KIO 386/23 WYROK dnia 27 lutego 2023 r.

Sygn. akt KIO 386/23 

WYROK 

  z dnia 27 lutego 2023 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:   Anna Osiecka-Baran 

Członkowie:   

Katarzyna Odrzywolska 

Marzena Teresa 

Ordysińska 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2023 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  lutego  2023  r.  przez  wykonawcę  SKB 

Drive-

Tech Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez 

zamawiającego  Tramwaje  Warszawskie  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  Peter  Renz  S

półka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą w Grójcu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  wykonawcę  SKB  Drive-Tech  Spółka 

Akcyjna z siedzibą w Warszawie i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SKB 

Drive-

Tech Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  SKB  Drive-Tech  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  

na  rzecz  zamawiającego  -  Tramwaje  Warszawskie  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  strony  poniesionych  

w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710 ze zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:   ………………………………………. 

………………………………………. 

………………………………………. 

Sygn. akt KIO 386/23 

U z a s a d n i e n i e  

Tramwaje  Warszawskie  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Warszawie

,  dalej  „Zamawiający”,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na W

ykonanie napraw głównych przekładni 

napędowych  typu  GGT  292  EOY/589R  i  GGT  292  EOY/589L  w  tramwajach  typu  128N  i 

134N. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.),  dalej  „ustawa 

Pzp”  lub  „PZP”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej w dniu 17 

października 2022 r. pod numerem 2022/S 200-570321.    

W  dniu  13  lutego  2023  r.  wykonawca  SKB  Drive-

Tech Spółka  Akcyjna  z siedzibą  w 

Warszawie

, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1) art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. 

— o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233., dalej „UZNK”) w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 

1  UZNK  w  zw.  z  art.  15c  UZNK  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  7  PZP  przez  przeprowadzenie 

postępowania  w  sposób,  który  nie  zapewnił  zachowania  zasad  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego traktowania wykonawców, z uwagi na czyny nieuczciwej konkurencji polegające na 

wyeliminowaniu,  ograniczeniu  lub  naruszeniu  w  inny  sposób  konkurencji  na  rynku 

właściwym,  w  szczególności  na  ustalaniu,  bezpośrednio  lub  pośrednio  cen  i  innych 

warunków zakupu lub sprzedaży towarów oraz na utrudnianiu innym wykonawcom dostępu 

d

o  rynku,  w  szczególności  przez  sprzedaż  towarów  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub 

świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców, a w konsekwencji brak odrzucenia oferty 

jednego  z  wykonawców  zawierającej  rażąco  niską  cenę  i  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

z

amówienia; 

art.  224  ust.  6  PZP  w  zw.  z  art.  224  ust.  1  PZP  oraz  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  2  PZP 

przez  błędne  przyjęcie,  że  wyjaśnienia  złożone  przez  jednego  z  wykonawców  uzasadniają 

podaną w ofercie cenę istotnych części składowych, wobec czego nie zachodzą wątpliwości 

co 

do  rażącego  zaniżenia  cen  lub  kosztów  oraz  co  do  możliwości  wykonania  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  specyfikacji  warunków  zamówienia,  podczas  gdy 

wyjaśnienia  wykonawcy,  którego  oferta  została  przyjęta,  nie  zawierają  analizy  kluczowych 

aspektów  kosztotwórczych  związanych  z  realizacją  Zamówienia  oraz  opierają  się  one 

wyłącznie na ogólnych deklaracjach i oświadczeniach; 

art. 224 ust. 2 i 5, PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 PZP 

przez  zaniechanie  wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania,  a  w  konsekwencji  zaniechanie 

odrzucenia oferty tegoż wykonawcy, pomimo że nie wykazał spełnienia warunków udziału w 

ww.  postępowaniu,  względnie  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  nie 

podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło 

mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  o 

ud

zielenie  Zamówienia,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić 

wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 

art. 17 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2, 7 i 8 PZP przez przeprowadzenie 

postępowania w sposób niezapewniający najlepszej jakości dostaw lub usług uzasadnionym 

charakterem  zamówienia  oraz  uzyskania  najlepszych  efektów  zamówienia,  a  tym  samym 

naruszenie  zasady  legalizmu,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do  zaniechania  odrzucenia 

oferty  wykonawcy  zawierającej  rażąco  niską  cenę  i  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

z

amówienia; 

które  to  naruszenia  miały  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania,  jako  że  w  ich  wyniku 

dokonano wyboru oferty wykonawcy z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, w szczególności 

z naruszeniem zasady uczciwej ko

nkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej;  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Peter  Renz  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Grójcu,  dalej  „Peter 

Renz

”;  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  rozstrzygnięcia 

Krajowej Izby 

Odwoławczej w zakresie powyższych żądań. 

Do  postępowania  odwoławczego  w  ustawowym  terminie  przystąpił  po  stronie 

Zamawiającego  wykonawca  Peter  Renz  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą w Grójcu, dalej również „Przystępujący”.  

Zamawiający  pismem  z  dnia  23  lutego  2023  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie, 

wnosząc o  oddalenie odwołania w  całości.  Pismo procesowe złożył również Przystępujący, 

także wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, 

jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności  z:  protokołu  postępowania,  ogłoszenia  o  zamówieniu,  specyfikacji 

warunków zamówienia, oferty Przystępującego, wyjaśnień złożonych przez Przystępującego 

w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  informacji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej.  Izba  wzięła 

również  pod  uwagę  stanowiska  wyrażone  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie,  piśmie 

procesowym  Przystępującego,  a także  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  wyrażone  ustnie  do  protokołu  posiedzenia  i rozprawy  w dniu 

24 lutego 2023 r.   

Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanego przez Odwołującego dowodu 

z 

zobowiązania  Przystępującego  do  przedłożenia  dokumentów  potwierdzających  należyte 

wykonanie wykazywanej usługi, przykładowo poprzez przedłożenie stosownych faktur. Skład 

orzekający  nie  dopuścił  i  nie  przeprowadził  również  wnioskowanego  przez  Odwołującego 

dowodu  z 

przesłuchania  w  charakterze  świadków  członków  zarządu  spółki  GGT  Gmeinder 

GetriebeTechnik GmbH

, dalej „GGT”. 

Izba uznała, że ww. wnioski dowodowe zostały powołane jedynie dla zwłoki i nie są 

niezbędne  do  rozstrzygnięcia  niniejszej  sprawy.  Izba  wskazuje  również,  iż  w  przypadku 

domagania  się  przekazania  przez  Przystępującego  dowodów  w  postaci  faktur  należy 

zau

ważyć,  że  w  sytuacji,  kiedy  Przystępujący  zastrzegł,  jako  tajemnicę  swojego 

przedsiębiorstwa,  dane  dotyczące  cen,  a  Odwołujący  nie  sformułował  w  treści  odwołania 

zarzutów, domagając się odtajnienia tych dokumentów - niniejsze żądanie  należy uznać za 

nieuzasadnione. 

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  wykonanie  napraw  głównych  przekładni  napędowych 

typu GGT 292 EOY/589R i GGT 292 EOY/589L w tramwajach typu 128N i 134N. 

Zgodnie  z  pkt 

3.3  Rozdziału  I  specyfikacji  warunków  zamówienia,  dalej  „SWZ”, 

p

rzedmiot  zamówienia,  w  tym  zakres  podstawowy  oraz  zakres  w  ramach  prawa  opcji, 

określono szczegółowo w rozdziale II SWZ. 

Stosownie do pkt 5.1.2 Rozdziału I SWZ O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się 

Wykonaw

cy,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące  zdolności 

technicznej lub zawodowej, tj. 

w okresie ostatnich 5 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym 

upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym 

okresie,  wykonali  należycie  naprawy  co  najmniej  36  przekładni  napędowych, 

zamontowanych w wózkach tramwajów niskopodłogowych, tj. takich, które spełniają warunek 

nieprzekraczania  w  strefach  nad  tymi  wózkami  wysokości  podłogi  wynoszącej  480  mm 

liczonej 

od poziomu główki szyny. 

Dalej,  jak  stanowi  SWZ: 

Zamawiający  przed  wyborem  najkorzystniejszej  oferty 

wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym 

terminie,  nie  krótszym  niż  10  dni,  aktualnych  na  dzień  złożenia  podmiotowych  środków 

dowodowych  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  124  ustawy  Pzp,  tj.  w 

zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu wykazu usług wykonanych w okresie 

ostatnich  5  lat  (liczonych  wstecz  od  dnia,  w  którym  upływa termin  składania  ofert),  a  jeżeli 

okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich 

przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  usługi  zostały  wykonane,  oraz 

załączeniem  dowodów  określających  czy  te  usługi  zostały  wykonane  należycie,  przy  czym 

dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, 

na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od 

niego  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  -  oświadczenie  Wykonawcy;  jeżeli 

Wykonawca  powołuje  się  na  doświadczenie  w  realizacji  usług,  wykonywanych  wspólnie  z 

innymi Wykonawcami, wykaz, o którym mowa powyżej, dotyczy usług, w których wykonaniu 

Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. 

Izba ustaliła, że Zamawiający nie przewidział w dokumentach zamówienia przesłanki 

wykluczenia wykonawcy określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 

Następnie, Izba ustaliła, że jak stanowi pkt 15.2 Rozdziału I SWZ cenę oferty należy 

wyliczyć następująco: 

15.2.1.  w  tabeli  1 

należy:15.2.1.1.  określić  cenę  jednostkową  netto  w  PLN  oraz  stawkę 

podatku VAT (w %) zgodną z obowiązującymi przepisami za wykonanie naprawy głównej 1 

sztuki przekładni, 15.2.1.2. wyliczyć łączną cenę netto w PLN jako iloczyn ceny jednostkowej 

netto w 

PLN i liczby sztuk oraz wyliczyć łączną cenę brutto w PLN; 

15.2.2.  w  tabeli  2  należy:  15.2.2.1.  dla  każdej  pozycji  w  tabeli  określić  cenę  jednostkową 

netto w PLN oraz stawkę podatku VAT (w %) zgodną z obowiązującymi przepisami, 15.2.2.2. 

dla każdej pozycji w tabeli wyliczyć cenę netto w PLN jako iloczyn ceny jednostkowej netto w 

PLN  i  szacowanej  liczby  sztuk  oraz  wyliczyć  cenę  brutto  w  PLN,  15.2.2.3.  wyliczyć  łączną 

cenę netto w PLN, sumując ceny netto w PLN wszystkich pozycji tabeli oraz wyliczyć łączną 

ce

nę brutto w PLN; 15.2.3. nad tabelami należy podać cenę oferty netto i brutto w PLN jako 

sumę łącznych cen netto i brutto z tabel 1 i 2. 

Zamawiający  oszacował  wartość  zamówienia  w  dniu  18  maja  2022  r.,  a  następnie 

zaktualizował  tę  wartość  w  dniu  30  września  2022  r.  na  kwotę  14  164  522,08  zł. 

Zamawiający  podał,  że  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  kwotę 

362,16 zł brutto. 

