KIO 400/23 WYROK 27 lutego 2023 roku

Sygn. akt: KIO 400/23 

WYROK 

z 27 lutego 2023 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Ernest Klauziński 

Protokolant: 

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  27  lutego  2023 

roku  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  

do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  13  lutego  2023  r.  przez  wykonawcę:  PORR  S.A.  

z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Pomorski 

Uniwersytet  Medyczny  w  Szczecinie 

działającego  w  imieniu  własnym  oraz  w  imieniu  i  na 

rzecz  Samodzielnego  Publicznego  Szpitala  Klinicznego  Nr  1  Pomorskiego  Uniwersytetu 

Medycznego w 

Szczecinie im. prof. Tadeusza Sokołowskiego z siedzibą w Szczecinie, przy 

udziale wykonawców: 

1.  Korporacja Budo

wlana Doraco sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, 

Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 

Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego  

orzeka: 

1.  O

ddala  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  nr  3,  4,  7  w  części  dotyczącej  §  22  ust.  15,  

§  37  ust.  1  pkt  22  oraz  §  42  Wzoru  Umowy  (Załącznik  nr  2  do  Specyfikacji  warunków 

zamówienia) oraz zarzutu nr 8. 

W pozostałym zakresie umarza postępowanie. 

Kosztami postępowania obciąża odwołującego: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego:  Pomorskiego  Uniwersytetu 

Medycznego  w  Szczecinie  działającego  w  imieniu  własnym  oraz  w  imieniu  i  na 

rzecz  Samodzielnego  Publicznego  Szpitala  Klinicznego  Nr  1  Pomorskiego 

Uniwersytetu  Medycznego  w 

Szczecinie  im.  prof.  Tadeusza  Sokołowskiego  z 

siedzibą w Szczecinie kwotę 4 152 zł 00 gr (cztery tysiące sto pięćdziesiąt dwa złote 

zero  groszy)  jako 

zwrot  kosztów  postępowania  odwoławczego  poniesionych  przez 

zamawiającego  z  tytułu  wynagrodzenia,  noclegu  i  dojazdu  pełnomocnika  na 

rozprawę. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  

(t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - 

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: ……………………………..…………………………… 

Sygn. akt: KIO 400/23 

U z a s a d n i e n i e 

Pomorski  Uniwersytet  Medyczny  w  Szczecinie  działającego  w  imieniu  własnym  oraz  w 

imieniu  i  na  rzecz  Samodzielnego  Publicznego  Szpitala  Klinicznego  Nr  1  Pomorskiego 

Uniwersytetu  Medycznego  w  Szczecinie  im.  prof.  Tadeus

za  Sokołowskiego  z  siedzibą  w 

Szczecinie 

(dalej:  Zamawiający)  prowadzi  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  11  września 

2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2022  r.  poz.  1710,  dalej:  Pzp) 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pn.: 

„Budowa  budynku  kliniczno-dydaktyczno-badawczego  Pomorskiego  Uniwersytetu 

Medycznego  w  Szczecinie  wraz  z  infrastrukturą  techniczną  i  zagospodarowaniem  terenu 

przy ul. Unii Lubelskiej w Szczecinie

”, numer referencyjny: DZP-240/3/PN/2023.  

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  3  lutego  2023  r.  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 025-071614. 

13  lutego  2023  r.  wykonawca 

PORR  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  Odwołujący), 

wni

ósł  odwołanie  dotyczące  niezgodnego  z  przepisami  sformułowania  warunków 

zamówienia zarzucając Zamawiającemu: 

nieproporcjonalne oraz nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia i potrzeb 

Zamawiającego ustalenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności 

technicznej i zawodowej w zakresie: 

i. 

doświadczenia  Inżyniera  systemu  BMS  przez  wymaganie  przedstawienia 

wyłącznie  doświadczenia  zawodowego  nabytego  podczas  pełnienia  funkcji 

Koord

ynatora  lub  Kierownika  budowy,  z  wyłączeniem  możliwości  wykazania 

doświadczenia nabytego jako kierownik robót elektrycznych, oraz 

ii. 

doświadczenia  Projektanta  Głównego  (Koordynatora  Zespołu  Projektantów) 

przez 

wymaganie wykazania doświadczenia nabytego wyłącznie przy budowie, 

przebudowie lub rozbudowie laboratoriów, wyłączeniem możliwości wykazania 

doświadczenia 

nabytego 

przy 

projektowaniu 

innych 

pomieszczeń  

o  podwyższonej  sterylności  oraz  wprowadzenie  wymagania  przedstawienia 

wyłącznie  projektów,  które  zostały  wybudowane  i  uzyskały  ostateczne  

lub prawomocne pozwolenie na użytkowanie; 

nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia przez nałożenie obowiązku wykonania: 

i. 

instalacji  tlenu  i  instalacji  gazów  medycznych  z  rur  miedzianych  określonej 

kategorii oraz 

uzyskania certyfikacji pojedynczych elementów, a nie certyfikacji 

całych instalacji tlenu i gazów medycznych; 

ii. 

wykonania  poczty  pneumatycznej  w  formie  rozszerzenia  istniejącej  instalacji 

poczty pneumatycznej Sumetzberger w sytuacji, gdy systemy poczty w nowym 

budynku i istniejącym szpitalu nie będą zintegrowane; 

nieprawidłowy  opis  sposobu  obliczenia  ceny  przez  ustalenie  w  formularzu  oferty 

nieadekwatnego  do  specyfiki  zamówienia  i  charakteru  wynagrodzenia  limitu  

za wykonanie Dokumentacji projektowej; 

4.  wyznacz

enie  terminu  składania  i  otwarcia  ofert  na  dzień  3  marca  2023  r.  mimo,  

że  w  tym  terminie  nie  jest  możliwe  rzetelne  przygotowanie  i  skalkulowanie  ofert  

z  uwagi  na  zakres  i  formułę  realizacyjną  niniejszego  zamówienia  („zaprojektuj  

i buduj”); 

zastrzeżenie  osobistego  wykonania  przez  konsorcjanta  części  zamówienia,  

w  odniesieniu  do  których  doświadczenie  lub  kadra  konsorcjanta  zostały  wskazane  

w  celu  wykaza

nia  warunków  udziału  w  postępowaniu  określonych  w  rozdziale  VI 

SWZ; 

nieprawidłowy  (tj.  z  pominięciem  warunków  rynkowych  i  potrzeb  Zamawiającego) 

opis  kryterium  równoważności  przez  dopuszczenie  rozwiązań  równoważnych  w 

zakresi

e parametrów wyrażonych liczbowo z tolerancją ograniczoną do +1- 3%; 

ukształtowanie  treści  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (tj.  postanowień  projektu 

umowy) w sposób naruszający przepisy  Pzp i kodeksu cywilnego, w szczególności  

z pr

zekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz 

(iii)  zasad  rozłożenia  ryzyka  kontraktowego  pomiędzy  stronami  umowy  o  roboty 

budowlane; 

8.  przez 

prowadzenie  postępowania  z  naruszeniem  zasad  uczciwej  konkurencji  

i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  ukształtowanie  opisu  przedmiotu 

z

amówienia,  kryteriów  selekcji  oraz  postanowień  przyszłej  umowy  z  naruszeniem 

zasad proporcjonalności i przejrzystości. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:  

1.  dokonania 

zmiany  treści  ogłoszenia  i  SWZ,  w  tym  warunków  przyszłej  umowy  

w sposób opisany w uzasadnieniu odwołania. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  23  lutego  2023  r.  Zamawiający  oświadczył  o  uwzględnieniu 

części zarzutów i zadeklarował zamiar dokonania wynikających z tego oświadczenia zmian 

SWZ oraz załączników do SWZ. 

