KIO 387/23 WYROK dnia 28 lutego 2023 r.

Sygn. akt: KIO 387/23 

WYROK 

z dnia 28 lutego 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Protokolant:             Klaudia Kwadrans 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2023 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  lutego  2023  r.  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia STEKOP S.A. z siedzibą w Warszawie 

oraz  STEKOP-

OCHRONA  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Skarb Państwa – 22 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Olsztynie 

przy udziale: 

A. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Ekspert  Security 

Duo  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  Ekspert  Security  MW  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Tomasz  Anioł  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  Ekspert  Security  Tomasz  Anioł  w  Jabłonnej 

z

głaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego, 

B. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  DGP  Security 

Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, DGP PROVIDER Sp. z o.o. z siedzibą  

w  Legnicy  oraz 

DERSŁAW  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zawadzie  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  nr  3  petitum  odwołania  i  nakazuje 

Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  zaproszenia  do  złożenia  ofert 

skierowanego 

w części 1 i 2 zamówienia do wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udzielenie  zamówienia  Ekspert  Security  Duo  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

Ekspert  Security  MW  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Tomasz  Anioł 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Ekspert  Security  Tomasz  Anioł  

w Jabłonnej oraz wyniku oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 

złożonego przez ww. Wykonawców w tych częściach oraz nakazuje Zamawiającemu 

odrzucenie  wniosku  ww.  W

ykonawców  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  

w 

ww.  częściach  na  podstawie  art.  146  ust.  1  pkt  2  lit.  b  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 19 060 zł 00 gr (słownie: 

dziewiętnaście  tysięcy  sześćdziesiąt  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia 

pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………….. 

Sygn. akt: KIO 387/23 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  –  22  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  w  Olsztynie 

[dalej  „Zamawiający”]  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu 

ograniczonego  na 

świadczenie  usług  w  zakresie  ochrony  fizycznej  osób  i  mienia  przez 

Specjalistyczne  Uzbrojone  Formacje  Ochronne  na  rzecz  jednostek  i  instytucji  będących  na 

zaopatrzeniu 

WOG 

w 

Olsztynie 

(znak 

postępowania: 

22WOG-

ZP.2712.27.2022/A/192/1101/U/PO/OiB).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 

31 października 2022 r. pod numerem nr 2022/S 210 – 605547. 

W  dniu  13  lutego  2023  r.  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  STEKOP  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  STEKOP-OCHRONA  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Warszawie  [dalej  „Odwołujący”  lub  „Konsorcjum  STEKOP”]  wnieśli  odwołanie  

w zakresie części 1 i 2 zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  18  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  poprzez  uznanie  za  skuteczne  zastrzeżenia  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  następujących  dokumentów  złożonych  przez  Konsorcjum 

Ekspert: „uzasadnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa” – załącznik nr 4 

do pisma Konsorcjum Ekspert z dnia 27 stycznia 2023 r., „kopii (wyciągu) zanonimizowanej 

umowy  sprzedaży  zawartej  pomiędzy  Ekspert  Security  sp.  z  o.o.  a  Ekspert  Security  Duo  

sp.  z  o.o.  w  dniu  31.08.2020  r.”  –  załącznik  nr  5  do  pisma  Konsorcjum  Ekspert  z  dnia  27 

stycznia  2023  r.,  „kopii  (wyciągu)  zanonimizowanej  Umowy  sprzedaży  zawartej  pomiędzy 

Ekspert  Security  AT  sp.  z  o.o.  a  Eksp

ert  Security  MW  sp.  z  o.o.  w  dniu  09.11.2021  r.”  – 

załącznik  nr  6  do  pisma  Konsorcjum  Ekspert  z  dnia  27  stycznia  2023  r.,  „wyjaśnienia  

w  zakresie  wykonanych  usług”  –  załącznik  nr  7  do  pisma  Konsorcjum  Ekspert  z  dnia  

27  stycznia  2023  r.,  oraz  odmowę  udostępnianiu  Odwołującemu  tych  dokumentów,  

w  sytuacji  gdy  treść  wskazanych  dokumentów  nie  stanowi  tajemnicy  przedsiębiorstwa  

w  rozumieniu  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, a nadto zastrzeganie jako tajemni

cy przedsiębiorstwa treści całych dokumentów 

nie jest zasadne; 

2. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra 

Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia  23  grudnia  2020  r.  w  sprawie  podmiotowych  środków 

dowodowych ora

z innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od 

wykonawcy,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  wniosku  Konsorcjum  Ekspert  w  konsekwencji 

błędnego  uznania  Konsorcjum  Ekspert  za  spełniającego  warunki  udziału  na  podstawie 

przedłożonego przez tego wykonawcę wykazu usług oraz referencji, mimo, że usługi te były 

wykonywane przez podmioty nieuczestniczące w Konsorcjum Ekspert; 

3. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 Rozporządzenia Ministra 

Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z 

dnia  23  grudnia  2020  r.  w  sprawie  podmiotowych  środków 

dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od 

wykonawcy, poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku złożonego przez Konsorcjum Ekspert 

w  konsekwencji  błędnego  uznania  Konsorcjum  Ekspert  za  spełniającego  warunki  udziału  

w postępowaniu, w sytuacji, gdy – pomimo wezwania Zamawiającego – Konsorcjum Ekspert 

wskazało  w  wykazie  usług  całkowitą  wartość  zrealizowanych  usług  (umów),  a  nie  wartość 

usług,  w  których  wykonaniu  bezpośrednio  uczestniczył  Członek  Konsorcjum  Ekspert  – 

Ekspert Security Duo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. 

Wobec w

w. zarzutów Odwołujący wniósł o: 

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu  i  zaproszenia  do  składania  ofert  w  zakresie  części  1  i  2 

postępowania i ponownej oceny wniosku Konsorcjum Ekspert; 

2.  nakazanie  odtajnienia  i  udostępniania  Odwołującemu  następujących  załączników  do 

protokołu  postępowania  dokumentach  przedłożonych  przez  Konsorcjum  Ekspert: 

„uzasadnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa” - załącznik nr 4 do pisma 

Konsorcjum  Ekspert  z  dnia  27  stycznia  2023  r.,  „kopii  (wyciągu)  zanonimizowanej  umowy 

sprzedaży zawartej pomiędzy Ekspert Security sp. z o.o. a Ekspert Security Duo sp. z o.o.  

w dniu 31.08.2020 r.” - załącznik nr 5 do pisma Konsorcjum Ekspert z dnia 27 stycznia 2023 

r., „kopii (wyciągu) zanonimizowanej Umowy sprzedaży zawartej pomiędzy Ekspert Security 

AT  sp.  Z  o.o.  a  Eks

pert  Security  MW  sp.  z  o.o.  w  dniu  09.11.2021  r.”  -  załącznik  nr  6  do 

pisma Konsorcjum Ekspert z dnia 27 stycznia 2023 r., „wyjaśnienia w zakresie wykonanych 

usług” - załącznik nr 7 do pisma Konsorcjum Ekspert z dnia 27 stycznia 2023 r.; 

3.  nakazanie  odrzu

cenia  wniosku  Konsorcjum  Ekspert  o  dopuszczenie  do  udziału  

w postępowaniu; 

4.  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania,  według 

rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź na rozprawie. 

Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy.  

W  zakresie  zarzutu,  o  którym  mowa  w  punkcie  1.  petitum  odwołania  Odwołujący 

przedstawił  uzasadnienie  prawne  dotyczące  art.  18  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  powołał  się  na 

orzecznictwo Izby w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, iż utajnienie 

całości dokumentów załączonych do pisma Konsorcjum Ekspert z dnia 27 stycznia 2023 r. – 

załącznik nr 4, 5, 6 i 7 wraz z uzasadnieniem dokonania takiego zastrzeżenia jako tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  uniemożliwia  ich  merytoryczną  analizę  oraz  ocenę  w  przedmiocie 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Utajniona  bowiem  została  cała  treść 

wyjaśnień, w tym uzasadnienie ich utajnienia, a dotycząca kwestii tak istotnej jak możliwość 

legitymowania  się  przez  Konsorcjum  Ekspert  wykonaniem  usług  (i  referencjami) 

świadczonymi przez (wystawionymi dla) inne podmioty - Ekspert Security sp. z o.o. i Ekspert 

Security  AT  sp.  z  o.o.  Istotnym  jest,  że  zastrzeganie  informacji  zawartych  we  wnioskach  

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniach  nie  może  być  sposobem  na  pozbawienie 

konkurentów  możliwości  podważenia  i  zaskarżenia  dokumentów  i  danych  zawartych  

w złożonych wnioskach, ale jako wyjątek od zasady jawności, musi zmierzać do zapewnienia 

uzasadnionej okolicznościami wskazanymi w art. 11 uznk, ochrony wykonawcy. 

Odwołujący  powołał  się  na  wyrok  TSUE  z  dnia  17  listopada  2022  r.  i  wskazał,  że 

wynika  z  niego,  że  zastrzeżeniu  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  podlegają  informacje 

zawarte  w  dokumentach,  a  nie  całe  dokumenty.  Zastrzeżenie  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  całych  dokumentów  jest  nieskuteczne.  Ciężar  badania  czy  informacje 

zastrzeżone  tajemnicę  przedsiębiorstwa  faktyczne  posiadają  cechy  poufne  spoczywa  na 

Zamawiającego.  Obowiązkiem  Zamawiającego  było  wymaganie  od  Konsorcjum  Ekspert 

wykazania,  że  informacje  których  ujawnieniu  się  sprzeciwia  mają  rzeczywiście  poufny 

charakte

r,  w  celu  uzasadnienia  własnej  decyzji  o  nieujawnianiu  informacji  dotyczących 

Konsorcjum Ekspert. 

Istotnym  jest,  jakie  „dokumenty”  zastrzegło  Konsorcjum  Ekspert  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  a  mianowicie  uzasadnienie  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  kopię  (wyciąg)  zanonimizowanej  umowy  sprzedaży  zawartej  pomiędzy 

Ekspert Security 

sp. z o.o. a Ekspert Security Duo sp. z o.o. w dniu 31 sierpnia 2020 r., kopię 

(wyciąg)  zanonimizowanej  Umowy  sprzedaży  zawartej  pomiędzy  Ekspert  Security  AT  

sp.  z  o.o.  a  Ekspert  Security  MW  sp.  z  o.o.  w  dniu  9  listopada  2021  r.,  wyjaśnienia  

w  zakresie  w

ykonanych  usług  wskazanych  w  wykazie  usług  i  rzekomo  potwierdzonych 

referencjami. 

Odwołujący  wskazał,  że  uzasadnienie  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  może  być  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Uzasadnienie  jest 

elementem  jawny

m,  ma  ono  służyć  weryfikacji  prawidłowości  wykazania  przez  wykonawcę 

objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów.  

Co  do  przedłożonych  przez  Konsorcjum  Ekspert  umów  sprzedaży,  to  jak  wynika  

z treści pisma tego wykonawcy, zostały poddane już procesowi anonimizacji i udostępnione 

w  formie  wyciągu.  Konsorcjum  Ekspert  dokonało  więc  operacji  polegających  na  usunięciu 

informacji, których udostępnienie mogło nieść dla tego Wykonawcy niekorzystne skutki. Stąd 

nieudostępnienie  tych  informacji  jawi  się  jako  nadużycie  odstępstwa  od  zasady  jawności 

przyjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Przedmiotowe  umowy  jak  i  wyjaśnienia  Konsorcjum  Ekspert  dotyczą  wskazanych  

w  wykazie  zrealizowanych  usług  oraz  referencji  wystawionych  na  inne  podmioty  niż 

Konsorcjanci w przedmiotowym postępowaniu.  

Odwołujący  wskazał,  że  powyższe  ma  kluczowe  znaczenie  dla  weryfikacji  przez 

innych  oferentów,  czy  Konsorcjum  Ekspert  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  tym 

bardziej z uwagi na okoliczności opisane w pkt II odwołania.  

