  decyzją  ZRID  przekazane  wykonawcy  definiują  jednoznacznie  geometrię,  rozwiązania 

wysokościowe  (niweletę)  i  konstrukcję  nawierzchni.  Udostępniony  na  etapie  przetargu 

proje

kt  techniczny  bez  uwzględnienia  skrzyżowań  zawierał  mało  istotne  z  punktu  widzenia 

kosztów detale konstrukcji nawierzchni i rysunki ze sprawdzeniem przejezdności. W związku 

z tym, że PT nie może być sprzeczny z PZT i PAB, a tylko je uzupełniać, zakres możliwych 

w 

PT  rozwiązań,  będących  koncepcją  wykonawcy,  jest  z  góry  zdeterminowany 

rozwiązaniami  wskazanymi  w  PZT  i  PAB,  a  zatem  nie  ma  żadnego  wpływu  na  koszty. 

Ponieważ  w  PFU  Zamawiający  napisał  o  potrzebie  uzupełnienia/dokończenia  PT  tak,  aby 

uwzględniał  on  przebudowę  skrzyżowań,  nawet  zupełnie  nieistotne  detale  z  PT 

udostępnionego  na  etapie  przetargu,  powinny  być  w  PT  uwzględniającym  skrzyżowania 

zachowane.  Zatem, 

dokończenie  projektu  budowlanego  (projektu  technicznego  dla  dwóch 

skrzyżowań)  to  praca  projektowa  w  niewielkim  zakresie,  ponieważ  dla  wszystkich 

pozostałych dróg oraz pozostałych branż projekty techniczne już są wykonane. Tak więc, nie 

ma  miejsca  dla 

własnych  koncepcji,  gdyż  są  już  jasne  rozwiązania  projektowe,  wiążące 

wykonawcę,  również  w  zakresie  tych  dwóch  skrzyżowań.  Poza  tym,  zakres  przebudowy 

skrzyżowań,  o  który  należy  uzupełnić  PT  branży  drogowej,  obejmuje  tylko  poszerzenia 

istniejącej  jezdni  ulicy  Buforowej  więc  pomijając  fakt  niewielkiego  znaczenia  tych  robót  na 

cenę,  nie  ma  żadnych  możliwości  dowolnego  kształtowania  wysokościowego  na 

poszerzeniach istniejącej jezdni. Nie ma też możliwości wprowadzania dla skrzyżowań zmian 

w  zakresie  konstrukcji  nawierzchni

,  gdyż  przekroje  konstrukcyjne,  również  w  zakresie 

skrzyżowań,  zawarte  są  w  PAB,  który  jest  wiążący  i  nie  podlega  żadnym  korektom  (punkt 

1.2.3 , strona 7 PFU 

– „Projekty wykonawcze powinny być opracowane zgodnie z projektem 

budowlanym , bez z

gody Zamawiającego nie są możliwe żadne zmiany czy odstępstwa”).  

Odnosząc  się do twierdzeń  Budimex  przedstawionych w  wyjaśnieniach, Odwołujący 

podniósł,  że  Zamawiający  przygotował  i  przekazał  do  przetargu  projekt  budowlany,  a  nie 

Koncepcję  Programową,  oferty  wykonawców  nie  miały  prawa  powstać  na  podstawie 

własnych  koncepcji  zakładających  znaczne  zmiany,  bo  dostarczony  przez  Zamawiającego 

projekt  budowalny  był  dla  wykonawców  wiążący  i  w  zakresie  określonym  w  PB  nie 

Sygn. akt  KIO 374/23 
 

do

puszczał  żadnych  zmian.  Skoro  oferta  zakłada znaczną  zmianę  niwelety  to  po  pierwsze, 

nie  jest  to  zgodne  ze  SWZ,  a  po  drugie

,  taka  zmiana  nie  byłaby  możliwa  pod  względem 

technicznym 

–  zaprojektowana  w  PB  niweleta  jest  niweletą  docelowego  torowiska 

tramwajowego  i  jej  projektowanie 

podlega  dużo  większym  ograniczeniom  niż  niwelety 

drogowe.  Ponadto,  na  ca

łej  długości  występuje  bardzo  dużo  punktów  stałych,  do  których 

niweleta  przy  zachowaniu  wymagań  technicznych  dla  linii  tramwajowej  musi  się  dowiązać: 

istniejąca  jezdnia  ulicy  Bardzkiej  i  Buforowej,  istniejące  ciągi  piesze  i  rowerowe,  wąski  pas 

rezerwy  tere

nowej  pozostawiony  dla  projektowanej  jezdni,  która  w  przyszłości  stanie  się 

torowiskiem tramwajowym, perony przystankowe, które muszą być dowiązane jednocześnie 

do  istniejącej  jezdni  ulicy  Buforowej  i  do  projektowanej  jezdni,  duża  ilość  skrzyżowań 

i potrze

ba  wysokościowego  dowiązania  do  rzędnych  na  ich  wlotach,  które  projektowana 

jezdnia przecina, istniejące rondo na skrzyżowaniu z ulicą Terenową, gdzie konieczne było 

dowiązanie  wysokościowe  do  wlotu  ulicy  Terenowej,  linia  kolejowa,  gdzie  konieczne  było 

dow

iązanie do wysokości toru na projektowanym przejeździe kolejowym, projektowana pętla 

autobusowa,  a  docelowo  tramwajowo-autobusowa,  wiadukt  kolejowy, 

gdzie  należało 

zachować  wymaganą  skrajnię,  sieci  uzbrojenia  przechodzące  poprzecznie  przez  rezerwę 

terenu  d

la  projektowanej  jezdni,  dla  których  w  miarę  możliwości  należało  zachowywać 

wymagane przykrycie.   

Odwołujący  wskazał,  że  wykonawca  Budimex  podał  w  wyjaśnieniach:  „Należy  przy 

tym  mieć  na  uwadze,  że  ze  względu  na  specyfikę  niniejszego  zamówienia  –  zamówienie 

realizowane  w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj”  (z  elementami  optymalizacji)  –  pewne 

założenia  leżące  u  podstaw  wyceny  oferty  mogą  ulec  zmianie  (a  z  pewnością 

uszczeg

ółowieniu)  na  etapie  Projektowania,  czy  realizacji  Robót,  co  jednak  nie  będzie 

prow

adziło  do  zmiany  treści  złożonej  oferty.  Wykonawca  zaoferował  bowiem  wykonanie 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  zgodny  z  SWZ  i  obowiązującymi  przepisami  prawa. 

Nadto,  Wykonawc

a,  uwzględniając  powyższe,  w  cenie  ofertowej  wycenił  ryzyko  związane 

z 

koniecznością  zmiany  niektórych  założeń,  o  których  mowa.”  Zdaniem  Odwołującego 

potwierdza  to,  że  Budimex  przyjął  zmianę  założeń  projektu  budowlanego,  co  oznacza,  że 

oferta jest zgodna z SWZ.  

O

dwołujący podniósł, że zawarte w wyjaśnieniach z 22 grudnia 2022 r. stwierdzenie 

co do przyjęcia do oferty znacznej zmiany niwelety było oświadczeniem woli wykonawcy co 

do sposobu zrealizowania budowy i p

rzebudowy dróg objętych zamówieniem, co wykluczało 

jakąkolwiek  procedurę  poprawy.  Zwracanie  się  o  wyjaśnienie  tej  kwestii  do  wykonawcy 

oznaczało  negocjowanie  przedmiotu  zamówienia.  Ponadto  Odwołujący  zwrócił  uwagę  na 

n

iedopuszczalny  sposób  sformułowania  wezwania  z  5  stycznia  2023  r.  w  zakresie  pkt 

które  poza  żądaniem  wyjaśnień  domaga  się  potwierdzenia  uwzględnienia  wymagań 

Sygn. akt  KIO 374/23 
 

Zamawiającego w zakresie niwelety. Taki sposób sformułowania wezwania jest sugerujący. 