W  konsekwencji  w  toku  posiedzenia  z  udziałem  stron  Odwołujący  złożył  oświadczenie  

o wycofaniu zarzutów odwołania za wyjątkiem: 

a)  Zarzutu nr 3 - zarzutu naruszenia  art. 134 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 

Pzp  przez 

nieprawidłowe  rozbicie  w  formularzu  oferty  wynagrodzenia,  tj.  ustalenie 

zaniżonego limitu (1,2%) za wykonanie prac projektowych, 

b)  Zarzutu nr 4 

– zarzutu naruszenia art. 16 Pzp pkt 1-3 w zw. z art. 131 ust. 1 i art. 138 

ust.  1  Pzp  przez 

wyznaczenie  terminu  składania  i  otwarcia  ofert  na  dzień  3  marca 

2023  r.  mimo

,  że  w  tym  terminie  nie  jest  możliwe  rzetelne  przygotowanie  i 

skalkulowanie ofert z uwagi na zakres i formułę realizacyjną niniejszego zamówienia 

(„zaprojektuj i buduj”), 

c)  Zarzutu nr 7 

– zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp, 

art. 433 Pzp oraz art. 8 ust. 1  Pzp w zw. z art. 353 1  Kc, art. 483 

§ 1 Kc i art. 5 Kc 

(oraz pozostałych przepisów Pzp i Kc wskazanych w uzasadnieniu odwołania) przez 

ukszt

ałtowanie postanowień przyszłej umowy w sposób naruszający zasadę swobody 

umów,  zasady  współżycia  społecznego  oraz  równowagi  kontraktowej  stron,  przez 

ustalenie w:  

A. 

§  22  ust.  15  obowiązku  pokrycia  przez  Wykonawcę  kosztów  badań  jakości 

materiałów wykonanych na każde żądanie Zamawiającego,  

B. 

§ 37 ust. 1 pkt 22 wysokiej kary (40 000 zł) za każdy przypadek braku zapłaty 

lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom, 

C. 

§ 42: 

−  limitu waloryzacji na poziomie 5% wynagrodzenia Wykonawcy netto, 
−  dokonywanie pierwszej waloryzacji po upływie 6 miesięcy waloryzacji, 
−  klauzula  waloryzacyjna  nie  jest  automatyczna  (wymagany  jest  aneks  

do umowy), 

−  ograniczenie  waloryzacji  jedynie  do  robót  mieszczących  się  w  terminie 

realizacji, 

d)  Zarzutu nr 8 

– zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp przez prowadzenie postępowania 

z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz 

ukształtowanie  opisu  przedmiotu  zamówienia,  kryteriów  selekcji  oraz  postanowień 

przyszłej umowy z naruszeniem zasad proporcjonalności i przejrzystości. 

Odwołujący,  biorąc  pod  uwagę  zmiany  SWZ  i  Wzoru  Umowy  wynikające  z  oświadczenia 

Zamawiającego  o  częściowym  uwzględnieniu  odwołania,  w  zakresie  tych  zarzutów  wniósł  

o wprowadzenie następujących zmian SWZ i Wzoru Umowy: 

1.  Zarzut nr 3 -  podwy

ższenie w pkt 1 formularza oferty limitu ceny za wykonanie prac 

projektowych 

do 

tj. 

nadanie 

następującego  brzmienia  zastrzeżeniu 

zamieszczonym pod tabelą „*Nie więcej niż 1,2% 5% całkowitej ceny oferty brutto”. 

2.  Zarzut nr 4 - 

wydłużenie terminu składania i otwarcia ofert do dnia 18 kwietnia 2023 r. 

(pkt IV.2.2 i pkt 

IV.2.7 ogłoszenia oraz rozdział XII ust. 1 i ust. 5) SWZ. 

3.  zarzut nr 7: 

A. 

nadanie  §  22  ust.  15  następującego  brzmienia:  „Koordynator  IN  lub  Inspektor 

Nadzoru może w każdym czasie żądać od Wykonawcy wykonania i przedłożenia 

odpowiednich badań dotyczących jakości materiałów, które mają być użyte przy 

realizacji  przedmiotu  Umowy,  wykonanych  przez  Laboratorium,  o  którym  mowa  

w  ust.  14 

Badania  zostaną  wykonane  na  koszt  Wykonawcy,  w  terminie 

wyznaczonym  przez  Koordynatora 

IN lub Inspektora Nadzoru, uwzględniającym 

czas  niezbędny  na  wykonanie  badań  Wykonawca  ponosi  koszt  badań,  których 

wyniki  nie  potwierdzą  wymaganej  jakości  materiałów.  W  sytuacji  gdy  badania 

potwierdzą wymaganą jakość materiałów koszt badania ponosi Zamawiający”, 

B. 

nadanie § 37 ust. 1 pkt 22 następującego brzmienia: „w przypadku braku zapłaty 

lub  nieterminowej  zapłaty  wynagrodzenia  należnego  podwykonawcom  

lub  dalszym  podwykonawcom  - 

w  wysokości  2  000,00  (dwa  tysiące)  złotych  

za każdy przypadek takiego naruszenia”, 

C. 

zmianę § 42 polegającą na: 

−  ustaleniu  limitu  waloryzacji  na  poziomie  25%  wynagrodzenia  Wykonawcy 

netto; 

−  wprowadzeniu  zasady,  zgodnie  z  którą  waloryzacja  może  zostać  dokonana 

począwszy od pierwszej płatności; 

−  skreśleniu  postanowienia  przewidującego  waloryzację  jedynie  do  robót 

mieszczących się w terminie realizacji. 

W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: 

Zarzut nr 3 

W  pkt  1  formularza  oferty  Zamawiający  dokonał  rozbicia  ceny,  tj.  wyodrębnił  cenę  

za 

wykonanie  prac  projektowych,  nadzór  autorski  nad  realizacją  robót  oraz  wykonanie 

c

yfrowego  modelu  powykonawczego  obiektu  (model  BIM),  zastrzegając,  że  wartość  tych 

prac nie może stanowić więcej niż 1,2% całkowitej ceny oferty brutto. 

Przepisy Pzp nie regul

ują kwestii sposobu określania wynagrodzenia należnego wykonawcy,  

w tym nie określają obowiązkowych zasad dotyczących dokonywania przez Zamawiającego 

opisu  sposobu  obliczenia  ceny  przez  wykonawcę.  Jednakże  sposób  obliczenia  ceny 

powinien  być  dostosowany  do  specyfiki  danego  zamówienia  oraz  rodzaju  wynagrodzenia 

przewidzianego przez Zamawiającego w projektowanych postanowieniach umownych. 

U

stalony  przez  Zamawiającego  limit  wartości  prac  projektowych  całkowicie  pomija  fakt,  

że  większość  wykonawców  nie  posiada  własnego  biura  projektowego  i  zmuszona  jest  

do  nabywania  tego  typu  usługi  na  rynku  zewnętrznym.  W  związku  z  tym,  z  dużym 

prawdopodobieństwem,  niemożliwe  będzie  uzyskanie  świadczenia  o  należytej  jakości  

w ramach limitu ustalonego przez Zamawia

jącego. Należy bowiem zauważyć, że w ramach 

t

ego  zamówienia  konieczne  będzie  wykonanie  zamiennego  projektu  budowlanego  oraz 

projektów  wykonawczych  i  uzyskanie  zamiennego  pozwolenia  na  budowę,  a  następnie 

zapewnienie nadzoru autorskiego (

§ 3 ust. 1 i ust. pkt 1 Wzoru Umowy). 

Zamawiający wymaga wykonania modelu BIM dotyczącego obiektów będących przedmiotem 

Umowy (

§ 3 ust. 2 pkt 6 Wzoru Umowy). Zastosowanie modelowania BIM w istotny sposób 

podwyższa koszty prac projektowych. 