Należy  mieć  także,  że  doświadczenie  którym  legitymuje  się  Konsorcjum  Ekspert 

miało zostać nabyte w ramach realizacji usług na rzecz zamawiających publicznych, a które 

to informacje stanowią informację publiczną w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r.  

o  dostępie  do  informacji  publicznej.  Fakt  realizacji  umów  na  rzecz  zamawiających 

publicznych  oraz  okoliczności  związane  z  realizacją  takich  umów  nie  stanowią  więc 

tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W  zakresie  zarzutu  zawartego  w  punkcie  2.  petitum 

odwołania Odwołujący  wskazał 

na  treść  wezwania  z  dnia  25  stycznia  2023  r.  skierowanego  do  Konsorcjum  Ekspert  oraz 

nowego wykazu wykonanych usług w zakresie części 1 i 2.  

Odwołujący  uzasadniał,  że  z  przedmiotowego  wykazu  wynika  wprost,  że 

doświadczenie  w  zakresie  realizacji  usług  wskazanych  na  potwierdzenie  warunku  udziału  

w  postępowaniu,  dotyczy  jednego  z  członków  Konsorcjum  Ekspert,  a  mianowicie  Ekspert 

Security Duo sp. z o.o. 

Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Ekspert posługuje się doświadczeniem nabytym 

przy  realizacji  umów  zawartych  w  wyniku  przeprowadzenia  postępowania  przez  26 

Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  na  świadczenie  usług  w  zakresie  ochrony  fizycznej  osób  

i mienia przez Specjalistyczne Uz

brojone Formacje Ochronne (realizowanych w 7 częściach) 

na  rzecz:  1)  Jednostki  Wojskowej  nr  1230  Warszawa  Wesoła,  2)  Jednostki  Wojskowej  nr 

4539 Białobrzegi, 3) WKU Płock, 4) WKU Ostrołęka, 5) WKU Wyszków, 6) WKU Ciechanów, 

7)  Wojskowy  Ośrodek  Farmacji  i  Techniki  Medycznej  (WOFiTM)  w  Celestynowie,  -  znak 

postępowania nadany przez zamawiającego: ZP/6/2019 r. 

Zgodnie  z  informacją  z  otwarcia  ofert  z  dnia  9  stycznia  2019  r.  i  zawiadomieniem  

o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  14  stycznia  2019  r.,  znak  sprawy  ZP/6/1019,  26 

Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Zegrzu, w zakresie:  

1) Części 1 – usługi na rzecz Jednostki Wojskowej nr 1230 Warszawa Wesoła,  

2) Części 2 – usługi na rzecz Jednostki Wojskowej nr 4539 Białobrzegi,  

3)  Części  7  –  usługi  na  rzecz  Wojskowego  Ośrodka  Farmacji  i  Techniki  Medycznej 

(WOFiTM) w Celestynowie,  

została wybrana oferta złożona przez Konsorcjum firm w składzie: Ekspert Security spółka 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  przy  ul.  Karola  Chodkiewicza  

4  lo

k.  110  (KRS:  0000479761)  oraz  Kasta  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Jabłonnej przy ul. Leśnej 17 C lok. 24 (KRS: 0000732816).  

Z  powyższego  wynika,  że  usługi  których  dotyczą  referencje  złożone  przez 

Konsorcjum  Ekspert  w  niniejszym  po

stępowaniu  w  zakresie  części  1  (referencje  z  dnia  8 

grudnia  2021  r.  dotyczące  usługi  na  rzecz  Wojskowego  Ośrodka  Farmacji  i  Techniki 

Medycznej w Celestynowie oraz referencje dotyczące usługi na rzecz Jednostki Wojskowej 

Nr 5644 Białobrzegi) oraz w zakresie części 2 (referencje z dnia 8 grudnia 2021 r. Jednostki 

Wojskowej  Nr  1230  Warszawa  Wesoła)  były  realizowane  przez  Konsorcjum  w  składzie: 

Ekspert  Security  spółka  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Kasta  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Jabłonnej.  

Umowa  nr  30/SOO/2019  na  świadczenie  usług  w  zakresie  ochrony  fizycznej  osób  

i  mienia  przez  Specjalistyczne  Uzbrojone  Formacje  Ochronne  na  rzecz  Ośrodka  Farmacji  

i Techniki Medycznej (WOFiTM) z dnia 25 stycznia 2019 r. (której dotyczą referencje z dnia  

8  grudnia  2021  r.  złożone  na  dowód  potwierdzenia  warunków  w  części  1  postępowania), 

została  zawarta  pomiędzy  26  Wojskowym  Oddziałem  Gospodarczym,  a  Konsorcjum  

w  składzie:  1)  Ekspert  Security  spółka  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  KRS:0000479761,  

2) Kasta spółka z o.o. z siedzibą w Jabłonnej, KRS: 0000732816. Umowa została zawarta na 

skutek  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  ZP/6/2019. 

Zgodnie  z  §  15  Umowy  „Wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  przedmiot  umowy  siłami 

własnymi bez udziału podwykonawców”.  

Odwołujący  wskazał,  że  umowa  ulegała  dwukrotnie  zmianom.  Nie  wprowadzono 

jednak  zmiany  ze  względu  na  zawarcie  pomiędzy  Ekspert  Security  spółka  

z o.o. a Ekspert Security Duo Sp. z o.o. w dniu 31 sierpnia 2020 r. umowy s

przedaży (której 

treść  zastrzeżono  jako  tajemnicę  przedsiębiorca),  a  która  to  zmiana  własnościowa 

przedsiębiorstwa  powinna  być  zgłoszona  Zamawiającemu,  ze  względu  na  konieczność 

zbadania możliwości zmiany umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Odwołujący przedstawił zestawienie zmian przedmiotowej umowy oraz strony biorące 

udział w jej wykonaniu, z uwzględnieniem umów przedłożonych przez Konsorcjum Ekspert,  

a  mających  uzasadniać  przedłożenie  referencji  wystawionych  na  inne  podmioty  niż 

członkowie Konsorcjum Ekspert. 

Umowa  nr  34/SOO/2019  na  świadczenie  usług  w  zakresie  ochrony  fizycznej  osób  

i mienia przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne na rzecz Jednostki Wojskowej 

nr  4539  Białobrzegi  z  dnia  25  stycznia  2019  r.  (której  dotyczą  referencje  z  dnia  8  grudnia 

2021  r.  złożone  na  dowód  potwierdzenia  spełniania  warunków  w  części  1  postępowania), 

została  zawarta  pomiędzy  26  Wojskowym  Oddziałem  Gospodarczym,  a  Konsorcjum  

w  składzie:  1)  Ekspert  Security  spółka  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  KRS:0000479761,  

2) Kasta spółka z o.o. z siedzibą w Jabłonnej, KRS: 0000732816, Umowa została zawarta na 

skutek  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  ZP/6/2019. 

Zgodnie  z  §  15  Umowy  „Wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  przedmiot  umowy  siłami 

własnymi bez udziału podwykonawców”. 

Odwołujący przedstawił zestawienie zmian przedmiotowej umowy oraz strony biorące 

udział w jej wykonaniu, z uwzględnieniem umów przedłożonych przez Konsorcjum Ekspert,  

a  mających  uzasadniać  przedłożenie  referencji  wystawionych  na  inne  podmioty  niż 

członkowie Konsorcjum Ekspert. 

Umowa  nr  34/SOO/2019  ulegała  czterokrotnie  zmianom.  Nie  wprowadzono  jednak 

zmiany ze względu na zawarcie pomiędzy Ekspert Security spółka z o.o. a Ekspert Security 

Duo Sp. z o.o. w 

dniu 31 sierpnia 2020 r. umowy sprzedaży (której treść została zastrzeżona 

jako  tajemnica  przedsiębiorca),  a  która  to  zmiana  własnościowa  przedsiębiorstwa  powinna 

być  zgłoszona  Zamawiającemu,  ze  względu  na  konieczność  zbadania  możliwości  zmiany 

umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Umowa  nr  36/SOO/2019  na  świadczenie  usług  w  zakresie  ochrony  fizycznej  osób  

i mienia przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne na rzecz Jednostki Wojskowej 

1230  Warszawa  Wesoła  z  dnia  25  stycznia  2019  r.  (której  dotyczą  referencje  z  dnia  

8  grudnia  2021  r.  złożone  na  dowód  potwierdzenia  warunków  w  części  2  postępowania), 

została  zawarta  pomiędzy  26  Wojskowym  Oddziałem  Gospodarczym,  a  Konsorcjum  

w składzie: 1) Ekspert Security spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie, KRS:0000479761, 2) 

Kasta spółka z o.o. z siedzibą w Jabłonnej, KRS: 0000732816, Umowa została zawarta na 

skutek  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  ZP/6/2019. 

Zgodnie  z  §  15  Umowy  „Wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  przedmiot  umowy  siłami 

własnymi bez udziału podwykonawców”. 

Odwołujący przedstawił zestawienie zmian przedmiotowej umowy oraz strony biorące 

udział w jej wykonaniu, z uwzględnieniem umów przedłożonych przez Konsorcjum Ekspert,  

a  mających  uzasadniać  przedłożenie  referencji  wystawionych  na  inne  podmioty  niż 

członkowie Konsorcjum Ekspert. 

Umowa  nr  36/SOO/2019  ulegała  dwukrotnie  zmianom.  Nie  wprowadzono  jednak 

zmiany ze względu na zawarcie pomiędzy Ekspert Security spółka z o.o. a Ekspert Security 

Duo  sp.  z  o.

o.  w  dniu  31  sierpnia  2020  r.  umowy  sprzedaży  (której  treść  zastrzeżono jako 

tajemnicę przedsiębiorca), a która to zmiana własnościowa przedsiębiorstwa powinna być 19 

zgłoszona Zamawiającemu, ze względu na konieczność zbadania możliwości zmiany umowy 

na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  że  z  pozyskanych  bezpośrednio  od  26  WOG-u  dokumentów  

(w  trybie  dostępu  do  informacji  publicznej,  a  załączonym  do  przedmiotowego  odwołania), 

wynika, że w trakcie realizacji wyżej wymienionych umów nie nastąpiła zmiana podmiotowa 

po  stronie  wykonawcy  realizującego  przedmiotowe  usługi.  Odwołujący  –  z  uwagi  na 

nieudostępnienie  dokumentów  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  przez 

Konsorcjum Ekspert 

– nie ma wiedzy, co było przedmiotem w/w umów sprzedaży pomiędzy 

Spółki Ekspert. Odwołujący może jedynie domyślać się, że skoro są to umowy przedłożone 

w  celu  wykazania  możliwości  posługiwania  się  doświadczeniem  innego  podmiotu, 

przedmiotem tych umów miało być przedsiębiorstwo lub część składników przedsiębiorstwa. 

Chociaż Odwołujący nie ma dostępu do treści umowy sprzedaży z dnia 31 sierpnia 2020 r. 

zawartej pomiędzy Ekspert Security sp. z o.o., a Ekspert Security Duo sp. z o.o. oraz umowy 

sprzedaży z dnia 9 listopada 2021 r. zawartej pomiędzy Ekspert Security AT sp. z o.o. oraz 

Ekspert Security MW sp. z o.o., to nie można uznać, że na podstawie tych umów doszło do 

zbycia przedsiębiorstwa, które umożliwiałoby powoływanie się na referencje wystawione na 

Ekspert Security sp. z o.o. oraz Ekspert Security AT sp. z o.o. 

Odwołujący  powołał  się  na  postanowienie  SN  z  dnia  7  października  2008  r.,  sygn. 

akt: III CZP 87/08, art. 55 

 i art. 55

KC oraz opinię UZP. 

Wskazał, że zbycie całości przedsiębiorstwa Ekspert Security sp. z o.o. oraz Ekspert 

Security  AT  sp.  z  o.o.,  uprawniające  do  posługiwania  się  referencjami  wystawionymi  na  te 

podmioty, jest jednak wysoce wątpliwie i powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co 

wynika z poniższego.  