Wyk

onawca, który otrzyma takie wezwanie dokładnie wie co zrobić i jak udzielić odpowiedzi,  

by  pozostać  w  przetargu.  Nawet  jeżeli  Budimex  w  utajnionym  wyjaśnieniu  potwierdził 

uwzg

lędnienie  wszystkich  wymagań  SWZ,  w  tym  tych  odnośnie  niwelety  drogi,  to  takie 

oświadczenie jest niedopuszczalną, istotną zmianą treści oferty.   

Zarzut nr VIII (zarzut ewentualny) 

Odwołujący  wskazał,  że  w  zakresie  bezzasadnego  utajnienia  wyjaśnień  Budimex 

(pismo 11 stycznia 2023 

r. oraz załącznik) aktualne pozostają argumenty przytoczone przez 

Odwołującego  w  zakresie  bezzasadnego  utajnienia  wyjaśnień  drugiego  wykonawcy  PRO  – 

TRA.  

Odwołujący podniósł, że jawny dla wszystkich Projekt budowlany oraz wcześniejsze 

jawne wyjaśnienia cenowe w tym zakresie, w tym co do założeń przyjętych do oferty przez 

wykonawcę  optymalizacji  niwelety,  wykluczało  utajnienie  dalszych  wyjaśnień  dotyczących 

tego  tematu.  Takie  informacje  jako  informacje  po

chodzące  z  jawnego  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Co  więcej, 

wyjaśnienia  cenowe,  nawet  przyjmując  ich  skonkretyzowanie  na  drugie  wezwanie  wciąż 

pozostaną  informacjami  na  temat  wyliczenia  danej  konkretnej  ceny  oferty  za  konkretne 

roboty budowlane, kt

óra pozostaje przecież jawna dla wszystkich z mocy prawa.  

Zdaniem Odwołującego, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez 

Budimex 

jest  nieprzekonujące.  Wykonawca  wartość  gospodarczą  przekazanych  informacji 

opisał lakonicznie i zbiorczo, wskazując jedynie, że „przekazane informacje odnoszą się do 

szczegółowych kwestii  związanych z  zaoferowaną przez  Wykonawcę  ceną.”  W  odniesieniu 

do  wart

ości  gospodarczej  Załącznika  nr  1  wykonawca  wskazał,  że  „dane  zawarte 

w 

załączniku  nr  1  (…)  oznaczają  zaangażowanie  czasowe  zespołu  do  spraw  wycen 

obejmujące  okres  kilku  miesięcy”  oraz  że  „Jest  to  czas,  w  którym  specjalnie  dedykowany 

zespół  osób  w  ramach  organizacji  strukturalnej  Wykonawcy  zajmuje  się  analizą  warunków 

i 

wymagań  określonych  przez  Zamawiającego  w  ramach  dokumentacji  postępowania 

i w k

tórym określa każde z wymagań w dedykowaną danemu zagadnieniu pozycję w ramach 

Zestawienia  Kosztów  Zadania.”  W  zakresie  załączonych  ofert  podwykonawczych 

wykonawca 

podał,  że  „stanowią  uzupełnienie  wyjaśnień  zamieszczonych  w  części 

II 

niniejszego pisma” oraz że „większość ze złożonych ofert przez Podwykonawców zostało 

opatrzonych klauzulą  poufności  i  stanowi  tajemnicę  handlową  zarówno  podwykonawcy,  jak 

i Wykonawcy.  Wy

konawca  nie  został  upoważniony  do  przekazywania  ich  szczegółów 

w zakresie  nie  wymaganym  do  s

pełnienia  wszystkich  wymogów  Zamawiającego  w  celu 

pozyskania  kontraktu.”  Także,  że  „oferty  te  są  bardziej  szczegółowe  i  zawierają  szereg 

Sygn. akt  KIO 374/23 
 

pozycji,  które  bezpośrednio  nie widnieją  w  Zestawieniu  Zamawiającego”.  Ponadto  Budimex 

wskazał,  że  „Wykonawca  wykazuje  konkretną  wartość  gospodarczą  powołując  się  właśnie 

na  stopień  skomplikowania  przygotowanej  oferty  (wyłącznie  na  potrzeby  dokonania  przez 

Wykonawcę  wyceny),  a  także  czasowe  zaangażowanie  zespołu  przygotowującego 

prze

kazywany  formularz.  Okoliczności  te  mają  dla  niego  wymierną  wartość  w  kontekście 

przygotow

ywania tej konkretnej jednostkowej oferty.”  

Odwołujący  podniósł,  że  nie  można  uznać  takiego  uzasadnienia  za  wystarczające. 

Stwierdził, że szczegóły związane z zaoferowaną ceną są wciąż informacją o danej cenie za 

dany przedmiot zamówienia i trudno doszukać się tu waloru trwałego dla wykonawcy, a dla 

konkurencji  możliwości  wykorzystania  tej  informacji  do  walki  konkurencyjnej  w  innych 

przetargach.  Po  drugie,  informacja 

o  czasie  jaki  poświęcił  zespół  do  sporządzenia  wyceny 

w 

danym  postepowaniu  również  nie  ma  waloru  trwałego  dla  wykonawcy,  a  dla  konkurencji 

możliwości  wykorzystania  tej  informacji  do  walki  konkurencyjnej  w  innych  przetargach.  Po 

trze

cie,  zastrzeżenie  poufności  w  ofertach  podwykonawczych  nie  oznacza  wykazania 

wszystkich  przesłanek  a  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

w stosunku  do  oferty  podwykonawczej.  Tajemnica  handlowa  to  nie  to  samo,  co  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  

Zdaniem  Odwołującego  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie 

koresponduje  z  realiami  nini

ejszego  postępowania.  Zamawiający  po  pierwsze,  żądał 

wyjaśnień w zakresie treści oferty, w związku z jawną informacją Wykonawcy w pierwszych 

w

yjaśnieniach  o  przyjęciu  założenia  niezgodnego  z  warunkami  zamówienia,  tj.  z  projektem 

budowlanym  sporządzonym  przez  Zamawiającego  na  potrzeby  danego  zamówienia. 

Zarówno  przyjęte  przez  wykonawcę  BUDIMEX  założenie  do  oferty  w  tym  przedmiocie  jak 

i Projekt  b

udowlany,  z  którym  oferta  powinna  być  zgodna,  zostały  w  danym  postępowaniu 

ujawnione.  Skoro  przedmiotem  dalszych  w

yjaśnień  miało  być  sprecyzowanie  informacji 

jawnej  i  potwierdzenie  zgodności  z  warunkami  danego  konkretnego  zamówienia  jawnej 

oferty, trudno d

oszukiwać się w tym wartości gospodarczej, skoro są to informacje z danego 

konkretnego  postępowania,  jawne  dla  wszystkich.  Ponadto,  charakter  niniejszego 

zamówienia,  realizacja  robót  budowlanych  na  podstawie  Projektu  budowlanego 

dostarczonego  przez  Zamawia

jącego  nie  daje  swobody  wykonawcom,  w  zakresie 

urzeczywistnia własnych koncepcji i projektów.  