W p

ostępowaniu wpłynęły trzy oferty, które złożyli: 

1) JS Fabryka Przekładni sp. z o.o. sp. k. z ceną całkowitą brutto 15 483 680,34 zł oraz ceną 
jednostkową za naprawę 1 przekładni w zakresie podstawowym 32 500,00 zł netto. 

Odwołujący z ceną całkowitą brutto 14 456 590,98 zł oraz ceną jednostkową za naprawę 

1 przekładni w zakresie podstawowym 29 390,00 zł netto. 

Przystępujący z ceną całkowitą brutto 9 531 520,28 zł oraz ceną jednostkową za naprawę 

1 przekładni w zakresie podstawowym 14 762,03 zł netto. 

Średnia  arytmetyczna  cen  wszystkich  ofert  wyniosła  13  157  263,87  zł  brutto. 

Natomiast  cena  całkowita  brutto  oferty  Przystępującego  stanowi  54,71%  wartości 

szacunkowej zamówienia oraz 72,44% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. 

W  wyniku  wezwania  Przystępującego  do  złożenia  podmiotowych  środków 

dowodowych,  Zamawi

ający  otrzymał  Wykaz  usług,  w  którym  wskazano  wykonanie  napraw 

przekładni ZF HSH L 8-175 (pozycja nr 1 Wykazu usług) i FLENDER ASZA 389 (pozycja nr 

2  Wykazu  usług)  na  rzecz  GGT  oraz  referencje  (zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa)  wystawione  przez  ten  podmiot,  w  których  znajduje  się  oświadczenie,  że 

Przystępujący 

naprawił 

napędy 

(przekładnie) 

zestawów 

kołowych 

tramwajów 

niskopodłogowych  firm  Flender,  ZF  i  Voith.  Referencje  zawierały  również  oświadczenie,  że 

przekładnie  są  zabudowane  w  wózkach  napędowych  tramwajów  niskopodłogowych,  to 

znaczy zachowana jest wysokość podłogi do 480 mm nad poziom główki szyny oraz tabelę z 

wyszczególnionymi: typami przekładni, ich liczbą oraz klientem, dla którego były realizowane 

naprawy

, gdzie prócz tych z Wykazu usług wskazano również przekładnie (80) zrealizowane 

dla Zakładów Miejskich Augsburg. 

Zamawiający w dniu 9 grudnia 2022 r. wezwał Peter Renz do udzielenia wyjaśnień, 

na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, w tym złożenia dowodów dotyczących 

wyliczenia  ceny  oferty, 

wskazując,  że  cena  istotnej  części  składowej  oferty,  tj.  cena 

jednostkowa  za  wykonanie 

naprawy  głównej  przekładni  w  zakresie  podstawowym,  wydaje 

się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  budzi  wątpliwości 

Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami  określonymi  w  SWZ,  a  dodatkowo  cena  oferty  jest  niższa  o  ponad  30%  od 

wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. 

W  dniu  15  grudnia  2022  r.  Peter  Renz 

przekazał  Zamawiającemu  odpowiedź  w 

sprawie wyliczenia ceny oferty. 

Następnie,  Zamawiający  pismem  z  dnia  29  grudnia  2022  r.  wezwał  Peter  Renz,  na 

podstawie  art.  224  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp,  w  celu  ustalenia,  czy  zaoferowana  cena  istotnej 

części  składowej  oferty,  tj.  cena  jednostkowa  za  wykonanie  naprawy  głównej  przekładni  w 

zakresie 

podstawowym,  nie  jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  do 

doprecyzowania 

złożonych  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny,  w  szczególności  przez 

wyszczególnienie kosztów: 1) robocizny, 2) materiałów, 3) transportu. 

W  dniu  10  stycznia  2023  r.  Peter  Renz  przekazał  Zamawiającemu  odpowiedź  w 

sprawie  wyliczenia  ceny  oferty

,  podając  koszt  robocizny,  materiałów  oraz  transportu, 

przekazując  6  załączników,  których  treść  oraz  samo  pismo  zastrzegł  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  27  stycznia  2023  r.  poinformował  Przystępującego,  że 

będąc  zobowiązanym  do  analizy  skuteczności  dokonanego  przez  wykonawcę  zastrzeżenia 

dotyczącego  zakazu  udostępniania  informacji,  zbadał,  czy  zastrzeżone  informacje 

znajdujące  się  w  ww.  dokumentach  istotnie  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  uznał  za 

bezskuteczne 

zastrzeżenie 

informacji 

zawartych 

w 

plikach 

Referenzschreiben.pdf (oznaczone w ofercie jako Referencje w oryginale) oraz 

Tłumaczenie 

referencji.pdf (oznaczone 

w ofercie jako Referencje tłumaczone).  

Zamawiający  uznał  również  za  bezskuteczne  zastrzeżenie  informacji  zawartych  w 

dodatkowych wyjaśnieniach złożonych w dniu 10 stycznia 2023 r. w zakresie wyliczenia ceny 

oferty,  z  wyjątkiem  cen  poszczególnych  pozycji  wskazanych  odpowiednio  w  kolumnach 

„Preis je Stück / price per piece” o numerach 1, 3, 5, 10, 20 lub „Cena za sztukę / price per 

piece”  o  numerach  1,  3,  5,  10,  20  załączników  nr  1-4  do  wyjaśnień  oraz  dokumentu 

potwierdzającego uzyskany rabat, stanowiącego załączniki nr 5 i 6 do wyjaśnień. 

Zamawiający w dniu 3 lutego 2023 r. poinformował o wyborze oferty Peter Renz jako 

najkorzystniejszej. 