Jednocześnie  powyższy  limit  jest  sprzeczny  z  zasadami  ustalania  wartości  prac 

projektowych określonymi w przepisach rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z 20 

grudnia  2021  r. 

w  sprawie  określenia  metod  i  podstaw  sporządzania  kosztorysu 

inwestorskiego,  obliczania  planowanych  kosztów  prac  projektowych  oraz  planowanych 

kosztów  robót  budowlanych  określonych  w  programie  funkcjonalno-użytkowym 

(Dz.U.2021.2458).  Zgodnie  z 

§  10  ust.  1  rozporządzenia,  planowane  koszty  prac 

projektowych oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego i planowanych kosztów robót 

budowlanych,  według  wzoru:  WPP  =  W%  x  WRB,  w  którym  poszczególne  symbole 

oznaczają: WPP - planowane koszty prac projektowych; W% - wskaźnik procentowy; WRB - 

planowane koszty robót budowlanych. 

Natomiast  wysokość  wskaźnika  procentowego  (W)  ustalono  w  pkt  1  Załącznika  nr  1  

do  ww.  rozporządzenia.  W  przypadku  tego  zamówienia  dla  budynku,  który  należałoby 

zaliczyć  do  kategorii  VI,  przy  zakładanej  wartości  inwestycji  powyżej  200  000  000,00  zł, 

wskaźnik procentowy (W) wynosi odpowiednio 5,7%. 

Z  tyc

h  względów  uzasadniony  jest  wniosek  Odwołującego  o  podwyższenie  limitu  prac 

projektowych ustalonego przez Zamawiającego. 

Zarzut nr 4 

Zamawiający  wyznaczył  termin  składania  i  otwarcia  ofert  na  dzień  3  marca  2023  r.  

(po częściowym uwzględnieniu odwołania – na 20 marca 2023 r. – Odwołujący podtrzymał 

swoją  argumentację)  mimo,  że  w  tym  terminie  nie  jest  możliwe  rzetelne  przygotowanie  

i  s

kalkulowanie  ofert  z  uwagi  na  zakres  i  formułę  realizacyjną  niniejszego  zamówienia 

(„zaprojektuj i buduj”). 

Aktualny  termi

n  składania  ofert  jest  zatem  nierealny.  Termin  ten  nie  uwzględnia  czasu 

niezbędnego  na  przygotowanie  i  złożenie  oferty,  a  w  konsekwencji  ogranicza  krąg 

potencjalnych oferentów. 

Zgodnie  z  art.  131  ust.  1  Pzp

,  Zamawiający  wyznacza  terminy  składania  wniosków  

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  ofert  wstępnych  oraz  ofert,  z  uwzględnieniem 

złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania  

i złożenia, z tym że terminy te nie mogą być krótsze niż ustawowe terminy minimalne, o ile 

są one określone. 

Powyższy  przepis  „ma  charakter  gwarancyjny  i  zobowiązuje  zamawiających  do 

uwzględnienia  przy  wyznaczaniu  terminów  złożoności  zamówienia,  a  także  czasu 

potrzebnego 

na  sporządzenie  ofert.  Terminy  powinny  być  zatem  ustalane  indywidualnie,  w 

zależności od rodzaju udzielanego zamówienia, oraz powinny uwzględniać przy szacowaniu 

ich  długości  daty  kalendarzowe,  np.  okresy  świąt  państwowych,  które  faktycznie  ograniczą 

czas  przeznaczony  na  przygotowanie  oferty.  Ustalenie  właściwego  terminu  składania  ofert 

zwiększa  szanse  zamawiającego  na  osiągnięcie  większej  konkurencyjności  ofert” 

(Skubiszak-Kalinowska  l.,  Wiktoro

wska  E.,  Prawo  zamówień  publicznych,  Komentarz 

aktualizowany, Lex). 

Zamawiający w niniejszym postępowaniu konsekwentnie pominął tę dyrektywę. 

Zarzut nr 7 

Zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji warunków zamówienia, 

która  zgodnie z  art.  134  ust.  1 pkt  20  PZP  powinna zawierać  postanowienia projektowanej 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Jednakże  swoboda  Zamawiającego  

w  kształtowaniu  przyszłej  umowy  nie  jest  absolutna.  Zamawiający  nie  może  bowiem 

nadużywać  swojego  prawa  podmiotowego.  W  konsekwencji  postanowienia  umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego  nie  mogą  być  korzystne  tylko  dla  jednej  strony 

(Zamawiający) lub nakładać same obowiązki tylko na drugą stronę (Wykonawca). Powyższe 

wynika  z  zasady  swobody  umów  określonej  w  art.  353

  Kc

,  zgodnie  z  którą  treść  lub  cel 

stosunku  nie  może  sprzeciwiać  się  właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  ani  zasadom 

współżycia społecznego).  

Zask

arżone  postanowienia  umowne  naruszają  wprost  przepisy  kodeksu  cywilnego  i/lub 

przepisy  Prawa  zamówień  publicznych  wskazane  w  odwołaniu  oraz  kształtują  uprawnienia 

Zamawiającego  w  sposób  nieadekwatny  charakteru  inwestycji  i  nadmierny  w  stosunku  

do wymogu r

acjonalnego wydatkowania środków publicznych. 

W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  ukształtował  zaskarżone  postanowienia  umowy  

z  przekroczeniem  akceptowanej  i  dopuszczalnej  na  gruncie  przepisów  Prawa  zamówień 

publicznych  mod

yfikacji  zasady  równości  stron  kontraktowych.  Z  uwagi  na  powyższe 

uzasadnione i konieczne jest wprowadzenie zmian postanowień przyszłej umowy w sprawie 

zamówienia publicznego w sposób zaproponowany przez Odwołującego. 

§ 22 ust. 15 Wzoru Umowy 

Zgodnie  z 

§  22  ust.  15  Wzoru  Umowy,  Koordynator  IN  lub  Inspektor  Nadzoru  może  w 

każdym  czasie  żądać  od  Wykonawcy  wykonania  i  przedłożenia  odpowiednich  badań 

dotyczących  jakości  materiałów,  które  mają  być  użyte  przy  realizacji  przedmiotu  Umowy, 

wykonanych przez laborato

rium. Badania, bez względu na ich wynik, będą wykonywane na 

koszt  Wykonawcy. 

Powyższe  uprawnienie  Zamawiającego  nie  jest  w  żaden  sposób 

limitowane  (rodzajem  materiałów,  liczbą  kontroli),  co  powoduje,  że  nie  jest  możliwe 

oszacowanie  wielkości  tych  kosztów  na  etapie  przygotowywania  oferty.  Jednocześnie 

przerzucenie w całości kosztów tych badań na Wykonawcę może spowodować opóźnienia w 

realizacji prac (np. z uwagi 

na konieczność wstrzymania prac do czasu otrzymania wyników 

badań) oraz spowodować znaczne koszty po stronie Wykonawcy. 

W  celu  za

tem  wyważenia  interesów  obydwu  stron  uzasadniona  jest  modyfikacja 

zaskarżonego  postanowienia  umownego  wprowadzająca  zasadę,  zgodnie  z  którą  koszt 

dodatkowych  badań  ponosi  ta  strona,  której  stanowisko  nie  zostało  potwierdzone  przez 

wynik badań. 

§ 37 ust. 1 pkt 22 Wzoru Umowy 

Zgodnie  z 

§  37  ust.  1  pkt  22  Wzoru  Umowy,  Zamawiającemu  przysługuje  kara  umowna  

w  przypadku  braku  zapłaty  lub  nieterminowej  zapłaty  wynagrodzenia  należnego 

podwykonawcom  lub  dalszym  podwykonawcom  -  w  wys

okości  40  000,00  (czterdziestu 

ty

sięcy)  złotych  za  każdy  przypadek  takiego  naruszenia  (po  zmianie  wynikającej  

z częściowego uwzględnienia odwołania – 20 000 zł). 