Zdaniem 

Odwołującego  Budimex  powołał  się  na  nieaktualne  poglądy  prawne, 

zgodnie  z  którymi  ustawodawca,  posługując  się  w  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji sformu

łowaniem „inne informacje posiadające wartość gospodarczą” 

automatycznie  przesądził,  że  informacje  techniczne,  technologiczne  lub  organizacyjne 

przedsiębiorstwa zawsze taką wartość posiadają”. Odwołujący podniósł, że z przepisu tego 

Sygn. akt  KIO 374/23 
 

nie  wynika  automatyzm,  a  informacje  techniczne,  technologiczne  lub  organizacyjne 

przedsiębiorstwa  również  muszą  posiadać  wartość  gospodarczą,  aby  zostać  skutecznie 

zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Co  do  możliwości  objęcia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa całych dokumentów Odwołujący podniósł, że w orzecznictwie powszechnie 

przyjmuje się zasadę minimalizacji informacji zastrzeganych (tylko tyle ile jest potrzebne do 

pogodzenia zasady jawności postępowania i ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa). Oznacza 

to  precyzyjne  zastrzega

nie  konkretnych  informacji,  a  nie  całych  dokumentów.  Dalej 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  nie  ocenia  czy  zastrzeżone  informacje  obiektywnie 

stanowią  lub  mogą  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zadaniem  Zamawiającego  jest 

zbadanie,  czy  wykonawca  nale

życie  uzasadnił  zastrzeżenie  informacji,  gdyż to  jakość  tego 

uzasadnienia  decyduje  o  tym, 

czy  w  jawnym  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne.  

Na  wypa

dek  nieuwzględnienia  zarzutu  dotyczącego  bezzasadnego  utajnienia 

wyjaśnień  Budimex  z  11  stycznia  2023  r.,  Odwołujący  podniósł,  że  cena  oferty  tego 

wykonawcy 

jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Wynika  to  przede 

wszystkim  z  faktu,  że  cena  oferty  wykonawcy  odbiegała  o  około  40%  od  szacunkowej 

wartości zamówienia. Nadto cena oferty była znacznie niższa od ceny ofert sklasyfikowanych 

na  miejscu  3  i  4.  Ponadto

,  biorąc  pod  uwagę,  że  wykonawca  Budimex  założył  znaczną 

z

mianę  niwelety,  nie  uwzględniając  wymagań  Zamawiającego,  który  nie  dopuścił 

optymalizac

ji  na  etapie  ofertowania,  należy  stwierdzić,  że  nie  jest  możliwe  wykonanie 

zamówienia  za  zaoferowaną  cenę.  Jednocześnie,  nie  istnieją  okoliczności  faktyczne 

umożliwiające  wykazanie  realności  takiej  ceny.  W  związku  z  powyższym,  Zamawiający 

powinien o

drzucić ofertę wykonawcy z uwagi na to, że zaoferowana cena jest rażąco niska, 

a wykonawca 

nie wykazał realności takiej ceny. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  post

ępowania  oraz  biorąc  pod 

uwag

ę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustali

ła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki 

korzystania  ze 

środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu  zamówienia, 

a naruszenie  przez  Zamawiaj

ącego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie 

przez niego szkody polega

jącej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Do  p

ostępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  skutecznie  przystąpi 

wykonawca  PRO-TRA  Building  Sp.  z  o.o.  Izba  stwie

rdziła,  że  ww.  wykonawca  zgłosił 

przystąpienie  do  postępowania  w ustawowym  terminie,  wykazując  interes  w rozstrzygnięciu 

odw

ołania na korzyść Zamawiającego. 

Sygn. akt  KIO 374/23 
 

Izba  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  oferty 

wykonawcy  Budimex  S.

A.  z  uwagi  na  fakt,  że  Zamawiający  złożył  oświadczenie 

o 

uwzględnieniu  tych  zarzutów,  a  wykonawca  Budimex  nie  zgłosił  przystąpienia  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

W  ocenie  Izby  zasadny  okazał  się  zarzut  główny,  dotyczący  niezasadnego 

zastrzeżenia  złożonych  przez  Przystępującego  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty,  jako 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Pismem  z  7  grudnia  2022  r.  Z

amawiający  zwrócił  się  do  Przystępującego,  na 

podstawie  art.  224  ust.  1  oraz  ust.  2  ustawy  Pzp,  o  u

dzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie 

dowodów  w  zakresie  wyliczenia  ceny  wskazanej  w  ofercie  lub  jej  istotnych  części 

składowych. 

W 

dniu  20  grudnia  2022  r.  Przystępujący  złożył  wyjaśnienia,  w  ramach  których 

przedstawił:  pismo  przewodnie ze wstępem  do wyjaśnień merytorycznych,  załącznik  nr  1 – 

wyjaśnienia  szczegółowe,  Politykę  ochrony  informacji,  oferty  cenowe  kontrahentów  oraz 

kosztorysy  szczegółowe  na  roboty  drogowe.  Przystępujący  zastrzegł  wyjaśnienia  w  całości 

jako  tajem

nicę  przedsiębiorstwa.  Poza  przytoczeniem  treści  regulacji  prawnych  oraz 

przedstawieniem  cy

tatów  z  orzecznictwa,  Przystępujący  przedstawił  argumentację,  mającą 

uzasadnia

ć zasadność zastrzeżenia, którą Zamawiający ujawnił w następującym zakresie: 

Wykonawca  wskazuje,  i

ż  cała  kalkulacja  ceny  ofertowej  oraz  przedłożone  wyjaśnienia, 

z uwagi  na  brak  przedmiar

ów  sporządzonych  przez  Zamawiającego,  zostały  oparte  na 

przedmiarach  sporz

ądzonych  na  zlecenie  Wykonawcy  przez  zewnętrzne  biuro  projektowe, 

za stosowne wynagrodzenie. Przedmiary te w po

łączeniu z indywidualnie wynegocjowanymi 

cenami  jednostkowymi  materia

łów,  stanowią  informację  posiadającą  wartość  gospodarczą, 

zatem  mog

ą  one  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  2  ustawy 

z dnia  16.04.1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (t.j.  Dz.U.  z  2022  r.  poz.  1233). 

Ujawnienie  informacji  zawartych  w  niniejszych  wyja

śnieniach  składanych  w  trybie  art.  224 

ust. 1 i ust. 2 PZP, stanowi

ć będzie czyn nieuczciwej konkurencji. (…) 

Wykonawca  wskazuje, 

że  w  stosunku  do  zastrzeganych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

informacji  powy

ższe  przesłanki  zostały  spełnione.  Zastrzegane  informacje  mają  przede 

wszystkim  charakter  informacji  organizacyjnych  Wykonawcy  i  posiadaj

ą  dla  niego  wartość 

gospodarcz

ą. Nie może budzić wątpliwości, iż przedmiotowe wyjaśnienia wraz z obliczeniami 

maj

ą  taki  charakter,  prezentują  bowiem,  w  jaki  sposób  Wykonawca  organizuje  proces 

budowlany  oraz  na  jakiej  podstawie  Wykonawca  by

ł  w  stanie  zaoferować  taką,  a  nie  inną 

cen

ę  (cenę  konkurencyjną  względem  innych  wykonawców).  Co  więcej,  zastrzegane  przez 

Sygn. akt  KIO 374/23 
 

Wykonawc

ę jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje, przedstawiają wartość gospodarczą 

nie tylko dla samego Wykonawcy, ale tak

że dla każdego wykonawcy działającego w branży 

budowlanej, nie zosta

ły one ujawnione do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do 

nich niezb

ędne działania w celu zachowania ich poufności. Złożenie oferty w postępowaniu 

prowadzonym  przez  Zamawiaj

ącego  było  poprzedzone  analizą  rynku  oraz  zebraniem  ofert 

od  potencjalnych  dostawc

ów  i  podwykonawców,  przy  czym  Wykonawca  dzięki  swojej 

wiarygodno

ści  finansowej,  długiej  i  rzetelnej  współpracy  z  dostawcami  i  podwykonawcami, 

by

ł w stanie wynegocjować bardzo korzystne warunki cenowe. Udostepnienie tych informacji 

wp

łynie  znacząco  na  pogorszenie  pozycji  Wykonawcy  na  rynku  oraz  obniży  jego  potencjał 

w zakresie konkurencji. 