Referencje  dotyczące  świadczenia  usług  na  rzecz  Wojskowego  Ośrodka  Farmacji  

i  Techniki Medycznej  w Celestynowie,  Jednostki  Wojskowej  Nr  5644  Białobrzegi, Jednostki 

Wojskowej Nr 1230 Warszawa Wesoła, zostały wystawione na rzecz Konsorcjum w składzie: 

Ekspert  Security  AT  sp.  z  o.o.  oraz  Ekspert  Security  Duo  sp.  z  o.o.,  w  sytuacji  gdy 

podmiotem  który  złożył  ofertę  i  realizował  przedmiotowe  zamówienia  było  Konsorcjum  

w  składzie:  Ekspert  Security  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Kasta  sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Jabłonnej (później Ekspert Security AT sp. z o.o.). Z informacji odpowiadającej 

odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego 

pod nr KRS: 0000479761, dla Spółki Ekspert Security spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie 

wynika,  że  od  1  października  2020  r.  Spółka  ta  była  postawiona  w  stan  likwidacji,  a  dniu  

25 marca 2021 r. dokonano jej wykreślenia z rejestru. Wykreślenie z rejestru uprawomocniło 

się w dniu 7 kwietnia 2021 r. Uchwała o likwidacji Spółki została podjęta w dniu 31 sierpnia 

2020  r.,  a  więc  w  dniu  zawarcia  umowy  sprzedaży,  na  którą  powołuje  się  Konsorcjum 

Ekspert.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  w  przypadku  sprzedaży  przedsiębiorstwa  wzmianka  na 

ten  temat  znalazłaby  się  w  dokumentach  likwidacyjnych  Spółki  -  brak  jest  jakiejkolwiek 

informacji na ten temat. 

Umowa  sprzedaży,  na  którą  powołuje  się  Konsorcjum  Ekspert  zawarta  pomiędzy 

Ekspert Security spółka z o.o. a Ekspert Security Duo sp. z o.o. miała zostać zawarta w dniu 

31  sierpnia  2020  r.,  przy  czym  usługi  wskazane  w  wykazie  były  świadczone  aż  do  30 

listopada 2021 r.  

Odwołujący powołał się na art. 455 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i uzasadniał, że zmiana 

wykonawcy  wymaga  więc  od  zamawiającego  zbadania  m.in.  spełniania  przez  tego 

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nieistnienia podstawy wykluczenia. Zmiana 

wykonawcy  powoduje  więc  konieczność  podjęcia  określonych  czynności  oraz  zawarcia 

stosownego aneksu do umowy. 26 WOG nie zawarł aneksu do umów, na których należyte 

wykonanie powołuje się Lider Konsorcjum Ekspert – Spółka Ekspert Security Duo sp. z o.o.  

Natomiast  z  informacji  odpowia

dającej  odpisowi pełnemu z rejestru  przedsiębiorców 

Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego pod nr KRS: 0000732816, dla Kasta sp. z o.o. 

z siedzibą w Jabłonnej wynika, że od 8 czerwca 2020 r. zmieniła się firma Spółki i od tego 

dnia  Spółka  działała  pod  firmą  Ekspert  Security  AT  sp.  z  o.o.  Z  dniem  11  maja  2022  r. 

Spółka ta przeszła w stan likwidacji. W dniu 1 września 2022 r. wykreślono Spółkę z rejestru. 

Wykreślenie  z  rejestru  uprawomocniło  się  w  dniu  9  września  2022  r.  Umowa  sprzedaży 

zawarta pomiędzy Ekspert Security AT sp. z o.o. a Ekspert Security MW sp. z o.o. zawarta  

w  dniu  9  listopada  2021  r.  nie  została  ujawniona  w  sprawozdaniach  z  działalności  spółki.  

W Sprawozdaniu Zarządu z działalności Spółki Ekspert Security AT sp. z o.o. w okresie od  

1  styc

znia  2021  r.  do  31  grudnia  2021  r.  znajduje  się  twierdzenie:  „Spółka  podejmowała 

szereg czynności  związanych z  bieżącym prowadzeniem  działalności  a także  pozyskaniem 

nowych klientów celem zwiększenia sprzedaży”. 

Zmiana  wykonawcy,  jak  już  podkreślono  powyżej,  wymaga  więc  od  zamawiającego 

zbadania  m.in.  spełniania  przez  tego  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

nieistnienia podstawy wykluczenia. Zmiana wykonawcy powoduje więc konieczność podjęcia 

określonych  czynności  oraz  zawarcia  stosownego  aneksu  do  umowy.  26  WOG  nie  zawarł 

aneksu  do  umów  po rzekomym  zawarciu umowy  sprzedaży  pomiędzy  Ekspert  Security  AT 

sp. z o.o. a Ekspert Security MW sp. z o.o.  

Zamawiający dopuścił  Konsorcjum  Ekspert  do  udziału w  postępowaniu i  zaprosił  do 

składania  oferty  mimo,  że  wykonawca  ten  nie  potwierdził  spełniania  warunku  udziału  

w  postępowaniu.  Wykaz  i  referencje  nie  potwierdzają  zatem,  że  Wykonawca  ten  posiada 

wymagane  przez  Zamawiającego  doświadczenie.  Ponadto  Konsorcjum  Ekspert  nie 

wykazało, że ma prawo do posługiwania się doświadczeniem zdobytym przez inny podmiot. 

Odnośnie  zarzutu,  o  którym  mowa  w  punkcie  3.  petitum  odwołania  Odwołujący 

wskazał  na  §  9  ust.  3  pkt  2  rozporządzenia  w  sprawie  dokumentów  oraz  treść  wezwania  

z dnia 25 stycznia 2023 r. skierowanego do Kon

sorcjum Ekspert i uzasadniał, że Konsorcjum 

Ekspert  powinno  powołując  się  na  doświadczenie  nabyte  przez  jednego  z  Członków 

Konsorcjum  w  ramach  zamówienia  publicznego  wykonywanego  wspólnie  z  innymi 

wykonawcami,  wskazać  zakres  zrealizowanego  przez  niego  zamówienia,  a  nie 

doświadczenie zdobyte przez całe konsorcjum. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Ekspert 

w  wykazie  wykonanych  usług  wskazało  zakres  realizowany  przez  całe  konsorcjum 

realizujące  dane  zadanie,  o  czym  świadczy  podanie  w  każdym  przypadku  wartości  całej 

umowy.  Każda  realizacja  wskazana  w  wykazie  usług  była  realizowana  przez  konsorcjum 

wykonawców. Niewiadomym jest (gdyż nie zostało to wskazane przez Konsorcjum Ekspert), 

jaki  zakres  zrealizowali  poszczególni  wykonawcy  w  tym  wykonawca,  na  którego 

doświadczenie  powołuje  się  Konsorcjum  Ekspert  czyli  Członek  Konsorcjum  –  Ekspert 

Security  Duo  sp.  z  o.o.  Z  treści  informacji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  14 

stycznia  2019  r.,  znak  postępowania  ZP/6/2019,  oraz  z  treści  referencji  złożonych  przez 

Ko

nsorcjum Ekspert, można wywnioskować, że niezasadnie w wykazie usług wskazano cały 

zakres  usług  (i  ich  wartość),  a  nie  zakres,  w  realizacji  którego  bezpośrednio  uczestniczył 

Ekspert Security Duo sp. z o.o. 

Odwołujący podkreślał, że dysponowanie przez wykonawcę określonym potencjałem 

ma  fundamentalne  znaczenie  z  punktu  widzenia  zapewnienia  prawidłowego  wykonania 

zamówienia.  Aby  wykonawca  dawał  rękojmię  należytej  realizacji  powierzonego  zadania, 

musi  wymagany  potencjał  rzeczywiście,  a  nie  tylko  formalnie,  posiadać.  W  odniesieniu  do 

doświadczenia  oznacza  to,  że  musi  to  być  doświadczenie  faktycznie  przez  danego 

wykonawcę nabyte poprzez realizację określonych zadań. Przyjęcie stanowiska przeciwnego 

byłoby  tożsame  z  zezwoleniem  na  ukształtowanie  się  w  postępowaniach  o  udzielenie 

zamówienia publicznego praktyki dopuszczającej fikcję w wykazywaniu spełniania warunków 

udziału  w  postępowaniu,  dając  możliwość  uzyskania  zamówień  podmiotom,  które  nie  są 

zdolne do ich właściwej realizacji (por.m.in. wyrok z dnia 11 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 

Wątpliwości  tych  nie  rozwiewa  powołanie  się  przez  Konsorcjum  Ekspert  na  bliżej 

niekreślone  umowy  sprzedaży.  Przede  wszystkim,  co  zostało  podniesione  już  powyżej, 

jedynie  skuteczne  przeniesienie  całości  przedsiębiorstwa  na  inny  podmiot  mogłoby 

powodować  możliwość  powoływania  się  na  usługi  wykonywane  przez  Ekspert  Security  

Sp. z o.o. oraz Ekspert Security AT sp. z o.o. Jest to o tyle wątpliwe, że w przypadku Ekspert 

Security AT sp. z o.o. prowadziła ona jeszcze po zbyciu zorganizowanego przedsiębiorstwa 

działalność  operacyjną,  natomiast  Ekspert  Security  sp.  z  o.o.  postawiona  została  w  stan 

likwidacji,  zaś  w  dokumentach  rozliczeniowych  nie  ma  żadnej  zmianki  o  zbyciu 

przedsiębiorstwa. 

Nie  zostały  zawarte  także  stosowne  aneksy  do  Umów  nr  30/SOO/2019, 

34/SOO/2019,  i  36/SOO/2019,  zmieniające  podmioty  wykonujące  umowę  w  sprawie 

zamówienia publicznego.  

Co  istotne,  wykaz  przedłożony  przez  Konsorcjum  Ekspert  na  wezwanie 

Zamawiającego  dotyczy  doświadczenia  Ekspert  Security  Duo  sp.  z  o.o.,  które  ewentualnie 

mogłoby powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach wykonywania przedmiotowych 

usług  po  31  sierpnia 2020  r.,  czyli  w  przypadku  wszystkich trzech  umów  byłby to okres  15 

miesięcy  z  34  miesięcy  świadczenia  usług,  co  powinno  znaleźć  odzwierciedlenie  przy 

wskazywaniu wartości realizowanej umowy. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 lutego 2023 r. wniósł o oddalenie 

odwołania. 

W  przedmiocie  zarzutu  zawartego  w  punkcie  1.  petitum 

odwołania  Zamawiający 

wskazał, że szczegółowo przeanalizował treść dokumentów przesłanych przez Wykonawcę 

Konsorcjum  Ekspert.  W  ocenie  Zamawiającego  zarówno  treść  załączonych  umów  jak 

i  uzasadnienie  zawarte  w  załączniku  nr  4  i  nr  7  jako  całość  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, a Wykonawca skutecznie je zastrzegł. 

Zamawiający  każdorazowo  zobowiązany  jest  do  weryfikacji  prawidłowości 

zastrzeżenia  takiej  tajemnicy  -  w  wyroku  z  21  listopada  2019  r.,  KIO  2263/19,  Izba 

potwierdziła przyjmowaną powszechnie interpretację, że badanie prawidłowości zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi obowiązek, a nie uprawnienie Zamawiającego. W każdej 

sytuacji,  gdy  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zostało  dokonane  nieprawidłowo  - 

Zamawiający zobowiązany jest do odtajnienia tych informacji, bez wzywania wykonawcy do 

dalszych wyjaśnień. 

Zamawiający  wskazał,  że  zarówno  wykaz  usług  jak  i  potwierdzenie  należytego  ich 

wykonania  w  pełni  potwierdzają  spełnienie  przez  Wykonawcę  warunków  udziału  

w  postępowaniu.  Odwołujący  miał  pełen  dostęp  do  ich  treści.  Zamawiający  wnikliwie 

przeanalizował i dokonał oceny dokumentów potwierdzających wejście oraz uprawnienie do 

posługiwania się doświadczeniem. 