Ustalenie  kary  umownej  ww.  wysokości  z  tytułu  nieterminowej  zapłaty  podwykonawcy 

stanowi  sank

cję  niewspółmierną  i  nieproporcjonalną  do  przedmiotu  zamówienia.  Kara  ww. 

wysokości zostanie naliczona zatem również w przypadku 1- czy 2-dniowego opóźnienia w 

zapłacie. Kara umowna w takich przypadkach, zamiast więc pełnić funkcję zryczałtowanego 

odszkodo

wania,  będzie  źródłem  nieuzasadnionego  wzbogacenia  Zamawiającego.  Z  uwagi 

na  powyższe  uzasadnione  jest  obniżenie  kary  umownej  z  tego  tytułu  do  racjonalnej 

wysokości. 

§ 42 Wzoru Umowy 

 Zasady  waloryzacji  wynagrodzenia  Wykonawcy  ustalone  w 

§  42  Wzoru  Umowy,  nie 

zapewniają  utrzymania  wartości  wynagrodzenia  Wykonawcy  w  czasie,  w  szczególności  

z uwagi na ustalenie zbyt niskiego limitu waloryzacji 

(do 5% wynagrodzenia netto), który nie 

uwzględnia dynamiki wzrostu cen w branży budowlanej. 

Maksymalna  wartość  zmiany  wynagrodzenia  powinna  być  natomiast  ustalona  na  takim 

poziomie,  aby  zapewnić  ekwiwalentności  świadczeń  stron.  Powyższe  ograniczenie  nie 

zapewnia ekwiwalentności, ponieważ nie uwzględnia poziomu inflacji oraz wzrostu kosztów 

realizacji obiektów kubaturowych. 

Według  danych  za  wrzesień  2022  r.  inflacja  roczna  osiągnęła  17,2%.  Ten  poziom 

zanotowano 

w  Polsce  ostatnio  w  1997  r.  (Wszystkie  dane  i  zestawienia  dotyczące  inflacji, 

poziomu  wzrostu  cen  w  sektorach  i  kosztów  realizacji  inwestycji  budowlanych  wskazane  w 

niniejszym  odwołaniu  pochodzą  z  „Raportu  o  kosztach  w  budownictwie  2020-2022” 

opracowanego  przez  CAS  (Contract  Advisory  Services,  2022). 

Natomiast  największe 

wzrosty  kosztów  dotknęły  inwestycje  drogowe  -  średnio  łącznie  wzrosty  one  o  41,39%  i 

inwestycje kubaturowe - 38,98%. Istotnie wz

rosły również ceny materiałów budowlanych. 

W 

zaskarżonym postanowieniu umownym maksymalny limit zmian wynagrodzenia ustalono  

na  poziomie  5%  wynagrodzenia  wykonawcy,  co  w  dacie  kalkulowania  oferty  i  zawierania 

umowy, z uwagi na przedstawione 

tendencje rynkowe, jest niewystarczające przy założeniu 

utrzymania  lub  nawet  spadku  dynamiki  wzrostu  cen  i  poziomu  inflacji.  Maksymalny  limit 

waloryzacji  ustalony  w  postępowaniu  nie  uwzględnia  zatem  tendencji  rynkowych  jest 

nieracjonalny.  W  t

ym  postępowaniu  z  uwagi  na  ustalenie  limitu  waloryzacji  na  tak  niskim 

poziomie Zamawiający przerzucił na wykonawców prawie w całości ryzyko wzrostu cen. Taki 

sposób sformułowania klauzuli waloryzacyjnej stanowi naruszenie zasady proporcjonalności  

i  wykorzystanie  dominu

jącej  pozycji  Zamawiającego  jako  organizatora  przetargu. 

Jednocześnie  stanowi  przekroczenie  granic  swobody  umów  oraz  naruszenie  właściwości 

stosunku  zobowiązaniowego.  Zamawiający  powinien  formułować  postanowienia  przyszłej 

umowy  w  sposób,  który  nie  ogranicza  kręgu  potencjalnych  wykonawców  oraz  umożliwia 

osiągnięcie  korzystnych  cenowo  ofert.  Celom  tym  nie  służy  przerzucanie  całości  ryzyka 

gospodarczego  na  wykonawcę,  tak  jak  to  czyni  Zamawiający  w  niniejszym  postępowaniu  

m.in.  przez  zaskar

żone  postanowienie  umowne,  które  obarcza  wykonawców  kosztami 

zdarzeń  pozostających  całkowicie  poza  strefą  ich  wpływów  (tj.  wzrost  cen  poszczególnych 

materiałów i usług budowlanych, ogólny poziom inflacji). 

Ponadto  z  uwagi  na  realia  rynkowe  nieuzasadnione  jest  ustalenie  tak  o

dległego  terminu 

początkowego waloryzacji, tj. 6 miesięcy od daty zawarcia umowy. Analiza przedstawionych 

powyżej danych wskazuje, że w 2022 r. w ciągu jednego miesiąca występowały wzrosty cen 

materiałów o kilkadziesiąt lub nawet kilkaset procent w ciągu miesiąca oraz tzw. „ceny dnia” 

(oferty ważne tylko do końca dnia). W celu zatem ograniczenia ryzyk spowodowanych tego 

typu  okolicznościami  uzasadnione  jest  wprowadzenie  zapisu,  który  umożliwi  waloryzację  

od  daty  zawarcia  umowy.  Z  uwagi  n

a  powyższe  zapisy  klauzuli  waloryzacyjnej  powodują 

pozorność waloryzacji i nie zapewniają pokrycia realnego zwiększenia kosztów wykonywania 

kontraktu.  

W  szczególności  maksymalna  łączna  wartość  korekt  w  żaden  sposób  nie  zabezpiecza 

interesów wykonawców. 

W 

konsekwencji  na  wykonawcy  spoczywa  pełne  ryzyko  zmiany  kosztów  związanych  

z  realizacją  zamówienia,  co  naraża  go  na  straty  wynikające  z  realizacji  umowy  

za wynagrodzeniem, które nie uwzględnia realnego wzrostu kosztów świadczenia robót. 

Zarzut nr 8 

Zakres 

naruszeń  podstawowych  zasad  udzielania  zamówień  publicznych  został  omówiony  

w ramach pozostałych zarzutów. 

W  złożonej  23  lutego  2023  r.  odpowiedzi  na  odwołanie,  w  zakresie  podtrzymanych  przez 

Odwołującego zarzutów Zamawiający wskazał: 

Zarzut nr 3 

Prz

edmiot  zamówienia  nie  obejmuje  zaprojektowania  nowego  obiektu,  a  jedynie 

przeprojektowanie  ostatnich  kondygnacji 

wraz  ze  zmianą  funkcji  pomieszczeń.  Nie  można 

zatem  wycenić  takiego  zakresu  prac  projektowych  w  sposób  tożsamy,  jak  w  przypadku 

projektowania  nowego  obiektu.  Ustalony  przez  Zamawiającego  limit  wynagrodzenia 

Wykonawcy został określony na podstawie szacowania kosztów sporządzonego przez biuro 

projektowe, które jest autorem PFU, w odniesieniu do zakresu prac projektowych, które mają 

być  przedmiotem  zamówienia  oraz  z  uwzględnieniem  wynagrodzenia  za  nadzór  autorski  

i wykonanie modelu BIM.   