Ponadto  ca

ła  kalkulacja  ceny  ofertowej  oraz  przedłożone  wyjaśnienia,  z  uwagi  na  brak 

przedmiar

ów  sporządzonych  przez  Zamawiającego,  zostały  oparte  na  przedmiarach 

sporz

ądzonych  na  zlecenie  Wykonawcy  przez  zewnętrzne  biuro  projektowe,  za  stosowne 

wynagrodzenie.  Przedmiary  te  w  po

łączeniu  z  indywidualnie  wynegocjowanymi  cenami 

jednostkowymi  materia

łów,  stanowią  informacje  posiadającą  wartość  gospodarczą,  zatem 

mog

ą  one  stanowić  tajemnice  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia 

16.04.1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (t.j.  Dz.U.  z  2022  r.  poz.  1233). 

Ujawnienie  informacji  zawartych  w  niniejszych  wyja

śnieniach  składanych  w  trybie  art.  224 

ust. 1 i ust. 2 PZP, stanowi

ć będzie czyn nieuczciwej konkurencji. Skoro Wykonawca poniósł 

koszty  sporz

ądzenia  ww.  przedmiarów  niedopuszczalne  jest,  aby  z  uwagi  na  ich 

upublicznienie mog

ły być wykorzystane przez innych oferentów, którzy takowych kosztów nie 

ponie

śli. (…) Wykonawca, z racji odmiennego charakteru prowadzonej działalności (o czym 

szerzej  w  Wyja

śnieniach)  może  z  pewnością  konkurować  wysokością  kosztów  ogólnych 

z konkurentami.  Jednak  nie  jest  to  z  pewno

ścią  jedyna  okoliczność  różnicująca  poziom 

koszt

ów  Wykonawcy  i  jego  kontrahentów.  Wykonawca  zakłada,  że  drugim  elementem 

r

óżnicującym  ten  poziom  jest  właśnie  wartość  upustów  (rabatów)  uzyskiwanych 

w indywidulanych  negocjacjach  z  lokalnymi  podwykonawcami.  Mimo,  i

ż  wszystkie  firmy, 

kt

óre  złożyły  oferty  w  Postępowaniu  w  dużym  zakresie  korzystają  z  podwykonawców, 

Wykonawca  zak

łada,  że  to  on  uzyskuje  najkorzystniejsze  oferty  z  rynku,  właśnie  dzięki 

d

ługiemu  okresowi  współpracy  i  indywidualnym  negocjacjom  oraz  wypracowanym  relacjom 

biznesowym.  Kalkulacja  ceny  za

łączona  do  wyjaśnień  zawiera  szereg  informacji  na  temat 

strategii  budowania  przez  Wykonawc

ę  ceny  ofertowej,  w  tym  informacje  wskazujące  na 

wysoko

ść  zakładanego  przez  Wykonawcę  zysku,  na  koszty  ponoszone  przez  Wykonawcę 

w zwi

ązku  z  wykonywaniem  działalności  gospodarczej  itd.  Kalkulacja  ta  pokazuje,  jak 

Wykonawca  ustala  koszty  do  poszczeg

ólnych  grup  robót,  jak  minimalizuje  koszty 

okre

ślonych robót, jak grupuje i dzieli koszty wspólne dla większej ilości robót, w jaki sposób 

Sygn. akt  KIO 374/23 
 

kszta

łtuje  zysk  i  jak  przypisuje  go  do  poszczególnych  grup  robót,  jak  wycenia  ryzyko 

i przypisuje je do poszczeg

ólnych grup robót. Kalkulacja ta wreszcie pozwolą na odtworzenie 

koszt

ów  zatrudnienia  podwykonawców,  o  czym  mowa  była  powyżej.  Informacje  te  mają 

w spos

ób oczywisty wartość gospodarczą dla Wykonawcy, bowiem przewagę konkurencyjną 

na  rynku  buduje  si

ę  także  poprzez  przyjęcie  odpowiedniej  strategii  budowania  ceny 

ofertowej,  w  tym  poprzez  minimalizacj

ę  kosztów  własnych  i  racjonalną  wycenę  wysokości 

mar

ży przypisanej danemu zadaniu. Dobór dostawców i podwykonawców, a co za tym idzie 

strategii  pozyskiwania  materia

łów  oraz  sposobu  realizacji  robót,  tak  z  uwagi  na  wysokość 

przys

ługujących  im  wynagrodzeń,  jak  i  treść  pozostałych  postanowień  zawartych 

w umowach,  zdradza  konkurentom  przemy

ślaną  i  sprawdzoną,  właściwą  wyłącznie 

Wykonawcy,  strategi

ę  kalkulacji  ceny  przyjętą  na  etapie  ubiegania  się  o  zamówienie  oraz 

warunki  dost

ępne wyłącznie Wykonawcy. Strategia kalkulacji ceny stanowi natomiast jeden 

z element

ów  składających  się  na  taktykę,  pozwalającą  zaoferować  wykonawcom  korzystną 

cen

ę  ofertową,  gwarantującą  mu  osiągnięcie  maksymalnego  zysku  na  etapie  realizacji 

zam

ówienia.  Jak  wynika  z  doświadczeń  Wykonawcy,  przedsiębiorcy  o  zbliżonych  do 

Wykonawcy  cechach,  prowadz

ący  działalność  na  podobną  skalę,  tj.  posiadający  podobne 

do

świadczenie, rozeznanie rynku, infrastrukturę, zaplecze techniczne i osobowe etc., nie są 

w  stanie  nawi

ązać  tak  atrakcyjnych  cenowo  warunków  współpracy  z  dostawcami,  także 

z uwagi  na  obszar  dzia

łalności  Wykonawcy  jako  firmy  budowlanej  działającej  na  lokalnym 

rynku.  Innymi  s

łowy,  tylko  taki  dobór  kontrahentów  oraz  zasad  współpracy,  jakie  zostały 

ustalone  przed  z

łożeniem  oferty,  pozwoliły  Wykonawcy  zaoferować  konkurencyjną  ofertę, 

przy  r

ównoczesnym  spełnieniu  wszelkich  oczekiwań  Zamawiającego.  W  tym  kontekście 

podkre

ślić także należy, że Dostawcy i Podwykonawcy, z którymi Wykonawca współpracuje, 

nie  s

ą  powszechnie  znani  na  rynku  budowlanym.  Tym  samym  ujawnienie  firm  dostawców 

oraz  ich  ofert  narazi

łoby  Wykonawcę  na  istotny  uszczerbek  będący  wynikiem  nawiązania 

kontaktu  z  tymi  lokalnymi  firmami  przez  konkurent

ów  rynkowych  Wykonawcy  składających 

oferty  w  Post

ępowaniu.  Należy  bowiem  wskazać,  iż  również  treści  ofert  dostawców 

i podwykonawc

ów są objęte tajemnicą ich przedsiębiorstwa. 

