KIO 404/23 WYROK dnia 1 marca 2023 r.

Sygn. akt: KIO 404/23 

WYROK 

z dnia 1 marca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Luiza Łamejko 

Rafał Malinowski 

Małgorzata Matecka 

Protokolant:            

Tomasz Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2023 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  lutego  2023  r.  przez  wykonawcę  Nokia 

Solutions  and  Networks  Sp.  z  o.o.

,  ul.  Rodziny  Hiszpańskich  8,  02-685  Warszawa  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  PGE  Dystrybucja  S.A.,  ul.  Garbarska  21A,  20-340 

Lublin 

przy  udziale  wykonawcy  Ericsson  Sp.  z  o.o.,  ul.  Konstruktorska  12,  02-673  Warszawa 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie: 

- zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy P

rawo zamówień publicznych w zw. z art. 18 

ust. 1, 2 i 3 ustawy P

rawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  w  zw.  z  naruszeniem  art.  74  ust.  1  i  2  ustawy  Prawo  zam

ówień 

publicznych 

poprzez  błędne  przyjęcie,  że  Zamawiający  uprawniony  jest  do  utrzymania 

zastrzeżenia  w  całości  dokumentów  (tj.  Wykazów  dot.  kryteriów  oceny  Ofert,  referencji, 

oświadczenia  własnego,  Poświadczeń  Bezpieczeństwa),  niezbędnych  do  oceny  Ofert  

w ramach kryteriów pozacenowych określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ, zastrzeżonych 

przez  wykonawcę  Ericsson  Sp.  z  o.o.  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  choć  zasadnicza 

większość informacji zawartych w ww. dokumentach nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa 

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wykonawca Ericsson nie 

wykazał,  iż  wszystkie  informacje  zawarte  w  ww.  dokumentach  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa; 

- zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy P

rawo zamówień publicznych w zw. z art. 18 

ust. 1, 2 i 3 ustawy P

rawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  w  zw.  z  naruszeniem  art.  74  ust.  1  i  2  ustawy  P

rawo  zamówień 

publicznych 

poprzez  błędne  przyjęcie,  że  Zamawiający  uprawniony  jest  do  utrzymania 

zastrzeżenia  wyjaśnień  ceny  z  załącznikami,  zastrzeżonych  przez  wykonawcę  Ericsson  

Sp.  z o.o. 

jako tajemnica przedsiębiorstwa, choć wykonawca ten nie dochował obowiązków 

ustawowych  dla  wykazania,  że  ww.  dokumenty  faktycznie  posiadają  walor  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, a tym samym są jawne i powinny zostać uznane przez Zamawiającego za 

podlegające udostępnieniu; 

i  nakazuje  zamawiającemu  PGE  Dystrybucja  S.A.  z  siedzibą  w  Lublinie  unieważnienie 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 

w  tym  uznanie  za  bezskuteczne  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji 

zawartych w:  

-  dokumentach 

i  wyjaśnieniach  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  przez 

wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. w piśmie z dnia 13 grudnia 2022 r., tj. wykazach dotyczących 

kryteriów  oceny  ofert,  referencjach,  oświadczeniach  własnych,  Poświadczeniach 

Bezpieczeństwa,  niezbędnych  do  oceny  ofert  w  ramach  kryteriów  pozacenowych 

określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ - w części, tj. z wyłączeniem danych identyfikujących 

kontrahentów wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. (tj. nazw i danych kontaktowych oraz danych 

osobowych  osób  kontaktowych),  danych  osobowych  (imion  i  nazwisk)  osób  wskazanych  w 

wykazach osób oraz nazw klientów wskazanych w wykazach osób; 

wyjaśnieniach ceny z dnia 16 stycznia 2023 r. wraz z załącznikami – z wyłączeniem danych 

identyfikujących  kontrahentów  wykonawcy  Ericsson  Sp.  z  o.o.  (tj.  nazw  i  danych 

kontaktowych oraz danych osobowych osób kontaktowych). 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.  

Kosztami  postępowania  obciąża  Ericsson  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz 

Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Nokia Solutions and 

Networks  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  tytułem  wpisu  od  odwołania,  kwotę  3 

600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania poniesione przez Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o. z siedzibą w 

Warszawie 

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

poniesione przez PGE Dystrybucja S.A. 

z siedzibą w Lublinie tytułem wynagrodzenia 

pełnomocnika  

zasądza od Ericsson Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Nokia Solutions and 

Networks Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć 

tysięcy trzysta złotych zero groszy) 

zasądza  od  Nokia  Solutions  and  Networks  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  na 

rzecz PGE Dystrybucja S.A. 

z siedzibą w Lublinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy 

tysiące sześćset złotych zero groszy). 

Stosownie  do  art.  579  i  58

0  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

……………………………..   

……………………………..   

Sygn. akt: KIO 404/23 

U z a s a d n i e n i e 

PGE  Dystrybucja  S.A.  z  siedzibą  w  Lublinie  (dalej: „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie 

sektorowych  negocjacji  z  ogłoszeniem  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

pn. 

„Zakup  i  wdrożenie  komponentów  sieci  radiowej  RAN  LTE450  wraz  z  usługą  wsparcia 

technicznego

”.  Postępowanie  to  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  

11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.), 

zwanej  dalej:  „ustawy  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 marca 2022 r. pod pozycją 2022/S 060-158658.  

W  dniu  13  lutego  2023  r.  wykonawca  Nokia  Solutions  and  Networks  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

odwołanie wobec: 

a) 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  złożonej  przez  wykonawcę  Ericsson  

Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie; 

b) 

badania i oceny złożonych ofert; 

c) 

zaniechania odtajnienia dokumentów i wyjaśnień złożonych przez Ericsson Sp. z o.o.  

i zastrzeżonych jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa; 

d) 

ewentualnie zaniechania czynności odrzucenia oferty Ericsson Sp. z o.o., pomimo że 

wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu 

art.  224  ustawy  Pzp,  względnie  złożone  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie  uzasadniają 

podanej w ofercie ceny, a tym samym wykonawca Ericsson  Sp. z o.o. nie wyka

zał, że jego 

oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  a  ponadto  zaoferowana  przez  wykonawcę  Ericsson 

Sp.  z  o.o. 

cena jest  rażąco  niska,  tzn.  jest  to  cena  niepozwalająca  na  pokrycie  wszystkich 

kosztów  niezbędnych  do  prawidłowego  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  zwłaszcza 

kosztów wdrożenia Stacji Bazowych w Środowisku Produkcyjnym; 

e) 

zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Ericsson Sp. z o.o.

, pomimo że treść ww. 

oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia; 

f) 

przyznania ofercie Odwołującego 0 punktów w kryterium „Potencjał wdrożeniowy dla 

Systemu OSS

” [KWO]; 

g) 

zaniechania  dokonania  wyboru  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej oferty. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 

a)  naruszenie 

art.  16  pkt  1)  i  2)  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  18  ust.  1,  2  i  3  ustawy  Pzp  

w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z naruszeniem 

art. 74 ust. 1 i 2 

ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany 

do  należytego  badania  i  oceny  ofert,  a  co  za  tym  idzie  uprawniony  jest  do  utrzymania 

zastrzeżenia  w  całości  dokumentów  (tj.  Wykazów  dot.  kryteriów  oceny  Ofert,  referencji, 

oświadczenia  własnego,  Poświadczeń  Bezpieczeństwa),  niezbędnych  do  oceny  Ofert  

w ramach kryteriów pozacenowych określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ, zastrzeżonych 

przez  wykonawcę  Ericsson  Sp.  z  o.o.  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  choć  zasadnicza 

większość informacji zawartych w ww. dokumentach nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa  

w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  oraz  wykonawca  Ericsson  

Sp.  z  o.o. 

nie  wykazał,  iż  wszystkie  informacje  zawarte  w  ww.  dokumentach  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa; 

b) 

naruszenie 

art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w związku z art.  18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp 

w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z naruszeniem 

art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany 

do  należytego  badania  i  oceny  ofert,  a  co  za  tym  idzie  uprawniony  jest  do  utrzymania 

zastrzeżenia  wyjaśnień  ceny  z  załącznikami,  zastrzeżonych  przez  wykonawcę  Ericsson  

Sp.  z o.o. 

jako tajemnica przedsiębiorstwa, choć wykonawca ten nie dochował obowiązków 

ustawowych  dla  wykazania,  że  ww.  dokumenty  faktycznie  posiadają  walor  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, a tym samym są jawne i powinny zostać uznane przez Zamawiającego za 

podlegające udostępnieniu; 

c) 

ewentualnie - naruszenie 

art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3 

ustawy  Pzp  w 

związku  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  

w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający 

nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest 

do 

utrzymania zastrzeżenia dokumentów (tj. Wykazów dot. kryteriów oceny Ofert, referencji, 

oświadczenia  własnego,  Poświadczeń  Bezpieczeństwa),  niezbędnych  do  oceny  Ofert  

w ramach kryteriów pozacenowych określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ oraz wyjaśnień 

ceny 

z  załącznikami,  zastrzeżonych  przez  wykonawcę  Ericsson  Sp.  z  o.o.  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  w  całości  i  bez  żadnych  wyłączeń,  choć  zgodnie  z  wyrokiem  Trybunału 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej (dalej  „TSUE”  lub  „Trybunał”) z  dnia  17  listopada  2022  r.  

w sprawie C-

54/21 instytucja zamawiająca musi, w przypadku odmowy pełnego dostępu do 

informacji, 

u

dzielić  konkurencyjnemu  oferentowi  dostępu  do  zasadniczej  treści 

zastrzeżonych  informacji,  tak  aby  zapewnić  poszanowanie  prawa  do  skutecznego  środka 

prawnego; 

d) 

ewentualnie - naruszenie art. 16 pkt 1) i 2)  ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  224  ust.  6  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

złożonej  przez  Ericsson  Sp.  z  o.o.  pomimo,  że  wykonawca  ten  nie  złożył  wyjaśnień,  które 

można  by  uznać  za  wystarczające  w  rozumieniu  art.  224  ustawy  Pzp,  względnie  złożone 

wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie  uzasadniają  podanej  w  ofercie  ceny,  a  tym  samym 

wykonawca Ericsson Sp. z o.o. 

nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a 

ponadto zaoferowana przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. cena jest rażąco niska, tzn. jest 

to  cena  niepozwalająca  na  pokrycie  wszystkich  kosztów  niezbędnych  do  prawidłowego 

wykonania  przedmiotu  zamówienia,  zwłaszcza  kosztów  wdrożenia  Stacji  Bazowych  w 

Środowisku Produkcyjnym;  

e) 

naruszenie  art.  16  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  naruszeniem  art.  226  ust.  1  pkt  5 

ustawy  Pzp  poprzez  zan

iechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Ericsson  Sp.  z  o.o., 

pomimo,  że  jej  treść  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia,  z  uwagi  na  okoliczności 

opisane  w  uzasadnieniu 

odwołania,  co  doprowadziło  do  naruszenia  zasad  przejrzystości 

oraz zachowania uczciwe

j konkurencji i równego traktowania wykonawców; 

f) 

naruszenie  art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy 

Pzp  poprzez  przyznanie  ofercie  Odwołującego  0  punktów  w  kryterium  „Potencjał 

wdrożeniowy dla Systemu OSS” [KWO], co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości 

oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 

g) 

naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy 

Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy Ericsson Sp.  z o.o.

, która 

to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak 

zachowania  zasady  uczciwej  konkurencji,  prz

ez  co  postępowanie  straciło  walor 

przejrzystości.  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby: 

a) 

unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy Ericsson jako najkorzystniejszej, 

b) 

dokonał ponownego badania i oceny ofert, 

c) 

odtajnił  (ujawnił)  i  niezwłocznie  udostępnił  Odwołującemu  dokumenty  i  wyjaśnienia 

zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  przez  wykonawcę  Ericsson  Sp.  z  o.o.,  tj. 

wykazy  dot

yczące  kryteriów  oceny  Ofert,  referencje,  oświadczenia  własne,  Poświadczenia 

Bezpieczeństwa, niezbędne do oceny Ofert w ramach kryteriów pozacenowych określonych 

w  Załączniku  Nr  8  do  SWZ  -  w  części,  tj.  z  wyłączeniem  danych  identyfikujących 

kontrahentów wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. (tj. nazw i danych kontaktowych oraz danych 

osobo

wych  osób  kontaktowych),  danych  osobowych  (imion  i  nazwisk)  osób  wskazanych  w 

wykazach osób oraz nazw klientów wskazanych w wykazach osób; 

d) 

odtajnił  (ujawnił)  i  niezwłocznie  udostępnił  Odwołującemu  dokumenty  i  wyjaśnienia 

zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  przez  wykonawcę  Ericsson  Sp.  z  o.o.,  tj. 

wyjaśnienia ceny z załącznikami - w całości, a przynajmniej w następującym zakresie: 

(i) 

informacje  dotyczące  okablowania,  materiałów  instalacyjnych,  obejm  kablowych  dla 

wymaganych: 

• 

odległości pomiędzy modułem systemowym a modułem radiowym równą 50 metrów, 

• 

wy

sokości zawieszenia anteny GNSS równą 25 metrów, 

(ujawnienie  informacji  o  długości  kabli,  rodzaju,  kosztach  zakupu,  ze  wskazaniem  miejsca 

ujęcia i wyceny tych elementów w Formularzu Cenowym wykonawcy) /wskazane informacje 

dotyczą wymagań określonych w pkt 9.3.2 i 9.3.17 OPZ/; 

(ii) 

informacje  dotyczące  dostaw  tłumików  oraz  modeli  zaoferowanych  tłumików,  ze 

wskazaniem  miejsca  ujęcia  i  wyceny  tych  elementów  w  Formularzu  Cenowym  wykonawcy 

/wskazane inf

ormacje dotyczą wymagań określonych w pkt 7.5.3 OPZ/; 

(iii) 

informacje  dotyczące  kosztów  pracy  personelu  kluczowego  (w  tym  czasu  pracy 

/godziny,  dni/  oraz  przyjętej  stawki  /  wynagrodzenia  osób),  w  szczególności  personelu 

uwzględnionego dla następujących pozycji Formularza cenowego wykonawcy: 

Koszt wdrożenia dla dwóch Stacji Bazowych LTE 

Koszt wdrożenia dla Systemu OSS 

Koszt wdrożenia dla pojedynczej Stacji Bazowych LTE;  

ze  wskazaniem  miejsca  ujęcia  i  wyceny  tych  elementów  w  Formularzu  Cenowym 

wykonawcy; 

(iv) 

informacje  dotyczące  kosztów  organizacji  i  przeprowadzenia  warsztatów  w  ramach 

Etapu  II  oraz  w  ramach  etapu  IV  /dotyczy  pkt  13  OPZ/,  ze  wskazaniem  wielkości  klas 

(studentów w klasie), ilości klas, rund itd. (podanie pełnego zakresu warsztatów); 

(v) 

informacje  dotyczące  kosztów  kupowanych  na  rynku  usług  lokalnych  oraz 

zaangażowania personelu kluczowego w następującym zakresie: 

• 

1 x Wizyta techniczna na obiekcie 

• 

1 x Dokumentacja Techniczno Implementacyjna 

• 

1 x Średni koszt transportu lokalnego na stację do 200km 3.5t/16m3 

• 

1 x Instalacja Stacji Bazowej 

• 

1 x Testy / Akceptacja Stacji Bazowej 

• 

3 x Instalacja anteny panelowej do 2m 

• 

1 x Dokumentacja powykonawcza 

/dotyczy poz. 4.3 Formularza cenowego „Koszt wdrożenia dla pojedynczej Stacji Bazowych 

LTE" 

(vi) 

informacje  dotyczące  kosztów  dostawy  oraz  modeli  i  liczby  zaoferowanych 

specjalnych  (niestandardowych)  szaf  telekomunikacyjnych,  ze  wskazaniem  miejsca  ujęcia  i 

wyceny tych elementów w Formularzu Cenowym wykonawcy /wskazane informacje dotyczą 

wymagań określonych w pkt 8.8.4 i 8.8.17 OPZ/; 

e) 

ewentu

alnie  udzielił  Odwołującemu  dostępu  do  zasadniczej  treści  zastrzeżonych 

informacji  (tj.  Wykazów  dot.  kryteriów  oceny  Ofert,  referencji,  oświadczenia  własnego, 

Poświadczeń  Bezpieczeństwa,  niezbędnych  do  oceny  Ofert  w  ramach  kryteriów 

pozacenowych określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ oraz wyjaśnień ceny z załącznikami), 

tak  aby  zapewnić  poszanowanie  prawa  do  skutecznego  środka  prawnego,  zgodnie  z 

wyrokiem  TSUE z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21, tj. przynajmniej w zakresie 

wskazanym w uzasadnieniu 

odwołania; 

f) 

ewentualnie  odrzucił  ofertę  wykonawcy  Ericsson  Sp.  z  o.o.  ze  względu  na  to,  że 

wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu 

art.  224  ustawy 

Pzp,  względnie  złożone  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie  uzasadniają 

podanej w ofercie ceny, a tym samym wykonawca Ericsson Sp. z o.o. 

nie wykazał, że jego 

oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  a  ponadto  zaoferowana  przez  wykonawcę  Ericsson 

Sp.  z  o.o.  cena 

jest  rażąco  niska,  tzn.  jest  to  cena  niepozwalająca  na  pokrycie  wszystkich 

kosztów  niezbędnych  do  prawidłowego  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  zwłaszcza 

kosztów wdrożenia Stacji Bazowych w Środowisku Produkcyjnym, 

g) 

dokonał  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Ericsson  Sp.  z  o.o.  ze  względu  na 

niezgodność treści ww. oferty z warunkami zamówienia, opisaną w uzasadnieniu odwołania, 

h) 

prz

yznał  ofercie Odwołującego  4,8  punktów  w  kryterium „Potencjał  wdrożeniowy  dla 

Systemu OSS" [KWO], 

i) 

dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący wskazał jak następuje: 

I 

Z

arzut  naruszenia  art.  16  pkt  1)  i  2)  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  18  ust.  1,  2  i  3 

ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  w  zw.  

z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający  nie 

jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest do 

utrzymania  zastrzeżenia  w  całości  dokumentów  (tj.  Wykazów  dot.  kryteriów  oceny  Ofert, 

referencji,  oświadczenia  własnego,  Poświadczeń  Bezpieczeństwa),  niezbędnych  do  oceny 

Ofert  w  ramach  kryteriów  pozacenowych  określonych  w  Załączniku  Nr  8  do  SWZ, 

zastrzeżonych przez wykonawcę Ericsson  Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa, choć 

zasadnicza  większość  informacji  zawartych  w  ww.  dokumentach  nie  stanowi  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  oraz 

wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o. 

nie  wykazał,  iż  wszystkie  informacje  zawarte  w  ww. 

dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa 

Odwołujący  stwierdził,  że  wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o.  zastrzegł  całość 

dokumentów niezbędnych do oceny ofert w ramach kryteriów pozacenowych określonych w 

Załączniku  Nr  8  do  SWZ,  bez  żadnych  wyłączeń,  a  Zamawiający  powyższe  zastrzeżenie 

respektuje i uznaje za skuteczne. 