Limit  ten  ustalany 

jest  na  potrzeby  rozliczeń  kontraktowych  i  ma  służyć  temu,  aby 

Wykonawca  w  sposób  nieuzasadniony  nie  dążył  do  zawyżania  płatności  częściowych 

ustalanych 

w  pierwszym  okresie  obowiązywania  umowy,  co  jest  nagminną  praktyką 

wykonawców, w przypadku braku tego rodzaju ograniczeń.  

Zarzut nr 4 

Zamawiający  uwzględnia  zarzut  i  żądanie  Odwołującego  w  części,  tj.  w  ten  sposób,  że 

dokona modyfikacji SWZ i ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w zakresie terminu składania 

i  otwarcia  ofert  ustalając  termin  składania  ofert  na  dzień  20  marca  2023  r.  godz.  14.55  i 

termin otwarcia ofert na dzień 20 marca 2023 r. godz. 15.00.   

W  pozostałym  zakresie  Zamawiający  nie  uwzględnia  zarzutu  i  żądania  i  wnosi  o  jego 

oddalenie.    Zamawiający  nie  znajduje  obecnie  uzasadnienia  dla  dalszego  wydłużenia 

terminu składania ofert. 

Zarzut nr 7 

§ 22 ust. 15 Wzoru Umowy  

W

ynagrodzenie  Wykonawcy  będzie  miało  charakter  ryczałtowy.  W  związku  z  tym,  w  cenie 

oferty Wykonawca powinien uwzględnić wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia. 

Obowiązek  wykonania  badań  laboratoryjnych  na  żądanie  Zamawiającego,  w  celu 

potwierdzen

ia  jakości  materiałów,  które  mają  być  użyte  przy  realizacji  zamówienia  jest 

normalnym  i  często  spotykanym  wymaganiem,  podobnie  jak  oczekiwanie  pokrycia  

ww.  kosztów  przez  Wykonawcę.  Wykonawca  jest  profesjonalnym  podmiotem,  który  

na podstawie swojego doświadczenia jest w stanie oszacować tego rodzaju koszty.  

Wskazanie  limitu  takich  kosztów  przez  Zamawiającego  jest  niemożliwe  i  nieuzasadnione, 

albowiem  ilość  takich  badań  uzależniona  będzie  od  potrzeb,  rodzaju  i  jakości  materiałów 

stosowanych przez Wykonawcę, czego Zamawiający w chwili obecnej nie może przewidzieć. 

To Wykonawca jako profesjonalista, opracowując ofertę może poczynić założenia dotyczące 

stosowanych  materiałów,  oceniając  potencjalną  potrzebę  tudzież  ryzyko  wystąpienia 

konieczności  wykonania  badań  na  żądanie  Zamawiającego.  Niezrozumiałym  jest  przy  tym  

to,  w  jaki  sposób  uwzględnienie  żądania  Odwołującego  i  wnioskowana  przez  niego 

modyfikacja  §  22  ust.  15  Wzoru  Umowy  miałaby  poprawić  sytuację  Wykonawcy  w 

jakimkolwiek  zakresie,  skoro  Wykonawca  nadal 

nie  będzie  dysponował  wiedzą,  jaka  część 

wyników  badań  może  w  przyszłości  okazać  korzystna  dla  Wykonawcy,  a  jaka  część  dla 

Zamawiającego.  Wykonawca  nadal  ustalając  cenę  oferty  będzie  musiał  oprzeć  się  w  tym 

zakresie  na  własnym  doświadczeniu  i  pewnej  kalkulacji,  co  może  uczynić  także  przy 

obecnym brzmieniu zaskarżonego postanowienia. 

§ 37 ust. 1 pkt 22 Wzoru Umowy  

Zamawiający  uwzględnia  zarzut  i  żądanie  w  części,  tzn.  w  ten  sposób,  iż  obniży  karę 

umowną, do 20 000 zł za każdy przypadek naruszenia. W pozostałym zakresie Zamawiający 

nie uwzględnia zarzutu i żądania i wnosi o oddalenie odwołania.  

Przy  tego  rodzaju  inwestycji,  umowy  o  podwykonawstwo  będą  się  opiewały  na  znaczne 

kwoty

,  w  związku  z  czym  właściwym  jest  ustalenie  takiego  pułapu  kar  umownych,  który 

będzie  motywował  Wykonawcę  do  terminowych  płatności  na  rzecz  podwykonawców.  Kara 

umowna  pełni  bowiem  m.in.  funkcję  prewencyjną,  która  z  całą  pewnością  nie  byłaby 

realizowana  w 

sytuacji,  gdyby  kara  ta  została  ustalona  na  poziomie  postulowanym  przez 

Odwołującego.  

§ 42 Wzoru Umowy 

Zamawiający  nie  uwzględnia  zarzutu,  z  wyjątkiem  żądania  Odwołującego  potwierdzenia,  

że waloryzacja będzie miała charakter automatyczny i nie będzie wymagała zawarcia aneksu 

do umowy. 

Zasady  waloryzacji  wynagrodzenia 

w  postępowaniu  nie  naruszają  żadnych  przepisów  Pzp 

oraz Kc 

i zostały ustalone w sposób prawidłowy. Klauzula waloryzacyjna zastosowana przez 

Zamawiającego  spełnia  wymagania  art.  439  ust.  1  Pzp.  W  §  42  ust.  1  Wzoru  Umowy 

wskaz

ano,  że  wynagrodzenie  netto  podlegające  wypłacie  na  rzecz  Wykonawcy  w  ramach 

płatności częściowych i końcowej, zgodnie z postanowieniami umowy będzie waloryzowane, 

począwszy od pierwszej płatności częściowej dokonywanej na podstawie wniosku o płatność 

złożonego przez Wykonawcę po 6 (sześciu) miesiącach od daty zawarcia Umowy do czasu, 

gdy  łącza  wartość  korekt  wynikających  z  niniejszego  postanowienia  (zwiększających  

lub  zmniejszających  wynagrodzenie)  osiągnie  limit  +/-  5%  (pięć  procent)  Wynagrodzenia 

Wykona

wcy netto, o którym mowa w § 4 ust. 1, obowiązującego w dacie zawarcia Umowy.  

Waloryzacji  podlegać  będą  jedynie  kwoty  należne  Wykonawcy  za  wykonanie  przedmiotu 

Umowy  potwierdzone  przez  Zamawiającego  w  PŚP  i  KŚP,  dotyczące  okresów 

rozliczeniowych  mieszczących  się  w  terminie  realizacji  Umowy.  Waloryzacji  nie  podlega 

wynagrodzenie  Wykonawcy  z  tytułu  wykonania  prac/robót  dodatkowych  lub  zamiennych,  

w tym także przysługujące Wykonawcy na podstawie aneksów do Umowy.  

§  42  ust.  1  Wzoru  Umowy  określa  początkowy  termin  ustalenia  zmiany  wynagrodzenia 

Wykonawcy, który przypada po 6 miesiącach po dacie zawarcia Umowy. Termin ten został 

ustalony  z  uwzględnieniem  art.  439  ust.  1  Pzp,  który  obliguje  Zamawiającego  

do  wprowadzenia  klauzuli  waloryzacyjnej  do  umowy,  zawarte

j  na  okres  dłuższy  niż  6 

miesięcy.  Oznacza  to,  że  sam  ustawodawca  założył,  że  w  odniesieniu  do  ww.  6-

miesięcznego okresu  Wykonawca jest  lub  powinien  być  w  stanie  przewidzieć  zmiany  cen  i 

kosztów  realizacji  zamówienia  i  uwzględnić  je  w  cenie  oferty,  a  ewentualne  ryzyka 

niedoszacowania 

w  ww.  zakresie  obciążają  Wykonawcę.  W  związku  z  tym  przyjęty  przez 

Zamawiającego początkowy termin waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy jest prawidłowy i 

uzasadniony.  