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

W  drugiej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  kwalifikowaną 

możliwością  poniesienia  szkody,  będącej  konsekwencją  zaskarżonych  w  odwołaniu 

czynności.  

Dalej,  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w 

szczególności  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do  przekonania,  iż  w 

niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  a  tym  samym,  na  podstawie  art.  554  ust.  1  ustawy  Pzp,  rozpoznawane 

odwołanie zasługiwało na oddalenie. 

Odwołujący  podnosił,  że  Peter  Renz  przy  udziale  GGT  Gmeinder  GetriebeTechnik 

GmbH  dopuścił  się  czynu  nieuczciwej  konkurencji  polegającego  na  wyeliminowaniu, 

ograniczeniu  lub  naruszeniu  w  inny  sposób  konkurencji  na  rynku  właściwym,  w 

szczególności  na  ustalaniu  bezpośrednio  lub  pośrednio  cen  i  innych  warunków  zakupu 

towarów  oraz  na  utrudnianiu  innym  wykonawcom  dostępu  do  rynku,  w  szczególności 

poprzez  sprzedaż  towarów  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich 

odsprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych  wykonawców.  Konsekwencją 

powyższego  działania  wykonawcy,  tj.  Peter  Renz  powinno  być  odrzucenie  jego  oferty,  z 

uwagi  na  zawieranie  przez  nią  rażąco  niskiej  ceny  i  kosztów  w  stosunku  do  przedmiotu 

z

amówienia.  Odwołujący  stwierdzał  także,  że  Peter  Renz  ma  przewagę  nad  pozostałymi 

oferentami, ponieważ posiada ułatwiony dostęp do oryginalnych części zamówienia. Dlatego 

też  Zamawiający  był  zobowiązany  do  odrzucenia  oferty  Peter  Renz  na  podstawie  art.  226 

ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z 15c UZNK. 

W  myśl  art.  226 ust.  1 pkt  7 ustawy  Pzp  zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli  została 

złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 15 ust. 1 pkt 1 tejże ustawy czynem nieuczciwej 

konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez 

sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich 

odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Jak stanowi art. 

15c  ww.  ustawy  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  naruszenie  zakazu  praktyk 

ograniczających  konkurencję  w  rozumieniu art.  6  i  art.  9  ustawy  z  dnia  16 lutego  2007 r.  o 

ochronie konkurencji  i konsumentów  (Dz.U.  z  2021 r.  poz.  275),  a  także art.  101  i  art.  102 

Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. 

Aby  wykaz

ać zasadność  tego zarzutu odwołujący  powinien  udowodnić, że działanie 

przystępującego  polegające  na  zaniżaniu  cen  jest  działaniem  celowym,  ciągłym,  a  nie 

jednorazowym.  Po  drugie, 

powinien  wykazać,  że  działanie  to  zostało  podjęte  z  góry 

powziętym  zamiarem  wyeliminowania  innych  przedsiębiorców  z  rynku.  Wreszcie,  powinien 

także  wykazać  wpływ  ewentualnego  zaniżenia  ceny  w  tym  postępowaniu  na  sytuację  na 

rynku  właściwym.  Żadnej  z  tych  okoliczności  Odwołujący  nawet  nie  spróbował  udowodnić. 

Odwołujący  nie wykazał  również,  aby  istniało porozumienie między  przedsiębiorcami,  które 

doprowadziło do zakłócenia konkurencji na rynku wewnętrznym. 

Jak  słusznie  wskazała  Izba  w  wyroku  z  dnia  9  października  2017  r.,  sygn.  akt  KIO 

Przepis  art.  15  ust.  1  pkt  1  ZNKU  wymaga,  aby  określony  przedsiębiorca 

podejmował  szereg  działań  stwarzających  innym  uczestnikom  obrotu  przeszkody  w 

prowadzeniu  działalności  gospodarczej  (tak  bowiem  należy  tłumaczyć  użyte sformułowanie 

"utrudnianie”)  oraz  aby  ich  celem  było  wyeliminowanie  konkurenta,  co  z  kolei  zakłada 

działanie  z  powziętym  z  góry  zamiarem.  W  konsekwencji  za  wątpliwe  uznać  należy  jakoby 

samo  złożenie  w  określonym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oferty 

tańszej od innego przedsiębiorcy wyczerpywało ww. znamiona. W ocenie Izby, Odwołujący 

stawiając  zarzut  sprzedaży  towarów  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  w  żaden  sposób  nie 

udowodnił  ustawowych  przesłanek,  które  muszą  być  spełnione  kumulatywnie,  tj.  nie 

udowodnił, że cena oferty jest poniżej kosztów własnych, a złożenie oferty stanowi zakazaną 

praktykę  utrudniania,  mającą  na  celu  eliminację  innych  przedsiębiorców.  Izba  w  wyroku  z 

dnia  29  sierpnia  2019  r.

,  sygn.  akt  KIO  1616/19  wskazała,  iż  „(...)  nie  wykazano  zamiaru 

wpływu  na  pozycję  rynkową  innych  wykonawców  przez  zaoferowanie  ceny  dumpingowej. 