Zdaniem  Odwołującego,  możliwość  powoływania  się  na  ochronę  określonych 

informacji  związanych  z  działalnością  przedsiębiorstwa  wymaga  albo  precyzyjnego 

określenia przez wykonawcę informacji, jakie powinny zostać objęte ochroną i wykazania w 

stosunku  do  tak  wyselekcjonowanych  informac

ji  przesłanek  koniecznych  do  ochrony,  albo 

wykazania przez wykonawcę, że określone zestawienie informacji podlega ochronie z uwagi 

na spełnienie przesłanek ustawowych. Odwołujący za wyrokiem Izby z dnia 17 stycznia 2022 

r.,  sygn.  akt  KIO  3762/21  wskaz

ał,  że  w  przypadku  żądania  przez  wykonawcę  objęcia 

ochroną  określonego  zestawienia  informacji  (tak  jak  w  treści  uzasadnienia  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  wykonawcę  Ericsson  Sp.  z  o.o.),  wykonawca  powinien 

wykazać  w  treści  uzasadnienia  znaczenie  takiego  zestawienia  informacji  dla  konkurencji  w 

kontekście  możliwości  jego  wykorzystania  i  utraty  przez  wykonawcę  pozycji  rynkowej. 

Odwołujący zauważył, że nie stanowi takiego wykazania przytoczenie brzmienia art. 11 ust. 

2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji

,  przepisów  TRIPS  (Agreement  on  Trade-

Related  Aspects  of  Intellectual  Property  Rights,  TRIPS  - 

załącznik  do  porozumienia  w 

sprawie  utworzenia  Światowej  Organizacji  Handlu  (WTO)  oraz  dyrektywy  2016/943)  czy 

odwołanie się do pojęcia informacji przetworzonej w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 6 

września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej. 

Zastrzeżenie informacji dotyczących kontrahentów i zrealizowanych projektów 

Odwołujący  podniósł,  że  analiza  przedstawionego  przez  wykonawcę  Ericsson  

Sp. z o.o. 

uzasadnienia zastrzeżenia wykazów dostaw i usług oraz referencji (w Ad 1, lit. b) 

nie  pozostawia  żadnych  wątpliwości,  że  jedynymi  informacjami  zawartymi  w  ww. 

dokumentach, które wykonawca Ericsson Sp. z o.o. faktycznie chce chronić, i które stanowią 

dla  niego  jakąkolwiek  wartość,  są  dane  identyfikujące  kontrahentów  wykonawcy  Ericsson  

Sp. z o.o. (tj. ich nazwy i dane kontaktowe oraz dane osobow

e osób kontaktowych).  

Odwołujący  zadeklarował,  że  nie  jest  zainteresowany  danymi  identyfikującymi 

kontrahentów  wykonawcy  Ericsson  Sp.  z  o.o.  (tj.  ich  nazwami  i  danymi kontaktowymi  oraz 

danymi  osobowymi  osób  kontaktowych)  i  nie  domaga  się  ich  ujawnienia.  Odwołujący 

wyjaśnił, że ma na celu sprawdzenie, czy zastrzeżone informacje na temat nazwy projektu, 

miejsca  wdrożenia  (kraju),  zakresu  wdrożenia,  wielkości  wdrożenia  i  okresu  realizacji 

powołanych  przez  wykonawcę  Ericsson  Sp.  z  o.o.  wdrożeń  faktycznie  potwierdzają 

spełnianie wymagań SWZ co do kryteriów oceny ofert. W ocenie Odwołującego, ujawnienie 

ww. 

informacji w żaden sposób nie narazi wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. na próbę przejęcia 

jego kontrahentów przez Odwołującego czy inne podmioty konkurencyjne, w  żaden sposób 

nie  ułatwi  też  dostępu  konkurentom  do  poszczególnych  osób  odpowiedzialnych  u 

kontrahentów  wykonawcy  Ericsson  Sp.  z  o.o.  za  realizację  analogicznych  zleceń. 

Odwołujący  zauważył  przy  tym,  że  wdrożenia  powołane  przez  Ericsson  Sp.  z  o.o.  są 

wdrożeniami  już  zrealizowanymi,  zatem  informacje  na  ich  temat  mają  charakter  wyłącznie 

danych  historycznych  - 

nie  są  to  informacje  o  potencjalnych,  nowych  wdrożeniach  u 

kontrahentów  wykonawcy  Ericsson  Sp.  z  o.o.,  o  które  Odwołujący  mógłby  się  ubiegać 

rywalizując  z  wykonawcą  Ericsson  Sp.  z  o.o.  Ze  względu  na  zakres  informacji,  których 

ujawnienia domaga się Odwołujący, nie będą też w żaden sposób zagrożone dane osobowe 

poszczególnych osób kontaktowych. 

Za  nietrafny  Odwołujący  uznał  argument  powołany  przez  Ericsson  Sp.  z  o.o.,  że: 

„Drugi  spośród  wykonawców,  który  wziął  udział  w  Postępowaniu jest  również  konkurentem 

Wykonawcy  rywalizującym  z  nim  również  w  innych  postępowaniach.  Uwzględniając 

okoliczność,  że  dla  sukcesu  w  podobnych  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  kluczowa  jest  punktacja  uzależniona  od  przedstawionego  w  wykazach 

doświadczenia, ewentualne odtajnienie Dokumentów mogłoby doprowadzić do zmniejszenia 

szans  Wykonawcy  na  uzyskanie  innych  kontraktów  publicznych.”  Odwołujący  zauważył,  że 

p

owyższy argument opiera się na niczym nieuzasadnionym założeniu, wręcz spekulacji, że  

w  bliżej  nieznanym,  przyszłym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  o  zbliżonym 

przedmiocie  inny  zamawiający  sformułuje  te  same  albo  bardzo  podobne  kryteria 

pozacenowe.  W  ocen

ie Odwołującego,  takie założenie nie ma żadnych podstaw  i  w  żaden 

sposób  nie  uzasadnia  zastrzeżenia  przez  wykonawcę  Ericsson  Sp.  z  o.o.  informacji  o 

punktowanym  doświadczeniu.  Odwołujący  stwierdził,  że  według  jego  wiedzy,  aktualnie  nie 

jest  prowadzone  żadne  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  o  zbliżonym 

przedmiocie, 

zaś  prawdopodobieństwo  tego,  że  w  ewentualnym,  przyszłym  postępowaniu 

zostaną  przyjęte  kryteria  pozacenowe  pozwalające  na  skorzystanie  z  informacji 

zastrzeżonych przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. jest tak nikłe, że praktycznie żadne. W 

opinii  Odwołującego,  odwoływanie  się  do  zdarzeń  przyszłych,  niepewnych  i  całkowicie 

niezależnych od Odwołującego, jak i od wykonawcy Ericsson Sp. z o.o., w żaden sposób nie 

dowodzi wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  ujawnił  punktację  przyznaną  ofercie 

wykonawcy Ericsson  Sp.  z o.o. 

w poszczególnych kryteriach pozacenowych, udostępnił też 

Odwołującemu  arkusz  oceny  ofert  wraz  uzasadnieniem  punktacji  przyznanej  ofercie 

wykonawcy  Ericsson  Sp.  z  o.o. 

w  kryteriach  pozacenowych.  Odwołujący  dowiedział  się 

zatem  bez  żadnych  trudności  i  sposób  legalny,  ile  wdrożeń  w  poszczególnych  kryteriach 

pozacenowych przedstawił wykonawca Ericsson Sp. z o.o. i ile z tych wdrożeń Zamawiający 

uznał za spełniające wymagania określone w Załączniku nr 8 do SWZ. Możliwa do uzyskania 

przez  wykonawcę  Ericsson  Sp.  z  o.o.  punktacja,  uzależniona  od  przedstawionego  w 

wykazach doświadczenia, jest zatem Odwołującemu znana. 

Odnośnie  powołanego  przez  Ericsson  Sp.  z  o.o.  argumentu,  iż  „referencje  oraz 

wykazy dostaw  i  usług  przedstawione  przez  Wykonawcę dotyczą  projektów  wykonywanych 

na  rzecz  podmiotów  prywatnych,  umowy  dotyczące  których  objęte  są  dodatkowo  klauzulą 

poufności, co opisano szerzej  poniżej.”  Odwołujący  wskazał,  że  sama okoliczność,  iż  dana 

dostawa lub usługa została wykonana na rzecz podmiotu prywatnego nie uzasadnia jeszcze 

w  żaden  sposób  zastrzeżenia  informacji  na  jej  temat  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Jak 

zauważył Odwołujący, zastrzegając wykazy wraz z referencjami wykonawca Ericsson  Sp. z 

o.o. 

musiałby  odnośnie  każdej  zastrzeżonej  informacji  wykazać,  że  wszystkie  przesłanki 

zastrzeżenia  jej  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zostały  spełnione  -  samo  stwierdzenie,  że 

określone  dostawy  i  usługi  zostały  zrealizowane  na  rzecz  nieujawnionego  do  wiadomości 

publicznej  podmiotu  prywatnego,  bez  wątpienia  nie  stanowi  wykazania  przesłanek 

dopuszczalności zastrzeżenia. Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: 

wyrok z dnia 4 marca 2011 r., sygn. akt KIO 322/11, wyrok z dnia 22 lipca 2014 r., sygn. akt 

KIO 1384/14, oraz wyroku z 24 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1435/16. 

Odwołujący zwrócił 

ponadto uwagę, że w wykazach niezbędnych do oceny ofert w ramach kryteriów określonych 

w  Załączniku  Nr  8  do  SWZ,  sporządzonych  na  formularzach  stanowiących  Załącznik  5  do 

SWZ,  Zamawiający  wymagał  podania  wyłącznie  informacji  potwierdzających  spełnianie 

jawnych wymagań określonych w opisie poszczególnych kryteriów pozacenowych. 

Odwołujący podkreślił, że informacje, których ujawnienia się domaga, nie pozwolą mu 

na uzyskanie informacji na temat polityki cenowej wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. wobec jego 

klientów.  Odwołujący uznał  powyższe za oczywiste,  jako  że  ani  w  wymaganych  wykazach, 

sporządzonych  na  formularzach  stanowiących  Załącznik  5  do  SWZ,  ani  w  wymaganych 

oświadczeniach/referencjach Zamawiający nie wymagał żadnych informacji odnośnie cen, za 

które  wykonane  zostały  wskazane  wdrożenia.  Takie  informacje  byłyby  zresztą 

Zamawiającemu całkowicie nieprzydatne, gdyż w żadnym z pozacenowych kryteriów oceny 

ofert  Zamawiający  nie  sformułował  jakichkolwiek  wymagań  odnośnie  wartości 

zrealizowanych wdrożeń. 

Za  nieuzasadniające  zastrzeżenia  całości  dokumentów  niezbędnych  do  oceny  ofert  

w ramach kryt

eriów pozacenowych określonych w Załączniku nr 8 do SWZ Odwołujący uznał 

stanowisko wykonawcy Ericsson Sp. z o.o.

, zgodnie z którym „Dokumenty (w szczególności 

referencje  oraz  wykazy dostaw  i  usług)  zawierają m.in.  informacje  o  podmiocie,  na  którego 

rzecz 

zostało  wykonane  dane  zamówienie,  wykonawcy,  okresie  realizacji  oraz 

szczegółowym  przedmiocie  zamówienia.  Tym  samym  stanowią  one  dla  Wykonawcy  i  dla 

podmiotów  udostępniających  swoje  zasoby  istotną  wartość  gospodarczą.  Informacje  te 

stanowią  także  wartość  organizacyjną  i  handlową,  gdyż  pozwalają  ustalić  poziom 

posiadanego  przez  Wykonawcę  potencjału  w  danym  sektorze."  Odwołujący  podniósł,  że  w 

uzasadnieniu zastrzeżenia wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nawet nie usiłował wytłumaczyć, 

nie mówiąc już o wykazaniu wymaganym w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, że informacje inne niż 

d

ane  identyfikujące  podmiot,  na  którego  rzecz  zostało  wykonane  dane  zamówienie,  mają 

jakąkolwiek  wartość  gospodarczą,  organizacyjną  czy  handlową.  Odwołujący  wskazał,  że 

wykonawca Ericsson  Sp. z o.o. 

ograniczył się do zdawkowego stwierdzenia, że „Informacje 

te  stanowią  także  wartość  organizacyjną  i  handlową,  gdyż  pozwalają  ustalić  poziom 

posiadanego  przez  Wykonawcę  potencjału  w  danym  sektorze."  W  ocenie  Odwołującego,  z 

powyższego stwierdzenia jednak nic nie wynika, niczego ono nie tłumaczy i w żaden sposób 

nie pozwala uznać, że zastrzeżenie całości dokumentów było dopuszczalne. 

Odwołujący  stwierdził,  że  brak  jakichkolwiek  konkretnych  argumentów  (nie  mówiąc 

już  o  dowodach)  na  potwierdzenie  tego,  że  wszystkie  informacje  zastrzeżone  przez 

wykonawcę  Ericsson  Sp.  z  o.o.  to  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  stanowi  sam  w 

sobie  najlepszy  dowód  na  to,  że  zastrzeżone  informacje  takiego  charakteru  nie  mają. 

Odwołujący  wskazał  na  pogląd  wyrażony  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  iż 

wykazy  dostaw,  usług  czy  robót  budowlanych  wraz  z  referencjami  nie  mogą  stanowić 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  gdyż  nie  wypełniają  przesłanek  określonych  w  ustawie  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

Odwołujący  wskazał  przykładowo  na  wyrok  z  dnia  8 

sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1780/13.  

Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  w  Załączniku  nr  8  do  SWZ  sformułował 

jednoznacznie i precyzyjnie 

wymogi dla poszczególnych kryteriów pozacenowych. W opisie 

poszczególnych  kryteriów  pozacenowych  Zamawiający  wskazał,  jakimi  właściwościami  czy 

parametrami musi się charakteryzować dane wdrożenie, aby Zamawiający uwzględnił je przy 

punktacji  oferty.  Odpow

iednio  do  powyższego,  w  wykazach  niezbędnych  do  oceny  Ofert  

w ramach kryteriów określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ, sporządzonych na formularzach 

stanowiących  Załącznik  5  do  SWZ,  Zamawiający  wymagał  podania  wyłącznie  informacji 

potwierdzających  spełnianie  wymagań  określonych  w  opisie  poszczególnych  kryteriów 

pozacenowych. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  Zamawiający  nie  żądał  żadnych  szczegółowych 

informacji  technicznych  czy  technologicznych,  lecz  wyłącznie  niezbędnych  informacji 

potwierdzających,  że  dane  wdrożenie  spełnia  wymagania  określone  w  Załączniku  Nr  8  do 

SWZ. 

Zdaniem Odwołującego, nie sposób przyjąć, że informacje na temat wdrożeń, zawarte 

w  zastrzeżonych  przez  wykonawcę  Ericsson  Sp.  z  o.o.  dokumentach,  mogą  stanowić 

tajemnic

ę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji

,  skoro  jedynie  potwierdzają  spełnianie  jawnych  i  precyzyjnych  wymagań 

określonych  w  opisie  poszczególnych  kryteriów  pozacenowych.  Ujmując  rzecz  na 

przykładzie Odwołujący wskazał,  że  skoro  oferta  wykonawcy  Ericsson  Sp. z  o.o.  otrzymała 

13 punktów w ramach kryterium „Technologia LTE-M/NB-IoT w paśmie B3T (KIOT)”, to jest 

oczywiste, że wykonawca ten powołał się na Produkcyjne Wdrożenie technologii LTE wraz z 

LTE-  M  i  NB-IoT  na  co  najmniej  50  Stacja

ch  Bazowych  LTE  działających  w  paśmie  3GPP 

Band  31  (B31),  zbudowanych  w  oparciu  o  Kluczowe  Komponenty  producenta  oferowanego 

rozwiązania  -  gdyż  wyłącznie  za  takie  właśnie  wdrożenie  można  było  uzyskać  w  tym 

kryterium 13 punktów. Już tylko z tego względu informacje na temat tego wdrożenia podane 

przez  wykonawcę  Ericsson  Sp.  z  o.o.  nie  mogły  zostać  skutecznie  zastrzeżone  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa. 

Zastrzeżenie informacji dotyczących osób 

Odwołujący  wskazał,  że  analiza  przedstawionego  przez  wykonawcę  Ericsson  Sp.  z 

o.o. 

uzasadnienia  zastrzeżenia  wykazów  osób  oraz  poświadczeń  bezpieczeństwa  nie 

pozos

tawia żadnych wątpliwości, że jedynymi informacjami zawartymi w ww. dokumentach, 

które  wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o.  faktycznie  chce  chronić,  i  które  stanowią  dla  niego 

jakąkolwiek wartość, są dane identyfikacyjne osób, którymi posłuży się wykonawca Ericsson 

Sp.  z  o.o. 

realizując  zamówienie  objęte  postępowaniem.  Wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o. 

chroni dane osobowe swojego personelu, aby uniemożliwić „przejęcie” i rekrutację personelu 

wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. 

przez inne firmy. Odwołujący zauważył, że zakres informacji 

zastrzeżonych przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. nie ogranicza się do danych osobowych 

personelu,  lecz  obejmuje  również  informacje  na  temat  doświadczenia,  w  tym  projektów,  w 

których  osoby  te  uczestniczyły  i  okresów,  w  jakich  miało  to  miejsce,  a  także  na  temat 

uzyskanych  przez  te  osoby  kwalifikacji 

(dostęp  do  danych  niejawnych  wynikający  z 

poświadczeń bezpieczeństwa), wymaganych w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. 