Uzasadniał,  że  wykonawcy  zastrzegając  tajemnicę  przedsiębiorstwa  często 

sporządzają  wyjaśnienia  ilościowo  obszerne,  jednak  o  charakterze  ogólnikowym,  do 

wykorzystania  w  praktycznie  każdym  postępowaniu,  bez  żadnych  dowodów  i  wykazania, 

jakie skutki dla wykonawcy takie ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa może spowodować. 

Najnowsze  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  potwierdza,  że  tak  lakonicznie 

sporządzone  uzasadnienie  nie  powinno  stanowić  podstawy  do  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Zamawiający  przywołał  wyrok  KIO  z  13  lutego  2017  r.  sygn.  akt:  KIO 

90/17,  112/17  oraz  wyrok  z  28  lipca  2017  r.  sygn.  akt:  KIO  1460/17,  podobnie  w  wyroku 

1705/19  z  19  września  2019  r.  Zamawiający  wskazał,  że  w  pełni  podziela  stanowiska 

wyrażone w przytoczonym powyżej wyroku. 

Wprawdzie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy jako samo w sobie nie powinno być 

zastrzeżone,  jednak  Zamawiający  jest  obowiązany  każdorazowo  analizować  treść  tego 

uzasadnienia.  W  tym  konkretnym  przypadku  treść  uzasadnienia  (załącznik  nr  4  do  pisma  

z dnia 27 stycznia 2023 r. oraz załącznik nr 7 do pisma z dnia 27 stycznia 2023 r.) posiada 

informacje  w  odniesieniu  do  treści  całości  dokumentów  stanowiących  o  uznaniu  ich  za 

tajemnice  przedsiębiorstwa.  Wskazano  tam  m.in.  elementy  przejęcia  składników,  nr  umów  

o  współpracy  zakres  przejęć.  Zamawiający  jako  podmiot  działający  w  sferze  szczególnie 

wyczulonej na próby pozyskiwania informacji newralgicznych dla obronności jest szczególnie 

uwrażliwiony na elementy informacji zawartych z pozoru w ogólnodostępnych dokumentach. 

Nawet  informacja  ogólnodostępna  w  zbiorze  innych  informacji  ma  walor  informacji 

przydatnych dla innych podmiotów (np. informacje z uzasadnień tajemnicy przedsiębiorstwa 

w różnych postępowaniach tego samego wykonawcy). W oparciu o taką zasadę funkcjonuje 

tzw. 

„biały  wywiad”  uzyskujący  informacje  z  ogólnodostępnych  źródeł.  Dlatego 

uzasadnionym  jest  zawężenie  informacji  udostępnionych  innym  wykonawcom,  by  uniknąć 

przekazania informacji newralgicznych.  

W  ustawodawstwie  polskim  brak  na  dzień  dzisiejszy  przepisów,  w  których 

występowałoby  explicite  pojęcia,  takie  jak:  biały  wywiad,  OSINT  (akronim  Open  Source 

Intelligence)  czy  też  otwarte  źródła  informacji.  W  związku  z  tym  przedstawiciele  doktryny 

proponują  własne  definicje.  K.  Mroziewicz  dość  krótko  określa  biały  wywiad  jako  „analizę 

informacji  z  legalnie  dostępnych  źródeł”  a  zarazem  „najbezpieczniejszą  i  najbardziej 

przyjazną formę zdobywania tajemnic” (Prokuratura i Prawo 5, 2014). 

Zamawiający  nadmienił,  że  ww.  informacje  zastrzeżone  mają  znaczenie  nie  tylko  

w  niniejszym  postępowaniu,  lecz  mogłyby  być  wykorzystywane  w  przyszłości.  Dokumenty 

zawierające  tajemnicę  przedsiębiorstwa  obejmują  zestawienia  danych  osobowych 

pracowników  Wykonawcy,  a  także  osób  pozostających  w  jego  dyspozycji  oraz  informacje  

o i

ch umowach a także inne dane w zakresie posiadanego wyposażenia. Sprawia to, że ww. 

dane  można  traktować  -  z  punktu  widzenia  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  - 

jako szczególnie wrażliwie dla podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą. Przemawia 

za  tym  m.in.  fakt,  że  w  żaden  sposób,  w  drodze  zwykłego  dostępu  inne  podmioty  (w  tym 

osoby zwykle  zajmujące  się tym rodzajem  informacji)  nie  będą  w  stanie  ustalić  konfiguracji 

przedstawionych  tam  danych.  Wskazać  należy  także,  że  zastrzeżone  dane  stanowią 

informację  o  potencjale  kadrowym  Wykonawcy,  który  to  potencjał  -  biorąc  pod  uwagę 

specyfikę  przedmiotu  zamówienia  i  konieczność  dysponowania  przez  Wykonawcę 

wykwalifikowaną kadrą - ma znaczenie i wartość gospodarczą. Wykonawca wskazał również 

w  uzasadnie

niu,  iż  informacje  oznaczone  w  uzasadnieniu  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

nigdy  nie  zostały  przez  niego  ujawnione  do  wiadomości  publicznej.  Ww.  Wykonawca  

w żaden pośredni lub bezpośredni sposób nie upubliczniał tych danych przez co nie są one 

znane  ogółowi,  nie  są  powszechnie  dostępne,  ani  też  nie  stanowią  przedmiotu  domeny 

publicznej.  Ponad  to,  informacje  te  nie  są  również  powszechnie  znane  -  jako  całość  - 

osobom zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są one łatwo dostępne dla takich 

osób.  Tym  samym,  ewentualne  ujawnienie  lub  odtajnienie  przedmiotowych  informacji 

szkodziłoby  interesom  Wykonawcy,  naruszałoby  normy  uczciwej  konkurencji,  pogarszałoby 

jego  pozycję  biznesową  w  stosunku  do  innych  podmiotów  uczestniczącym  w  obrocie 

gospodarczym. 

Uzupełnieniem  i  potwierdzeniem  powyższego  były  realne  działania 

Wykonawcy zapobiegające ewentualnemu ujawnieniu przedmiotowych informacji. 

Zamawiający  zauważył  brak  spójności  i  konsekwencji  w  działaniu  i 

rozumieniu

Odwołującego w sprawie naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1 i 3 Pzp 

w 

zw.  

z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący stawia ten  zarzut  Zamawiającemu jedynie w  Części  1  oraz w  Części  2. 

Natomiast pomimo uczestniczenia w postępowaniu w Części 3 oraz w Części 4 naruszenia 

przez  Zamawiającego  art.  18  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie zauważa pomimo tych samych 

okoliczności  i  stanu  faktycznego  co  do  tożsamości  dokumentów,  sposobu  i  zakresu 

zastrzeżenia tajemnicy. 

Zamawiający  rozumie,  że  korzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej  jest 

uprawnieniem Wykonawców, a nie obowiązkiem, jednakże uważa, że tożsame okoliczności 

sprawy  rodzą  tożsame  konsekwencje,  które  nie  mogą  być  interpretowane  wybiórczo  

w zależności od intencji Wykonawcy.  

Zamawiający  przywołał  także  wyrok  NSA  z  26  kwietnia  2016  r.,  sygn.  akt  Il  GSK 

2806/14  oraz  wyrok 

SN  z  3  października  2000  r.,  I  CKN  304/00  dotyczące  przesłanek 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstw. 

Zamawiający uzasadniał, że o skuteczności zastrzeżenia mogą niekiedy decydować 

szczegóły właściwe dla konkretnego postępowania, w którym następuje utajnienie informacji. 

Do  każdego  przypadku  należy  podejść  indywidualnie.  Aby  jak  najskuteczniej  wykazać 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  należy  dobrać  odpowiednie  argumenty  w  uzasadnieniu 

zastrzeżenia.  Nie  ma  tu  znaczenia  charakter  informacji,  ale  właśnie  argumentacja 

Wykonawcy.  Prawidłowe  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  zadaniem  trudnym, 

ale możliwym. Powołał się na wyrok KIO z 15 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 158/21. 

Zdaniem  Zamawiającego  nie  ulega  wątpliwości,  że  w  trakcie  postępowania 

przetargowego  Wykonawcy  przekazują  Zamawiającym  szeroki  zakres  informacji 

dotyczących  wielu  aspektów  prowadzonej  przez  nich  działalności.  Jednym  z  nich  są 

informacje  dotyczące  posiadanego  doświadczenia.  Informacje  te  służą  weryfikacji 

profesjonalizmu  i 

rzetelności  Wykonawcy.  Jednakże  zbiór  odpowiednio  dobranych, 

usystematyzowanych  i  poddanych  właściwej  analizie  wydających  się  dla  laika  jawnych 

informacji  potencjalnie  stanowi,  iż  informacja  ta  ma  co  najmniej  charakter  niejawny. 

Zamawiający w pełni podziela stanowisko wyrażone w przytoczonym powyżej wyroku. 

Odnośnie  zarzutu  wskazanego  w  punkcie  2.  petitum  odwołania  Zamawiający 

podniósł,  że  zarzut  wskazania  przez  Konsorcjum  Ekspert  w  wykazie  usług  umów 

zrealizowanych przez podmioty nie będące członkami konsorcjum również należy uznać za 

nie mający uzasadnienia w stanie faktycznym. W szerokim uzasadnieniu Odwołujący opisuje 

szereg umów w tym m.in. zawartych na rzecz różnych instytucji przez 26 Wojskowy Oddział 

Gospodarczy w Zegrzu zarzucając, iż Zamawiający przyjął od w/w Wykonawcy bezkrytycznie 

oświadczenie i bez analizy je zaakceptował. Jest to zrozumiałe, gdyż informacje dotyczące 

potwierdzenia  uprawnień  do  posługiwania  się  tym  doświadczeniem  stanowią  wartość 

gospodarczą przedsiębiorstwa podlegającą ochronie, dlatego nie są dostępne wszystkim do 

publicznej  wiadomości.  Zamawiający  przywołał  art.  55  KC  i  wskazał,  że  wyliczenie 

składników  przedsiębiorstwa  ma  charakter  przykładowy,  a  nie  taksatywny.  Wskazuje  na  to 

zwrot "w szczególności". Inne elementy mogą mieć znaczenie subsydiarne. Odnośnie zbycia 

przedsiębiorstwa,  to  zgodnie  z  art.  55

KC  czynność  prawna  mająca  za  przedmiot 

przedsiębiorstwo  obejmuje  wszystko,  co  wchodzi  w  skład  przedsiębiorstwa,  chyba  że  co 

innego  wynika  z  treści  czynności  prawnej  albo  z  przepisów  szczególnych.  Art.75

§  1  KC  

z  kolei  stanowi,  że  zbycie  przedsiębiorstwa  powinno  być  dokonane  w  formie  pisemnej  

z podpisami notarialnie poświadczonymi. 

Dopuszczalność  posługiwania  się  przez  spółkę  przejmującą  lub  nowo  zawiązaną 

referencjami wystawionymi na spółkę przejmowaną lub spółki łączące się przy jednoczesnej 

odmowie takiej możliwości w wypadku zbycia przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym 

przez  przedsiębiorców  prowadzących  działalność  gospodarczą  w  innej  formie  niż  spółka, 

naruszałoby  podstawową  zasadę  wynikającą  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  uczciwej 

konkurencji  oraz  równego  traktowania  Wykonawców.  Ponadto,  byłoby  dyskryminacją 

uczestnika  obrotu  gospodarczego  -  zgodnie  bowiem  z  art.  6  u.s.d.g.  podejmowanie, 

wykonywanie  i  zakończenie  działalności  gospodarczej  jest  wolne  dla  każdego  na  równych 

prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa. 

Zamawiający podniósł, iż z faktu, że ma miejsce nabycie przedsiębiorstwa w formie 

jego aktywów bez zobowiązań, wobec których stosuje się koncepcję przystąpienia do długu 

nie można wywieść, iż jest to sukcesja singularna, bo sam fakt przejmowania. 