Teza  o  zastosowaniu  manipulacji  cenowej  podjętej  w  celu  eliminacji  z  rynku  lokalnego 

konkurentów nie została również udowodniona. Jak wynika z oceny wskazanej na wstępie, 

samo  zaniżenie  ceny  oferty,  jak  i  niedoszacowanie  kosztów  poszczególnych  części 

składowych  zamówienia  nie  jest  wystarczające  do  uznania  popełnienia  czynu  nieuczciwej 

konkurencji. W ocenie składu orzekającego w sprawie odwołujący nie wykazał, by zamiarem 

wykonawcy  oferującego  cenę  było  doprowadzenie  w  celu  uzyskania  bardziej  korzystnych 

warunków  wykonywania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  do  skutku  mającego 

znamiona  czynu  nieuczciwej  konkurencji

.  Powyższe  musi  prowadzić  do  wniosku,  iż  sama 

okoliczność,  że  Peter  Renz  jest  jedynym  autoryzowanym  serwisem  GGT  Gmeinder 

GetriebeTechnik  GmbH 

nie  może  stanowić  podstawy  do  uznania,  iż  złożenie  przez  niego 

oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Tym bardziej nie ma możliwości, aby stwierdzić, 

że  oferta  została  złożona  w  celu  wyeliminowania  konkurencji,  albowiem  w  ocenie  Izby, 

stanowi  jedynie  o  fakcie  utrzymywania 

stałej  współpracy  z  GGT  i  uzyskania  rabatu  na 

przedmiotowe  zamówienie,  co  ma  znaczenie  dla  skalkulowania  ceny  jednostkowej,  a  w 

konsekwencji ceny całkowitej oferty Przystępującego.  

Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 

UZNK w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK w zw. z art. 15c UZNK w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 

ustawy Pzp 

należało uznać za chybiony. 

Odnosząc się do zarzutu, że złożone przez Peter Renz wyjaśnienia nie uzasadniają 

podanej w ofercie ceny 

istotnych części składowych, wobec czego zachodzą wątpliwości co 

do  rażącego  zaniżenia  cen  lub  kosztów  oraz  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

z

amówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ, a ponadto wyjaśnienia Peter Renz 

nie  zawierały  analizy  kluczowych  aspektów  kosztorysowych  związanych  z  realizacją 

z

amówienia  i  opierały  się  jedynie  na  ogólnych  deklaracjach  i  oświadczeniach,  należy 

wskazać, co następuje. 

Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp 

postępowanie odwoławcze jest postępowaniem 

kontradyktoryjnym  - 

strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  obowiązani  są 

wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Ciężar 

dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na 

osobie,  która  z  danego  faktu  wywodzi  skutki  prawne.  Ciężar  dowodu  rozumieć  należy  z 

jednej  strony  jako  obarczenie  strony  procesu  obowiązkiem  przekonania  sądu  (w  tym 

przypadku  Krajowej  Izby  Odwoławczej),  na  podstawie  wskazanych  dowodów,  o  słuszności 

swoich  twierdzeń,  a  z  drugiej  konsekwencjami  zaniechania  realizacji  tego  obowiązku,  lub 

jego  nieskuteczności,  zaś  tą  konsekwencją  jest  zazwyczaj  niekorzystny  dla  strony  wynik 

postępowania.  

Z art.  537 ustawy Pzp 

wynika, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że 

oferta  nie zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na  wykonawcy,  który  złożył  ofertę  lub  na 

zamawiającym,  jeżeli  wykonawca,  który  złożył  ofertę,  nie  jest  uczestnikiem  postępowania 

odwoławczego.  Ustalony  w  ten  sposób  ciężar  dowodu  nie  zwalnia  jednak  odwołującego, 

który  podnosi  okoliczności  rażąco  niskiej  ceny,  od  obowiązku  wykazania  i  udowodnienia 

okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny. Przepis art. 537 pkt 1 ustawy 

Pzp 

nie  może  być  rozumiany  w  ten  sposób,  że  odwołujący  może  poprzestać  na  samych 

twierdzeniach  i  przerzucić  na  uczestnika  postępowania  ciężar  dowodowy  (wyrok  z  dnia  29 

lutego 2016 r. sygn. akt KIO 198/16, podobnie w wyrokach: z dnia 15 kwietnia 2016 r. sygn. 

akt 474/16, z dnia 18 lipca 2016 r. sygn. akt KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16). 

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp nie może orzekać co do zarzutów, 

które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Zatem,  odwołanie  rozpoznaje  jedynie  w  granicach 

podniesionych zarzut

ów. Tymczasem Odwołujący w niniejszym stanie faktycznym wskazuje 

jedynie,  że  złożone  przez  Przystępującego  wyjaśnienia  są  nieprecyzyjne  i  nienależycie 

uzasadnione. Natomiast 

w ogóle nie polemizuje z treścią przedłożonych wyjaśnień. W treści 

odwołania  próżno  szukać  argumentacji  dotyczącej  kalkulacji  zawartej  w  wyjaśnieniach 

Przystępującego.  Pomimo  że  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera  ceny  rażąco  niskiej 

spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, zgodnie z art. 224 ust. 5 oraz art. 537 pkt 1 ustawy 

Pzp, O

dwołujący nie może pozostawać bierny w postępowaniu dowodowym. Postępowanie 

odwoławcze  jest  postępowaniem  spornym,  a  z  jego  istoty  wynika,  że  spór  toczą  strony 

postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wskazywania  dowodów  na  poparcie  twierdzeń,  z 

których wywodzą określone skutki prawne. To oznacza, że wykonawca kwestionujący ofertę 

konkurencyjnego  wykonawcy,  w  tym  przypadku  co  do  ceny,  nie  może  poprzestać  -  jak 

wskazuje  się  w  orzecznictwie  KIO  -  na  gołosłownym  zanegowaniu  prawidłowości  ceny  tej 

oferty, bez choćby uprawdopodobnienia własnych twierdzeń czy poparcia ich szczegółowymi 

danymi. 

Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  dlaczego  przyjęta  przez  Przystępującego 

cena całkowita czy też cena jednostkowa za naprawę 1 przekładni w zakresie podstawowym 

są zaniżone. Nie jest wiadome, na jakich wyliczeniach Odwołujący opiera swoje stanowisko 

co  do   

poziomu  zaproponowanych  przez  Przystępującego  cen,  a  także  jakie  założenia 

zostały  przyjęte  przy  ich  kalkulacji.  W  związku  z  tym  twierdzenia  Odwołującego  w  tym 

zakresie  należało  uznać  za  gołosłowne.  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  wyliczeń 

dotyczących  kosztów  robocizny,  materiałów,  czy  też  transportu.  Natomiast  mimo  że 

wyjaśnienia  Przystępującego  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  w  części  zostały  zastrzeżone 

jako  zawierające  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  to  ogólnie  rzecz  ujmując  odnoszą  się  one  do 

sposobu  organizacji  pracy  przyjętego  u  tego  wykonawcy.  Z  wyjaśnień  tych  wynika,  że 

wszelkie niezbędne koszty były uwzględnione przez wykonawcę przy sporządzaniu oferty. 

Przystępujący w wyjaśnieniach przedstawił wysokość kosztów w zakresie robocizny i 

liczby  roboczogodzin.  Ponadto, 

określił  możliwości  zaopatrzeniowe  dla  części  zamiennych 

potrzebnych  do  wykonania  zamówienia,  poprzez  załączenie  do  wyjaśnień  cennika 

oryginalnych  części  zamiennych  od  producenta  przekładni.  W  wyjaśnieniach  poinformował 

także,  że  uzyskał  rabat  na  oryginalne  części  zamienne  (z  wyłączeniem  łożysk),  co 

potwierdził, załączając korespondencję elektroniczną między Przystępującym a producentem 

przekładni.  Wyżej  wymieniona  korespondencja,  jak  również  cennik  części  zamiennych 

zawierają  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Dlatego  też,  jak  słusznie 

zauważył  Zamawiający,  Odwołujący  nie  posiadał  pełnej  wiedzy  na  temat  przesłanek,  które 

skłoniły Zamawiającego do uznania, że Przystępujący wykazał, że oferta nie zawiera rażąco 

niskiej  ceny.  Przystępujący  zwrócił  także  uwagę  na  swoją  przewagę  na  tle  konkurencji, 

polegającą  na  bliskiej  lokalizacji  jego  siedziby  względem  Zamawiającego,  co  ma  wpływ  na 

możliwości  obniżenia  kosztów  i  czasu transportu.  Przystępujący  wskazał  też  na  zysk,  który 

osiągnie na poziomie 10%. 

Dlatego też Izba uznała, że powyższy zarzut należało oddalić. 

Dalej, Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 2 i 5 w zw. z art. 

16  pkt  1  i  2  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania,  a  w  konsekwencji  zaniechanie  odrzucenia  oferty  tegoż 

wykonawc

y,  pomimo  że  nie  wykazał  on  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

względnie  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

zamawiającego  w  błąd przy  przedstawianiu informacji,  że  nie  podlega wykluczeniu, spełnia 

warunki  udz

iału  w  postępowaniu  lub  kryteria  selekcji,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na 

decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub 

który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych  podmiotowych 

środków dowodowych. 

Odwołujący  podnosił,  że  Przystępujący  w  Wykazie  usług  przedstawił  naprawy 

niespełniające  wymogu  wysokości  podłogi  nad  wózkami.  Przekładnie  wymienione  pod 

numerem  1.  Wykazu  (ZF  HSH  L  8-

175)  mają,  wg  pisma  GGT,  pracować  w  tramwajach 

użytkowanych przez operatora Ruhrbahn GmbH, który to operator, zdaniem Odwołującego, 

nie  użytkuje  żadnych  tramwajów  posiadających  100%  niskiej  podłogi.  Przekładnie 

wymienione  pod  numerem  2.  Wykazu  (Flender  ASZA389  -  remonty  dla  GVB  Gera  mbH  i 

HEAG  Holding  AG  Darmstadt)  pracują  w  tramwajach,  w  których  wysokość  podłogi  nad 

wózkiem wynosi, według Odwołującego, 585 mm - od główki szyny. 

Odnosząc  się  do  powyższego  Izba  uznała,  że  podnoszony  zarzut  nie  mógł  zostać 

uwzględniony w szczególności z powodu niewykazania jego zasadności. Podkreślić należy, 

że Odwołujący nie przedłożył dowodu,  który potwierdzałby zasadność jego twierdzeń tj. że 

Przystępujący postawionego warunku udziału nie spełnia. Zarzuty odwołującego opierały się  

jedynie  na  gołosłownych  oświadczeniach.  Podnoszona  przez  Odwołującego  argumentacja 

stanowi,  zdaniem  Izby, 

polemikę  z  dokumentami  składanymi  przez  Przystępującego  i 

uznanymi za prawidłowe przez Zamawiającego.  

Odnosząc  się  w  tym  zakresie  do  ciężaru  dowodowego  Izba  wskazuje,  że 

niewątpliwym  jest,  ze  wykonawca winien  wykazać Zamawiającemu,  że postawione warunki 

udziału  w  postępowaniu  spełnia.  Jednakże  w  sytuacji,  kiedy  przedstawione  przez 

wykonawcę dokumenty dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu zostaną 

uznane przez zamawiającego i następnie zakwestionowane przez innego wykonawcę, to na 

tego wykonawcę w myśl art. 516 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 534 i art. 535 ustawy Pzp oraz art. 