Z

daniem  Odwołującego,  zastrzeżenia  tych  dodatkowych  informacji,  zwłaszcza  w  zakresie 

doświadczenia  zawodowego  swojego  personelu,  wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o.  w  żaden 

sposób  nie  uzasadnił,  poza  zdawkowym  stwierdzeniem,  że  ujawnienie  tych  danych 

dodatkowo  ułatwiałoby  konkurencji,  czy  headhunterom  pozyskiwanie  tych  osób.  W  opinii 

Odwołującego,  wykonawca Ericsson  w  żaden  sposób nie wykazał  również,  że  zastrzeżone 

dodatkowe informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Stwierdził, że już tylko z tego względu zastrzeżenie w 

tym zakresie nie powinno być respektowane. 

Odwołujący  oświadczył,  że  nie  jest  zainteresowany  danymi  osobowymi  (imionami  

i  nazwiskami)  personelu  wykonawcy  Ericsson  Sp.  z  o.o. 

i  nie  domaga  się  ich  ujawnienia. 

Odwołujący  ma  jednak  na  celu  sprawdzenie  czy  zastrzeżone  informacje  na  temat 

doświadczenia  oraz  kwalifikacji  personelu  wykonawcy  Ericsson  Sp.  z  o.o.  faktycznie 

potwierdzają  spełnianie  wymagań  SWZ  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert.  Zdaniem 

Odwołującego, ujawnienie tych informacji w żaden sposób nie narazi personelu wykonawcy 

Ericsson Sp. z o.o. 

na „przejęcie” czy próbę rekrutacji przez Odwołującego. 

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  wskazał,  że  argumentacja,  które  używa 

wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o. 

uzasadniając  zastrzeżenie  informacji  dotyczących  swojego 

personelu  w  orzecznictwie  KIO  jest  oceniana  jednoznacznie  negatywnie. 

Odwołujący 

przywołał  stanowisko  wyrażone  przez  Izbę  w  wyroku  z  dnia  09  stycznia  2018  r.,  sygn.  akt 

KIO 2633/17: „Izba uznała, że Przystępujący przy doborze odpowiednich słów chce wywrzeć 

wrażenie  zagrożenia,  że  jeśli  udostępniłby  nazwiska  osób  podanych  w  Wykazie,  to 

natychmiast  osoby  te  zostały  by  „podkupione”  przez  konkurencję.  KIO  w  szeregu 

orzeczeniach  wskazywała,  że  co  do  zasady  brak  jest  podstaw  do  obejmowania  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  wykazu  osób  dedykowanych  do  pełnienia  określonych  funkcji  w 

post

ępowaniu  przetargowym  (por.  wyrok  dnia  13  marca  2017  r.  sygn.  KIO  385/17). 

Wyko

nawca ma inne różne  możliwości  ewentualnego  zabezpieczenia się przed  rezygnacją 

osób wskazanych w ofercie z udziału w realizacji zamówienia, chociażby poprzez zawieranie 

umów cywilno-prawnych w których możliwe byłoby ustalenie odszkodowania dla wykonawcy 

w przypadku rezygnacji osoby 

z udziału w postepowaniu. Stwierdzić należy, że ze względu 

na  fakt,  iż  jawność  postępowania  jest  zasadą,  to  jej  ograniczenia  poprzez  objęcie  części 

oferty  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  wydaje  się  być  możliwe  tylko  wtedy,  jeśli  brak jest  innej 

możliwości zabezpieczenia interesów wykonawcy.”. 

Odwołujący powołał się również na analogiczne stanowisko Izby wyrażone w wyroku  

z  24  sierpnia  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  1435/16:  „Stwierdzenie  Przystępującego  o 

„podkupowaniu  pracowników”,  również  nie  zostało  w  żaden  sposób  wykazane.  Takie 

stwierdzenie  można  odnieść  do  każdej  branży  i  każdego  postępowania  przetargowego. 

Zmiana pracodawcy w wyniku inicjatywy pracownika jest elementem normalnej gry rynkowej, 

a Przystępujący nie wykazał, aby w tym konkretnym postępowaniu, przysługujące każdemu 

pracownikowi  prawo  do  rozwiązania  umowy  o  pracę  prowadziło  do  naruszenia  praw 

Przystępującego.  To  w  gestii  Wykonawcy  leży  takie  zabezpieczenie  stosunku  pracy  z 

pracownikiem, aby do sytuacji „podkupienia” pracownika nie doszło. Utajnienie dokumentów 

w  tym  zakresie  nie  stanowi  żadnego  zabezpieczenia.  Co  więcej,  realizacja  usługi  na  rzecz 

Zamawiającego  nie  będzie  podlegała  utajnieniu,  tym  samym  brak  jest  uzasadnienia  dla 

utajniania danych związanych z tą usługą na etapie postępowania, mającego na celu wybór 

oferty  najkorzystniejszej.  W  tym  miejscu  ponownie  należy  podkreślić,  że  dokumenty  w 

postępowaniu  przetargowym,  w  tym  te,  które  zawierają  informacje  o  sposobie  realizacji 

usługi, jak również o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu, są jawne. W odniesieniu 

do  wykazu  osób,  które  realizować  będą  zamówienie,  nie  została  wykazana  żadna  z 

przesłanek, o których mowa w art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tylko 

łączne

spełnienie przesłanek, o których mowa w tym przepisie, pozwala na uznanie, że dane 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.”. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w Załączniku nr 8 do SWZ sformułował 

jednoznacznie i precyzyjnie wymogi dla poszczególnych kryteriów pozacenowych. W opisie 

poszczególnych  kryteriów  pozacenowych  Zamawiający  wskazał,  jakim  właściwościami  czy 

parametrami musi się charakteryzować dane wdrożenie, aby Zamawiający uwzględnił je przy 

punktacji  oferty.  Zamawiający  uczynił  tak  zarówno  w  przypadku  wdrożeń,  którymi  mają  się 

legitymować  osoby  wymagane  w  kryterium  „Potencjał  wdrożeniowy  dla  Stacji  Bazowych 

LTE"  (KWL)  oraz  kryterium 

„Potencjał  wdrożeniowy  dla  Systemu  OSS"  (KWO),  jak  i  w 

przypadku wdrożenia wymaganego w kryterium „Technologia LTE-M/NB-IoT w paśmie B31" 

(KIOT). 

Odpowiednio  do  powyższego  w  wykazach,  niezbędnych  do  oceny  Ofert  w  ramach 

kryteriów  określonych  w  Załączniku  Nr  8  do  SWZ,  sporządzonych  na  formularzach 

stanowiących  Załącznik  5  do  SWZ,  Zamawiający  wymagał  podania  wyłącznie  informacji 

potwier

dzających  spełnianie  wymagań  określonych  w  opisie  poszczególnych  kryteriów 

pozacenowych. Zamawiający nie żądał żadnych szczegółowych informacji technicznych czy 

technologicznych,  lecz  wyłącznie  niezbędnych  informacji  potwierdzających,  że  dane 

wdrożenie  spełnia  wymagania  określone  w  Załączniku  Nr  8  do  SWZ.  Nie  sposób  przyjąć 

zatem,  że  informacje  na  temat  wdrożeń,  zawarte  w  zastrzeżonych  przez  wykonawcę 

Ericsson  dokumentach  (w  szczególności  w  wykazach  osób),  mogą  stanowić  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

skoro jedynie potwierdzają spełnianie jawnych i precyzyjnych wymagań określonych w opisie 

poszczególnych kryteriów pozacenowych. 

Odwołujący  stwierdził,  że  tak  samo  rzecz  się  ma  z  podanymi  w  wykazach  osób 

info

rmacjami na temat uzyskanych przez te osoby kwalifikacji (dostęp do danych niejawnych 

wynikający z poświadczeń bezpieczeństwa). Zgodnie z pkt 19.4.4.5. SWZ poświadczone za 

zgodność z oryginałem kopie Poświadczeń Bezpieczeństwa uprawniających do dostępu do 

informacji niejawnych o klauzuli „poufne" lub wyższej, w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia 

z  2010  r.  o  ochronie  informacji  niejawnych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  742)  były  wymagane  na 

potwierdzenie  warunku  opisanego  w  pkt  4.3.  Załącznika  nr  10  do  OPW  -  w  przypadku,  o 

którym mowa w pkt 22.7. SWZ, czyli w przypadku, gdy Wykonawca przedstawi do oceny w 

kryterium  oceny  Ofert  opisanym  w  pkt  1.3.,  1.4.  Załącznika  nr  8  do  SWZ  dot.  „Potencjału 

wdrożeniowego"  -  KWL,  KWO  w  danej  roli,  osobę  inną  niż  wykazaną  na  potwierdzenie 

spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 4.3. Załącznika nr 10 do OPW 

(Poświadczenia  Bezpieczeństwa).  Zamawiającemu  zależało  zatem  na  potwierdzeniu 

spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 4.3. Załącznika nr 10 do OPW 

(Poświadczenia  Bezpieczeństwa),  a  zatem  warunku  jawnego  i  znanego  wszystkim 

zainteresowanym. 

Dla Odwołującego oczywiste jest, że informacji o tym, iż osoba wskazana 

na  określone  stanowisko  posiada  wymagane  przez  Zamawiającego  Poświadczenie 

Bezpieczeństwa,  nie  można  uznać  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  skoro  warunek  udziału  

w  postępowaniu  był  jawny,  a  Zamawiający  uznał,  że  wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o.  go 

spełnia. 

Wykonawca  Ericsson  odnośnie  wskazanych  w  Dokumentach  (w  szczególności  

w  wyka

zach  osób)  projektów  wdrożeniowych  podniósł  również,  że:  „informacja  dotycząca 

projektów  wdrożeniowych:  podanie  nazw  klientów  i  dokładnych  dat  wdrożenia  konkretnych 

komponentów  naraża  klientów  na  potencjalne  ryzyko  dotyczące  obszaru  bezpieczeństwa. 

Ryzyko 

to  związane  jest  z  dzieleniem  się  wiedzą  na  temat  architektury  krytycznych 

systemów  niezbędnych  do  zachowania  ciągłości  świadczenia  usług  telekomunikacyjnych.”. 

Odwołujący nie zgodził się w powyższą argumentacją. Odwołujący podniósł, że w wykazach 

niezbędnych  do  oceny  Ofert  w  ramach  kryteriów  określonych  w  Załączniku  Nr  8  do  SWZ, 

sporządzonych  na  formularzach  stanowiących  Załącznik  5  do  SWZ,  Zamawiający  nie 

wymagał  informacji  „na  temat  architektury  krytycznych  systemów  niezbędnych  do 

zachowania  ciągłości  świadczenia  usług  telekomunikacyjnych”,  nie  wymagał  też  żadnych 

szczegółów  dotyczących  architektury  sieci  radiowej.  Zamawiający  wymagał  podania 

wyłącznie  informacji  potwierdzających  spełnianie  wymagań  określonych  w  opisie 

poszczególnych  kryteriów  pozacenowych,  czyli  informacji  o  charakterze  absolutnie 

podstawowym,  bez  jakichkolwiek  szczegółów,  które  mogłyby  choćby  potencjalnie  narazić 

klientów  na  ryzyko  dotyczące  obszaru  bezpieczeństwa.  Przykładowo  Odwołujący  wskazał, 

że potwierdzenie w wykazie, że dany projekt wdrożeniowy obejmował co najmniej 300 Stacji 

Bazowych LTE zbudowanych na bazie Kluczowych Komponentów producenta oferowanego 

rozwiązania  (vide  pkt  1.3.4,  1.3.7,  1.3.10  Załącznik  nr  8  do  SWZ),  nie  daje  praktycznie 

żadnej  wiedzy  „na  temat  architektury  krytycznych  systemów  niezbędnych  do  zachowania 

ciągłości świadczenia usług telekomunikacyjnych”. 

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  oświadczył,  że  nie  jest  zainteresowany 

nazwami  klientów  wskazanych  w  wykazach  osób  i  nie  domaga  się  ich  ujawnienia. 

Odwołujący chce natomiast sprawdzić, czy zastrzeżone informacje na temat doświadczenia 

oraz kwalifikacji personelu wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. 

faktycznie potwierdzają spełnianie 

wymagań SWZ w ramach kryteriów oceny ofert. 

Odnośnie  argumentacji  Ericsson  Sp.  z  o.o.,  że:  „Przedstawione  przez  Wykonawcę  

w Dokumentach informacje stanowią jego „know-how" i wynikając z jego doświadczenia, są 

przedmiotem  jego  wyłącznej  własności  i  wiedzy.”  Odwołujący  stwierdził,  że  zastrzeżone 

przez  wykonawcę  Ericsson  Sp.  z  o.o.  dokumenty  niezbędne  do  oceny  Ofert  w  ramach 

kryteriów  pozacenowych  określonych  w  Załączniku  Nr  8  do  SWZ  nie  zawierają 

jakiegokolwiek  know-how

,  w  szczególności  nie  zawierają  know-how  produkcyjnego,  jak  i 

know-how 

handlowego.  Dokumenty  te  zawierają  wyłącznie  informacje,  które  mają 

potwierdzać  spełnianie  wymagań  określonych  w  jawnym  i  powszechnie  dostępnym  opisie 

poszczególnych  kryteriów  pozacenowych.  Odwołujący  zauważył,  że  wykonawca  Ericsson 

Sp. z o.o. 

nawet hasłowo nie wyjaśnił jakie know-how (czego dokładnie dotyczące) stanowią 

informacje zawarte 

w zastrzeżonych dokumentach. 

II 

Z

arzut  naruszenia  art.  16  pkt  1)  i  2)  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  18  ust.  1,  2  i  3 

ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  w  zw.  

z  naruszeniem  art

. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie 

jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest do 

utrzymania  zastrzeżenia  wyjaśnień  ceny  z  załącznikami,  zastrzeżonych  przez  wykonawcę 

Ericsson  Sp.  z  o.o. 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  choć  wykonawca  ten  nie  dochował 

obowiązków  ustawowych  dla  wykazania,  że  ww.  dokumenty  faktycznie  posiadają  walor 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a  tym  samym  są  jawne  i  powinny  zostać  uznane  przez 

Zamawiającego za podlegające udostępnieniu 

Odwołujący  podał,  że  złożone  przez  Ericsson  SP.  z  o.o.  wyjaśnienia  wraz  z 

dowodami  złożone  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  22  grudnia  2022  r. 

zostały udostępnione Odwołującemu wyłącznie w zakresie stron 1-3 wyjaśnień, tj. w zakresie 

nieobjętym  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Zamawiający  uznał  wyjaśnienia  w  zakresie 

wyliczenia ceny złożone przez Ericsson Sp. z o.o. za zasadne i skutecznie zastrzeżone jako 

informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Z  dokumentacji  pr

zekazanej  przez  Zamawiającego  wynika,  iż  wykonawca  Ericsson 

Sp. z o.o. 

w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień ceny złożył: 

jawne pismo z 16 stycznia 2023 r. zawierające uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy 

przedsiębiorstwa, 

jawną część wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny z 16 stycznia 2023 r. (str. 1-3). 

Na  końcu  jawnej  części  wyjaśnień  w  zakresie  wyliczenia  ceny  wykonawca  Ericsson  Sp.  z 

o.o. 

stwierdził,  że:  „Poniższa  treść  (strony  4  -  26)  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

Ericsson  Sp.  z  o.o.