Art. 494 

§ 1 KSH podobnie reguluje kwestię następstwa prawnego w ramach spółek 

handlowych,  a  jak  wskazywano  powyżej,  w  doktrynie  nie  jest  kwestionowane  prawo  do 

powoływania  się  na  poświadczenie  spółki  przejmowanej  przez  spółkę  nowo  zawiązaną 

powstałą  na  bazie  spółki  przejmowanej.  Odnośnie  dobra  takiego  jak  dobre  imię  (goodwill), 

czy  też  doświadczenie  zawodowe  i  organizacyjne  (know-how),  którego  emanacją  są 

referencje, bezsprzecznie stanowią one składnik majątku przedsiębiorstwa i mogą być zbyte 

razem z nim. Poprzez g

oodwill uważa się ogół niematerialnych składników przedsiębiorstwa, 

składających  się  na  jego  wartość  rynkową.  (…)  Całokształt  tych  wyobrażeń  (renoma  - 

goodwill)  stanowi  dobro  niematerialne,  ucieleśnione  bądź  w  funkcjonalnie  zorganizowanym 

majątku  służącym  prowadzeniu  działalności  gospodarczej  w  formie  przedsiębiorstwa,  bądź  

w  osobistych  przymiotach  osoby  wykonującej  wolny  zawód”.  (S.  Bogusław,  Klientela 

Przedsiębiorstwo  -  Wolny  zawód,  Rejent  1995.1.124).  Według  Słownika  języka  polskiego 

pod red. prof. J. 

Szymczaka renoma to "opinia, sława, rozgłos, wziętość” a renomowany to 

"cieszący się uznaniem, znany z dobrej strony, wzięty". 

Takie rozumienie pojęcia renomy wskazuje na to, że nie stanowi ona samodzielnego 

bytu  (składnika)  lecz  jest  związana  w  sposób  nierozerwalny  z  danym  przedsiębiorstwem 

i  może  być  zbyta  tylko  łącznie  z  nim  lub  z  jego  częścią.  (Wyrok  z  dnia  20.06.2006  r. 

Naczelnego  Sądu  Administracyjny  w  Warszawie,  sygn.  akt.  Il  FSK  839/2005).  Odnośnie 

zaliczania  renomy  (klienteli,  goodwill)  oraz  umiejętności  (doświadczenia)  handlowego  do 

innych  składników  przedsiębiorstwa  jako  korzystnych  sytuacji  faktycznych  oraz  innych 

wartości  ekonomicznych  obok  posiadania  rzeczy,  informacji  dotyczących  rynku,  tajemnicy 

produkcji  i  systemu  organizacyjnego  wypowiadało  się  wielokrotnie  piśmiennictwo  

(Z. Radwański Prawo cywilne, s. 115; T. Dybowski, Ochrona własności, s. 43). 

W  zakresie  zarzutu,  o  którym  mowa  w  punkcie  3.  petitum  odwołania  Zamawiający 

wskazał,  że  zarzut  ten  należy  uznać  za  chybiony  nie  mający  uzasadnienia  w  stanie 

faktycznym.  Przedstawiony  przez  Konsorcjum  wykaz  usług  potwierdza  w  pełni  warunek 

doświadczenia konsorcjum. 

Zamawiający  uzasadniał,  że  sprzedaż  przedsiębiorstwa  wiąże  się  wejściem  przez 

nabywającego  w  zobowiązania  i  prawa  kupionego  podmiotu.  Istotnym  jest  ustalenie  jaki 

zakres udziału poszczególnych członków konsorcjum miał ich udział w zamówieniu, co przy 

usłudze  SUFO  nie  może  mieć  istotnego  znaczenia.  Każdy  z  członków  wykonuje  proste 

pokrywające  się  czynności  w  związku  z  czym  każdy  z  nich  nabywa  wymagane  przez 

Zamawiającego doświadczenie, a rozdzielanie ich według kwot nie może mieć tu miejsca jak 

na przykład przy projektowaniu obiektu a następnie jego budowie. Są to dwa odmienne byty. 

Wykonawcy  wspólnie  realizujący  zamówienie  nabywają  w  trakcie  wykonywania 

umowy określone kompetencje. Zdobywane w ten sposób doświadczenie może być jednak 

różne - zależne od tego, czy dany podmiot wykonuje jedynie ograniczoną część zamówienia, 

czy  też  koordynuje  całość  prac  związanych  z  zamówieniem.  Nieraz  też  zdarza  się,  że 

Wykonawcy  wykonują  zamówienie  łącznie,  nie  wyodrębniając  konkretnych  zadań  

w ramach realizacji. Nie ma bowiem jednego scenariusza, według którego miałaby w takim 

wypadku  przebiegać  realizacja  umowy.  To  zawsze  zależy  od  indywidualnego  charakteru 

umowy.  Świadczenie  usługi  Specjalistycznej  Uzbrojonej  Formacji  Ochrony  jest  specyficzną 

usługą obejmującą pewien dość wąski zakres czynności. W związku z tym należy przyjąć, że 

niezależnie  jakiej  konkretnie  kwoty  dotyczyło  świadczenie,  każdy  z  członków  konsorcjum 

realizując solidarnie zobowiązanie zdobył wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. 

W wyroku z dnia 11 kwietnia 2018 r., KIO 568/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, 

że  istotny  jest  zakres  prac  wymagany  przez  Zamawiającego  w  warunku  oraz  to,  

w  jakim  zakresie  każdy  z  podmiotów  rzeczywiście  partycypował  w  wykonywaniu  tych  prac.  

W  sytuacji,  gdy  warunek  udziału  w  postępowaniu  odnosi  się  do  konkretnego  zakresu 

doświadczenia, faktyczny i realny udział Wykonawcy w realizacji zamówienia należy odnosić 

właśnie  do  tego  zakresu.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  zwróciła  uwagę,  że  do  oceny 

doświadczenia  zdobytego  w  ramach  konsorcjum  należy  każdorazowo  podchodzić 

indywidualnie  biorąc  pod  uwagę  przede  wszystkim  treść  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

konkretn

e  działania  wykonawców  podejmowane  podczas  realizacji  wskazanej  na 

potwierdzenie  spełnienia  tego  warunku  inwestycji  oraz  faktyczną  możliwość  wyodrębnienia  

i podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. 

Skoro natomiast udział Wykonawcy w realizacji całej usługi miał charakter faktyczny  

i realny, to Wykonawca ten jest uprawniony do powoływania się na doświadczenie zdobyte 

przy  realizacji  całego  zadania,  w  tym  także  w  zakresie  wykonania  spornych  usług,  które 

zostały  zrealizowane  przez  konsorcjantów.  Odmowa  prawa  do  powoływania  się  na 

doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum, pozbawiałaby go w rzeczywistości prawa do 

rozwoju własnej działalności gospodarczej. Nawet duzi przedsiębiorcy łączą się w konsorcja 

w celu realizacji skomplikowanych pr

zedsięwzięć, w obrocie prawnym znane są holdingi czyli 

powiązania  kapitałowe,  które  mogą  w  lepszy  sposób  pozwalać  na  oddziaływanie  na  rynek  

i pozyskiwanie rynków zbytu. 

Zamawiający  powołał  się  na  orzeczenie  Trybunału  Sprawiedliwości  —  wyrok  z  18 

lipca  2007  r.  w  sprawie  Komisja  Wspólnot  Europejskich  przeciwko  Grecji  (sygn.  akt  

C-399/05). 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestników  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i  stanowisk  Stron 

i  Uczestników,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności  odwołania,  

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Ekspert  Security  Duo  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Warszawie,  Ekspert  Security  MW  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie oraz  Tomasz  Anioł 

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Ekspert Security Tomasz Anioł w Jabłonnej 

[dalej  „Przystępujący”  lub  „Konsorcjum  Espert”]  zgłaszających  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego w dniu po stronie Zamawiającego oraz wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  DGP  Security  Partner  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Warszawie, DGP PROVIDER Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy oraz DERSŁAW Sp. z o.o.  

z  siedzibą  w  Zawadzie  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Odwołującego. 

Przy 

rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba  uwzględniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności 

ogłoszenie o zamówieniu, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum 

Ekspert 

złożony w części 1 i 2 zamówienia wraz z uzupełnieniami, wezwania kierowane do 

Konsorcjum  Ekspert  oraz  zawiadomienie  o 

wynikach  oceny  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału w postępowaniu i zaproszenie do złożenia ofert. 

Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  

i Uczestników złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 24 lutego 2023 r. 

Izba  zaliczyła w  poczet materiału sprawy  dowody  złożone  przez  Odwołującego  przy 

odwołaniu, tj.: 

1. Załącznik nr 7 – informacja z otwarcia ofert z dnia 9 stycznia 2019 r., znak postępowania 

ZP/6/2019; 

2.  Załącznik  nr  8  –  zawiadomienie  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  14  stycznia 

2019 r., sprostowanie znak postępowania ZP/6/2019; 

3. Załącznik nr 9 – odwołanie z dnia 13 stycznia 2023 r.; 

4.  Załącznik  nr  10  -  postanowienie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  25  stycznia  2023  r., 

sygn. akt KIO 113/23; 

5. Załącznik nr 11 - Umowa nr 30/SOO/2019 z dnia 25.01.2019 r.; 

6. Załącznik nr 12 - Aneks nr 1 do Umowy nr 30/SOO/2019 z dnia 22.06.2020 r.;  

7. Załącznik nr 13 – Aneks nr 1 do umowy Konsorcjum z dnia 22.08.2020 r., Załącznik nr 14 

- Aneks nr 2 do Umowy nr 30/SOO/2019 z dnia 25.08.2021 r.; 

8. Załącznik nr 15 - Umowa nr 34/SOO/2019 z dnia 25.01.2019 r.; 

9. Załącznik nr 16 - Aneks nr 1 do Umowy nr 34/SOO/2019 z dnia 16.01.2020 r.; 

10. Załącznik nr 17 - Aneks nr 2 do Umowy nr 34/SOO/2019 z dnia 16.01.2020 r.; 

11. Załącznik nr 18 - Aneks nr 3 do Umowy nr 34/SOO/2019 z dnia 22.06.2020 r.; 

Załącznik nr 19- Aneks nr 1 do umowy Konsorcjum z dnia 22.08.2020 r.; 

13. Załącznik nr 20 - Aneks nr 4 do Umowy nr 34/SOO/2019 z dnia 25.08.2021r; 

14. Załącznik nr 21 - Umowa nr 36/SOO/2019 z dnia 25.01.2019 r.; 

15. Załącznik nr 22 - Aneks nr 1 do Umowy nr 36/SOO/2019 z dnia 22.06.2020 r.;  

16. Załącznik nr 23 - Aneks nr 1 do umowy Konsorcjum z dnia 22.08.2020 r.; 

17. Załącznik nr 24 - Aneks nr 2 do Umowy nr 36/SOO/2019 z dnia 25.08.2021 r.; 

18. Załącznik nr 25 - informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców 

KRS nr 0000479761; 

19.  Załącznik  nr  26  –  sprawozdanie z  działalności  Spółki  od  dnia 1 stycznia 2020  r.  do  30 

sierpnia 2020 r.; 

20. Załącznik nr 27 - sprawozdanie z likwidacji Spółki od 31 sierpnia 2020 r. do 31 grudnia 

2020 r.; 

21. Załącznik nr 28 - sprawozdanie z likwidacji Spółki od 1 stycznia 2021 r. do dnia 16 lutego 

2021 r.; 

22. Załącznik nr 29 - informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców 

KRS nr 0000732816; 

23.  Załącznik  nr  30  -  sprawozdanie  Zarządu  z  działalności  Spółki  Ekspert  Security  AT  

sp. z o.o. w okresie od 01.01.2021 r. do 31.12.2021 r. 