Spos

ób skalkulowania ceny ofertowej jest pochodną przyjętych przez Wykonawcę sposobów 

minimalizowania  ryzyka  oraz  koszt

ów  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  jak  również 

przyj

ętych  sposobów  wyceny  ryzyka,  którego  nie  da  się  zminimalizować,  a  więc  takich 

„informacji  praktycznych”,  które  wykonawca  wypracował  w  toku  prowadzenia  działalności 

gospodarczej  (wynikaj

ących  z  doświadczeń  Wykonawcy)  i  nie  udostępnia  ich  podmiotom 

trzecim.  Jak  wynika  z  powy

ższego,  Wykonawca  przedstawił  wyczerpujące  i  konkretne 

parametry determinuj

ące cenę lub koszt. Zaoferowana cena została poparta szczegółowymi 

dowodami  w  postaci  kalkulacji  indywidualnych,  wskazania  dostawc

ów  materiałów  i  cen 

Sygn. akt  KIO 374/23 
 

materia

łów,  ofert  podwykonawców.  Wykonawca  przedstawił  konkretne  okoliczności  dające 

mu mo

żliwość zaoferowania ceny niższej niż konkurencja. (…) 

W dalszej kolejno

ści wskazać trzeba, że informacje zawarte w przedkładanych dokumentach 

nie  s

ą  informacjami  powszechnie  dostępnymi,  a  Wykonawca  podjął  kroki  zmierzające  do 

zachowania  tych

że  informacji  w  tajemnicy.  Wykonawca  podkreśla,  że  zastrzegana  część 

Wyja

śnień stanowi zbiór informacji zebranych i zestawionych ze sobą dla potrzeb wykazania 

rynkowego charakteru ceny zaoferowanej w Post

ępowaniu. Informacje w takim zestawieniu 

(zbiorze)  nie  s

ą  ujawniane  nikomu  poza  Zamawiającym  i  nie  są  też  powszechnie  znane. 

Dost

ęp  do  tych  informacji  ma  wyłącznie  ograniczona  liczba  pracowników  Wykonawcy  – 

osoby  odpowiedzialne  za  przygotowanie  danej  oferty  (w  zakresie,  w  jakim  dost

ęp  ten  jest 

niezb

ędny  do  złożenia poprawnej  formalnie oferty),  osoby odpowiedzialne  za sporządzenie 

niniejszego  opracowania  (osoba  przewidziana  do  zarz

ądzenia  zamówieniem,  w  razie  jego 

uzyskania)  oraz  zarz

ąd  Wykonawcy.  Lista  osób,  które  uczestniczyły  w  przygotowaniu 

niniejszego  opracowania,  w  za

łączeniu  (dokument  ten  zastrzegamy  jako  tajemnicę 

przedsi

ębiorstwa  z  uwagi  na  okoliczność,  iż  zawiera  on  dane  osobowe  pracowników 

Wykonawcy,  a  nadto  stanowi  gotow

ą  bazę  danych  o  zespole  osób  zatrudnionym 

u Wykonawcy  i  odpowiedzialnym  za  przygotowanie  tego  typu  opracowa

ń).  Zaznaczyć 

nale

ży,  że  z  uwagi  na  sposób  organizacji  Wykonawcy  (Wykonawca  nie  jest  spółką 

korporacyjn

ą  o  rozbudowanej  strukturze  administracyjnej)  lista  osób  mających  dostęp  do 

zastrzeganych informacji jest bardzo kr

ótka. 

M

ówiąc  o  ograniczeniach  w  dostępie  pracowników  Wykonawcy  i  innych  osób  do 

zastrzeganych  informacji  wskaza

ć  należy,  że  Wykonawca  stosuje  ograniczenia 

organizacyjne  zwi

ązane  z  przepływem  danych  polegające  m.  in.  na  wprowadzeniu 

stosownych 

procedur 

wewn

ętrznego  obiegu  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsi

ębiorstwa,  zabezpieczeniu  hasłami  danych  zapisywanych  na  serwerze,  itp. 

Dodatkowo pracownicy, maj

ący dostęp do zastrzeganych informacji, zostali zobowiązani do 

zachowania tych

że informacji w tajemnicy. Obowiązek zachowania poufności zastrzeganych 

informacji  jest  tak

że  jednym  z  obowiązków  pracowniczych,  jakie  spoczywają  na  osobach 

pracuj

ących na rzecz Wykonawcy. 

W  za

łączeniu  Wykonawca  przedkłada  także  następujące  dokumenty:  Deklarację 

w przedmiocie  Polityki  Ochrony  Informacji,  Polityk

ę  Ochrony  Informacji  oraz  Zobowiązania 

do  zachowania  poufno

ści  podpisane  przez  osoby,  które  mają  u  Wykonawcy  wgląd  do 

informacji  zastrzeganych  (podkre

ślając,  że  dokumenty  te  również  stanowią  tajemnicę 

przedsi

ębiorstwa  Wykonawcy,  jako  chronione  przez  Wykonawcę  przed  ujawnieniem 

informacje 

organizacyjne 

przedsi

ębiorstwa 

posiadaj

ące 

warto

ść 

gospodarcz

ą 

i organizacyjn

ą). 

Sygn. akt  KIO 374/23 
 

W  odniesieniu  do  przedmiar

ów  sporządzonych  na  zlecenie  Wykonawcy,  wykazuje,  iż 

w umowie  mi

ędzy  Wykonawcą  a  Projektantem  zastrzeżono,  iż  projektant  nie  jest 

upowa

żniony do przekazania (ujawnienia) opracowanych przedmiarów innym podmiotom, co 

wi

ązało  się  z  koniecznością  zapłaty  przez  Wykonawcę  wyższego  wynagrodzenia  dla 

projektanta. (

…) 

Pi

smem  z  5  stycznia  2023  r.  Zamawiający  wezwał  Przystępującego  do  złożenia 

dodatkowyc

h wyjaśnień dotyczących ceny oferty. 

W  dniu  11  stycznia  202

3  r.  Przystępujący złożył  dodatkowe  wyjaśnienia,  wskazując 

m.in.: 

W pierwszej kolejności PRO-TRA BUILDING sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zastrzega 

w trybie art. 18 

ust. 3 PZP całą treść (tj. Załącznik nr 1 do niniejszego pisma i załączniki do 

niego)  dodatkowych  wyjaśnień  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Szczegółowe  wyjaśnienie 

i uzasadnienie  zastrze

żenia  wyjaśnień  tajemnicą  przedsiębiorstwa  zostało  zawarte 

w wyja

śnieniach – piśmie z dnia 20.12.2022 r. nr 19/12/2022. Wykonawca zawarte w piśmie 

z  dnia  20.12.2022  r.  nr  19/12/2022  uzasadnienie  zastrze

żenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

rozci

ąga  również  na  dodatkowe  wyjaśnienia  zawarte  w  załączniku  Nr  1  do  niniejszego 

pisma.  