”.  Z  kolei  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

wykonawca Ericsson Sp. z o.o. 

oświadczył, że zastrzega złożone w dniu 16 stycznia 2023 r. 

następujące dokumenty: 

a) 

Wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny - str. 4 - 26 

b) 

Załącznik nr 1 do wyjaśnień - Oferta Dostawcy 1; 

c) 

Załącznik nr 2 do wyjaśnień - Oferta Dostawcy 1 - tłumaczenie; 

d) 

Załącznik nr 3 do wyjaśnień - Oświadczenie Dostawcy 2; 

e) 

Załącznik nr 4 do wyjaśnień - Oświadczenie Dostawcy 2 - Tłumaczenie; 

f) 

Załącznik nr 5 do wyjaśnień - Oferta sprzętu (Środowisko Testowe) od Dostawcy 3; 

g) 

Załącznik nr 6 do wyjaśnień - Oferta sprzętu (Środowisko Testowe) od Dostawcy 3 - 

tłumaczenie; 

h) 

Załącznik nr 7 do wyjaśnień - Oferta sprzętu (Środowisko Produkcyjne) od Dostawcy 

i) 

Załącznik nr 8 do wyjaśnień - Oferta sprzętu (Środowisko Produkcyjne) od Dostawcy 

tłumaczenie; 

j) 

Załącznik  nr  9  do  wyjaśnień  -  Oferta  sprzętu  (Środowisko  Testowe  i  Środowisko 

Produkcyjne) od Dostawcy 4; 

k) 

Załącznik  nr  10  do  wyjaśnień  -  Oferta  sprzętu  (Środowisko  Testowe  i  Środowisko 

Produkcyjne) od Dostawcy 4 - 

tłumaczenie; 

l) 

Załącznik nr 11 do wyjaśnień - Oferta sprzętu (Środowisko Produkcyjne) od Dostawcy 

m) 

Załącznik nr 12 do wyjaśnień - Oferta sprzętu (Środowisko Produkcyjne) od Dostawcy 

tłumaczenie; 

n) 

Załącznik  nr  13  do  wyjaśnień  -  Aneks  do  porozumienia  wykonawczego  

z Podwykonawcą 1 wraz z cennikiem; 

o) 

Załącznik  nr  14  do  wyjaśnień  -  Aneks  do  porozumienia  wykonawczego  

z Podwykona

wcą 2 wraz z cennikiem; 

p) 

Załącznik nr 15 do wyjaśnień - Oferta Podwykonawcy 3; 

q) 

Załącznik nr 16 do wyjaśnień - Oferta Podwykonawcy 4; 

r) 

Załącznik nr 17 do wyjaśnień - Oferta Podwykonawcy 5 - wiadomość email; 

s) 

Załącznik nr 18.1 - Fragment umowy dot. poufności z Podwykonawcą 1; 

t) 

Załącznik nr 18.2 - Fragment umowy dot. poufności z Podwykonawcą 2; 

u) 

Załącznik nr 18.3 - Fragment umowy dot. poufności z Dostawcą 4; 

v) 

Załącznik nr 18.4 - Fragment umowy dot. poufności z Dostawcą 4 - tłumaczenie; 

(zwane łącznie „Dokumentami) jako tajemnicę przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 

2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

Odwołujący  wywnioskował,  że  wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o.  zastrzegł praktycznie 

całość  dokumentów  złożonych  w  ramach  wyjaśnień  ceny,  a  Zamawiający  powyższe 

zastrzeżenie respektuje i uznaje za skuteczne. Niezastrzeżone zostały jedynie trzy pierwsze 

strony  wyjaśnień  w  zakresie  wyliczenia  ceny,  na  których  nie  podano  jednak  żadnych 

informacji  dotyczących wyliczenia ceny  oferty  wykonawcy  Ericsson  Sp. z  o.o.  czy  istotnych 

części  składowych  ceny.  Ujawnione  informacje  są  ogólnikowe  i  nieprzydatne  do  oceny 

prawidłowości kalkulacji ceny. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  możliwość  powoływania  się  na  ochronę  określonych 

informacji  związanych  z  działalnością  przedsiębiorstwa  wymaga  albo  precyzyjnego 

określenia  przez  wykonawcę  informacji,  jakie  winny  zostać  objęte  ochroną  i  wykazania  w 

stosunku  do  tak  wyselekcjonowanych  informacji  przesłanek  koniecznych  do  ochrony,  albo 

wykazania przez wykonawcę, że określone zestawienie informacji podlega ochronie z uwagi 

na spełnienie przesłanek ustawowych. Odwołujący za wyrokiem Izby z dnia 17 stycznia 2022 

r.,  KIO  3762/21  wskaz

ał,  że  w  przypadku  żądania  przez  wykonawcę  objęcia  ochroną 

określanego  zestawienia  informacji  (tak  jak  w  treści  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  przez  wykonawcę  Ericsson  Sp.  z  o.o.),  wykonawca  winien  wykazać  w 

treści  uzasadnienia  znaczenia  takiego  zestawienia  informacji  dla  konkurencji  w  kontekście 

możliwości  jego  wykorzystania  i  utraty  przez  wykonawcę  pozycji  rynkowej.  Nie  stanowi 

takiego  wykazania  przytoczenie  brzmienia  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji

, przepisów TRIPS (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property 

Rights,  TRIPS  - 

załącznik  do  porozumienia  w  sprawie  utworzenia  Światowej  Organizacji 

Handlu  (WTO)  or

az  dyrektywy  2016/943)  czy  odwołanie  się  do  pojęcia  informacji 

przetworzonej  w  rozumieniu  art.  3  ust. 

1  ustawy  z  dnia  6  września  2001  r.  o  dostępie  do 

informacji  publicznej. 

Za  wyrokiem  KIO  3762/21  Odwołujący  podkreślił,  iż  o  tym,  czy 

określone  zestawienie  informacji  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa  nie  może  przesadzać 

wyłącznie  okoliczność  ich  zestawienia  przez  wykonawcę  w  jednym  dokumencie.  Sama 

okoliczn

ość  zestawienia  określonych  informacji  w  dokumencie,  który  nie  jest  publicznie 

dostępny,  nie  oznacza  automatycznego  przypisania  takiemu  zestawieniu  obiektywnej 

w

artości  gospodarczej.  Gdyby  przyjąć  tak  szerokie  rozumienie  wartości  gospodarczej 

informacji, 

to  każdy  dokument  przygotowany  przez  wykonawcę  mógłby  być  uznany  za 

informację  stanowiącą  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Ustawodawca  wymaga  jednakże 

wykazania  przez  przedsiębiorcę,  że  takie  zestawienie  informacji  ma  obiektywną  wartość 

gospodarczą,  która  ujawniona  innym  podmiotom  działającym  na  rynku  może  przynieść 

potencjalną szkodę wykonawcy. Zdaniem Odwołującego, wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie 

wykazał  na  czym  polega  wartość  zastrzeżonego  zestawienia  informacji.  Odwołujący 

zaznaczył, że o tym, czy mamy do czynienia z informacją zasługująca na ochronę, decyduje 

charakter informacji, obiektywna wartość gospodarcza, nie zaś fakt zamieszczenia informacji 

w wyjaśnieniach i stwierdzenia, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  w  wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień  

w  zakresie  wyliczenia  ceny  kilkanaście  razy  poprosił  wykonawcę  Ericsson  Sp.  z  o.o.  

o  potwierdzenie,  że  zaoferowana  wycena  dla  danej  pozycji  pozwoli  na  realizację 

zdefiniowanych przez Zamawiającego wymagań opisanych w Załączniku nr 1 do SWZ - OPZ 

i  Załączniku  nr  2  do  SWZ  -  PPU.  W  ocenie  Odwołującego,  nie  sposób  uznać  odpowiedzi 

wykonawcy  Ericsson  Sp.  z  o.o. 

zawartych  w  treści  wyjaśnień,  zawierających  ogólne 

potwierdzenie  o  uwzględnieniu  kosztów  wynikających  z  wymogów  opisanych  przez 

Zamawiającego w ww. dokumentach, za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  takie  informacje  zostały  jednak  zastrzeżone  przez  wykonawcę 

Ericsson  Sp.  z  o.o.

,  choć  ich  zestawienie  w  jednym  dokumencie  nie  nadaje  im  przymiotu 

tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  dokonał  błędnej  oceny  stanowiska 

wykonawcy  Ericsson  Sp.  z  o.o. 

w  zakresie  wykazania  zasadności  zastrzeżenia  wyjaśnień 

wykonawcy  z  16  stycznia  2023  r.  Odwołujący  podniósł,  że  uzasadnienie  zastrzeżenia 

złożone  przez  wykonawcę  Ericsson  Sp.  z  o.o.  ma  charakter  ogólny,  nie  odnosi  się  do 

poszczególnych  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  wykonawcy,  w  stosunku  do  których 

wykonawca  nie  wykazał  obiektywnej  wartości  gospodarczej.  Ponadto,  zdaniem 

Odwołującego,  wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o.  nie  wykazał,  iż  zostały  spełnione  pozostałe 

p

rzesłanki konieczne do skutecznego zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach. 

Odnosząc  się  do  treści  samego  uzasadnienia  Odwołujący  wskazał,  iż  stanowi  ono 

ogólną  deklarację,  a  nie  rzeczywiste  uzasadnienie.  Przedstawione  twierdzenia  wykonawcy 

Ericsson  Sp.  z  o.o. 

stanowią  szablon,  który  może  zostać  wykorzystany  w  dowolnym 

postępowaniu.  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  uzasadnienie  zastrzeżenia  wyjaśnień  ceny  

w  znacznej  części  stanowi  powtórzenie  uzasadnienia  zastrzeżenia  dokumentów  (tj. 

Wykazów  dot.  kryteriów  oceny  Ofert,  referencji,  oświadczenia  własnego,  Poświadczeń 

Bezpieczeństwa),  niezbędnych  do  oceny  Ofert  w  ramach  kryteriów  pozacenowych 

określonych  w  Załączniku  Nr  8  do  SWZ,  mimo  że  zastrzegane  informacje  mają,  a 

przynajmniej  powinny  mieć,  odmienny  charakter  i  dotyczyć  zupełnie  różnych  kwestii. 

Odwołujący  zauważył,  że  uzasadnienie  w  żaden  sposób  nie  precyzuje,  jakie  konkretne 

inform

acje  stanowią  tajemnicę,  odnosi  się  ogólnie  do  wyjaśnień  jako  całości.  Samo 

wskazanie, że cały dany dokument lub informacja są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, nie 

jest  wystarczające  dla  uznania,  że  spełnione  zostały  wszystkie  przesłanki  z  art.  11  ust.  2 

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica 

przedsiębiorstwa.  W  opinii  Odwołującego,  również  punkty  dotyczące  braku  ujawnienia 

informacji 

do 

wiadomości 

publicznej 

oraz 

czynności 

podjętych  

w  celu  zachowania 

poufności  stanowią  jedynie  bardzo  ogólne  twierdzenia.  Za  wyrokiem 

Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 9/20 Odwołujący wskazał: „Podkreślić należy, iż 

ratio legis 

ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych informacji 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  z  jednej  strony,  ale  z  drugiej  nakłada  obowiązek  w  postaci 

wykazania  skuteczności  takiego  zastrzeżenia,  było  ograniczenie  nadużywania  przez 

wykonawców ww. instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania 

wymagań  postawionych  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego”. 

Odnosząc  się  do  twierdzeń  Ericsson  Sp.  z  o.o.  zawartych  w  pkt  Ad  1)  lit.  a)  i  b) 

uzasadnienia zastrzeżenia, gdzie wykonawca Ericsson Sp. z o.o. stwierdził, że: „Informacje 

te odnoszą się przede wszystkim do sposobu kalkulowania przez Wykonawcę ceny, w tym 

metod  pozwalających  na  dokonanie  jej  optymalizacji,  a  w  konsekwencji  uzyskania  ceny 

niższej  niż  oferowana  przez  konkurentów”  oraz  że:  „Kalkulacje  te  ilustrują  stosowane  w 

przedsiębiorstwie  Wykonawcy  metody  optymalizacji  kosztów  oraz  sposoby  budowania  cen 

ofertowych i wyceny ryzyk, a tym sa

mym przedstawiają wymierną wartość ekonomiczną dla 

Wykonawcy

” Odwołujący uznał, że powyższe twierdzenia wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. nie 

odpowiadają  rzeczywistości.  Odwołujący  wskazał,  że  sposób  kalkulacji  ceny  ofertowej 

wynika  z  przygotowanego  przez  Zam

awiającego  Opisu  przedmiotu  Zamówienia  (Załącznik 

nr  1  do  SWZ)  oraz  z  Formularza  cenowego  (Załącznik  nr  4  do  SWZ),  który  jak  przyznał 

wykonawca Ericsson Sp. z o.o. 

stanowił rozbicie zaoferowanej ceny na bardzo wiele pozycji. 

Zdaniem  Odwołującego,  to  ww.  dokumenty  wskazują jakie  elementy  należało  ująć  w  cenie 

oferty.  Ponadto, 

jak  zauważył  Odwołujący,  jeśli  wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o.  w  swoich 

wyjaśnieniach  podał  koszty  składające  się  na  ceny  podane  w  poszczególnych  pozycjach 

Formularza  cenowego,  to  z  takie

j  informacji  jeszcze  w  żaden  sposób  nie  wynikają 

„stosowane  w  przedsiębiorstwie  Wykonawcy  metody  optymalizacji  kosztów’.  Wysokość 

danego kosztu nie tłumaczy w żaden sposób jak ten koszt został zoptymalizowany i jak daną 

wysokość danego kosztu wykonawcy udało się uzyskać. 

Zdaniem  Odwołującego,  wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o.,  formułując  ogólnikowe  

i  l

akoniczne  twierdzenia,  w  żaden  sposób  nie  wykazał  obiektywnej  wartości  gospodarczej 

zastrzeżonych  informacji,  co  więcej,  wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o.  nie  odnosi  się  do 

poszczególnych 

informacji/dokumentów/dowodów 

zawartych 

w 

zastrzeżonych 

wyjaśnieniach. W ocenie Odwołującego, wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie wykazał, w jaki 

sposób  zastrzeżone  informacje  mogą  posłużyć  podmiotowi  konkurencyjnemu  w  osłabieniu 

pozycji  wykonawcy  na  rynku, 

nie  wyjaśnił,  w  jaki  sposób  informacje  o  kalkulacji  do 

wykonania  tego  konkretnego  zamówienia  w  tym  konkretnym  postępowaniu  mogłyby  być 

wykorzystane  przez  innego  wykonawcę  -  twierdzenia  o  możliwości  poznania  stosowanych 

metod  optymali

zacji  kosztów  są  całkowicie  niewiarygodne.  Zdaniem  Odwołującego, 

zastrzeżone  informacje  nie  identyfikują  żadnych  metod  działania,  które  mogłyby  być 

wykorzystane  przez  wykonawców  konkurencyjnych.  Dane  zastrzeżone  przez  wykonawcę 

Ericsson  Sp.  z  o.o. 

są  kalkulacjami  (założeniami)  dotyczącymi  konkretnych  pozycji,  w  tym 

konkretnym  postępowaniu,  przy  uwzględnieniu  konkretnych  wymagań  Zamawiającego. 

Odwołujący  podkreślił,  że  elementem  postępowania  przetargowego  i  zasady  jawności  jest 

prawo innych wykonawców do weryfikacji kalkulacji (założeń) przyjętych przez konkurentów. 

Narzędzie  to  stanowi  jeden  z  elementów  gwarantujących  wybór  oferty,  w  której  koszty 

realizacji  zamówienia  zostały  prawidłowo  skalkulowane,  co  przekłada  się  na  późniejszym 

etapie na prawidłową realizację zamówienia. 

W  zakresie  argumentacji  wykonawcy  Ericsson  Sp.  z  o.o.  zawartej  w  uzasadnieniu 

zastrzeżenia,  że:  „Szczegółowe  rozbicie  ceny  ofertowej  ukazuje  bowiem  portfolio 

Wykonawcy,  które  stanowi  nową  rodzinę  produktów  Ericsson.  Produkty  te  są  oferowane 

klientom Grupy Ericsson na całym świecie. Pozyskanie informacji na temat sposobu wyceny 

komponentów  sprzętowych Baseband  oraz  Radio Unit  a  także  licencji  na oprogramowanie, 

pozwoliłoby  konkurencji  oszacować  poziom  kosztów  jednostkowych,  jakie  Ericsson  jest  w 

stanie  zaoferować  innym  klientom  w  obszarze  Internetu  Rzeczy  (IoT).”  Odwołujący 

stwierdził, że nie jest i nie może być tajemnicą przedsiębiorstwa „portfolio Wykonawcy, które 

stanowi  nową  rodzinę  produktów  Ericsson”,  czyli  produkty  oferowane  Zamawiającemu,  a 

zarazem  „oferowane  klientom  Grupy  Ericsson  na  całym  świecie”.  Informacje  na  temat 

produktów  zaoferowanych  Zamawiającemu,  wraz  z  podaniem  ich  nazw  katalogowych, 

znajdują  się  w  jawnym  i  dostępnym  dla  każdego  zainteresowanego  Formularzu  cenowym 

złożonym  przez  wykonawcę  Ericsson  Sp.  z  o.o.  Nie  stanowi  zatem  żadnej  tajemnicy  co 

konkretnie  (jakie  produkty)  wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o. 

zaoferował  Zamawiającemu. 

Ponadto, 

w  jawnym  Formularzu  cenowym  złożonym  przez  wykonawcę  Ericsson  Sp.  z  o.o. 

znajdują się szczegółowe informacje na temat cen jednostkowych produktów zaoferowanych 

Zamawiającemu.  Zatem,  jak  zauważył  Odwołujący,  na  podstawie  jawnych  informacji  

w Formularzu ofertowym można bez trudu stwierdzić do jakiego poziomu cen jednostkowych 

jest  w  stani

e  zejść  wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o.  W  rezultacie  „pozyskanie  informacji  na 

temat  sposobu  wyceny  komponentów  sprzętowych  Baseband  oraz  Radio  Unit,  a  także 

licencji  na  oprogramowanie  w  żaden  sposób  nie  pogorszy  aktualnej  sytuacji  wykonawcy 

Ericsson  Sp.  z  o.o.  ani  nie  polepszy  sytuacji  jego  k

onkurentów,  pozwoli  natomiast 

Odwołującemu  zweryfikować,  czy  powyższa  wycena  jest  prawidłowa,  w  szczególności  czy 

zaoferowane  przez  wykonawcę  Ericsson  Sp.  z  o.o.  ceny  wystarczają  na  pokrycie 

niezbędnych kosztów. 

Odnośnie  argumentu  Ericsson  Sp.  z  o.o.,  że  „Wykonawca  zaoferował  

w  przedmiotowym  p

ostępowaniu  także  nowe  rozwiązania  technologiczne,  a  mianowicie 

zautomatyzowane  narzędzia  do  integracji  i  testów  stacji  bazowych.  Pozwala  to  znacznie 

zoptymalizować  pracochłonność  w  procesie  integracji  i  testów.  To  rozwiązanie  również 

oferowane  jest  klientom  Grupy  Ericsson  na  całym  świecie.  Niewątpliwie,  jest  to  przewaga 

konkurencyjna.  Ujawnienie  sposobu  wyceny  tych  rozwiązań  pozwoliłoby  konkurentom 

oszacować  poziom  kosztów  usług  wdrożeniowych,  typowych  dla  tego  rodzaju  projektów.” 

Odwołujący uznał, że powyższe stwierdzenia w żaden sposób nie uzasadniają dokonanego 

zastrzeżenia.  Odwołujący  podniósł,  że  przede  wszystkim  wskazane  przez  wykonawcę 

Ericsson  Sp.  z  o.o. 