Ponadto  Izba  zaliczyła  w  poczet  materiału  sprawy  dowody  złożone  przez 

Odwołującego przy piśmie procesowym z dnia 24 lutego 2023 r., tj.: 

1.  dodatkowe  inform

acje  i  objaśnienia  do  sprawozdania  finansowego  „Ekspert  Security 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” do 31 grudnia 2020 r.; 

2.  dodatkowe  informacje  i  objaśnienia  do  sprawozdania  finansowego  „Ekspert  Security 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” za rok obrotowy kończący się 31 grudnia 2020 r.; 

3.  dodatkowe  informacje  i  objaśnienia  do  sprawozdania  finansowego  „Ekspert  Security 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” za rok obrotowy kończący się 31 grudnia 2021 r. 

Izba  do  akt  sprawy  zaliczyła  również  złożoną  przez  Konsorcjum  Ekspert  umowę 

spółki Team Consulting Sp. z o.o. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  punktem  III.2.3) 

ogłoszenia  o  zamówieniu:  Zamawiający  wymaga 

doświadczenia  w  zakresie  ochrony  obiektów  jednostek  i  instytucji  wojskowych, 

potwierdzonego  referencjami,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  również 

wykonywanych  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu  składania  wniosków  

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy  –  w  tym  okresie.  W  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  nadal 

wykonywanych  referencje  bądź  inne  dokumenty  potwierdzające  ich  należyte  wykonywanie 

powinny  być  wydane  nie  wcześniej  niż  3  miesiące  przed  upływem  terminu  składania 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu.  Wykonawca  do  złożonego  wniosku  

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  załączy  wykaz  wykonanych  usług  wraz  

z referencja

mi, według wzoru stanowiącego załącznik do wniosku o dopuszczenie do udziału 

w  postępowaniu.  Minimalny  poziom  ewentualnie  wymaganych  standardów  Zamawiający 

wymaga  wykonania  przez  Wykonawcę  minimum  2  zrealizowanych/realizowanych  usług  na 

rzecz jednostek i i

nstytucji Resortu Obrony Narodowej, o wartości nie mniejszej niż:  

dla części 1 – 2 500 000,00 PLN brutto każda  

dla części 2 – 5 000 000,00 PLN brutto każda 

dla części 3 – 1 500 000,00 PLN brutto każda  

dla części 4 – 2 600 000,00 PLN brutto każda  

Wykaza

ne  usługi  dla  danej  części  nie  mogą  się  powtarzać  w  innej  części  na  którą 

Wykonawca składa wniosek. 

W  dniu  30  listopada  2022  r. 

upłynął  termin  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału w postępowaniu.  

W  zakresie  części  1  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  złożyło  6 

wykonawców. Z kolei w części 2 wnioski  o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło 

5 wykonawców.  

Wykonawca  Konsorcjum  Ekspert  wraz  z  wnioskiem  o  dopuszczenie  do  udziału  

w  postępowaniu  złożyło  m.in.  wykaz  wykonanych  usług  stanowiący  załącznik  nr  4  do 

wniosku  wraz  z  referencjami.  Konsorcjum  Ekspert  wraz  z  wnioskiem  nie  złożyło 

oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ustawy Pzp. 

W  dniu  3  stycznia  2023  r.  Zamawiający  przekazał  wykonawcom  informację  

o  wynikach  oceny  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  przedmiotowym  postępowaniu.  

W  zakresie  części  1  i  2  postępowania  zostali  dopuszczeni  między  innymi  Konsorcjum 

Ekspert oraz Odwołujący. 

W dniu 13 stycznia 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie w zakresie części 1 i 2 od 

czynności  Zamawiającego  polegających  na  dopuszczeniu  do  udziału  w  postępowaniu 

Konsorcjum Ekspert. W dniu 17 stycznia 2023 r. Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania, 

a  postępowanie  odwoławcze,  wobec  braku  sprzeciwu  wykonawcy  Konsorcjum  Ekspert 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  po  stronie  Zamawiającego,  podlegało 

umorzeniu (sygn. akt: KIO 113/23).   

W  dniu  25  stycznia  2023  r.  Zamawiaj

ący  wezwał  Konsorcjum  Ekspert  na podstawie 

art.  128  ust.  1  i  4  ustawy  Pzp  w  zakresie  części  1  i  2  zamówienia  do  poprawienia/ 

uzupełnienia/wyjaśnienia  treści  wykazu  wykonanych  usług  oraz  referencji,  jak  również  do 

złożenia oświadczenia z art. 117 ustawy Pzp i stosownych informacji z KRK. 

W odpowiedzi na ww. wezwanie Konsorcjum Ekspert pismem z dnia 27 stycznia 2023 

r. 

złożyło: 

1)  wyjaśnienia  w  zakresie  zaświadczenia  o  niekaralności  wraz  z  KRK  –  załącznik  nr  1  do 

pisma; 

2) wykaz usług – załącznik nr 2 do pisma; 

3) oświadczenie z art. 117 Pzp – załącznik nr 3 do pisma. 

Ponadto Konsorcjum Ekspert złożyło – zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa 

– następujące dokumenty: 

1)  uzasadnienie  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  –  załącznik  nr  4  do 

pisma Konsorcjum Ekspert z dnia 27 stycznia 2023 r.; 

kopię  (wyciąg)  zanonimizowanej  umowy  sprzedaży  zawartej  pomiędzy  Ekspert  Security 

sp. z o.o. a Ekspert Security Duo sp. z o.o. w dniu 31.08.2020 r. 

– załącznik nr 5 do pisma 

Konsorcjum Ekspert z dnia 27 stycznia 2023 r.; 

kopię  (wyciąg)  zanonimizowanej  Umowy  sprzedaży  zawartej  pomiędzy  Ekspert  Security 

AT  sp.  z  o.o.  a  Ekspert  Security  MW  sp.  z  o.o.  w  dniu  09.11.2021  r. 

–  załącznik  nr  6  do 

pisma Konsorcjum Ekspert z dnia 27 stycznia 2023 r.; 

4)  wyjaśnienia  w  zakresie  wykonanych  usług  wraz  z  wykazem  usług  i  referencjami  – 

załącznik nr 7 do pisma Konsorcjum Ekspert z dnia 27 stycznia 2023 r. 

Zamawiający  udostępnił  Odwołującemu  jedynie  wykaz  wykonanych  usług  oraz 

przedłożone przez Konsorcjum Ekspert referencje. 

W uzupełnionym na powyższe wezwanie Zamawiającego wykazie wykonanych usług 

(załącznik nr 4 do wniosku) Konsorcjum Ekspert wskazało: 

I. w zakresie części 1 zamówienia: 

usługę  zrealizowaną  na  rzecz  26  Wojskowego  Oddziału  Gospodarczego  w  Zegrzu  

w  terminie  od  1  lutego  2019  r.  do  30  listopada  2021  r.  o  w

artości  6.486.391,96  zł  brutto 

dotyczącą świadczenia usług w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia oraz monitorowania 

realizowanych  przez  specjalistyczną  uzbrojone  formacje  ochronne  (SUFO)  na  rzecz 

Jednostki Wojskowej Nr 5644 Białobrzegi będącej na zaopatrzeniu 26 Wojskowego Oddziału 

Gospodarczego;  na  potwierdzenie  należytego  wykonania  usługi  złożyło referencje  z  dnia  8 

grudnia 2021 r.; 

usługę  zrealizowaną  na  rzecz  26  Wojskowego  Oddziału  Gospodarczego  w  Zegrzu 

 w  terminie  od  1  lutego  2019  r.  do  30  listopada  2021  r.  o  w

artości  6.520.438,31  zł  brutto 

dotyczącą świadczenia usług w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia oraz monitorowania 

realizowanych  przez  specjalistyczną  uzbrojone  formacje  ochronne  (SUFO)  na  rzecz 

Wojskowego  Ośrodka  Farmacji  i  Techniki  Medycznej  w  Celestynowie  będącego  na 

zaopatrzeniu  26  Wo

jskowego  Oddziału  Gospodarczego;  na  potwierdzenie  należytego 

wykonania usługi złożyło referencje z dnia 8 grudnia 2021 r. 

II. w zakresie części 2 zamówienia: 

usługę  zrealizowaną  na  rzecz  26  Wojskowego  Oddziału  Gospodarczego  w  Zegrzu  

w terminie od 30 września 2019 r. do 30 listopada 2021 r. o wartości 5.214.614,70 zł brutto, 

na potwierdzenie czego przedłożyło:  

a)  referencje  z  dnia  19  lipca  2022  r. 

dotyczące  świadczenia  usług  w  zakresie  ochrony 

fizycznej  os

ób  i  mienia  przez  Specjalistyczne  Uzbrojone  Formacje  Ochronne  na  rzecz  

5  Mazowieckiej  Brygady  Obrony  Terytorialnej  w  Ciechanowie  będącej  na  zaopatrzeniu  26 

Wojskowego  Oddziału  Gospodarczego  na  podstawie  Umowy  nr  249/SOO/2019  z  dnia  17 

września 2019 r.,  

b

)  referencje  z  dnia  4  lipca  2022  r.  dotyczące  świadczenia  usług  w  zakresie  ochrony 

fizycznej  osób  i  mienia  przez  Specjalistyczne  Uzbrojone  Formacje  Ochronne  na  rzecz  22 

Wojskowego  Oddziału  Gospodarczego  w  Olsztynie  na  rzecz  5  Mazowieckiej  Brygady 

Obrony Terytorialnej w Ciechanowie na podstawie umowy cesji z dnia 30 grudnia 2020 r. nr 

36/WAOOB/21/2020,  

.  usługę  zrealizowaną  na  rzecz  26  Wojskowego  Oddziału  Gospodarczego  w  Zegrzu  

w  terminie  od  1  lutego  2019  r.  do  30  listopada  2021  r.  o  wa

rtości  12.180.317,37  zł  brutto 

dotyczącą świadczenia usług w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia oraz monitorowania 

realizowanych  przez  specjalistyczną  uzbrojone  formacje  ochronne  (SUFO)  na  rzecz 

Jednostki  Wojskowej  Nr  1230  Warszawa  Wesoła będącej  na  zaopatrzeniu 26 Wojskowego 

Oddziału Gospodarczego; na potwierdzenie należytego wykonania usługi złożyło referencje 

z dnia 8 grudnia 2021 r. 

W  dniu  2  lutego  2023  r. 

Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  wynikach 

ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W zakresie części 1 

i 2 postępowania zostali dopuszczeni do udziału w postępowaniu między innymi Konsorcjum 

Ekspert 

oraz  Odwołujący.  Pismem  z  dnia  2  lutego  2023  r.  Zamawiający  zaprosił  m.in.  ww. 

wykonawców do złożenia ofert. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. 

Potwierdził  się zarzut  naruszenia art.  146  ust.  1 pkt  2  lit.  b  ustawy  Pzp w  zw.  z  §  9  

ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r.  

w  sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów  lub  oświadczeń, 

jakich może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2415  ze  zm.)  [dalej 

„rozporządzenie”],  przez  zaniechanie  odrzucenia  wniosku  złożonego  przez  Konsorcjum 

Ekspert  w  konsekwencji  błędnego  uznania  Konsorcjum  Ekspert  za  spełniającego  warunki 

udziału w postępowaniu.  

Zgodnie  z  art.  146  ust.  1  pkt  2  lit.  b  ustawy  Pzp,  zamawiający  odrzuca  wniosek  

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  jeżeli  został  złożony  przez  wykonawcę 

niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Stosownie do 

§ 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia, jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji 

robót  budowlanych,  dostaw  lub  usług,  wykonywanych  wspólnie  z  innymi  wykonawcami, 

wykaz  o  którym  mowa  w  ust.  1  pkt  2,  dotyczy  dostaw  lub  usług,  w  których  wykonaniu 

wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub 

ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy. 