W  szczeg

ólności Wykonawca wskazuje, iż cała kalkulacja ceny ofertowej oraz przedłożone 

dodatkowe wyja

śnienia, z uwagi na brak przedmiarów sporządzonych przez Zamawiającego, 

zosta

ły  oparte  na  przedmiarach  sporządzonych  na  zlecenie  Wykonawcy  przez  zewnętrzne 

biuro projektowe, za stosowne wynagrodzenie. (

…) w Załączniku nr 1 do niniejszego pisma 

Wykonawca  w  jeszcze  bardziej  szczeg

ółowy  sposób  (choć  już  pierwotne  wyjaśnienia  były 

szczeg

ółowe)  wyjaśnił  stosowane  przez  siebie  zasady  grupowania  kosztów  robót 

podobnych,  a  wi

ęc  rozwiązania,  jakie  stosuje  przy  kalkulowaniu  cen  ofertowych  w  różnych 

post

ępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  które  stanowią  jego  know  how,  co 

dodatkowo  potwierdza, 

że  zastrzegane  informacje  mają  wartość  gospodarczą  dla 

Wykonawcy. (

…) 

W dniu 27 stycznia 2023 

r. Zamawiający poinformował Przystępującego, że: odtajnia 

treść pisma przewodniego nr 19/12/2022 w zakresie zgodnym z załącznikiem do niniejszego 

pisma tzn. utajnia zakres 

informacji zaczerniony a zastrzeżenie przez Wykonawcę pozostałej 

części  pisma  (pola  niezaczernione)  uznaje  za  bezskutecznie  utajnione  i  informuje,  że 

dokonuje ich odtajnienia.  Zakres odtajnionych zgodni

e z załącznikiem do niniejszego pisma 

przez Zamawiającego informacji nie zawiera żadnych danych, które można by było uznać za 

posiadające  wartość  gospodarczą  dla  Wykonawcy,  a  tym  samym  zawarte  w  ww.  piśmie 

uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz  wstęp  do  wyjaśnień 

Sygn. akt  KIO 374/23 
 

merytorycznych 

ceny 

nie 

zaw

iera  informacji  posiadających  przymiot  tajemnicy 

przeds

iębiorstwa. 

W  pozostałym  zakresie  Zamawiający  nie  ujawnił  złożonych  przez  Przystępującego 

wyjaśnień. 

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie z art. 18 ustawy Pzp: 

1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 

Zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  z  postępowaniem 

o udzielenie za

mówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 

3.  Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U. 

z 2022 r. poz. 1233

), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że 

nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 

Art.  16  ustawy  Pzp 

stanowi,  że  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

pos

tępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób:  1) zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. 

Stosownie  do  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  przez 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które 

jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie 

znane  osobom  zwykle 

zajmującym  się tym rodzajem  informacji  albo  nie  są łatwo  dostępne 

dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, 

przy zachowa

niu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

W  pierwszej  ko

lejności wyraźnego  podkreślenia  wymaga,  że jedną  z  podstawowych 

zasad  obowiązujących  w systemie  zamówień  publicznych  jest  zasada  jawności 

postępowania,  a  ograniczenie  dostępu  do  informacji  związanych  z  postępowaniem 

o udzielen

ie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co 

wynika  z  art.  1

8 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania 

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. 

W  świetle  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp,  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia.  

Sygn. akt  KIO 374/23 
 

Zauważenia  wymaga,  że  wprowadzając  obowiązek  wykazania  zamawiającemu 

przesłanek zastrzeżenia tajemnicy  przedsiębiorstwa (nowelizacja  poprzednio obowiązującej 

ustawy Pzp dokonana 29 sierpnia 2014 r.), w uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy 

o zmianie  ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Sejm  RP  VII  kadencji,  Nr  druku:  1653) 

wskazano,  m.in.:  Wprowadzenie  o

bowiązku  ujawniania  informacji  stanowiących  podstawę 

oceny wykonawców (zmiana art.  8 ust.  3).  Przepisy  o zamówieniach  publicznych  zawierają 

och

ronę  tajemnic  przedsiębiorstwa  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia. 

Mimo 

zasady  jawności  postępowania,  informacje  dotyczące  przedsiębiorstwa  nie  są 

podawane  do  publicznej  wiadomości.  Jednakże,  słuszny  w  swym  założeniu  przepis  jest 

w praktyce 

patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców,  którzy  zastrzegając  informacje 

będące  podstawą  do  ich  ocen,  czynią  to  ze  skutkiem  naruszającym  zasady  uczciwej 

konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania 

przez  nic

h  wymagań  zamawiającego.  Realizacja  zadań  publicznych  wymaga  faktycznej 

j

awności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy 

do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 

2005  i  bez  negatywnego  skutku  dla  przedsi

ębiorców  dane te były  ujawniane.  Poddanie  ich 

regułom  ochrony  właściwym  dla  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  sprzeczne  z  jej  istotą, 

a przede wszystkim sprzeczne z 

zasadą jawności realizacji zadań publicznych. Rozwiązanie 

takie  zos

tało  utrzymane  w  obecnie  obowiązującym  stanie  prawnym.  W konsekwencji  rolą 

zamawia

jącego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu 

obowiązkowi  sprostał  udowadniając,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Zdaniem  Izby  sformułowanie  użyte  przez  ustawodawcę,  w którym 

akcentuje  się  konieczność  „wykazania”  oznacza  obowiązek  dużo  dalej  idący,  niż  tylko 

złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.   

Z  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp 

wynika  także,  że  wykazanie  skuteczności  zastrzeżenia 

powinno  nastąpić  wraz  z przekazaniem  takich  informacji.  Aby  zatem  wykazać  skuteczność 

zast

rzeżenia  informacji,  Przystępujący  zobowiązany  był  wykazać  łączne  wystąpienie 

następujących  przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  o których  mowa 

w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 

1)  informacje  maj

ą  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa 

lub inny posiadający wartość gospodarczą, 

informacje  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są 

po

wszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są 

łatwo dostępne dla takich osób, 

Sygn. akt  KIO 374/23 
 

uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Ustawodawca  w  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

przesądził,  że  zastrzegana  informacja  ma  mieć  charakter  techniczny,  technologiczny, 

organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający  wartość  gospodarczą.  Podkreślenia 

wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji 

„innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc 

stwierdzenie, 

że  dana  informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny  czy 

organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy 

właśnie  z  tego  powodu,  że  pozostanie  poufna.  Taka  informacja  może  być  dla  wykonawcy 

źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów.  

Wyraźnie  podkreślić  należy,  że  badaniu  przez  Izbę  podlega  czynność 

Zamawi

ającego  polegająca  na  ocenie  przedstawionego  przez  wykonawcę  uzasadnienia 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  Izba  nie  docieka  natomiast,  czy  zastrzeżone 

informacje  obiektywn

ie  stanowią  lub  mogą  stanowić  informacje  podlegające  ochronie. 

Rozstrzy

gnięcie  zarzutów  przez  Izbę  polega  na  odpowiedzi  na  pytanie,  czy  Zamawiający 

prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający 

dokonane  zastrzeżenie.  Nie  jest  też  rolą  Zamawiającego  ocena,  czy  określone  informacje 

m

ogą  potencjalnie  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  zadaniem  Zamawiającego  jest 

natomiast  zbadanie,  czy  wykonawca  należycie  uzasadnił  zastrzeżenie  informacji,  gdyż  to 

jakość  tego  uzasadnienia  decyduje  o  tym,  czy  w  jawnym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne.  

W  ocenie  Izby  uzasadnienie 

zastrzeżenia  przedłożone  przez  Przystępującego  nie 

potwierdza 

zasadności  utrzymania  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Przystępujący  nie  sprostał 

ciężarowi  wykazania  wartości  gospodarczej  zastrzeganych  informacji.  Przedstawione  przez 

niego  uz

asadnienie  zastrzeżenia  jest  ogólnikowe,  obejmujące  gołosłowne  deklaracje 

wykonawcy.  Ma  ono  charakter  na  tyl

e  ogólny,  że  mogłoby  w  tym  samym  kształcie  zostać 

przedstawione  w 

każdym  innym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  na  roboty 

budowlane,  a  w 

znacznej  części  także  w  postepowaniach  na  innego  rodzaju  zamówienia. 