„nowe  rozwiązania  technologiczne,  a  mianowicie  zautomatyzowane 

narzędzia  do  integracji  i  testów  stacji  bazowych”  w  rzeczywistości  nie  stanowi  żadnej 

przewagi  konkurencyjnej,  gdyż  również  Odwołujący  dysponuje  takim  rozwiązaniem  (Plug 

and  Play  Integration)  i  zamierza  je  wykorzy

stać  podczas  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia. Ponadto, jak zauważył Odwołujący,  wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie ukrywa 

informacji 

o  ww.  nowych  rozwiązaniach  technologicznych  ani  o  zamiarze  ich  zastosowania 

do  realizacji  przedmiotowego  zamówienia,  pisząc  o  tym  wprost  w  jawnym  uzasadnieniu 

zastrzeżenia. Ponadto, zdaniem Odwołującego, ujawnienie sposobu wyceny tych rozwiązań 

wcale nie pozwoli konkurentom oszacować poziomu kosztów usług wdrożeniowych - sposób 

wyceny  tych  rozwiązań  dotyczy  wyłącznie  tych  rozwiązań,  a  nie  całości  kosztów  usług 

wdrożeniowych.  Odwołujący  zauważył,  że  za  pomocą  zautomatyzowanych  narzędzi  do 

integracji i testów stacji bazowych nie da się wykonać całości usług wdrożeniowych dla stacji 

bazowych, 

w szczególności nie da się wykonać niezbędnych dostaw i instalacji. 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  jawnym  Formularzu  cenowym  złożonym  przez 

wykonawcę  Ericsson  Sp.  z  o.o.  znajdują  się  szczegółowe  informacje  na  temat  ceny 

jednostkowej  wdrożenia  dla  pojedynczej  Stacji  Bazowej  LTE  (poz.  2.3.  i  4.3.  w  zakładce 

„Podsumowanie”) oraz szczegółowe rozbicie tej ostatniej ceny na jej elementy składowe (w 

zakładce "3. Wdrożenie - Stacja Bazowa”). Odwołujący zauważył, że na podstawie jawnych 

informacji 

w  Formularzu  ofertowym  można  bez  trudu  stwierdzić  do  jakiego  poziomu  cen 

jednostkowych jest w stanie zejść wykonawca Ericsson Sp. z o.o. W rezultacie „ujawnienie 

sposobu  wyceny  tych  rozwiązań”  w  żaden  sposób  nie  pogorszy  aktualnej  sytuacji 

wykonawcy  Ericsson  Sp.  z  o.o.  ani  nie  polepszy  sytuacji  jego  konk

urentów,  pozwoli 

natomiast  Odwołującemu  zweryfikować,  czy  powyższa  wycena  jest  prawidłowa,  w 

szczególności  czy zaoferowane przez  wykonawcę Ericsson  Sp. z  o.o.  ceny wystarczają  na 

pokrycie niezbędnych kosztów. 

Jak  zaznaczył  Odwołujący,  chęć  ochrony  informacji  „na  temat  sposobu  wyceny 

komponentów sprzętowych Baseband oraz Radio Unit a także licencji na oprogramowanie” 

oraz „sposobu wyceny zautomatyzowanych narzędzi do integracji i testów stacji bazowych” 

w żaden sposób nie uzasadnia zastrzeżenia wyjaśnień ceny w całości. Odwołujący wskazał, 

że  zgodnie  z  wezwaniem  Zamawiającego  z  22  grudnia  2022  r.  wykonawca  Ericsson  Sp.  z 

o.o. 

miał  udostępnić  sposób  wyceny  (czyli  złożyć  wyjaśnienia  ceny)  dla  szeregu  innych 

pozycji, m.in.: 

- Koszt gwarancji dla pojedynczej Stacji Bazowej LTE (G28); 

Usługa  Wsparcia  Technicznego  za  1  miesiąc  dla  pojedynczej  Stacji  Bazowej  LTE  

w Środowisku Produkcyjnym (G34); 

Koszt wdrożenia dla Systemu OSS (I22); 

- Koszt gwarancji dla Systemu OSS (I23); 

-  Prawo  Opcji  -  Koszt  dostarczenia  i  w

drożenia  funkcjonalności  VoLTE  w  Sieci  Radiowej 

LTE450 (I37) 

Koszt  wdrożenia  dla  pojedynczej  Stacji  Bazowych  LTE  (zakładka  "3.  Wdrożenie  -  Stacja 

Bazowa") 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  przytoczona  powyżej  argumentacja  wykonawcy 

Ericsson  Sp.  z  o.o. 

w  żaden  sposób  nie  odnosi  się  do  zastrzeżenia  sposobu  wyceny  ww. 

pozycji,  nie  uzasadnia  też  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  

o  Podwykonawcach  oraz  o  kwotach,  za  jakie  oferują  oni  wykonawcy  Ericsson  Sp.  z  o.o. 

swoje  poszczególne  usługi.  Koszty  w  tym  zakresie  nie  mają  żadnego  związku  z  kosztami 

komponentów  sprzętowych  Baseband  oraz  Radio  Unit,  licencji  na  oprogramowanie  czy 

zautomatyzowanych narzędzi do integracji i testów stacji bazowych. 

W  zakresie  argumentacji  Ericsson  Sp.  z  o.o.  zawartej  w 

uzasadnieniu zastrzeżenia, 

że: „dostęp do informacji, a w konsekwencji analiza rozbicia ceny w ramach oferty złożonej  

w  Postępowaniu  oraz  szczegółowych  wyjaśnień  odnoszących  się  do  niej,  pozwoliłaby 

k

onkurentom  Wykonawcy,  w  tym  zwłaszcza  drugiemu  wykonawcy  biorącemu  udział  

w  Postępowaniu  na  ustalenie  obszarów  lepiej  zoptymalizowanych  przez  Wykonawcę,  co  

w  konsekwencji  wiązałoby  się  z  utratą  przewagi  rynkowej  przez  Wykonawcę.”  Odwołujący 

wskaz

ał,  że  „ustalenie  obszarów  lepiej  zoptymalizowanych  przez  Wykonawcę”  jest  jak 

najbardziej możliwe na podstawie informacji  podanych  w jawnym  i  dostępnym  dla każdego 

zainteresowanego  Formularzu  cenowym  złożonym  przez  wykonawcę  Ericsson  Sp.  z  o.o.  

W  Formularzu  tym  z

najdują  się  szczegółowe  informacje  na  temat  wszystkich  cen 

jednostkowych  zaoferowanych  Zamawiającemu.  Zatem  na  podstawie  jawnych  informacji  

w Formularzu ofertowym można bez trudu stwierdzić do jakiego poziomu cen jednostkowych 

jest w stanie zejść wykonawca Ericsson Sp. z o.o. Nie stanowi zatem żadnej tajemnicy, jakie 

konkretnie  obszary  zostały  lepiej  zoptymalizowane  przez  wykonawcę  Ericsson  Sp.  z  o.o.  - 

wynika to wprost z wielkości zaoferowanych cen jednostkowych. 

Odwołujący  nie  zgodził  się  z  argumentacją  wykonawcy  Ericsson  Sp.  z  o.o.,  że: 

„Sposób  wyceny  przyjęty  w  tym  Postępowaniu mógłby pozostawać miarodajny  dla  szeregu 

podobnych  projektów  w  obszarze  telekomunikacji,  w  tym  realizowanych  dla  podmiotów 

prywatnych. 

Oferowane  rozwiązanie  Stacji  Bazowych  składającej  się  z  modułów  radiowych  oraz 

systemowych,  a  ta

kże  System  OSS  to  kluczowe  produkty  Ericsson  oferowane  klientom  na 

całym  świecie,  a  informacje  na  temat  sposobu  wyceny  licencji  na  oprogramowanie 

pozwoliłyby podmiotom konkurencyjnym oszacować poziom cen, jakie Ericsson jest w stanie 

zaoferować  innym  klientom  w  obszarze  Internetu  Rzeczy  (IoT).  Oferowane  komponenty, 

koszt  ich  wdrożenia  i  wskazane  w  wyjaśnieniach  wyliczenia  pracochłonności  nie  są 

zindywidualizowane dla Zamawiającego.”. 

Odwołujący stwierdził, że o ile można się jeszcze zgodzić, że oferowane komponenty 

(moduły  radiowe  oraz  systemowe  i  licencje  na  oprogramowanie,  czyli  generalnie  sprzęt  

i oprogramowanie) nie są zindywidualizowane dla Zamawiającego, o tyle koszt ich wdrożenia 

i  wskazane  w  wyjaśnieniach  wyliczenia  pracochłonności  są,  a  przynajmniej  powinny  być, 

zindywidualizowane  dla  Zamawiającego.  Ww.  składowe  ceny  wynikają  ze  specyficznych 

wymogów  i  uwarunkowań  dotyczących  realizacji  przedmiotowego  zamówienia,  które 

Zamawiający szczegółowo przedstawił w Opisie przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 1 do 

SWZ)  oraz  w  Projektowanych  postanowieniach  Umowy 

(Załącznik  nr  2  do  SWZ).  Wymogi  

i  uwarunkowania  dotyczące  wdrożenia  i  wynikające  z  nich  koszty  oraz  wyliczenia 

pracochłonności  zmieniają  się  w  każdym  kolejnym  postępowaniu.  Czyli  zastrzeżone 

informacje 

w  postaci  liczb,  danych  mają  charakter  jednorazowy  i  związane  są  z  kalkulacją 

ceny  w  poszczególnym  postępowaniu,  to  jest  na  użytek  konkretnego  postępowania. 

Odwołujący  uznał,  że  twierdzenie:  „Sposób  wyceny  przyjęty  w  tym  Postępowaniu  mógłby 

pozostawać  miarodajny  dla  szeregu  podobnych  projektów  w  obszarze  telekomunikacji,  w 

tym  realizowanych  dla  podmiotów  prywatnych”  nie  odpowiada  rzeczywistości.  Odwołujący 

przywołał  wyrok  Izby  z  26  listopada  2014  r.,  sygn.  akt  KIO  2360/14:  „aby  informacja  była 

chroniona  to 

musi  mieć  ona  walor  stałości,  reprezentatywności,  stabilności  i  być 

wyznacznikiem  statusu  czy  kondycji  przedsiębiorstwa  a  nie  być  zmienna  kalkulacyjna  na 

użytek  każdego  kolejnego  postępowania.  Bowiem  informacja  powinna  posiadać  wartość 

gospodarcza  nie  tyl

ko  na  użytek  konkretnego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  ale  powinna  mieć  dla  przedsiębiorstwa  wartość  gospodarcza  przynajmniej  

w  jakimś  okresie  czasu  stała  dla  jego  funkcjonowania  i  znaczenia  na  rynku  np.  źródła 

zaopatrzenia i zbytu, ko

operanci, wynalazki i patenty. W ocenie Izby informacja posiadająca 

wartość gospodarcza to taka, która ma np.: wpływ na wycenę przedsiębiorstwa a nie stanowi 

tylko 

element  kalkulacyjny  tworzony  na  użytek  kolejnego  postępowania  celem  zdobycia 

kolejnego zamówienia i zmieniająca się z dnia na dzień.”.  

W  ocenie  Odwołującego,  wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o.  nie  wykazał,  iż 

przedstawione przez niego kalkulacje posiadają faktyczną, obiektywną wartość gospodarczą. 

Zdaniem  Odwołującego,  nie  można  uznać,  że  na  skutek  ujawnienia  sposobu  wyceny 

przyjętego  w  tym  konkretnym  postępowaniu  mogłoby  dojść  do  utraty  pozycji  rynkowej 

wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. 

Odwołujący wskazał, że każdy z uczestników postępowania 

przyjmuje  różnego  rodzaju  założenia  oraz  sporządza  kalkulacje  w  zależności  od 

posiadanych zasobów czy kręgu dostawców czy podwykonawców. W ocenie Odwołującego, 

jest 

mało  prawdopodobne,  by  jakikolwiek  inny  wykonawca  mógł  skorzystać  z  kalkulacji 

wykonawcy  Ericsson  Sp.  z  o.o.

, bowiem taka kalkulacja kształtowania jest  w zależności od 

dostępnych  dla  każdego  wykonawców  zasobów  i  warunków  realizacji  konkretnego 

zamówienia. 

Odwołujący wskazał, że informacje zastrzeżone przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. 

nie zawierają żadnej strategii realizacji zamówienia, gdyż dotyczą one realizacji konkretnego 

zamówienia, w którym brak jest elementów podlegających swobodnej ocenie wykonawców. 

Jak  zauważył  Odwołujący,  wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o.    zastrzegł  swoją  kalkulację 

cenową,  która  przedstawia  nic  innego,  jak  tylko  właśnie  kalkulację  zaproponowanej  ceny, 

przyjętą na potrzeby konkretnego postępowania, z uwzględnieniem elementów wynikających 

z  SWZ,  znany

ch  wszystkim  wykonawcom.  Jak  słusznie  wskazał  Zamawiający  w 

skierowanym do wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. zawiadomieniu o zamiarze odtajnienia z 03 

stycznia  2023  r.,  znak  pisma  DZ/6/W/2023:  „W  niniejszym  Postępowaniu  oferowane 

rozwiązanie  dobrane  zostało  przez  każdego  z  Wykonawców  na  podstawie  szczegółowych 

wymagań  Zamawiającego  wynikających  ze  szczegółowego  opisu  przedmiotu  zamówienia, 

s

tanowiącego  załącznik  do  SWZ.  Zadaniem  Wykonawców  było  zaoferowanie  produktów  

i  usług,  które  spełniają  oczekiwane  przez  Zamawiającego  wymagania.  Nie  ma  w  tym 

przypadku  mowy  o  unikalnej  koncepcji  realizacji  zamówienia,  czy  wymagającym  ochrony 

know-how  Wyko

nawcy.  Jak  wynika  z  orzecznictwa  KIO  nie  można  uznać  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa 

umiejętności 

doboru 

przez 

profesjonalnego 

oferenta 

sprzętu 

odpowiadającego  szczegółowym  wymaganiom  postawionym  przez  zamawiającego  (wyrok 

KIO  z  31  października  2016  r.,  sygn.  akt:  KIO  1829/16;  KIO  1840/16).  Izba  wielokrotnie 

zwracała  uwagę  na  fakt,  że  zgodnie  z  zasadą  jawności  obowiązująca  w  postępowaniach  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wykonawcy  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności 

w  zakr

esie,  w  jakim  będą  podlegały  ocenie  co  do  spełnienia  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  zgodności  oferowanego  świadczenia  z  wymaganiami  podmiotu 

zamawiającego  oraz  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert.  Izba  zauważa  także,  że  wartość 

gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości 

posiadanych  przez  danego  wykonawcę  informacji  jest  niewystarczające.”.  Odwołujący 

przychylił  się  do  ww.  stanowiska  Zamawiającego  i  przyjął  jest  za  własne.  Odwołujący 

zauważył,  że  Zamawiający  powinien  je  zastosować  nie  tylko  do  zastrzeżenia  przez 

wykonawcę  Ericsson  Sp.  z  o.o.  Formularza  cenowego,  ale  również  do  zastrzeżenia  przez 

tego wykonawcę wyjaśnień ceny. 

Odwołujący za wyrokiem Izby z dnia 5 października 2021 r., sygn. akt KIO 2427/21, 

wskaz

ał, że: „poszczególne pozycje, które składają się na cenę w postępowaniu i stanowią 

jedynie  wyjaśnienie  ceny  co  do  zasady  nie  mogą  zostać  utajnione.  Cena  w  postępowaniu 

jest  to  kalkulacja  wykonawcy  n

a  potrzeby  określonego  zamówienia.  Skoro  jest  to  cena  

w postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie 

narazi wykonawcę na szkodę. Cena ta dotyczy bowiem tylko tego postępowania. Mając na 

względzie,  że  cena  stanowi  zasadnicze  narzędzie  wzajemnej  konkurencji  przedsiębiorców,  

w ocenie Izby nie wydaje się zasadne przyjmowanie zawężającego rozumienia ww. pojęcia  

i ograniczanie jego zakresu jedynie do ceny oferty. Nie sprzyja to bowiem transparentności 

postępowania  ani  zapewnieniu  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców. Wykonawca zastrzegł swoją kalkulację cenową, która przedstawia nic innego, 

jak  tylko  właśnie  kalkulację  zaproponowanej  ceny,  przyjętą  na  potrzeby  konkretnego 

postępowania,  z  uwzględnieniem  elementów  wynikających  z  SWZ,  znanych  wszystkim 

wykonawcom.”. 

Jak wskazał Odwołujący, twierdzenia wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. w pkt Ad 1) lit. 

c)  uzasadnienia  zastrzeżenia,  mające  uzasadniać  zastrzeżenie  informacji  dotyczących 

kontrahentów,  w  pierwszej  części  koncentrują  się  wokół  tego,  że:  „w  jednym  z  pytań 

wezwania  do  wyjaśnień  z  22  grudnia  2022  r.  Zamawiający  wezwał  do  uwzględnienia  w 

wyjaśnieniach  doświadczeń  Wykonawcy  związanych  z  wykonaniem  zamówień  (systemów) 

analogicznych  lub  zbliżonych  do  przedmiotu  zamówienia,  którego  dotyczy  oferta 

Wykonawcy.  Z  tego  względu  kolejny  raz  w  Postępowaniu  Wykonawca  został  zobowiązany 

do przedstawienia poufnych informacji o wcześniej realizowanych projektach, w tym również 

na rzecz podmiotów prywatnych.". Odwołujący zwrócił uwagę, że uzasadniając zastrzeżenie 

w  tym  zakresie  wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o. 

praktycznie  co  do  słowa  powtórzył 

argumentację  użytą  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  z  13  grudnia 

2022  r.,  tłumaczącą  zastrzeżenie  informacji  dotyczących  kontrahentów  i  zrealizowanych 

projektów, czyli zastrzeżenie wykazów dostaw i usług oraz referencji. 

Odwołujący  oświadczył,  że  jeśli  faktycznie  w  zastrzeżonych  wyjaśnieniach  ceny 

znalazły  się  informacje  o  wcześniej  zrealizowanych  projektach,  to  nie  jest  zainteresowany 

danymi  identyfikującymi  kontrahentów  wykonawcy  Ericsson  Sp.  z  o.o.  (tj.  ich  nazwami  i 

danymi  kontaktowymi  oraz  danymi  osobowymi  osób  kontaktowych)  i  nie  domaga  się  ich 

ujawnienia.  Tym  samym

,  jak  stwierdził,  nie  zaistnieje  ryzyko  utraty  przewagi  rynkowej 

wykonawcy Ericsson Sp. z o.o.

, na które powołał się on w uzasadnieniu zastrzeżenia. 