Waloryzacji  wynagrodzenia 

podlegać  będą  jedynie  płatności  dotyczące  prac  wykonanych  

w  terminie  realizacji  zamówienia.  Jest  to  oczywista  regulacja,  albowiem  wszelkie  koszty 

wynikające ze zwłoki Wykonawcy w realizacji zamówienia obciążają wyłącznie Wykonawcę. 

Dotyczy  to  także  zwiększonych  kosztów  realizacji  zamówienia.  Natomiast  w  przypadku 

przesunięcia terminu realizacji zamówienia, na skutek okoliczności, za które Wykonawca nie 

ponosi  odpowiedzialności,  strony  ustalą  w  aneksie  nowy  termin  realizacji  przedmiotu 

Umowy,  a  zatem  wszelk

ie  płatności  dotyczące  prac  wykonanych  w  takim  terminie  również 

będą podlegały waloryzacji.  

Postanowienia  §  42  Wzoru  Umowy  określają  także  maksymalny  limit  waloryzacji,  który  nie 

może  przekroczyć  5%  wartości  wynagrodzenia  netto  Wykonawcy.  Nie  stanowi  naruszenia 

prawa takie określenie przez Zamawiającego limitu waloryzacji, albowiem w sytuacji, w której 

Zamawiający  musi  zabezpieczyć  środki  finansowe  na  pokrycie  wysoce  prawdopodobnej 

waloryzacji, warunki opisane w umowie muszą korespondować z możliwościami finansowymi 

Zamawiającego.  Zamawiający  transparentnie  wskazuje  o  jaką  wartość  jest  w  stanie 

zwaloryzować  wynagrodzenie  i  do  decyzji  wykonawcy  należy  czy  zgodzi  się  na  tych 

warunkach realizować zamówienie, czy też nie.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba, 

uwzględniając  dokumentację  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  treść  SWZ,  jak  

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron  zawarte  w  odwołaniu  

i  odpowiedziach 

na  odwołanie  oraz  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  

w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących 

odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. 

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 

1  Pzp,  tj.  istnienie  po  s

tronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  przez  niego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych  czynności 

zamawiającego. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie  w  zakresie 

zarzutów  nieuwzględnionych  przez  Zamawiającego,  uznając,  że  nie  zasługuje  ono  

na uwzględnienie. 

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:  

dokumentacji  postępowania,  ze  szczególnym  uwzględnieniem  SWZ  wraz  

z załącznikami (w tym Wzorem Umowy), 

dokumentów  złożonych  przez  Odwołującego  w  toku  posiedzenia  niejawnego  

z udziałem stron. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zarzut nr 3 

We  wzorze  formularza  oferty  w  punkcie  1  Kryteria  oceny  ofert  wykonawcy  mieli  wpi

sać  

c

ałkowitą cenę (wynagrodzenie ryczałtowe) za wykonanie przedmiotu zamówienia w rozbiciu 

na 

następujące elementy: 

1.  Cena brutto (PLN), 

Wartość netto (PLN), 

3.  Stawka podatku VAT (%), 

Wartość podatku VAT (PLN). 

W  taki  sam  sposób  miała  zostać  ujęta  cena  za  wykonanie  prac  projektowych,  nadzór 

autorski  nad  realizacją  robót  oraz  wykonanie  cyfrowego  modelu  powykonawczego  obiektu 

(model BIM) zaw

ierająca się w cenie całkowitej brutto. 

Ostatnie zdanie punktu 1 formularza ofertowego brzmi: 

„Cena  brutto  za  wykonanie  prac  projektowych,  nadzór  autorski  nad  realizacją  robót  oraz 

wykonanie cyfrowego modelu powykonawczego obiektu (model BIM) łącznie wynosi:  ….  % 

całkowitej ceny oferty brutto 

*Nie więcej niż 1,2% całkowitej ceny oferty brutto”. 

Zarzut nr 4 

W  ogłoszeniu  o  zamówieniu  Zamawiający  wskazał  termin  składania  ofert  w  postępowaniu  

do  3  marca  2023  r.,  godz.  14.55. 

Biorąc  pod  uwagę  treść  przytoczonej  wyżej  odpowiedzi  

na  odwołanie,  w  szczególności  oświadczenie Zamawiającego o  częściowym  uwzględnieniu 

zarzuta  Izba  uzna

ła,  że  Zamawiający  zobowiązany  jest  do  zmiany  tego  terminu  w  sposób 

zgodny  z  zawartą  w  odpowiedzi  deklaracją,  tj.  20  marca  2023  r.,  godz.  14.55.  Zmieniony 

termin podlegał ocenie Izby przez pryzmat zarzutu nr 4. 

Zarzut nr 7 

Odwołujący kwestionował następujące postanowienia Wzoru Umowy: 

„§ 22. Materiały 

Koordynator IN lub Inspektor Nadzoru może w każdym czasie żądać od Wykonawcy 

wykonania i przedłożenia odpowiednich badań dotyczących jakości materiałów, które 

maj

ą  być  użyte  przy  realizacji  przedmiotu  Umowy,  wykonanych  przez  laboratorium,  

o  którym  mowa  w  ust.  14.  Badania  zostaną  wykonane  na  koszt  Wykonawcy,  w 

terminie 

wyznaczonym 

przez 

Koordynatora 

IN 

lub 

Inspektora 

Nadzoru, 

uwzględniającym czas niezbędny na wykonanie badań”. 

„§ 37. Kary umowne 

1.  Strony  postan

awiają,  że  w  przypadku  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

zobowiązań  wynikających  z  Umowy,  Zamawiającemu,  niezależnie  od  innych 

uprawnień  wynikających  z  Kodeksu  cywilnego  przysługuje  prawo  naliczenia 

następujących kar umownych: 

w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego 

podwykonawcom  lub  dalszym  podwykonawcom 

–  w  wysokości  40.000,00 

(czterdziestu tysięcy) złotych za każdy przypadek takiego naruszenia”. 

„§ 42. Zmiana Wynagrodzenia Wykonawcy na podstawie art. 439 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp 

Wynagrodzenie netto podlegające wypłacie na rzecz Wykonawcy w ramach płatności 

częściowych  i  końcowej,  zgodnie  z  postanowieniami  Umowy  będzie  waloryzowane, 

począwszy  od  pierwszej  płatności  częściowej  dokonywanej  na  podstawie  wniosku  

o p

łatność złożonego przez Wykonawcę po 6 (sześciu) miesiącach od daty zawarcia 

Umowy  do  czasu,  gdy  łącza  wartość  korekt  wynikających  z  niniejszego 

postanowienia (zwiększających lub zmniejszających wynagrodzenie) osiągnie limit +/- 

5%  (pięć  procent)  Wynagrodzenia  Wykonawcy  netto,  o  którym  mowa  w  §  4  ust.  1, 

obowiązującego w dacie zawarcia Umowy. 

Waloryzacji  podlegać  będą  jedynie  kwoty  należne  Wykonawcy  za  wykonanie 

przedmiotu  Umowy  potwierdzone  przez 

Zamawiającego  w  PŚP  i  KŚP,  dotyczące 

okresów rozliczeniowych mieszczących się w terminie realizacji Umowy. Waloryzacji 

nie podlega wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu wykonania prac/robót dodatkowych 

lub  zamiennych,  w  tym  także  przysługujące  Wykonawcy  na  podstawie  aneksów  

do Umowy. 