Istot

na  część  uzasadnienia,  to  teoretyczne  wywody  dotyczące  obowiązujących  przepisów 

prawa,  poparte  cytatami  z  orzecznictwa,  ni

ewnoszące  żadnej  wiedzy  co  do  zasadności 

zastrzeżenia  konkretnych  informacji  przedstawionych  w przedmiotowym  postępowaniu 

o udzielenie 

zamówienia. 

Sygn. akt  KIO 374/23 
 

W  odniesieniu  d

o  wartości  gospodarczej  zastrzeganych  informacji  przedstawione 

uzasadnienia  zaw

ierają  w  zasadzie  deklaracje  wykonawcy  o  istnieniu  takiej  wartość,  przy 

czym 

wartość ta – w ocenie Izby – nie została ani wykazana, ani nawet uprawdopodobniona.  

Po pierwsze, Pr

zystępujący nie wykazał, które konkretnie informacje i w jaki sposób 

pokazują,  jak  Przystępujący  organizuje  proces  budowlany  oraz  w  jaki  sposób  może  to  być 

wykorzystan

e  ze  szkodą  dla  niego  przez  innych  wykonawców.  Niewystarczające  jest 

ogólnikowe  stwierdzenie,  że  przedmiotowe  wyjaśnienia  wraz  z  obliczeniami  mają  taki 

charakter, prezentuj

ą bowiem, w jaki sposób Wykonawca organizuje proces budowlany oraz 

na jakiej podstawie Wykonawca by

ł w stanie zaoferować taką, a nie inną cenę. Nie jest przy 

tym  niczym  niestandardowym  poprzedzenie  spo

rządzenia  oferty  analizą  rynku  i  zebraniem 

ofert od potencjalnych dostawców i podwykonawców – jest to działanie podejmowane przez 

każdego  wykonawcę.  Przyjęcie  takiej  argumentacji  prowadziłoby  do  nieakceptowalnego 

wniosku,  że  zaprezentowanie  rozbicia  ceny  ofertowej  dla  poszczególnych  pozycji 

podlegających  wycenie  czy  składników  kosztotwórczych  może  co  do  zasady  pozostawać 

w pos

tępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  niejawne.  Z uzasadnienia  nie  sposób  powziąć 

żadnej  wiedzy,  dlaczego  akurat  obliczenia  przedstawione  przez  Przystępującego  w tym 

postępowaniu  miałyby  taką  tajemnicę  przedsiębiorstwa  stanowić,  nie  wiadomo,  jakie 

szczególne  cechy  można  tej  kalkulacji  przypisać  i  w  jaki  sposób  mogłaby  ona  być 

wykorzy

stana  przez  innych  wykonawców  w  przyszłości,  w  celu  stworzenia  przewagi 

konkurencyjnej.  

To 

samo  dotyczy  warunków  współpracy  Przystępującego  z  jego  kontrahentami. 

Również w tym przypadku nie wykazano, w jaki sposób inni wykonawcy mogliby z tej wiedzy 

skorz

ystać w tym lub w przyszłych postępowaniach. Jeśli Przystępujący – jak sam twierdzi – 

dzi

ęki  swojej  wiarygodności  finansowej,  długiej  i  rzetelnej  współpracy  z dostawcami 

i podwykonawcami,  by

ł  w  stanie  wynegocjować  bardzo  korzystne  warunki  cenowe,  to 

powini

en  wykazać,  jak  mógłby to  utracić  na  rzecz  innych  wykonawców  poprzez  ujawnienie 

tych  informacji. 

Trudno  też  zakładać,  że  podwykonawcy  biorący  udział  w  realizacji  części 

zamówienia publicznego pozostaną w przyszłości nieujawnieni. W odniesieniu do dostawców 

zauważenia  wymaga  natomiast,  że  Przystępujący  nie  wykazał,  aby  realizacja  zamówienia 

wymagała  dostaw  unikatowych  czy  szczególnie  trudnych  do  zrealizowania,  z których 

dostępnością  są  problemy  lub  które  realizowane  są  przez  nieznane  wykonawcom 

działającym w branży podmioty. Biorąc pod uwagę, że przedmiotem zamówienia są typowe 

roboty  budowlane

,  niecharakteryzujące  się  szczególną  skalą  czy  skomplikowaniem, 

argume

ntację Przystępującego w tym zakresie należy uznać gołosłowną i nieprzekonującą. 

W kwestii za

strzeżenia przedmiarów robót zauważyć należy, że art. 16 ustawy Prawo 

autorskie  stanowi,  że  jeżeli  ustawa  nie  stanowi  inaczej, autorskie prawa osobiste  chronią 

Sygn. akt  KIO 374/23 
 

nieograniczoną w czasie i niepodlegającą zrzeczeniu się lub zbyciu więź twórcy z utworem, 

a 

w  szczególności prawo do:  1) autorstwa  utworu;  2) oznaczenia  utworu  swoim  nazwiskiem 

lub  pseudonimem  albo  do  udostępniania  go  anonimowo;  3) nienaruszalności  treści  i  formy 

utworu  oraz  jego  rzetelnego  wykorzystania;  4) 

decydowania  o  pierwszym  udostępnieniu 

utworu  publiczności;  5) nadzoru  nad  sposobem  korzystania  z  utworu.  Zgodnie  z  art.  17  tej 

ustawy, j

eżeli ustawa nie stanowi inaczej, twórcy przysługuje wyłączne prawo do korzystania 

z utworu i rozporządzania nim na wszystkich polach eksploatacji oraz do wynagrodzenia za 

korzystanie  z  utworu.  Przepisy  te 

określają  prawa  autora  utworu,  których  naruszenie  nie 

może  polegać  na  samym  zapoznaniu  się  z treścią  utworu.  Nie  sposób  uznać,  że 

Zamawiający  ujawniając  niezasadnie  zastrzeżoną  tajemnicę  podlegałby  odpowiedzialności 

za 

naruszenie  praw  twórcy  utworu  (ujawnienie  takie  jest  bowiem  ustawowym  obowiązkiem 

Zamawi

ającego),  czy  też,  że  wykonawca  naruszyłby  te  prawa  wyłącznie  przez  zapoznanie 

się  z  treścią  utworu,  jeżeli  nie  łączyłoby  się  to  z  jego  nieuprawnionym  w  świetle  prawa 

autorskiego wykorzystaniem. 

Niezależnie od powyższego, nie zostało wykazane, jak przedmiary mogłyby być użyte 

przez innych wykonawców. Oczywistym jest, że nie mogłyby one być wykorzystane w innych 

postępowaniach,  skoro  zostały  sporządzone  dla  potrzeb  konkretnego  zamówienia.  Nie 

spos

ób  też  dopatrzeć  się  możliwości  ich  wykorzystania  w  przedmiotowym  postępowaniu, 

oferty  dla  tego  zamówienia  zostały  już  bowiem  skalkulowane  przez  wykonawców 

ubiegających się o jego udzielenie, którzy musieli sporządzić własne przedmiary (co wykazał 

Odwołujący przedstawiając swoje przedmiary).  

Następnie  stwierdzić  należy,  że  Przystępujący  nie  wykazał,  które  informacje 

uja

wniają  jego  bliżej  niesprecyzowane  know-how,  w  tym  nieznany  innym  sposób 

minimalizowania  ryzyka  o

raz  kosztów  robót  budowlanych.  Argumentacja  przedstawiona 

w tym  zakresie  stanowi 

jedynie  zbiór  ogólnikowych  twierdzeń,  a  uznanie  ich  za 

wystar

czające  dla  utrzymania  niejawności  informacji  prowadziłoby  do  daleko  idącego 

wypaczenia zasad

y jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiąc 

je

dnocześnie  zagrożenie  dla  innych  zasad  udzielania  zamówień  publicznych,  których 

realizacji 

służy jawność postępowań.  