Odnosząc  się  do  twierdzeń  wykonawcy  Ericsson  Sp.  z  o.o.  z  pkt  Ad  1)  lit.  c) 

uzasadnienia  zastrzeżenia,  mających  uzasadniać  zastrzeżenie  informacji  dotyczących 

kontrahentów:  „do  wyjaśnień  załączone  zostały  umowy  i  oświadczenia  pochodzące  od 

Podwykonawców  i  Dostawców.  Przejęcie  przez  konkurentów  wiedzy  o  Podwykonawcach  

i  Dostawcach,  w  tym  zwłaszcza  o  kwotach,  za  jakie  oferują  oni  Wykonawcy  swoje 

poszczególne  usługi  bądź  dostawy,  mogłoby  ułatwić  rywalom  Wykonawcy  wyznaczenie 

kierunków  współpracy  z  partnerami,  dzięki  której  możliwe  jest  bardziej  konkurencyjne 

realizowanie  projektów  w  branży  telekomunikacyjnej.”  Odwołujący  wskazał,  że  tożsamość 

Podw

ykonawców i Dostawców wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. nie stanowi żadnej tajemnicy. 

Wykonawca Ericsson Sp. z o.o. 

sam ujawnił informacje na ten temat, pośrednio już na etapie 

składania  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  załączając  do  niego  m.in. 

jawne dokumenty JEDZ dla po

dmiotów udostępniających mu niezbędne zasoby, tj.: 

Ericsson AB 

ERICSSON TELECOMUNICAZIONI - SOCIETA' PER AZIONI 

Ericsson Slovakia spol. s.r.o. 

Ericsson Magyarorsz

ág Kommunikációs Rendszerek Kft 

ATEST-POLSKA G., K.

, Ś. SPÓŁKA JAWNA 

MOBI-TELEKOM A. M. 

P.W. PEAK J. M. .  

W opinii Odwołującego, wszelkie ewentualne wątpliwości w tym zakresie zostały wyjaśnione 

w  jawnym  Formularzu  oferty,  gdzie  w  pkt  8 

wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o.  złożył 

o

świadczenie co do podwykonawców, jakim zamierza powierzyć realizację zamówienia oraz 

części zamówienia, jakie zostaną poszczególnym podwykonawcom powierzone.  

Ponadto

,  jak  zauważył  Odwołujący,  wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o.  złożył  wraz  z 

ofertą  Oświadczenie  Wykonawcy  o  niepodleganiu  wykluczeniu  z  Postępowania  (którego 

wzór stanowi Załącznik nr 7 do SWZ). W ww. oświadczeniu wykonawca Ericsson Sp. z o.o. 

oświadczył,  że  podmiotem,  będącym  dostawcą,  na  którego  przypada  ponad  10%  wartości 

Zamówienia, jest Ericsson AB. W rezultacie, przynajmniej tożsamość ww. Podwykonawców  

i Dostawców jest jawna i została ujawniona przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. 

Odnosząc  się  do  twierdzenia  wykonawcy  Ericsson  Sp.  z  o.o.,  że  przejęcie  przez 

konkurentów  wiedzy  o  kwotach,  za  jakie  Podwykonawcy  i  Dostawcy  oferują  wykonawcy 

Ericsson  Sp.  z  o.o. 

swoje  poszczególne  usługi  bądź  dostawy,  mogłoby  ułatwić  rywalom 

wykonawcy  Ericsson  Sp.  z  o.o. 

wyznaczenie  kierunków  współpracy  z  partnerami, 

Odwołujący  wskazał,  że  wiedza  wystarczająca  do  wyznaczenia  kierunków  współpracy  z 

partnerami  wynika  już  z  informacji  podanych  w  jawnym  i  dostępnym  dla  każdego 

zainteresowanego Formularzu cenowym złożonym przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. W 

Formularzu  ty

m  znajdują  się  szczegółowe  informacje  na  temat  wszystkich  cen 

jednostkowych  zaoferowanych  Zamawiającemu.  Odwołujący  wskazał,  że  na  podstawie 

jawnych informacji w Formularzu ofertowym można bez trudu stwierdzić, do jakiego poziomu 

cen  jednostkowych  jest  w  stanie  zejść  wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o.  Nie  stanowi  zatem 

żadnej tajemnicy, jakie konkretnie obszary zostały lepiej zoptymalizowane przez wykonawcę 

Ericsson  Sp.  z  o.o.

, także co do warunków współpracy z Podwykonawcami i Dostawcami  - 

wynika  to  wprost  z  wielkości  zaoferowanych  cen  jednostkowych.  Wobec  powyższego,  jak 

przyjął  Odwołujący,  wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o.  nie  podał  żadnych  zasługujących  na 

uwzględnienie  argumentów  za  utrzymaniem  zastrzeżenia  informacji  o  kwotach,  za  jakie 

Podwykonawcy  i  Dostawcy  oferują  wykonawcy  Ericsson  Sp.  z  o.o.  swoje  poszczególne 

usługi bądź dostawy. 

Odwołujący  podkreślił,  że  z  utrwalonego  orzecznictwa  Izby  wynika,  iż  wartość 

gospodarcza zastrzeganych informacji ma mieć względnie trwały charakter, tj. umożliwiający 

ich  wykorzystanie  w  innych  postępowaniach,  a  nie  tylko  na  potrzeby  danego  zamówienia. 

Wiedzą powszechną jest, że wykonawcy mają umowy z dostawcami i podwykonawcami oraz 

że otrzymują  od  nich oferty  na  potrzeby  konkretnych  postępowań.  Zdaniem Odwołującego, 

t

rudno  wyobrazić  sobie,  w  jaki  sposób  „historyczna”  oferta  czy  „historyczna”  umowa  

z podwykonawcą lub dostawcą miałaby rzutować na kolejne postępowania. Kwoty, za jakie 

Podwykonawcy  i  Dostawcy  oferują  wykonawcy  Ericsson  Sp.  z  o.o.  swoje  poszczególne 

usługi  bądź  dostawy,  dotyczą  tego  konkretnego  postępowania  i  wyłącznie  na  jego  użytek 

zostały podane. 

Ponadto, 

w  ocenie  Odwołującego,  wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o.  nie  złożył 

dokumentów, na podstawie których można by było ewentualnie ustalić, że określone koszty 

ponoszone  przez  wykonawcę  Ericsson  Sp.  z  o.o.  wynikają  z  indywidulanych  uwarunkowań 

wykonawcy,  wynegocjowanych  z  jego  dostawcami  czy  pod

wykonawcami,  zaś  strony 

wspólnie  w  takich  umowach  zobowiązują  się  do  nieujawniania  takich  informacji  w 

postępowaniach  przetargowych  z  uwagi  na  ich  indywidualnie  wynegocjowany  przez 

wykonawcę upust czy szczególne warunki realizacji. 

Z treści pkt Ad 1) lit. c) uzasadnienia zastrzeżenia, w którym wykonawca Ericsson Sp. 

z  o.o. 

podniósł,  że:  „Wyżej  wspomniane  umowy  i  oświadczenia  (tj.  umowy  i  oświadczenia 

pochodzące od Podwykonawców i Dostawców - przyp. Odwołującego) objęte są dodatkowo 

klauzulami  poufności,  które  Wykonawca  załącza  do  niniejszego  uzasadnienia  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  (dokumenty  te,  zawierające  informacje  pozwalające 

zidentyfikować kontrahenta i stanowiące części umów objętych klauzulą  poufności  stanowią 

również tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, stąd Wykonawca przekazuje je wyłączenie 

do wiadomości Zamawiającego). 

Dowód:  Fragment  umowy  dot.  Poufności  z  Podwykonawcą  1  [TAJEMNICA 

PRZEDSIĘBIORSTWA]; 

Dowód:  Fragment  umowy  dot.  Poufności  z  Podwykonawcą  2  [TAJEMNICA 

PRZEDSIĘBIORSTWA]; 

Dowód: 

Fragment 

umowy 

dot. 

poufności 

z 

Dostawcą 

[TAJEMNICA 

PRZEDSIĘBIORSTWA];  Dowód:  Fragment  umowy  dot.  poufności  z  Dostawcą  4  - 

Tłumaczenie [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA]”. 

Odwołujący  wywiódł,  że  wykonawca  Ericsson  Sp.  z    o.o.  przedstawił  dowody  na  zawarcie 

umów  dotyczących  poufności  wyłącznie  z  Podwykonawcą  1,  Podwykonawcą  2  oraz 

Dostawcą  4.  Nie  przedstawiono  natomiast  żadnych  dowodów  na  zawarcie  takich  umów  z 

pozostałymi  trzema  Podwykonawcami  i  trzema  Dostawcami,  których  oferty  i  oświadczenia 

zostały  załączone  do  wyjaśnień  ceny  i  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Tym 

samym, 

jak  stwierdził  Odwołujący,  w  odniesieniu  do  umów  i  oświadczeń  pochodzących  od 

Podwykonawców  i  Dostawców  innych  niż  Podwykonawca    1,  Podwykonawca  2  oraz 

Dostawca  4  nie  zaoferowano  Zamawiającemu  żadnych  dowodów  potwierdzających  objęcie 

ich  klauzulami  poufności.  W  ocenie  Odwołującego,  wykonawca  Ericsson  Sp.  z    o.o.  nie 

wykazał  też,  że  zobowiązany  jest  do  chronienia  treści  tych  umów  i  oświadczeń  przed 

dostępem  osób  trzecich.  Tym  samym,  w  opinii  Odwołującego,  wykonawca  Ericsson  Sp.  z  

o.o. 

nie wykazał, że w odniesieniu do treści tych umów i oświadczeń spełnione są wszystkie 

przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, co przesądza o bezpodstawności ich 

zastrzeżenia. 

Odnosząc  się  do  argumentu  Ericsson  Sp.  z  o.o.  zawartego  w  pkt  Ad  1)  lit.  c) 

uzasadnienia  zastrzeżenia,  że:  „ujawnienie  informacji  zawartych  w  Dokumentach  mogłoby 

mieć  również  wpływ  na  działalność  gospodarczą  podmiotów  z  sektora  prywatnego,  czyli 

kontrahentów  Wykonawcy.”  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o. 

nie wyjaśnił, a tym bardziej nie wykazał, jak ujawnienie informacji zawartych w Dokumentach 

mogłoby  mieć  wpływ  na  działalność  gospodarczą  podmiotów  z  sektora  prywatnego,  czyli 

kontrahentów Wykonawcy, ograniczając się do przytoczenia fragmentu wyroku Izby z 9 maja 

2022  r.,  sygn.  KIO  991/22. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  brak  jest  informacji,  przed  jakim 

konkretnie  zagrożeniem  wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o.  chroni  swoich  kontrahentów. 

Odwołujący  podkreślił,  że  informacje  o  współpracy  Podwykonawców  i  Dostawców  

z wykonawcą Ericsson Sp. z o.o., jak też o przedmiocie takiej współpracy są jawne i zostały 

ujawnione  przez  wykonaw

cę  Ericsson  Sp.  z  o.o.  m.in.  w  Formularzu  ofertowym,  nie  mogą 

zatem stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Odwołujący stwierdził  ponadto, że  zastrzeżenia całości  wyjaśnień  dotyczących  ceny 

czy choć całości oświadczeń, ofert i umów z Dostawcami i Podwykonawcami nie uzasadnia 

twierdzenie  Ericsson  Sp.  z  o.o., 

że:  „Dokumenty  zawierają  m.in.  informacje  o  wcześniej 

realizowanych  projektach  oraz  o  warunkach  współpracy  Wykonawcy  z  Dostawcami  

i Podwykonawcami. Tym samym stanowią one dla Wykonawcy i jego Podwykonawców oraz 

Dostawców  istotną  wartość  gospodarczą.  Informacje  te  stanowią  także  wartość 

organizacyjną  i  handlową,  gdyż  pozwalają  ustalić  poziom  posiadanego  przez  Wykonawcę 

potencjału w danym sektorze.” Odwołujący wskazał, że wykonawca Ericsson  Sp. z o.o. nie 

po

djął próby wykazania, że zastrzeżone informacje mają jakąkolwiek wartość organizacyjną 

czy handlową. Wykonawca Ericsson Sp. z o.o. ograniczył się do zdawkowego stwierdzenia, 

że „Informacje te  stanowią także  wartość  organizacyjną  i  handlową,  gdyż  pozwalają  ustalić 

poziom  po

siadanego  przez  Wykonawcę  potencjału  w  danym  sektorze.”.  W  ocenie 

Odwołującego,  z  powyższego  stwierdzenia  nic  nie  wynika,  niczego  ono  nie  tłumaczy  i  w 

żaden sposób nie pozwala uznać, że dokonane zastrzeżenie było dopuszczalne. 

Odn

osząc się do twierdzeń Ericsson Sp. z o.o. zawartych w pkt Ad 2) uzasadnienia 

zastrzeżenia  Odwołujący  podniósł,  że  ze  względu  na  swoją  ogólnikowość  nic  nie  wnoszą 

one  do  sprawy  -  s

ą  to  głównie  gołosłowne  zapewnienia  wykonawcy  Ericsson  Sp.  z  o.o., 

przeplatane  cytatami  z  orzecznictwa. 

Odwołujący  stwierdził,  że  w  szczególności  nic  nie 

wynika  z  argumentu

:  „Wagę  i  zasady  ochrony  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w 

przedsiębiorstwie  Wykonawcy  podkreśla  Ericsson  Operational  Quality  Manual  (EOQM), 

wskazując  w  pkt  3.2.3  na  konieczność  zapewnienia  ochrony  bezpieczeństwa  informacji  w 

ramach  grupy  Wykonawcy.

”  Odnośnie  powołanego  przez  wykonawcę  Ericsson  Sp.  z  o.o. 

dokumentu 

„Nasz Kompas”, wskazującego zasady ochrony informacji poufnych, Odwołujący 

wskazał,  że  nie  przedstawiono  żadnych  dowodów  na  to,  iż  faktycznie  każdy  pracownik 

zatrudniony  przez  wykonawcę  Ericsson  Sp.  z  o.o.  zobowiązany  jest  do  podpisania 

oświadczenia o zapoznaniu się i o akceptacji treści ww. dokumentu, nic takiego nie wynika z 

treści dokumentu „Nasz Kompas”. 

Odwołujący  nie  zgodził  się  ze  stanowiskiem,  że  „Już  sam  fakt  traktowania  przez 

przedsiębiorcę  określonych  informacji  jako  poufnych  może  potwierdzać  ich  wartość 

gospodarczą".  Jak  zauważył  Odwołujący,  powyższe  stwierdzenie  stanowi  przykład  tzw. 

błędnego  koła  w  rozumowaniu.  Odwołujący  podał,  że  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia 

wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o. 

uzasadnia  dokonane  zastrzeżenie  informacji  przede 

wszystkim  ich  rzekomą  wartością  gospodarczą,  a  jak  się  okazuje  wartość  gospodarcza 

zastrzeżonych  informacji  ma  wynikać  z  ich  poufności,  czyli  właśnie  z  tego,  że  zostały 

zastrzeżone.  Zdaniem  Odwołującego,  takie  rozumowanie  jest  wręcz  rażąco  wadliwe  i 

dowodzi  ponad  wszelką  wątpliwość,  że  w  rzeczywistości  zastrzeżone  informacje  nie  mają 

żadnej samoistnej wartości, w szczególności wartości gospodarczej. Odwołujący zaznaczył, 

że nie sposób przyjąć, że wartość danej informacji może wynikać z samej jej poufności, jest 

bowiem szereg informacji poufnych (nieznanych ogółowi), które obiektywnie nie mają żadnej 

wartości,  w  szczególności  nie  przedstawiają  żadnej  wartości  gospodarczej.  Odwołujący 

przywołał  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  5  października  2021  r.,  sygn.  akt  KIO 

Odwołujący  stwierdził,  że  nawet  jeśli  przyjąć,  że  konkretny  wycinek  ze  złożonych 

dokumentów  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  oraz  nawet  jeśli  przyjąć  za  prawdziwe 

stanowisko,  że  żaden  z  konkurentów  nie  miał  dostępu  do  wyjaśnień  złożonych  przez 

wykonawcę Ericsson Sp. z o.o., to okoliczności te same w sobie nie uzasadniałyby uznania 

całości wyjaśnień za tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  zakresie  twierdzeń  wykonawcy  Ericsson  Sp.  z  o.o.  z  pkt  Ad  3)  uzasadnienia 

zastrzeżenia dotyczących działań podjętych w stosunku do informacji w celu zachowania jej 

poufności, Odwołujący  podniósł,  że  ogólność  twierdzeń  wykonawcy  Ericsson  Sp.  z  o.o.  nie 

pozwala na przyjęcie, iż wykonawca ten wykazał spełnienie warunków określonych w art. 11 

ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

. Odwołujący zauważył, iż w uzasadnieniu 

zastrzeżenia  wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o.  wielokrotnie  powtarza,  że  zastrzeżone 

informacje  nie  zostały  wcześniej  przekazane  od  wiadomości  publicznej,  wskazuje  na 

wdrożone  w  swoim  przedsiębiorstwie  rozwiązania  oraz  że  do  zastrzeżonych  informacji  ma 

dostęp  wąskie  grono  wyspecjalizowanych  pracowników.  W  ocenie  Odwołującego,  poza 

gołosłownymi  twierdzeniami  wykonawcy  Ericsson  brak  w  tym  zakresie  oświadczeń  co  do 

konkretnych  rozwiązań,  a  tym  bardziej  dowodów  potwierdzających  wdrożenie  owych 

rozwiązań systemowych czy ograniczenie dostępu do zastrzeżonych informacji do określonej 

grupy  osób.  Jak  zauważył  Odwołujący,  wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o.  nie  przestawił  listy 

osób, którym zastrzeżone informacje zostały udostępnione, nie przedstawił dla tych właśnie 

osób  odpowiednich  zobowiązań  do  zachowania  informacji  w  poufności.  Wykonawca 

Ericsson  Sp.  z  o.o. 

powołał  się  na  standardowe  zobowiązanie  do  zachowania  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  stosowane  u  wykonawcy,  jednak,  jak  wskazał  Odwołujący,  zgodnie  

z  orzecznictwem  KIO  złożenie  blankietowej  umowy  o  zachowanie  poufności  nie  jest 

dowodem  wystarczającym  (wyrok  KIO  sygn.  akt  KIO  2427/21).  Odwołujący  zwrócił  uwagę, 

że  brak  jest  też  dowodu  na  potwierdzenie,  że  umowę  taką  zawarły  osoby,  którym  zostały 

udostępnione  zastrzeżone  informacje.  Odwołujący  podkreślił,  że  nieuprawnione  jest 

stanowisko  Ericsson  Sp.  z  o.o.