Kwoty podlegające wypłacie Wykonawcy będą podlegały waloryzacji o współczynnik 

wyliczony zgodnie z następującym wzorem: 

                           Wn 

W = 0,5 + 0,5x --------- , gdzie 

                           Wz 

W 

–  oznacza  współczynnik/mnożnik  korygujący,  obliczany  na  podstawie  wzoru 

po

wyżej,  w  stosunku  do  każdej  z  kwot  podlegającej  waloryzacji,  zaokrąglany  do 

dwóch miejsc po przecinku, 

Wn 

–  stanowi  średni  wskaźnik  wzrostu  cen  produkcji  budowlano-montażowej 

(miesiąc  do  poprzedniego  miesiąca),  obliczony  jako  średnia  arytmetyczna 

wskaźników  wzrostu  cen  produkcji  budowlano-montażowej  ogłaszanych  za  dany 

miesiąc do poprzedniego miesiąca przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, 

z  wszystkich  pełnych  miesięcy  obowiązywania  Umowy  (od  miesiąca  następującego 

po  dacie  zawarcia  Umowy  do  miesiąca,  którego  dotyczy  wniosek  o  płatność), 

zaokrąglany do dwóch miejsc po przecinku, 

Wz 

–  stanowi  wskaźnik  wzrostu  cen  produkcji  budowlano-montażowej  (miesiąc  

do poprzedniego miesiąca) ogłoszony za miesiąc, w którym zawarta została Umowa. 

Maksymalna  łączna  wartość  zmian  wynagrodzenia  Wykonawcy,  dokonanych  

na  podstawie  postanowień  niniejszego  paragrafu  nie  może  przekroczyć  5%  (pięć 

procent)  wartości  wynagrodzenia  netto  Wykonawcy,  o  którym  mowa  w  §  4  ust.  1, 

obowiązującego w dniu zawarcia Umowy. 

5.  Waloryzacji  wynagrodzenia  na  podstawie  niniejszego  paragrafu  nie  podlega 

Wynagrodzenie,  które  zostało  zmienione  lub  jest  objęte  wnioskiem  o  zmianę  

na podstawie innych postanowień Umowy (w tym § 41 Umowy). 

Koordynator  IN  wskazuje  w  PŚP  lub  KŚP  kwotę  należną  Wykonawcy  na  podstawie 

postanowień ust. 1-4. 

Jeżeli  wynagrodzenie  Wykonawcy  zostanie  zwaloryzowane,  zgodnie  z  art.  439  

ust.  1- 

3  Ustawy  Pzp,  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  zmiany  wynagrodzenia 

przysługującego 

podwykonawcy 

i 

odpowiednio 

podwykonawca 

dalszemu 

podwykonawc

y,  z  którym  zawarł  umowę,  jeżeli  przedmiotem  umowy  są  roboty 

budowlane,  dostawy  lub  usługi  oraz  okres  obowiązywania  umowy  wraz  z  aneksami 

przekracza 6 (sześć) miesięcy. 

Kwoty  płatne  podwykonawcy  lub  dalszemu  podwykonawcy  przez  Wykonawcę  

lub podwykonawcę będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen. Jeżeli 

wynagrodzenie  Wykonawcy  zostało  zwaloryzowane,  zgodnie  z  postanowieniami  

ust.  1-

5,  kwoty  płatne  podwykonawcy  lub  dalszemu  podwykonawcy  będą 

waloryzowane  odpowiednio  do  wynagrodzenia  Wykonawcy,  po

cząwszy  od 

pierwszego rozliczenia dokonanego po u

pływie 6 (sześciu) miesięcy od daty zawarcia 

umowy 

o  podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  dostawy  lub 

usługi. 

W  terminie  14  (czternastu)  dni  od  daty  zawarcia  aneksu  do  Umowy  zmieniającego 

Wynagrodzenie 

Wykonawcy, 

Wykonawca 

zobowiązany 

jest 

przedłożyć 

Zamawiającemu  wykaz  umów  o  podwykonawstwo,  które  spełniają  warunki  opisane  

w  ust.  7 powyżej,  pod rygorem zapłaty  kary  umownej,  o której mowa w  § 37  ust. 1  

pkt 31 Umowy, 

Na  żądanie  Zamawiającego  i  we  wskazanym  przez  niego  terminie,  Wykonawca 

zobowiązany  jest  przedłożyć  oświadczenia  podwykonawców  i  dalszych 

podwykonawców, o których mowa w ust. 7-9 powyżej o uregulowaniu wynagrodzenia 

podwykonawcy  i  dalszego  podwykonawcy  z  tytułu  zmiany  Wynagrodzenia,  o  której 

mowa  w  niniejszym  punkcie,  pod  ry

gorem  zapłaty  kary  umownej,  o  której  mowa  

w  §  37  ust.  1  pkt  31  Umowy.  Zamawiający  może  dopuścić,  aby  w  miejsce 

oświadczenia  podwykonawcy  lub  dalszego  podwykonawcy  Wykonawca  przedłożył 

potwierdzenie  przelewu 

ww.  kwoty,  jeżeli  z  dokumentu  takiego  będzie  wyraźnie 

wynikało,  iż  płatność  została  dokonana  w  związku  ze  zmianą  wynagrodzenia 

Wykonawcy. 

Zamawiający  ma  prawo  potrącić  wszelkie  swoje  wierzytelności  z  jakimikolwiek 

wierzytelnościami  Wykonawcy.  Wszystkie  wierzytelności  Zamawiającego,  w  tym 

wierzytelności  przyszłe  będą  mogły  być  potrącane  na  zasadzie  kompensaty 

umownej,  niezależnie  od  ich  wymagalności.  Uprawnienie  do  dokonania  potrącenia 

umownego nie ogranicza prawa Zamawiającego do potrącenia ustawowego”. 

Biorąc  pod  uwagę  stan faktyczny  ustalony  w  zakresie zarzutów  odwołania Izba  stwierdziła,  

że zarzuty te nie potwierdziły się. 

Na  wstępie  podkreślenia  wymaga,  że  nie  jest  rolą  Izby  ulepszanie  czy  racjonalizacja 

postanowień SWZ czy też ogólnie rozumianych warunków zamówienia. Izba ocenia działania 

i  zaniec

hania  zamawiających  pod  kątem  ich  zgodności  z  prawem,  nie  z  subiektywnie 

pojmowanym  „zdrowym  rozsądkiem”  uczestników  postępowania.  Zamawiający  jako 

gospodarz  postępowania,  w  granicach  przepisów  prawa  ma  swobodę  w  kształtowaniu 

warunków zamówienie i ponosi ich konsekwencje. Z tego powodu Izba oddaliła odwołanie – 

nie  zostały  wypełnione  przesłanki  art.  554  ust.  1  Pzp,  zgodnie  z  którym  Izba  uwzględnia 

odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 

1)  naruszeni

e  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na 

wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  konkursu  lub  systemu  kwalifikowania 

wykonawców; 

niezgodność  projektowanego  postanowienia  umowy  z  wymaganiami  wynikającymi  

z przepisów ustawy. 

Izba  pominęła  również  argumentację  Odwołującego  i  Przystępujących  opartą  

na  okolicznościach  niewskazanych  w  odwołaniu,  w  tym  argumentację  Przystępującego 

Doraco  opartą  na  zarzutach  dotyczących  §  42  Wzoru  Umowy  ujętych  w  wycofanym 

odwołaniu  o  sygn.  akt  KIO  415/23.  Argumentacja  ta  stanowiła  w  sposób  faktyczny  próbę 

rozszerzenia zakresu zarzutów i jako taka nie podlegała ocenie. 