Tym 

bardziej  za  nieuzasadnione  należy  uznać  zastrzeżenie  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  przekazanych  przez  Przystępującego  dokumentów  w  postaci  Deklaracji 

w przedmiocie Polityki Ochrony Informacji oraz Polityki Ochrony Informacji W odniesieniu do 

tych  dokumentów  Przystępujący  ograniczył  się  do  stwierdzenia,  że:  dokumenty  te  również 

stanowi

ą  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Wykonawcy,  jako  chronione  przez  Wykonawcę  przed 

ujawnieniem  informacje  organizacyjne  przedsi

ębiorstwa  posiadające  wartość  gospodarczą 

i organizacyjn

ą. Należy więc stwierdzić, że w tym zakresie Przystępujący nie przedstawił de 

Sygn. akt  KIO 374/23 
 

facto  żadnego  uzasadnienia.  Z  kolei  w  odniesieniu  do  podpisanych  zobowiązań  do 

zachowania  poufności  Przystępujący  wskazał,  że  stanowią  one  gotową  bazę  danych 

o zespole os

ób zatrudnionym u Wykonawcy i odpowiedzialnym za przygotowanie tego typu 

opracowa

ń. W ocenie Izby trudno te dokumenty uznać za bazę o zespole Przystępującego, 

biorąc pod uwagę, że obejmują one jedynie 7 osób, z których dwie to Prezes i Wiceprezes 

Zarządu,  ujawnieni  w  dokumentach  rejestrowych  spółki.  Przystępujący  nie  wykazał,  jak 

informacja o pozostałych pięciu osobach może być wykorzystania przez innych wykonawców 

ze  szkodą  dla  niego,  w  szczególności  nie  wykazał,  że  są  to  osoby  o unikalnych 

kompetencjach, szczególnie poszukiwani na rynku pracy. Nie zostało również wykazane, że 

fakt  zatrudnienia  u 

Przystępującego  nie  jest  przez  te  osoby  ujawniany  na  rynku  pracy  czy 

chociażby w serwisach społecznościowych związanych z rynkiem pracy. 

Ponadto niezrozumiałe jest informowanie Zamawiającego przez Przystępującego, że 

ujawnienie  informacji  przedstawionych  w 

wyjaśnieniach  stanowić  będzie  czyn  nieuczciwej 

konkurencji.  Prz

ystępujący  zdaje  się  nie  dostrzegać,  że  Zamawiający  jest  podmiotem 

ustawowo  uprawnionym  i  zobowiązanym  do  oceny  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa i w przypadku niedostatecznego wykazania przesłanek jej zastrzeżenia jest 

prawnie zobligowany do ujawnienia informacji. Wobec tego wykazywanie  przez 

wykonawcę 

zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  powinno  przybierać  formy 

informowania  Zamawiającego,  że  jeżeli  zastrzeżone  informacje  ujawni,  to  popełni  czyn 

nieuczciwej konkurencji. 

Izba nie podziela 

stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, że podnosząc zarzut 

nieuzasadnionego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Odwołujący  zobowiązany  był 

uprawdopodobnić  zasadność  zarzutu  dotyczącego  rażąco  niskiej  ceny.  Abstrahując  w  tym 

mie

jscu  od  tego,  że  w  przypadku  rażąco  niskiej  ceny  ciężar  dowodu  nie  spoczywa  na 

Odwołującym,  zauważenia  wymaga,  że  oba  te  zarzuty  mają  charakter  merytorycznie 

rozłączny,  a  związek  między  nimi  polega  na  tym,  że  skuteczne  wykazanie  bezzasadności 

utajnienia wy

jaśnień pozwala wykonawcy na ocenę zasadności podniesienia zarzutu rażąco 

niskiej ceny. W związku z tym za racjonalne i prawidłowe należy uznać takie skonstruowanie 

zarzutów,  jak  to  zrobił  Odwołujący,  tj.  podniesienie  zarzutu  dotyczącego  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  jako  zarzutu  głównego,  przy  jednoczesnym  sformułowaniu  zarzutu 

dotyczącego  rażąco  niskiej  ceny  jedynie  na  wypadek  nieuwzględnienia  przez  Izbę  zarzutu 

głównego.  Pozwala  to  z  jednej  strony  na  zapewnienie  sobie  możliwości  oceny,  czy  zarzut 

rażąco niskiej ceny podnieść, a jeśli tak – jaką przedstawić argumentację i dowody, z drugiej 

strony  zabezpiecza  wykonawcę  przed  uniemożliwieniem  skorzystania  ze  środków  ochrony 

prawnej 

co  do  rażąco  niskiej  ceny  w  sytuacji,  gdyby tajemnica  wyjaśnień  został  utrzymana 

wyrokiem Izby. 

Sygn. akt  KIO 374/23 
 

Za 

bezzasadne  Izba  uznała  stanowisko  Przystępującego,  który  podał  w  wątpliwość 

istnienie wpływu ewentualnego naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1, 2 

i  3  ustawy  Pzp 

na  wynik  postępowania.  Zgodnie  z  art.  554  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  Izba 

uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, 

które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Dla uwzględnienia 

od

wołania  wystarczające  jest  więc  istnienie  potencjalnego  jedynie  wpływu  na  wynik 

postępowania,  jeżeli  byłby  on  istotny.  Biorąc  pod  uwagę,  że  ujawnienie  wyjaśnień  może 

umożliwić  wykonawcy  skuteczne  podniesienie  zarzutu  dotyczącego  rażąco  niskiej  ceny, 

czego  konsekwencją  byłoby  odrzucenie  oferty  Przystępującego,  a  więc  zmiana  wyniku 

postępowania, w ocenie Izby nie ulega żadnej wątpliwości, że naruszenie przepisów art. 16 

pkt  1  i  2  w  zw.  z  art.  18  ust.  1,  2  i  3  ustawy  Pzp  przez  nie

ujawnienie  złożonych  przez 

Przystępującego wyjaśnień ma potencjalny, istotny wpływ na wynik postępowania. Powyższe 

nie 

wymaga 

szczególnego 

wykazania, 

w 

szczególności 

polegającego 

na 

uprawdopodob

nieniu, że zarzut rażąco niskiej ceny jest zasadny. 

Wobec uwzględnienia zarzutu głównego, rozpoznaniu przez Izbę nie podlegał zarzut 

dotyczący  zaniechania odrzucenia oferty  Przystępującego  z  uwagi  na  zaoferowanie rażąco 

niskiej  ceny.  Zarzut  ten  miał  bowiem  charakter  ewentualny  –  zgodnie  z  wyraźnym 

oświadczeniem  Odwołującego  został  on  podniesiony  jedynie na  wypadek  nieuwzględnienia 

przez  Izb

ę  zarzutu  dotyczącego  objęcia  wyjaśnień  złożonych  przez  Przystępującego 

tajemnic

ą przedsiębiorstwa. 

O kosztach post

ępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy 

Pzp  oraz 

§  5  pkt  1  i  2  lit.  b  oraz  §  7  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów 

z dnia  30  grudnia  2020  r.  w sprawie  szcz

egółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odw

oławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U.  z 2020  r.  poz.  2437),  stosownie  do  wyniku  pos

tępowania  obciążając  kosztami 

Zamawiającego.  

Sygn. akt  KIO 374/23 
 

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. 

Przewodniczący: 

…………………… 

……………………