Wskazać należy, iż w świetle orzeczenia TSUE C-387/14 Esaprojekt doświadczenie 

nabyte przez wykonawcę podczas wykonywania usług w ramach konsorcjum nie może być 

traktowane  jako  doświadczenie  całego  konsorcjum  oraz  że  doświadczenie  konsorcjanta 

stanowi  jedynie  zakres  faktycznie  wykonanych  przez  niego  prac.  Trybunał  widzi  zatem 

do

świadczenie konsorcjanta w postaci  czynnego udziału w sprawach  konsorcjum  będących 

określonym przedsięwzięciem. Po stronie zamawiającego istnieje zatem obowiązek ustalenia 

zakresu usług faktycznie wykonanych przez wykonawcę, które to usługi zostały zrealizowane 

lub są wykonywane przez grupę wykonawców. Dostrzec jednak należy, że z samego faktu, 

iż  zamówienie  było  realizowane  przez  grupę  wykonawców  nie  wynika,  że  jeden  

z  konsorcjantów  nie  nabył  doświadczenia  w  realizacji  tego  zamówienia  publicznego.  Nie 

ozn

acza  to  także,  że  wykonawca  może  wykazać  się  jakimkolwiek  doświadczeniem 

odpowiadającym  zakresowi  zamówienia  publicznego,  w  którego  realizacji  brał  udział. 

Wskazać  należy,  iż  faktyczny  zakres  prac  zrealizowanych  przez  wykonawcę  wspólnie  

z  innymi 

wykonawcami  ma  szczególnie  doniosłe  znaczenie  na  etapie  badania  spełniania 

przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. 

Ponadto  zgodnie  z  art.  117  ust.  3  ustawy  Pzp   

w  odniesieniu  do  warunków 

dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  mogą  polegać  na  zdolnościach  tych  

z  wykonawców,  którzy  wykonają  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te 

zdolności  są  wymagane.  Ust.  4  tego  przepisu  stanowi,  iż  w  przypadku,  o  którym  mowa  

w  ust.  2  i  3,  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  dołączają 

odpowiednio  do  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  do  oferty 

oświadczenie,  z  którego  wynika,  które  roboty  budowlane,  dostawy  lub  usługi  wykonają 

poszczególni wykonawcy. 

Za wyrokiem KIO z dnia 3 lutego 2023 r. sygn. akt: KIO 159/23 podnieść należy, iż  

„w świetle art. 117 ust. 3 ustawy Pzp możliwość powołania się na wykształcenie, kwalifikacje 

zawodowe  lub  doświadczenie  jednego  z  wykonawców  z  grona  wspólnie  ubiegających  się  

o zamówienie warunkowana jest wykonaniem przez tego wykonawcę tej części zamówienia, 

do  realizacji  której  dane  doświadczenie,  wykształcenie,  czy  kwalifikacje  są  wymagane. 

Istotne  znaczenie  dla  dokonywanej  przez  Zamawiającego  w  tym  zakresie  oceny  ma  treść 

o

świadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  117  ust.  4  ustawy  Pzp,  zawierającego  deklaracje  

o  podziale  zadań  pomiędzy  poszczególnych  członków  konsorcjum.  To  właśnie  ww. 

oświadczenie  w  zestawieniu  z  innymi  podmiotowymi  środkami  dowodowymi  składanymi  

w  celu  potwierd

zenia  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  (przede  wszystkim 

wykazami  usług  czy  osób)  umożliwia  Zamawiającemu  weryfikację,  czy  planowany  podział 

zadań  pomiędzy  członków  konsorcjum  zapewnia  realne  wykorzystanie  na  etapie  realizacji 

zamówienia deklarowanych przez nich zasobów. Pomiędzy oświadczeniem z art. 117 ust. 4 

ustawy  Pzp  oraz  podmiotowymi  środkami  dowodowymi  wykazującymi  spełnienie warunków 

udziału  w  postępowaniu  musi  zachodzić  korelacja,  pozwalająca  na  właściwe 

przyporządkowanie  określonych  elementów  zamówienia  temu  wykonawcy,  który  legitymuje 

się wymaganymi zdolnościami. Podkreślić przy tym należy, że to na wykonawcach wspólnie 

ubiegających się o zamówienie spoczywał będzie ciężar wykazania, że to właśnie konkretni 

wykonawcy,  na  których  zdolności  powołano  się  celem  wykazania  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  wykonają  zamówienie  w  zakresie,  w  jakim  dane  zdolności  są 

wymagane  dla  jego  realizacji.  Składane  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  zamówienie  oświadczenie  powinno  zatem  jednoznacznie  wskazywać,  które  części 

zamówienia  będzie  realizował  wykonawca  wykazujący  spełnianie  warunków  udziału  

w postępowaniu.” 

Przedmiotem 

zawisłego  sporu  było  rozstrzygnięcie,  czy  Zamawiający  prawidłowo  - 

w  świetle  złożonych  podmiotowych  środków  dowodowych  -  zbadał,  iż  Konsorcjum  Ekspert 

wykazało, że  spełnia warunek  udziału w  postępowaniu dotyczący  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej 

w zakresie części 1 i 2 zamówienia. 

W  ocenie  Izby  w  analizowanym  stanie  faktycznym  Zamawiający  błędnie  uznał,  że 

Kons

orcjum  Ekspert  wykazało,  iż  posiada  wymagane  w  dokumentach  zamówienia 

doświadczenie zawodowe.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  prawne  na  grunt  niniejszej  sprawy  wskazać 

należy,  iż  w  dniu  25  stycznia  2023  r.  Zamawiający  wezwał  Konsorcjum  Ekspert  w  trybie  

art.  128  ust.  1  i  4  ustawy  Pzp  w  zakresie  części  1  i  2  do  poprawienia/ 

uzupełnienia/wyjaśnienia  treści  wykazu  wykonanych  usług  oraz  referencji,  jak  również  do 

złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp ze względu na fakt, iż 

ww.  oświadczenie  nie  zostało  złożone  wraz  z  wnioskiem  o  dopuszczenie  do  udziału  

w  postępowaniu.  Podkreślić  należy,  iż  przedmiotowe  wezwanie  było  konsekwencją 

poprzedniego 

odwołania  wniesionego  przez  obecnego  Odwołującego,  którego  zarzuty 

zostały uwzględnione przez Zamawiającego w całości, a wobec braku sprzeciwu Konsorcjum 

Ekspert, 

postępowanie  odwoławcze  prowadzone  pod  sygn.  akt:  KIO  113/23  podlegało 

umorzeniu 

(załącznik  nr  10  do  odwołania).  Szczególnego  zauważenia  wymaga,  iż  

w  poprzednio  wniesionym  odwołaniu  Odwołujący  sformułował  zarzut  naruszenia  art.  128  

ust. 1 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia 

przez zaniechanie wezwania Konsorcju

m Ekspert do poprawienia wykazu wykonanych usług 

poprzez  wskazanie  w  wykazie  wyłącznie  usług  i  wartości  usług,  w  których  wykonaniu 

bezpośrednio uczestniczył  Lider  Konsorcjum  –  Ekspert  Security  Duo  Sp.  z  o.o.,  w  sytuacji, 

gdy w wykazie wykonanych usług wskazano wartość całkowitą usług, pomimo, że usługi te 

były  realizowane  przez  Ekspert  Security  Duo  Sp.  z  o.o.  wspólnie  z  innymi  wykonawcami 

(załącznik nr 9 do odwołania). Jednocześnie dostrzec należy, iż w przedmiotowym wezwaniu 

Zamawiający wskazał, że „referencje złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału 

w przedmiotowym postępowaniu odnoszą się do Wykonawców niebiorących w nim udziału. 

W  związku  z  powyższym,  Zamawiający  wzywa  Wykonawcę  do  określenia  w  wykazie 

wykonanych usług wyłącznie usług, w których aktualni Konsorcjanci brali udział oraz wartości 

umów  odpowiadających  ich  realizacji  wyłącznie  przez  podmioty  biorące  udział  

w przedmiotowym, aktualnie prowadzonym postępowaniu, tj. ew. przez firmy Eksprt Security 

Duo  Sp.  z  o.o.,  Ekspert  Security  MW  Sp.    z  o.o.,  Ekspert  Security  Tomasz  Anioł”.  Wobec 

powyższego  Konsorcjum  Ekspert  jako  podmiot  profesjonalny  powinno  mieć  świadomość 

popełnionych  uchybień  dotyczących  złożonych  podmiotowych  środków  dowodowych, 

dostrzeżonych  przez  Odwołującego  w  poprzednim  odwołaniu,  wymagających  poprawienia 

zgodnie z instrumentami przewidzianymi ustawą Pzp.  

Konsorcjum  Ekspert 

w  uzupełnionym  na  wezwanie  Zamawiającego  wykazie 

wykonanych  usług  (załącznik  nr  4  do  wniosku)  w  zakresie  części  1  (poz.  1  i  2  tabeli)  i  2  

(poz.  2  tabeli)  powołało  się  na  usługi,  które  realizowane  były  wspólnie  z  innymi 

wykonawcami. Bezspornie Konsorcjum Ekspert dla 

usług wskazanych w poz. 1 i 2 dla części 

1  oraz  poz.  2  dla  części  2  podało  całkowitą  wartość  zrealizowanych  umów  (co  dodatkowo 

potwierdzają załączniki nr 11 – 24 do odwołania), a nie wartość usług, w których wykonaniu 

bezpośrednio  uczestniczył  lider  Konsorcjum  Ekspert,  tj.  Ekspert  Security  Duo  Sp.  z  o.o. 

Jednocześnie  jak  wynika  z  uzupełnionego  na  ww.  wezwanie  oświadczenia  Konsorcjum 

Ekspert złożonego zgodnie z art. 117 ustawy Pzp, to właśnie lider Konsorcjum Ekspert miał 

realizować  w  zakresie  części  1  i  2  zamówienia  usługi  polegające  na  ochronie  fizycznej. 

Zakres  zadań  pozostałych  członków  Konsorcjum  Ekspert  sprowadzał  się  do  logistyki  

i rekrutacji 

pracowników oraz nadzoru i kontroli nad realizacją umowy.  

Okoliczności  sprawy  wskazują  zatem,  że  Konsorcjum  Ekspert  w  odpowiedzi  na 

wezwanie Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2023 r. nie wykazało w przypadku obu części 

zamówienia  zakresu  kwotowego  usług  rzeczywiście  zrealizowanego  przez  lidera 

konsorcjum,  tj.  Ekspert  Security  Duo  Sp.  z  o.o. 

na  doświadczenie,  którego  się  powołało 

celem  wykazania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  a  w  konsekwencji  nie  wykazało  

wykonania  dwóch  usług  w  każdej  części  na  rzecz  jednostek  i  instytucji  Resortu  Obrony 

Narodowej  o 

określonej  wartości.  Konsorcjum  Ekspert  w  odpowiedzi  na  przedmiotowe 

wezwanie 

nie  podało  w  załączniku  nr  4  do  wniosku  wartości  usług  zrealizowanych  przez 

lidera  konsorcjum, 

powielając  tym  samym  błąd  popełniony  w  wykazie  wykonanych  usług 

załączonym  do  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu.  Wbrew  twierdzeniom 

Zamawiającego  Konsorcjum  Ekspert  w  celu  wykazania  spornego  warunku  udziału  

w  postępowaniu  określonego  na  poziomie  kwotowym  (w  zakresie  części  1  Zamawiający 

wymagał zrealizowanych/ realizowanych min. 2 usług na rzecz jednostek i instytucji Resortu 

Obrony Narodowej 

o wartości 2,5 mln zł brutto każda, a w zakresie części 2 min. 2 ww. usług 

o wartości 5 mln zł brutto każda) nie mogło powołać się na wartość całych umów, skoro były 

one  realizowane  przez  grupę  wykonawców.  W  takim  przypadku  dla  oceny  doświadczenia 

wykonawcy  -  Ekspert  Security  Duo  Sp.  z  o.o. 

należało  wziąć  pod  uwagę  jego  faktyczny 

wkład  w  realizację  zamówień  publicznych  wskazanych  w  załączniku  nr  4  do  wniosku 

zrealizowanych 

wspólnie z innymi wykonawcami.    