6  KC  przechodzi  ciężar  dowodowy  wykazania  zasadności  podnoszonych  zarzutów.  Sąd 

Okręgowy  we  Wrocławiu  w  wyroku  z  dnia  6  lutego  2018  r.,  sygn.  akt  XI  Ga  692/17, 

jednoznacznie  stwierdził,  iż  Aby  Izba  mogła  oprzeć  orzeczenie  na  złożonych  dowodach  to 

dowody te muszą być pewne i kategoryczne. Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, wydając 

wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 534 

ust.  1  ustawy  Pzp 

strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani 

wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne  -  w  tym 

wypadku niewątpliwie jest to Odwołujący. 

Izba uznała, że wyłączne oświadczenie strony nie może stanowić podstawy uznania 

jej  zarzutów  za  skuteczne.  Strona  winna  bowiem  przedstawić  dowody  na  poparcie  swych 

twierdzeń.  Odnosząc  się  do  treści  art.  6  KC,  w  zw.  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp,  statuującego 

ciężar  udowodnienia  faktu,  podkreślić  należy,  że  powyższe  należy  rozumieć  nie  tylko  jako 

obarczenie  strony  postępowania  obowiązkiem  przekonania  Izby  dowodami  o  słuszności 

swoich twierdzeń, ale także jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami poniechania realizacji 

tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla 

strony  wynik  postępowania  odwoławczego  (vide:  teza  z  uzasadnienia  wyroku  SN  z  7 

listopada 2007 r. wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07). 

Izba  stwierdza,  że  Odwołujący  podnosząc  przedmiotowe  zarzuty  nie  przytoczył 

żadnych  wiarygodnych  argumentów  uzasadniających  swoje  stanowisko  i  nie  przedstawił 

dowodów  na  ich  poparcie.  Nadto  wskazać  należy,  że  postępowanie  odwoławcze  służy  do 

zbadania  poprawności  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  w  zakresie  wyznaczonym 

podniesionymi  zarzutami,  ocenianymi  przez  pryzmat  wymagań  stawianych w postępowaniu 

o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w 

nim dla zbadania ofert.  

Odwołujący podnosił również, że referencje dołączone do pisma z dnia 2 lutego 2023 

r. zostały podpisane niezgodnie z reprezentacją GGT Gmeinder GetriebeTechnik GmbH. 

Izba  podziela    prezentowany    w   

orzecznictwie    pogląd,    że    referencje    stanowią 

oświadczenie    wiedzy,    nie    zaś    oświadczenie    woli,  a  więc  mogą  być  wystawione  przez 

przedstawiciela  zamawiającego,  niekoniecznie  będącego  uprawnionym  np.  zgodnie  z  KRS 

do  podpisywania  dokumentów  w  imieniu  podmiotu,  który  taką  referencję  wystawił. 

Przykładowo,  w  wyroku  o  sygn.  akt  KIO 695/14  Izba  wskazała  Podpisanie  dokumentu  

referencji    przez    osobę    nieuprawnioną   do  reprezentacji    AEROEKSPRESS    Rosja  –    co  

nie    zostało    przy    tym    udowodnione    przez  Odwołującego    –    nie    mogło    w    istocie  

spowodować    odmowy    uznania  tego    pisma,    za    dowód  potwierdzający    należyte  

wykonanie  zamówienia.  W  tym  zakresie  należy  bowiem  odróżnić oświadczenia woli, dla 

których  skuteczności  konieczne  jest  zachowanie  zasad  reprezentacji,  od    oświadczeń  

wiedzy.    Referencje    natomiast    to    oświadczenie    wiedzy    podmiotu  posiadającego  w 

dyspozycji informacje z zakresu objętego ich przedmiotem, może je zatem wystawić każdy, 

kto  ma  wystarczający  zasób  wiedzy  pozwalający  uznać  o  należytej  jakości  wykonanych  

robót    czy    dostaw    (por.    wyrok    KIO    z    dnia    11    kwietnia    2013    r.,    sygn.    akt    KIO  ).  

Kwestionowany    przez    Odwołującego    dokument    został    podpisany    przez    prokurenta 

spółki.  Izba  nie  miała  podstaw  do  uznania,  by  osoba  ta  nie dysponowała  dostateczną  

wiedzą    dla    potwierdzenia    należytego    wykonania    przedmiotu  umowy.    Odwołujący  

bynajmniej  nie  przedstawił  dowodów  na  wykazanie  przedmiotowej okoliczności. Wobec  

powyższego  bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sprawy  pozostaje przedstawiony  przez  

Odwołującego  dowód  w  postaci  odpisu  z rejestru  dla  GGT Gmeinder GetriebeTechnik 

GmbH

. Okoliczność  ta  nie  jest  między  stronami  sporna,  a  ponadto  nie  przesądza  ona  

o nieuprawnionym wystawieniu referencji.  

Odnosząc się zaś do zarzutu, że Przystępujący w wyniku zamierzonego działania lub 

rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że 

nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteria  selekcji,  co 

mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o 

udzielenie  z

amówienia,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić 

wymaganych  podmiotowych  środków  dowodowych,  należy  wskazać,  że  nie  potwierdził  się 

on. 

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub 

rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że 

nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteria  selekcji,  co 

mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o 

udzielenie  zamówienia,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić 

wymaganych podmiotowych środków dowodowych. 