W  zakresie zarzutu  nr  3  Izba  wzięła pod uwagę  fakt,  że  Rozporządzenie Ministra Rozwoju  

i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w s

prawie określenia metod i podstaw sporządzania 

kosztorysu  inwestorskiego,  obliczania  planowanych  kosztów  prac  projektowych  oraz 

planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym 

służy  przede  wszystkim  określeniu  sposobu  kosztorysowania.  Na  gruncie  zamówień 

public

znych  może  ono  mieć  w  zastosowanie  przy  szacowaniu  wartości  przedmiotu 

zamówienia.  Nie  może  być  jednak  traktowane  jako  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy 

zabraniające  ustalenia  innej  proporcji  kosztów  prac  projektowych  do  kosztów  robót 

budowlanych. Tym sam

ym Zamawiający przyjmując, że wartość prac projektowych nie może 

przekroczyć  1,2%  całkowitej  ceny  oferty  brutto  nie  naruszył  §  10  ust.  1  i  3  tego 

Rozporządzenia. 

Odwołujący  z  kolei  nie  wykazał,  że  taki  limit  uniemożliwia  złożenie  ofert  w  postępowaniu.  

Nie wykazał też, że prawidłowa kalkulacja ceny oferty będzie w tej sytuacji niemożliwa bądź 

przynajmniej  nieracjonalnie  utrudniona.  Co  istotne  zakres  prac  projektowy

ch  oraz  robót 

budowlanych nie pokrywa się – zakres robót jest szerszy. Odwołujący w swojej argumentacji 

nie  uwzględnił  tego  faktu,  poprzestał  przy  tym  na  gołosłownych  twierdzeniach  mających 

potwierdzać zasadność jego stanowiska. 

W  zakresie  zarzutu  nr  4  Iz

ba  uznała,  że  stanowisko  Odwołującego  było  niezasadne. 

Zamawiający wydłużył termin składania ofert do 20 marca 2023 r., zatem termin składa ofert 

nie  był  sprzeczny  z  minimalnym  terminem  wynikającym  z  przepisów  Pzp.  Nie  ma  zatem 

możliwości przypisania Zamawiającemu naruszenia przepisów prawa, co musiało skutkować 

oddaleniem  zarzutu. 

Odwołujący  nie  wykazał  przy  tym,  by  termin  składania  ofert  był  

zgodny  z  przepisami  jedynie  formalnie  czy  pozornie. 

Z  tego  względu  Izba  uznała  zarzut  

za niepotwierdzony. 

W zakresie zarzutu nr 7 Izba wskazuje: 

§ 22 ust. 15 Wzoru Umowy 

Argumentacja  Odwołującego  sprowadzała  się  de  facto  do  obawy,  że  w  przypadku  

zaistnienia  na  etapie  realizacji  zamówienia  konfliktu  między  Wykonawcą  a  Zamawiającym,  

to  Zamawiający  mógłby  wykorzystać  przysługujące  mu  na  podstawie  §  22  ust.  15  Wzoru 

Um

owy  uprawnienie  w  sposób  niezgodny  z  jego  przeznaczeniem.  Odwołujący  obawiał  

się, że Zamawiający mógłby w takiej sytuacji w sposób złośliwy zlecać kolejne kontrole tylko 

po to by utrudnić Wykonawcy realizację robót. 

W  ocenie  Izby  stanowisko  Odwołującego  oparte  zostało  więc  na  zdarzeniu  przyszłym  

i  niepewnym,  prawdopodobnym  w  takim  samym  stopniu jak  i  każde inne  złośliwe działanie 

skonfliktowanych  stron.  Podkreślenia  wymaga  jednak,  że  o  ile  tego  rodzaju  zdarzenie 

doszłoby faktycznie do skutku, to Wykonawca uprawniony będzie do skorzystania ze swoich 

praw 

na  drodze  sądowej.  Nakazanie  Zamawiającemu  na  tym  etapie  postępowania  zmiany 

postanowień  Wzoru  Umowy  dlatego,  że  teoretycznie  możliwe  jest  wykorzystanie  ich  w 

sposób  sprzeczny  z  prawem  byłoby  tak  samo  uzasadnione  jak  zakazanie  sprzedaży  noży 

kuchennych jako możliwych narzędzi zbrodni. 

Wobec faktu, że Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów Pzp zarzut podlegał oddaleniu. 

§ 37 ust. 1 pkt 22 Wzoru Umowy 

W  zakresie  kary  umownej  z  tytułu  braku  zapłaty  lub  nieterminowej  zapłaty  wynagrodzenia 

należnego  podwykonawcom  lub  dalszym  podwykonawcom  Izba  uznała  zarzut  odwołania  

za  bezzasadny 

–  i  przede  wszystkim  za  zgodny  z  przepisami  Pzp.  Zamawiający  jest 

uprawniony  do  zabezpieczenia 

kara  umowną  zarówno  swoich  interesów  jak  i  interesów 

podwykonawców  realizujących  poszczególne  części  przedmiotu  zamówienia.  Terminowe 

regulowanie  płatności  na  rzecz  podwykonawców  jest  istotne  dla  Zamawiającego  choćby  

ze względu na treść art. 647

 Kc. 

Odwołujący wprawdzie nie kwestionował samej zasadności 

zawarcia  we  Wzorze  Umowy  możliwości  naliczania  kar  umownych  z  tytułu  braku  zapłaty  

lub  nieterminowej  zapłaty  wynagrodzenia  należnego  podwykonawcom  lub  dalszym 

podwykonawcom

,  zarzucał  Zamawiającemu  nadmierną  wysokość  tej  kary.  Nie  udowodnił 

jednak  zasadności  swojego  stanowiska,  nie  wykazał  przede  wszystkim,  że  przyjęta  przez 

Zamawiającego  po  jej  obniżeniu  jest  sprzeczna  z  prawem,  nieracjonalnie  wysoka  czy 

stanowi 

nadmierne utrudnienie w złożeniu ofert przez wykonawców. W konsekwencji zarzut 

został oddalony. 

§ 42 Wzoru Umowy 

Zgodnie  z  art.  439  ust.  1  Pzp  u

mowa,  której  przedmiotem  są roboty  budowlane lub  usługi, 

zawarta  na  okres  dłuższy  niż  12  miesięcy,  zawiera  postanowienia  dotyczące  zasad 

wprowadzani

a zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany 

ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 

Biorąc  pod  uwagę  przytoczoną  wyżej  treść  §  42  Wzoru  Umowy  Izba  uznała,  że  klauzula 

waloryzacyjna  ustanowiona  przez  Zamaw

iającego  jest  zgodna  z  przytoczonym  wyżej 

przepisem Pzp. Ustawodawca nie ustanowił żadnego minimalnego poziomu waloryzacji, nie 

wskazał też okresu po jakim wynagrodzenie może być waloryzowane. Odwołujący z kolei nie 

wykazał, by klauzula miała charakter pozorny ze względu na przyjęty przez Zamawiającego 

jej  maksymalny  poziom,  tj.  5%. 

Argumentacja  Odwołującego,  który  twierdził,  że  inni 

zamawiający  stosują  klauzule  z  maksymalnym  poziomem  waloryzacji  rzędu  10-20%  nie 

świadczy o tym, że § 42 Wzoru Umowy jest niezgodny z prawem. Fakt ten mógłby być mieć 

znaczenie  dla 

oceny  postanowień  Wzoru  Umowy  pod  kątem  ich  racjonalności,  ale  ocena 

sensowności regulacji umownych nie mieści się w kognicji Izby. 

Odwołujący  nie  wykazał  też,  by  zmiana,  której  żądał,  tj.  podwyższenie  limitu  klauzuli  

do  wysokości  25%  było  uzasadnione.  Odwołujący  poprzestał  na  gołosłownym  twierdzeniu,  

że wynika to z jego osobistych analiz. 

Z tego względu również ten zarzut podlegał oddaleniu. 

W konsekwencji oddalony został – jako wynikowy wobec powyższych – zarzut nr 8. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący: ………............…………………..……………