W  tym  miejscu  wskazać  również  należy,  iż  dokonany  przez  Konsorcjum  Ekspert 

podział  zadań  między członków  konsorcjum  wynikający  z  oświadczenia złożonego  w trybie 

art. 117 ustawy Pzp nie dawał podstaw do przyjęcia, że Wykonawcy powołali się również na 

doświadczenie Ekspert Security MW Sp. z o.o. celem wykazania spornego warunku udziału 

w  postępowaniu.  Izba  w  okolicznościach  rozpoznawanej  sprawy  miała  na  uwadze,  że 

Konsorcjum Ekspert nie składając oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ustawy Pzp wraz 

z  wnioskiem,  samo  pozbawiło  się  możliwości  jego  późniejszego  poprawienia,  w  sytuacji 

gdyby 

intencją  Wykonawców  było  powołanie  się  także  na  doświadczenie  Ekspert  Security 

MW Sp. z o.o. 

w świadczeniu usług ochrony, przy jednoczesnym założeniu, że podmiot ten 

skutecznie nabył całość przedsiębiorstwa Ekspert Security AT sp. z o.o. 

W  świetle  powyższego  stwierdzić  należy,  iż  złożone  przez  Konsorcjum  Ekspert 

podmiotowe  środki  dowodowe  nie  potwierdzały,  że  Wykonawca  spełnia  warunek  udziału  

w postępowaniu w zakresie części 1 i 2 dotyczący wymaganego doświadczenia. W związku 

z tym, że Konsorcjum Ekspert było już wzywane, na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, 

do 

poprawienia,  uzupełnienia  lub  wyjaśnienia  treści  wykazu  wykonanych  usług  w  zakresie 

informacji dotyczących wartości umów zrealizowanych przez podmioty tworzące konsorcjum 

oraz  do  złożenia  oświadczenia  w  trybie  art.  117  ustawy  Pzp,  nie  może  zostać  ponownie 

wezwane do poprawienia informacji w tym zakresie. Tym samym wniosek o dopuszczenie do 

udziału w postępowaniu Konsorcjum Ekspert podlegał odrzuceniu w zakresie obu części na 

podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. 

W ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw.  

z  art.  11  ust.  2  uznk  przez  uznanie 

za  skuteczne  zastrzeżenie  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  złożonego  przez  Konsorcjum  Ekspert  uzasadnienia  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa – załącznik nr 4 do pisma z dnia 27 stycznia 2023 

r.  

Izba wskazuje, iż art. 18 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania 

zamówień  publicznych,  tj.  zasadę  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  

z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych  w  ustawie  

(art. 

18 ust. 2 ustawy Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który 

stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu 

przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.  

z 2020 r. poz. 1913

), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że 

nie mog

ą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

Z przywołanego przepisu wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania 

zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei 

obowiązkiem  zamawiającego  jest  zbadanie  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej 

analizy.  W  ocenie  Izby  sformułowanie  użyte  przez  ustawodawcę,  w którym  akcentuje  się 

obowiązek  „wykazania”  oznacza  coś  więcej  aniżeli  oświadczenie  co  do  przyczyn  objęcia 

informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba  podziela stanowisko zaprezentowane w  wyroku 

KIO  z  dnia  2  grudnia  2019  r.  sygn.  akt:  KIO  2284/19  oraz  KIO  2288/19  zap

adłym  

w  poprzednim  stanie  prawnym,  ale  zachowującym  aktualność  na  gruncie  obecnie 

obowiązujących przepisów, iż użyte w art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (obecnie  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp)  przez  ustawodawcę 

sformułowanie  „wykazania”,  nie  oznacza  wyłącznie  „oświadczenia”,  czy  „deklarowania”,  ale 

stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. 

Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, określa również w sposób jednoznaczny moment, 

w  którym  wykonawca  obowiązany  jest  zastrzec  i  wykazać  zasadność  utajnienia  danych 

informacji  stanowiąc,  iż  powinno  to  nastąpić  wraz  z  przekazaniem  takich  informacji.  Nie 

ulega  również  wątpliwości,  iż  za  wykazanie  nie  może  być  uznane  ogólne  uzasadnienie, 

sprowadzające  się  de  facto  do  przytoczenia  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy 

przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje 

spełniają określone w tym przepisie przesłanki. 

Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany 

jest  wykazać  łącznie  wystąpienie  przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  

o  których  mowa  w  art.  11  ust.  2  uznk.  I  tak  zgodnie  z  ww.  przepisem,  przez  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub 

w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,  

o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

W  końcu  wskazać  należy,  iż  zaniedbanie  wykonawcy  przejawiające  się  w  braku 

łącznego  wykazania  przesłanek,  o  których mowa  powyżej,  wraz  z  przekazaniem  informacji 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  obciąża  wykonawcę  zastrzegającego  tajemnicę 

przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych 

informacji w poufności. 

Uwzględniając  powyższe  rozważania  prawne  wskazać  należy,  iż  rację  miał 

Odwołujący,  że  samo  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  nie  może  być  objęte  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  Uzasadnienie  jest  elementem  jawnym,  ma  ono  służyć  weryfikacji 

prawidłowości  wykazania  przez  wykonawcę  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  składnych 

dokumentów.  Dlatego  też  objęcie  tajemnicą  przedsiębiorstwa  samego  uzasadnienia  nie 

znajduje  oparcia  w  art.  11  ust.  2  uznk  i  jako  takie  należy  uznać  za  bezskuteczne. 

Uzupełniająco w okolicznościach sprawy wskazać należy, iż w złożonych przez Konsorcjum 

Ekspert dokumentach objętych tajemnicą przedsiębiorstwo próżno szukać uzasadnienia  dla 

zastrzeżenia  poufnością  samego  uzasadnienia.  Wskazać  również  należy,  iż  nie  jest  rolą 

Zamawiającego  zastępowanie  wykonawcy  w  wykazaniu  zasadności  objęcia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  określonych  dokumentów  i  rozszerzanie  argumentacji  wynikającej  

z  uzasa

dnienia  zastrzeżenia.  Co  więcej,  stanowisko  Zamawiającego  zaprezentowane  

w  odpowiedzi  na  odwołanie  wskazuje,  że  nawet  gdyby  przyjąć,  iż  w  uzasadnieniu 

zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa  znajdują 

się 

informacje 

poufne 

(co  

w  okolicznościach  sprawy  nie  zostało  wykazane),  to  nie  jest  właściwe  zastrzeżenie  jako 

tajemnicy  przed

siębiorstwa  całego  dokumentu.  Zamawiający  sam  w  odpowiedzi  na 

odwołanie  wymienia  informacje,  które  znalazły  się  w  wyjaśnieniach  objętych  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  co  potwierdza,  że  nieujawnienie  wykonawcom  całości  tego  dokumentu 

było nieuzasadnione.  

 Po

wyższe naruszenie przepisów ustawy Pzp pozostaje jednak bez wpływu na wynik 

niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Wskazać  należy,  iż  zgodnie  z  art.  554 

ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp, 

Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.  

Z ww. przepisu wynika zatem, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie 

jedynie  kwalifikowanego  naruszenia  ustawy  Pzp,  a  mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub 

może  wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  W  rozpoznawanej  sprawie  Izba 

uwzględniła  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  zawartego  w  punkcie  3.  petitum  odwołania  

i  nakazała  Zamawiającemu  m.in.  odrzucenie  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  

w postępowaniu Konsorcjum Ekspert w części 1 i 2 na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b 

ustawy Pzp.  

Mając  na  uwadze  powyższe w  ocenie  Izby jednoczesne  nakazanie  Zamawiającemu 

ujawnienia  złożonego  przez  Konsorcjum  Ekspert  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  byłoby  bezprzedmiotowe.  Wskazać  należy,  iż  cel  wniesionego  odwołania 

został osiągnięty, bowiem wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum 

Ekspert 

w zakresie  części  1 i  2  został  odrzucony  niniejszym  wyrokiem. Tym  samym  zarzut 

naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk 

w zakresie dotyczącym 

uzasadnienia  zastr

zeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  mógł  zostać  uwzględniony  jako 

niemający żadnego wpływu na wynik rozstrzygnięcia (por. SO w wyroku z dnia 23 kwietnia 

2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 18/21).   

Co  do  pozostałych  załączników  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa  przez 

Konsorcjum Ekspert, tj. załącznika nr 5, 6 i 7 do pisma z dnia 27 stycznia 2023 r. wskazać 

należy,  iż  Izba  stoi  na  stanowisku,  że  w  przypadku  gdy  tajemnicą  przedsiębiorstwa  objęto 

uzasadnienie  zastrzeżenia,  w  pierwszej  kolejności  Odwołujący  powinien  formułować  zarzut 

naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp względem dokumentu uzasadnienia. Oczywistym jest, 

że  zarzuty  dotyczące  bezprawnego  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  określonych 

dokumentów  np.  złożonych  wykazów  czy  wyjaśnień  formułowane  w  oparciu  o  utajnione 

uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie będą realizowały w sposób pełny 

uprawnienia  wykonawcy  do  skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej.  Dopiero  po 

zapoznaniu  się  z  treścią  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  jego 

merytorycznej  analizie  dany  wykonawca  w  sposób  skuteczny  będzie  mógł  skonstruować 

zarzuty dotyczące bezprawnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych oświadczeń 

czy dokumentów.  

Dalej  z

auważyć  należy,  iż  w  analizowanej  sprawie  zaniechanie  udostępnienia 

Odwołującemu  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jak  również 

załączników nr 5, 6 i 7 do pisma z dnia 27 stycznia 2023 r. pozbawiło Odwołującego nie tylko 

możliwości  weryfikacji  wykazania  przez  Konsorcjum  Ekspert  zasadności  objęcia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  ww.  załączników,  ale  również  merytorycznej  oceny  sytuacji  podmiotowej 

ww. Wykonawcy 

w przedmiocie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby  

ocena  skuteczności  zastrzeżenia  określonych  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  tj.  

w  rozpoznawanym  przypadku  załączników  nr  5,  6  i  7,  powinna  być  co  do  zasady 

dokonywana  uprzednio  w  stosunku  do  oceny  zarzutu  wywodzonego 

z  treści  dokumentów 

objętych tą  tajemnicą,  tj.  zarzutu  zawartego  w  punkcie 2.  petitum  odwołania,  a  w  niniejszej 

sprawie 

w  istocie  winna  rozpocząć  się  od  przekazania  Odwołującemu  uzasadnienia 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, czego Zamawiający nie uczynił.  

Mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności,  w  tym  w  szczególności,  iż  wniosek  

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Ekspert niniejszym wyrokiem został 

odrzucony w części 1 i 2 rozpoznanie zarzutu nr 1 w części dotyczącej załączników nr 5, 6  

i 7 do pisma z dnia 27 sty

cznia 2023 r. oraz zarzutu nr 2 Izba uznała za bezprzedmiotowe. 

Za  bez  znaczenia  zatem  uznano  dowody  złożone  przy  odwołaniu  stanowiące  załączniki  nr 

30, przy piśmie procesowym Odwołującego z dnia 24 lutego 2023 r., o których mowa na 

str. 19 oraz 

złożoną przez Przystępującego w toku rozprawy umowę spółki Team Consulting 

Sp. z o.o. 

Wobec 

powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

od

woławczego,  ich  rozliczania  oraz wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  

z  dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.U. z 

2020  r.  poz.  2437),  zasądzając  od  Zamawiającego  na 

rzecz  Odwołującego  koszty  postępowania  w  całości  z  uwagi  na  wagę  zarzutu 

uwzględnionego dla rozstrzygnięcia odwołania - zarzut ten doprowadził bowiem do realizacji 

najdalej  idącego  żądania  odwołania  w  postaci  nakazania  Zamawiającemu  odrzucenia 

wniosku  Konsorcjum  Ekspert  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  w  części  1  i  2 

zamówienia.  

Przewodniczący:      ……………………………..