Należy wskazać, że przesłanki wykluczenia wykonawcy wynikające z art.  109 ust. 1 

ustawy  Pzp  są  fakultatywnymi  przesłankami  wykluczenia.  Na  powyższe  wskazuje  użyty 

przez ustawodawcę zwrot „może”. Obowiązek wykluczenia wykonawcy z powodu zaistnienia 

fakultatywnych  przesłanek  wykluczenia  pojawia  się  wyłącznie  wtedy,  gdy  zamawiający  w 

danym postępowaniu zdecyduje się na ich wprowadzenie. O tym, w jaki sposób taka decyzja 

ma zostać wyrażona w postępowaniu decyduje art. 109 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym 

jeżeli  zamawiający  przewiduje  wykluczenie  wykonawcy  na  podstawie  ust.  1,  wskazuje 

podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 

Izba  stwierdziła,  że  w  przedmiotowej  sprawie  wymóg  wynikający  z  art.  109  ust.  2 

ustawy Pzp nie został przez Zamawiającego spełniony wobec przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 

ustawy  Pzp,  gdyż  Zamawiający  zastrzegł  w  postępowaniu  jedynie  następującą 

fakultatywn

ą przesłankę wykluczenia: art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Powyższe podstawy 

wykluczenia  z  postępowania  zostały  wskazane  zarówno  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  w  pkt 

III.1.3)

,  jak  również  w  SWZ  w  Rozdziale  1  pkt  6.1.2.  W  treści  dokumentów  zamówienia 

próżno  szukać  wzmianki  o  przesłance  wykluczenia  z  postępowania  z  art.  109  ust.  1  pkt  8 

ustawy Pzp.  

Podkreślenia wymaga, że analizowane postępowanie zamawiający prowadzi w trybie 

przetargu  nieograniczonego

.  Zgodnie  z  przepisami  regulującymi  ten  tryb,  podstawy 

wykluczenia  wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu  musiały  być  określone  zarówno  w 

ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w specyfikacji warunków zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 

134  ust

.  2  pkt  1  ustawy  Pzp,  specyfikacja  warunków  zamówienia  zawiera  podstawy 

wykluczenia,  o  których mowa w  art.  109  ust.  1,  jeżeli  zamawiający  je  przewiduje.  Ponadto, 

zgodnie  z  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  w  przypadku  zamówień  których  szacunkowa  wartość 

przekracza  progi  unijne 

określone  w  art.  3  ustawy  Pzp,  Zamawiający  przygotowuje 

ogłoszenia  zgodnie  z  wzorami  standardowych  formularzy,  określonymi  w  rozporządzeniu 

wykonawczym  Komisji  (UE)  2015/1986  z  dnia  11  listopada  2015  r.  ustanawiającym 

standardowe  formularze  d

o  publikacji  ogłoszeń  w  dziedzinie  zamówień  publicznych  i 

uchylającym  rozporządzenie  wykonawcze  (UE)  nr  842/2011  (Dz.Urz.  UE  L  296  z 

12.11.2015,  str.  1,  z  późn.  zm.12)),  gdzie  również  winien  zamieścić  informację  o 

przewidzianych fakultatywnych przesłankach wykluczenia wykonawcy z postępowania. 

Konsekwencją  takiego  stanu  rzeczy  jest  to,  że  Zamawiający  nie  miał  prawa  w  tym 

postępowaniu badać spełniania przez Przystępującego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 

1  pkt  8  ustawy  Pzp.  W  tej  sytuacji 

okoliczność,  czy  Przestępujący  złożył  prawdziwe  czy 

fałszywe  oświadczenie  o  spełnieniu  warunków  udziału  w  postępowaniu  okazało  się  być 

pozbawione  jakiejkolwiek  doniosłości  prawnej.  Zatem,  oświadczenie  Przystępującego  o 

spełnieniu  warunków  udziału  w  postępowaniu  nie  mogło  mieć  jakiegokolwiek  wpływu  na 

decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego,  gdyż  dotyczyło  niezastrzeżonej  w  tym 

postępowaniu  fakultatywnej  podstawy  wykluczenia,  której  Zamawiający  nie  miał  prawa 

badać. 

Skoro  Zamawiający  nie  przewidział  wykluczenia  wykonawcy  na  podstawie  art.  109 

ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przed upływem terminu składania ofert, to konsekwentnie nie może 

tego  zrobić  po  upływie  terminu  składania  ofert.  Wobec  powyższego  Izba  stwierdziła,  że 

Zamawiający nie naruszył wskazywanego przez Odwołującego art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy 

Pzp.  

W 

ocenie  Izby,  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy,  zasadnym  jest  też 

przedstawienie  uwag  odnoszących  się  do  wymogów  formalnych  odwołania,  określonych 

przepisami  ustawy  Pzp.  Izba  wskazuje,  że  stosownie  do  treści  art.  516  ust.  1  ustawy  Pzp 

odwołanie powinno wskazywać czynność  lub  zaniechanie czynności  zamawiającego,  której 

zarzuca  się  niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów, 

określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie 

odwołania.  Tym  samym  należy  podkreślić,  że  właśnie  określone  w  ww.  przepisie  wymogi 

konstrukcyjne  odwołania  przesądzają,  że  treść  zarzutu  nie  jest  ograniczona  wyłącznie  do 

twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności 

faktycznych  zawartych  w  sformułowanej  przez  odwołującego  argumentacji.  Biorąc  pod 

uwagę powyższe, Izba wskazuje, że w zakresie zarzutu naruszenia art. 17 ust. 1 i 2 ustawy 

Pzp 

Odwołujący ograniczył się do przywołania ww. przepisu jedynie w petitum odwołania. 

Pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne stwierdzając, iż zamawiający 

prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a postępowanie prowadzone 

j

est z zachowaniem zasad wynikających z przepisu art. 16 ustawy Pzp. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  

na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).   

Przewodniczący:   ………………………………………. 

………………………………………. 

……………………………………….