, że informacje zawarte  w  wyjaśnieniach  podlegają ochronie 

tylko dlatego,  że  gołosłownie zadeklarował,  że nie były  ujawnione publicznie i  są  należycie 

chronione.  Sam  fakt  zadeklarowania  poszczególnych  działań  nie  czyni  danych  informacji 

poufnymi i faktycznie strzeżonymi, gdyż deklaracje mogą nie mieć żadnego odzwierciedlenia 

w  rzeczywistości,  zaś  niemożność  weryfikacji  oświadczeń  złożonych  przez  wykonawcę 

Ericsson Sp. z o.o. 

czyni te oświadczenia niewiarygodnymi. 

Odwołujący  zauważył,  że  środki  podjęte  w  celu  zachowania  informacji  w  poufności 

nie powinny być jedynie opisane, ale również udowodnione, ponieważ dowód w tym zakresie 

jest  możliwy  do  przeprowadzenia.  Odwołujący  stwierdził,  że  skoro  Ericsson  Sp.  z  o.o. 

powołuje  się  na  wewnętrzne  regulaminy  dotyczące  poufności  informacji  przedsiębiorstwa 

wykonawcy  Ericsson  Sp.  z  o.o. 

i  grupy  Ericsson  oraz  podpisane  przez  pracowników 

wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. 

zobowiązania do zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa, to 

mógł w tym zakresie przedstawić stosowne dowody. Odwołujący zaznaczył, że wykonawca 

Ericsson Sp. z o.o. 

nie przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających powyższe, brak 

dowodów potwierdzających wdrożenie rozwiązań systemowych czy ograniczenie dostępu do 

zastrzeżonych  informacji  do  określonej  grupy  osób.  Wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o.  nie 

przedstawił listy osób, którym zastrzeżone informacje zostały udostępnione, nie przedstawił 

dla tych właśnie osób odpowiednich zobowiązań do zachowania informacji w poufności, nie 

ma  dowodu  na  potwi

erdzenie,  że  zobowiązania  takie  podpisały  osoby,  którym  zostały 

udostępnione  zastrzeżone  informacje.  Odwołujący  powołał  się  na  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 532/19. 

Ustosunkowując  się  do  argumentu  Ericsson  Sp.  z  o.o.  z  pkt  Ad  3)  uzasadnienia 

zastrzeżenia,  że:  „W  przypadku  konieczności  podjęcia  współpracy  z  podmiotem  spoza 

struktury  organizacyjnej  Wykonawcy,  również  w  odniesieniu  do  takich  podmiotów 

podejmowane były i są adekwatne działania mające na celu uniemożliwienie udostępnienia 

newralgicznych  informacji  niepowołanym  osobom,  w  tym  zawierano  umowy  o  zachowaniu 

poufności.  Zawieranie  tego  typu  umów  z  podmiotami  rozpoczynającymi  współpracę  

z Wykonawcą stanowi regułę i warunek sine qua non podjęcia jakiejkolwiek kooperacji.”, jak 

również  że  „także  oświadczenia  i  umowy  pochodzące  od  Podwykonawców  i  Dostawców 

Wykonawcy  załączone  do  wyjaśnień  są  objęte  umowami  o  poufności  wcześniej 

wspomnianymi  w  pkt.  1  niniejszego  uzasadnienia.  Naruszenie  którejkolwiek  powyższych 

klauzul  mogłoby skutkować odpowiedzialnością  odszkodowawczą Wykonawcy” Odwołujący 

przypomniał,  że  wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o.  przedstawił  dowody  na  zawarcie  umów 

dot

yczących  poufności  wyłącznie  z  Podwykonawcą  1,  Podwykonawcą  2  oraz  Dostawcą  4, 

nie  przedstawiono  natom

iast  żadnych  dowodów  na  zawarcie  takich  umów  z  pozostałymi 

trzema  Podwykonawcami  i  trzema  Dostawcami,  których  oferty  i  oświadczenia  zostały 

załączone  do  wyjaśnień  ceny  i  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Tym  samym, 

jak  zauważył  Odwołujący,  w  odniesieniu  do  umów  i  oświadczeń  pochodzących  od 

Podwykonawców  i  Dostawców  innych  niż  Podwykonawca  1,  Podwykonawca  2  oraz 

Dostawca  4  nie  zaoferowano  Zamawiającemu  żadnych  dowodów  potwierdzających  objęcie 

ich  klauzulami  poufności.  Odwołujący  stwierdził,  że  wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o.  nie 

wykazał,  że  w  odniesieniu  do  treści  ofert  i  oświadczeń  pozostałych  Podwykonawców  i 

Dostawców,  których  oferty  i  oświadczenia  zostały  załączone  do  wyjaśnień  ceny  i 

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, spełniony jest wymóg podjęcia działań w celu 

zachowania ich w poufności, co przesadza o bezpodstawności ich zastrzeżenia. 

N

iezrozumiałe dla Odwołującego jest powołanie przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. 

tytułem  przykładu  fragmentów  obowiązujących  wciąż  umów,  które  dotyczą  projektów 

przedstawionych  jako  referencyjne,  a  które  potwierdzają,  że  strony  umów  ustaliły,  iż  mają 

one charakter poufny, tj.:  

Dowód Fragment umowy z wykonawcą nr 1 (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) (w aktach 

Postępowania) 

Dow

ód Fragment umowy z wykonawcą nr 2 (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) (w aktach 

Postępowania) 

Dowód Fragment umowy z wykonawcą nr 3 (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) (w aktach 

Postępowania). 

Odwołujący  podkreślił,  że  powyższe  umowy  nie  są  umowami  zawartymi  przez 

wyko

nawcę Ericsson Sp. z o.o. z jego Podwykonawcami czy Dostawcami i tym samym nie 

stanowią  żadnego  uzasadnienia  dla  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  umów, 

ofert  i  oświadczeń  pochodzących  od  Podwykonawców  i  Dostawców  czy  informacji 

wynikających  z  tych  dokumentów.  Powyższe  umowy  dotyczą  projektów  przedstawionych 

przez  wykonawcę  Ericsson  Sp.  z  o.o.  jako  referencyjne  i  zostały  powołane  przez  niego  w 

uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  na  etapie  składania  wniosku  o 

dopuszczenie  do  udzi

ału  w  postępowaniu  oraz  ponownie  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  z  13  grudnia  2022  r.,  w  obu  przypadkach  dla  uzasadnienia 

zastrzeżenia  informacji  dotyczących  kontrahentów  i  zrealizowanych  projektów,  czyli 

zastrzeżenia wykazów dostaw i usług oraz referencji. 

Odwołujący  stwierdził,  że  i  zastrzeżone  przez  wykonawcę  Ericsson  Sp.  z  o.o. 

wyjaśnienia  ceny  nie  zawierają  jakiegokolwiek  know-how,  w  szczególności  nie  zawierają 

know-how produkcyjnego, jak i know-how handlowego. 

W ocenie Odwołującego, dokumenty 

te obrazują wyłącznie, w jaki sposób wykonawca Ericsson Sp. z o.o. skalkulował cenę swojej 

oferty,  a  taką  umiejętność  posiada  każdy  wykonawca  ubiegający  się  o  zamówienia 

publiczne.  Wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o. 

nawet  hasłowo  nie  wyjaśnił,  jakie  know-how 

(czego  dokładnie  dotyczące)  stanowią  informacje  zawarte  w  zastrzeżonych  dokumentach. 

Odwołujący  przypomniał,  że  sposób  kalkulacji  ceny  ofertowej  wynika  z  przygotowanego 

przez  Zamawiającego  Opisu  przedmiotu  Zamówienia  (Załącznik  nr  1  do  SWZ)  oraz  z 

Formula

rza cenowego (Załącznik nr 4 do SWZ), który, jak przyznał wykonawca Ericsson Sp. 

z  o.o., 

stanowił  rozbicie  zaoferowanej  ceny  na  bardzo  wiele  pozycji.  Jak  zauważył 

Odwołujący, to ww. dokumenty wskazują jakie elementy należało ująć w cenie oferty. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że celem regulacji dotyczących możliwości kwalifikowania 

określonych  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorcy  jest  niewątpliwie  ochrona  informacji, 

które mają wartość gospodarczą - są istotne z punktu widzenia funkcjonowania na  wolnym 

rynku 

w  kontekście  konkurencyjności  względem  innych  podmiotów,  prowadzących 

działalność  w  tym  samym  czy  podobnym  zakresie  lub  segmencie  rynku,  bądź  -  z  innego 

powodu  - 

zainteresowanych  uzyskaniem  określonych  danych  w  celu  ich  wykorzystania  w 

opozycji  do  interes

u  danego  podmiotu  gospodarczego  w  ramach  działalności  rynkowej. 

Jednakże  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  sposób  odnosić  do  prób  utajniania  wszelkich 

informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na 

rynku, 

w  szczególności,  gdy  nie  są  one  użyteczne  w  grze  rynkowej  dla  podmiotów 

konkurencyjnych. Stąd właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o tym czy 

coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko jego 

wola utajnieni

a danej informacji (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie 

akceptowanych  wartości,  których  ochrona  uzasadnia  objęcie  danych  informacji  tajemnicą. 

Zatem, tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter 

obi

ektywny, nie można jej - jak to czyni wykonawca Ericsson Sp. z o.o. - subiektywizować w 

oparciu  jedynie 

o  oświadczenia  osób  reprezentujących  przedsiębiorcę,  które  to  osoby,  z 

istoty  rzeczy,  nie  będą  zainteresowane  ujawnianiem  jakichkolwiek  faktów  ze  sfery 

prowadzonej  działalności  gospodarczej  podmiotu.  Odwołujący  zauważył,  że  gdyby  przyjąć 

odmienne  założenie,  to  tajemnicą  przedsiębiorstwa  byłoby  wszystko,  co  arbitralnie  dany 

przedsiębiorca  za  nią  uzna.  Odwołujący  wskazał  również,  że  obiektywną  wartość 

gosp

odarczą zastrzeganych informacji musi wykazać wykonawca, czemu jednak wykonawca 

Ericsson  Sp.  z  o.o. 

nie  sprostał.  Zdaniem  Odwołującego,  wykonawca  Ericsson,  formułując 

ogólnikowe  i  lakoniczne  twierdzenia,  w  żaden  sposób  nie  wykazał  obiektywnej  wartości 

gosp

odarczej  zastrzeżonych  informacji,  co  więcej,  wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o.  nie 

odniósł się do poszczególnych informacji/dokumentów/dowodów zawartych w wyjaśnieniach, 

nie 

wykazał,  w  jaki  sposób  wszystkie  zastrzeżone  informacje  mogą  posłużyć  podmiotowi 

konk

urencyjnemu w osłabienia pozycji wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. na rynku.  

Odwołujący  zaznaczył,  że  brak  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  powoduje,  że  zastrzeżenie  jest  bezskuteczne,  a  informacje 

powinny 

zostać ujawnione przez Zamawiającego. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby 

Odwoławczej  z  2 marca  2015  r.,  sygn.  akt  KIO 279/15.  Odwołujący  podkreślił  przy tym,  że 

art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wymaga wykazania przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje 

sta

nowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie zaś tylko uzasadnienia. Odwołujący powołał się na 

stanowisko 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  wyrażone  w  wyroku  z  dnia  30  września  2016  r., 

sygn. akt KIO 1743/16, w wyroku z dnia 4 sierpnia 2015 r., sygn. akt 1538/15, KIO 1548/15,  

KIO 1549/15, oraz w wyroku z 4 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 84/16.  

Odwołujący  za  własne  przyjął  stanowisko  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

zaprezentowane  w  wyroku  z  dnia 

5  października  2021  r.,  sygn.  KIO  2427/21:  „Izba 

podkreśla, że ustawodawca w  art.  11  ust  2 UZNK  wymaga należytej  staranności  ze strony 

wykonawcy w procesie utrzymania 

zastrzeżonych informacji w poufności. Nie chodzi więc o 

jakiekolwiek działania, ale o takie działania które można zakwalifikować jako adekwatne do 

realiów funkcjonowania danego wykonawcy. Działanie, które minimalizują ryzyko dostępu do 

informacji  przez  oso

by  nieupoważnione.  Należy  wskazać,  że  każdy  profesjonalny  podmiot 

stosuje  obecnie  różne  techniki  zabezpieczania  danych,  w  tym  zawierając  z  pracownikami 

umowy o zakazanie w

yjawiania informacji, co nie uzasadnia jeszcze twierdzenia, że wszelkie 

informacje  do

tyczące  firmy  pozostają  jedynie  w  dyspozycji  wąskiego  kręgu  osób 

bezpośrednio  z  danym  zagadnieniem  związanych.  W  piśmie  zawierającym  uzasadnienie 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Przystępujący  powołuje  się  na  ograniczony  krąg 

osób  mających  dostęp  do  informacji,  jednak  w  tym  zakresie  poza  gołosłownymi 

stwierdzeniami  brak  jest  wskazania  konkretnych  rozwiązań,  a  tym  bardziej  dowodów. 

Zdaniem  Izby  Przystępujący  nie  wykazał  podjęcia,  przy  zachowaniu  należytej  staranności, 

działań  w  celu  utrzymania  w  poufności  zastrzeżonych  informacji  w  zakresie  wskazanym  w 

treści  uzasadnienia.  Jak  Izba  wskazała  powyżej,  Przystępujący  zaniechał  chociażby 

zidentyfikowania  grupy  osób  mających  dostęp  do  informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  oraz  nie  wykazał  jakie  środki  bezpieczeństwa  zostały  podjęte  w  stosunku 

do tej grupy osób, w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. 

Jawność  postępowania  przetargowego  ma  istotne  i  fundamentalne  znaczenie  dla 

rozwoju konkurencyjności na rynku zamówień publicznych. Jest narzędziem gwarantującym 

możliwość  weryfikacji  rzetelności  wykonawców,  co  z  kolei  przekłada  się  na  późniejszą 

prawidłową  realizację  zamówienia.  Zasada  jawności  postępowania  i  zasada  ochrony 

informacji  stanowiących  tajemnice  przedsiębiorstwa  na  gruncie  ustawy  Pzp  wymaga 

rozstrzygnięcia  pomiędzy  dwoma  konfliktującymi  wartościami.  Z  jednej  strony  prawem 

wykonawców do weryfikacji zasadności wyceny kosztów realizacji zamówienia, z drugiej zaś 

strony  prawem  ochrony  określonego  i  zidentyfikowanego  zakresu  informacji  dotyczącego 

danego  przedsiębiorstwa,  którego  ujawnienia  może  narazić  wykonawców  na  utratę  pozycji 

rynkowej czy określone i identyfikowane straty ekonomiczne. Przy czym jak Izba wskazała, 

ograniczenie  jawności  postępowania  jest  wyjątkiem  od  zasady  i  należy  go  interpretować 

ściśle.  Praktyka  zamówień  publicznych  pokazuje,  że  zastrzeganie  szerokiego  zakresu 

informacji  przez  wykonawców  nie  służy  de  facto  ochronie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  ale 

wykorzystywane jest jako narzędzie do nieujawnienia wyjaśnień wykonawcy w obawie przed 

utratą możliwości uzyskania zamówienia. Takie rozumienie szkody ekonomicznej czy utraty 

pozycji rynkowej przez wykonawców jest niewłaściwe i nie zasługuje na ochronę. 

Tym samym, Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 w zw. z art. 

74  ust.  1  -

2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  UZNK  i  nakazała  odtajnienie  w  całości 

wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w dniu 28 czerwca 2021. Izba uznała, że wykonawca 

nie  wykazał,  iż  informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  oraz  złożone  dowody  spełniają 

przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.". 

Odwołujący  przypomniał,  że  to  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek  wykazania 

zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W konsekwencji, 

rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, 

czy  wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał,  udowadniając,  że  zastrzeżone  informacje  taką 

tajemnicę stanowią. Z kolei podstawą dla dokonania takiej oceny przez zamawiającego jest 

treść  uzasadnienia  zastrzeżenia  danych  informacji  i  dokumentów  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Jeśli  zawiera  ona  jedynie  ogólnikowe  twierdzenia,  które  mają  uzasadnić 

poczynione  za

strzeżenie,  to  obowiązkiem  zamawiającego  jest  takie  zastrzeżenie  uznać  za 

bezskuteczn

e  i  przekazać  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  dokumenty  innym 

wykonawcom. Z kolei badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego, polegająca na 

ocenie 

przed

stawionego  przez  wykonawcę  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  i  do  tego  wyłącznie  kontrola  ta  się  sprowadza.  Izba  nie  docieka  bowiem, 

czy zastrzegane informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające 

ochronie,  ale  r

ozstrzyga  w  ramach  postawionych  zarzutów  czy  zamawiający  prawidłowo 

uznał,  że  wykonawcy  w  ustawowym  terminie  sprostali  obowiązkowi  wykazania  objęcia 

danych  zawartych  w  ich  ofertach  tajemnicą,  czy  też  nie  uczynili  tego  w  sposób 

wystarczający. 

Zdaniem  Odwołującego,  z  treści  uzasadnienia  zastrzeżenia,  sporządzonego  przez 

Ericsson  Sp.  z  o.o.  n

ie  wynika,  że  ziściły  się  wszystkie  przesłanki,  które  decydują  o 

możliwości zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności 

wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o. 

nie  wykazał  wartości  gospodarczej  dla  każdej  z 

zastrzeganych  przez  sie

bie  informacji.  Odwołujący  cytując  wyrok  KIO  o  sygn.  akt  KIO 

2427/21 wskazał, że „To, że określona informacja ma charakter finansowy, techniczny, jest 

związana  z  prowadzonym  przez  wykonawcę  przedsiębiorstwem  nie  kwalifikuje  jej 

automatycznie jako 

tajemnica przedsiębiorstwa. Gdyby przyjąć tak szerokie rozumienie tego 

pojęcia, wszystko co związane z przedsiębiorstwem mogłoby być uznane subiektywnie przez 

wykonawcę za tajemnicę przedsiębiorstwa.”. 

III 

Zarzut  ewentualny, 

tj.  naruszenia art.  16  pkt  1) i  2)  ustawy  Pzp  w związku  z  art.  18 

ust.  1,2  i  3  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pz

p poprzez błędne przyjęcie, że 

Zamawiający  nie  jest  zobowiązany  do  należytego  badania  i  oceny  ofert,  a  co  za  tym  idzie 

uprawniony jest do utrzymania zastrzeżenia dokumentów (tj. Wykazów dot. kryteriów oceny 

Ofert,  referencji,  oświadczenia  własnego,  Poświadczeń  Bezpieczeństwa),  niezbędnych  do 

oceny Ofert 

w ramach kryteriów pozacenowych określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ oraz 

wyjaśnień  ceny  z  załącznikami,  zastrzeżonych  przez  wykonawcę  Ericsson  Sp.  z  o.o.  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  w  całości  i  bez  żadnych  wyłączeń,  choć  zgodnie  z  wyrokiem 

Trybun

ału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21 

instytucja zamawiająca musi, w przypadku odmowy pełnego dostępu do informacji, udzielić 

konkurencyjnemu oferentowi dostępu do zasadniczej treści zastrzeżonych informacji, tak aby 

zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego 

Odwołujący  zaznaczył,  że  zarzut  ten  jest  zarzutem  ewentualnym,  postawionym  na 

wypadek  gdyby  Izba  uznała,  że  nie  zasługują  na  uwzględnienie  wcześniej  sformułowane 

zarzuty, tj.: 

zarzut naru

szenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1,2 i 3 ustawy 

Pzp  w  związku  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  w  zw.  

z  naruszeniem  art.  74  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  poprzez 

błędne przyjęcie, że Zamawiający nie 

jest zo

bowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest do 

utrzymania  zastrzeżenia  w  całości  dokumentów  (tj.  Wykazów  dot.  kryteriów  oceny  Ofert, 

referencji,  oświadczenia  własnego,  Poświadczeń  Bezpieczeństwa),  niezbędnych  do  oceny 

O

fert  w  ramach  kryteriów  pozacenowych  określonych  w  Załączniku  Nr  8  do  SWZ, 

zastrzeżonych przez wykonawcę Ericsson jako tajemnica przedsiębiorstwa, choć zasadnicza 

większość informacji zawartych w ww. dokumentach nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa 

w  roz

umieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  oraz  wykonawca  Ericsson  

Sp.  z  o.o. 

nie  wykazał,  iż  wszystkie  informacje  zawarte  w  ww.  dokumentach  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa, lub 

zarzut narusze

nia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1,2 i 3 ustawy 

Pzp  w  związku  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  w  zw.  

z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie 

jest zobow

iązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest do 

utrzymania  zastrzeżenia  wyjaśnień  ceny  z  załącznikami  zastrzeżonych  przez  wykonawcę 

Ericsson  Sp.  z  o.o. 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  choć  Wykonawca  ten  nie  dochował 

obowiązków  ustawowych  dla  wykazania,  że  ww.  dokumenty  faktycznie  posiadają  walor 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  a  tym  samym  są  jawne  i  powinny  zostać  uznane  przez 

Zamawiającego za podlegające udostępnieniu. 

Odwołujący  przypomniał,  że  wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o.  zastrzegł  całość 

dokumentów  niezbędnych  do  oceny  Ofert  w  ramach  kryteriów  pozacenowych  określonych  

w Załączniku Nr 8 do SWZ, bez żadnych wyłączeń, a Zamawiający powyższe zastrzeżenie 

respektuje  i  uznaje  za  skuteczne.  Analogicznie,  wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o. 

zastrzegł 

praktycznie  całość  dokumentów  złożonych  w  ramach  wyjaśnień  ceny,  a  Zamawiający 

powyższe zastrzeżenie respektuje i uznaje za skuteczne. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  wyroku  z  dnia  17  listopada  2022  r.  w  sprawie  C-54/21, 

mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczenia w trybie 

prejudycjalnym, złożony przez Krajową Izbę Odwoławczą, TSUE stwierdził m.in., że artykuł 

18  ust.  1,  art.  21  ust.  1  i  art.  55  ust.  3  dyrektywy  2014/24/UE  należy  interpretować  w  ten 

sposób, że instytucja zamawiająca: 

musi  - 

na  potrzeby  ustalenia,  czy  odmówi  oferentowi,  którego  dopuszczalna  oferta 

została  odrzucona,  dostępu  do  przedstawionych  przez  pozostałych  oferentów  informacji 

odnoszących  się  do  ich  stosownego  doświadczenia  i  związanych  z  nim  referencji,  do 

tożsamości i kwalifikacji zawodowych osób proponowanych do wykonywania zamówienia lub 

podwykonawców  oraz  do  koncepcji  projektów,  które  mają  zostać  zrealizowane  w  ramach 

zamówienia,  i  sposobu  jego  realizacji  -  ocenić,  czy  informacje  te  mają  wartość  handlową, 

która  nie  ogranicza  się  do  danego  zamówienia  publicznego,  gdyż  ich  ujawnienie  mogłoby 

zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym lub uczciwej konkurencji; 

może ponadto odmówić udzielenia dostępu do tych informacji, jeżeli - nawet gdy nie 

mają one takiej wartości handlowej - ich ujawnienie mogłoby utrudnić egzekwowanie prawa 

lub byłoby sprzeczne z interesem publicznym; oraz 

musi,  w  przypadku  odmowy  pełnego  dostępu  do  informacji,  udzielić  owemu 

oferentowi  dostępu  do  zasadniczej  treści  tych  informacji,  tak  aby  zapewnić  poszanowanie 

prawa do skutecznego środka prawnego. 

Z  uzasadnienia  ww.  wyroku  TSUE 

Odwołujący  wywiódł,  że  nawet  w  przypadku 

uzasadnionego  i  dopuszczalnego  zastrzeżenia  przez  wykonawcę  określonych  elementów 

jako  poufnych,  zamaw

iający  i  tak  ma  obowiązek  udzielić  konkurencyjnemu  wykonawcy 

dostępu do zasadniczej treści zastrzeżonych informacji (np. w formie streszczenia), tak aby 

zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego. Odwołujący zaznaczył, że  

w  przedmiotowej  sprawie 

Zamawiający  nie  wywiązał  się  z  powyższego  obowiązku  - 

Zamawiający  nie  udostępnił  Odwołującemu  żadnych  treści  z  zakresu  zastrzeżonego  przez 

wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa.  

Odwołujący  domaga  się  nakazania  Zamawiającemu,  aby  udzielił  Odwołującemu 

dostępu  do  zasadniczej  treści  zastrzeżonych  informacji  (tj.  Wykazów  dot.  kryteriów  oceny 

Ofert,  referencji,  oświadczenia  własnego,  Poświadczeń  Bezpieczeństwa,  niezbędnych  do 

oceny Ofert w ramach kryteriów pozacenowych określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ oraz 

wyjaśnień  ceny  z  załącznikami),  tak  aby  zapewnić  poszanowanie  prawa  do  skutecznego 

środka prawnego, zgodnie z przytoczonym wyrokiem TSUE. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  jego  ocenie  udzielony  przez  Zamawiającego  dostęp  do 

zasadnicze

j  treści  zastrzeżonych  informacji,  tak  aby  zapewnić  poszanowanie  prawa  do 

skutecznego środka prawnego, powinien obejmować przynajmniej: 

a) 

wykazy dot.  kryteriów  oceny  Ofert,  referencje,  oświadczenia własne,  Poświadczenia 

Bezpieczeństwa, niezbędne do oceny Ofert w ramach kryteriów pozacenowych określonych 

w  Załączniku  Nr  8  do  SWZ  -  w  części,  tj.  z  wyłączeniem  danych  identyfikujących 

kontrahentów wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. (tj. nazw i danych kontaktowych oraz danych 

osobowych  osób  kontaktowych),  danych  osobowych  (imion  i  nazwisk)  osób  wskazanych  w 

wykazach osób oraz nazw klientów wskazanych w wykazach osób; 

b) 

wyjaśnienia ceny z załącznikami - przynajmniej w następującym zakresie: 

(i) 

informacje  dotyczące  okablowania,  materiałów  instalacyjnych,  obejm  kablowych  dla 

wymaganych: 

• 

odległości pomiędzy modułem systemowym a modułem radiowym równą 50 metrów, 

• 

wysokości zawieszenia anteny GNSS równą 25 metrów, 

(ujawnienie  informacji  o  długości  kabli,  rodzaju,  kosztach  zakupu,  ze  wskazaniem  miejsca 

ujęcia i wyceny tych elementów w Formularzu Cenowym wykonawcy) /wskazane informacje 

dotyczą wymagań określonych w pkt 9.3.2 i 9.3.17 OPZ/; 

(ii) 

informacje  dotyczące  kosztów  dostaw  tłumików  oraz  modeli  i  liczby  zaoferowanych 

tłumików, ze wskazaniem miejsca ujęcia i wyceny tych elementów w Formularzu Cenowym 

wykonawcy /wskazane informacje dotyczą wymagań określonych w pkt 7.5.3 OPZ/; 

(iii) 

informacje  dotyczące  kosztów  pracy  personelu  kluczowego  (w  tym  czasu  pracy 

/godziny,  dni/  oraz  przyjętej  stawki  /  wynagrodzenia  osób),  w  szczególności  personelu 

uwzględnionego dla następujących pozycji Formularza cenowego wykonawcy: 

Koszt wdrożenia dla dwóch Stacji Bazowych LTE 

Koszt wdrożenia dla Systemu OSS 

Koszt wdrożenia dla pojedynczej Stacji Bazowych LTE; 

ze  wskazaniem  miej

sca  ujęcia  i  wyceny  tych  elementów  w  Formularzu  Cenowym 

wykonawcy; 

(iv) 

informacje  dotyczące  kosztów  organizacji  i  przeprowadzenia  warsztatów  w  ramach 

Etapu  II  oraz  w  ramach  etapu  IV  /dotyczy  pkt  13  OPZ/,  ze  wskazaniem  wielkości  klas 

(studentów w klasie), ilości klas, rund itd. (podanie pełnego zakresu warsztatów); 

(v) 

informacje  dotyczące  kosztów  kupowanych  na  rynku  usług  lokalnych  oraz 

zaangażowania personelu kluczowego w następującym zakresie : 

• 

1 x Wizyta techniczna na obiekcie 

• 

1 x Dokumentacja Techniczno Implementacyjna 

• 

1 x Średni koszt transportu lokalnego na stację do 200km 3.5t/16m3 

• 

1 x Instalacja Stacji Bazowej 

• 

1 x Testy / Akceptacja Stacji Bazowej 

• 

3 x Instalacja anteny panelowej do 2m 

• 

1 x Dokumentacja powykonawcza 

/dotyczy poz. 4.3 For

mularza cenowego „Koszt wdrożenia dla pojedynczej Stacji Bazowych 

LTE”/; 

(vi) 

informacje  dotyczące  kosztów  dostawy  oraz  modeli  i  liczby  zaoferowanych 

specjalnych  (niestandardowych)  szaf  telekomunikacyjnych,  ze  wskazaniem  miejsca 

ujęcia  i 

wyceny tych elemen

tów w Formularzu Cenowym wykonawcy /wskazane informacje dotyczą 

wymagań określonych w pkt 8.8.4 i 8.8.17 OPZ/. 

IV 

Zarzut ewentualny, tj. naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 

pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

złożonej  przez  Ericsson  Sp.  z  o.o.  pomimo,  że  wykonawca  ten  nie  złożył  wyjaśnień,  które 

można  by  uznać  za  wystarczające  w  rozumieniu  art.  224  ustawy  Pzp,  względnie  złożone 

wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie  uzasadniają  podanej  w  ofercie  ceny,  a  tym  samym 

wykonawca Ericsson Sp. z o.o. 

nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,  

a  ponadto  zaoferowana  przez  wykonawcę  Ericsson  Sp.  z  o.o.  cena  jest  rażąco  niska,  tzn. 

jest to cena niepozwalająca na pokrycie wszystkich kosztów niezbędnych do prawidłowego 

wykonania  przedmiotu  zamówienia,  zwłaszcza  kosztów  wdrożenia  Stacji  Bazowych  

w Środowisku Produkcyjnym 

Odwołujący  zaznaczył,  że  przedmiotowy  zarzut  jest  zarzutem  ewentualnym, 

postawionym  na  wypadek  gdyby Izba  uz

nała, że nie zasługują na uwzględnienie wcześniej 

sformułowane zarzuty, tj.: 

zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1,2 i 3 ustawy 

Pzp  w  związku  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  w  zw.  

z  naru

szeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie 

jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest do 

utrzymania  zastrzeżenia  wyjaśnień  ceny  z  załącznikami,  zastrzeżonych  przez  wykonawcę 

Ericsson  Sp.  z  o.o. 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  choć  wykonawca  ten  nie  dochował 

obowiązków  ustawowych  dla  wykazania,  że  ww.  dokumenty  faktycznie  posiadają  walor 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a  tym  samym  są  jawne  i  powinny  zostać  uznane  przez 

Zamawiaj

ącego za podlegające udostępnieniu i jednocześnie 

zarzut  naruszenia  art.  16  pkt  1)  i  2)  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  18  ust.  1,  2  i  3 

ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  w  zw.  

z  naruszeniem  art.  74  ust.  1  i  2 

ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie 

jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest do 

utrzymania 

zastrzeżenia  wyjaśnień  ceny  z  załącznikami,  zastrzeżonych  przez  wykonawcę 

Ericsson Sp. z o.o. jak

o tajemnica przedsiębiorstwa w całości i bez żadnych wyłączeń, choć 

zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 17 listopada 2022 r. 

w sprawie C-

54/21 instytucja zamawiająca musi, w przypadku odmowy pełnego dostępu do 

informacji, 

udzielić  konkurencyjnemu  oferentowi  dostępu  do  zasadniczej  treści 

zastrzeżonych  informacji,  tak  aby  zapewnić  poszanowanie  prawa  do  skutecznego  środka 

prawnego. 

Odwołujący stwierdził, że w odpowiedzi na uzasadnione wezwanie z dnia 22 grudnia 

2022  r. 

do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu 

wykonawca Ericsson Sp. z o.o. 

nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające 

w  rozumieniu  art.  224  ustawy  Pzp,  względnie  złożone  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie 

uzasadniają  podanej  w  ofercie  ceny,  a  tym  samym  wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o.  nie 

wykazał,  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Zdaniem  Odwołującego, 

z

aoferowana przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. cena jest rażąco niska, tzn. jest to cena 

niepozwalająca  na  pokrycie  wszystkich  kosztów  niezbędnych  do  prawidłowego  wykonania 

przedmiotu  zamówienia,  zwłaszcza  kosztów  wdrożenia  Stacji  Bazowych  w  Środowisku 

Produkcyjnym. 

Odwołujący  zauważył,  że  wyjaśnienia  złożone  przez  wykonawcę  Ericsson 

Sp.  z  o.o. 

nie  zostały  udostępnione  Odwołującemu.  Z  ostrożności  Odwołujący  wskazał,  że 

kalkulacja  przedstawiona  przez  Ericsson  Sp.  z  o.o. 

nie  obejmuje  wszystkich  elementów 

cenotwórczych, ewentualnie wykonawca ten zaniżył realne koszty konieczne do poniesienia 

celem  realizacji  zamówienia  przynajmniej  w  zakresie  wdrożenia  Stacji  Bazowych  w 

Środowisku  Produkcyjnym.  Odwołujący  stwierdził,  że  zarówno  zaoferowana  przez 

wykonawcę  Ericsson  Sp.  z  o.o.  cena  jednostkowa  za  wdrożenie  Stacji  Bazowej  w 

Środowisku  Produkcyjnym,  jak  i  cena  za  najistotniejszy  cenowo  element  wyceny  ww. 

wdrożenia,  tj.  Dostawa  i  instalacja,  są  cenami  oderwanymi  od  rzeczywistości, 

niespotykanymi  na  rynku  i  niepozwalającymi  na  pokrycie  faktycznych  kosztów  wdrożenia 

Stacji Bazowej w Środowisku Produkcyjnym. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  celu  ustalenia  kosztu  wdrożenia  dla  pojedynczej  Stacji 

Bazowej  LTE,  spełniającego  wszystkie  zdefiniowane  przez  Zamawiającego  wymagania 

opisane w Załączniku nr 1 do SWZ - OPZ i Załączniku nr 2 do SWZ - PPU, przed złożeniem 

Zmawiającemu  oferty  zwrócił  się  do  IRIS  Telecommunication  Poland  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Łodzi,  ul.  Dr.  S.  Kopcińskiego  62,  90-032  Łódź  (dalej  „IRIS”),  która  w  niniejszym 

zamówieniu  występuje  w  roli  podmiotu  udostępniającego  niezbędne  zasoby,  o  pozyskanie 

informacji dotyczących rynkowych kosztów wykonania określonych części zamówienia, tj.: 

- Wizyta Techniczna wraz z raportem z wizyty technicznej, 

- Dokumentacja techniczno-

wdrożeniowa, 

Instalacja anten zewnętrznych, 

- Testy/Akceptacja Stacji Bazowej (ang. Radio Access Testing/Acceptance), 

- Dostawa-

transport uśredniony 200km, 3.5t/16m3, 

- Instalacja i integracja stacji bazowej 

Stacja  Bazowa  musi 

posiadać  moduł  systemowy  oraz  trzy  sektory  w  skład  których 

będą  wchodziły:  trzy  anteny  sektorowe (max  2m  )  wraz  z mechanizmem  RET,  trzy  moduły 

radiowe,  okablowanie  i  inny  niezbędny  osprzęt,  taki  jak  odbiornik  GNSS  (minimum  GPS  i 

GLONASS) wraz z anteną na wysokości ok 20m. 

Zamawiający zakłada wdrażanie Stacji Bazowych na wieżach/masztach (Lokalizacja) 

o  średniej  wysokości  zawieszenia  anten  równej  40  metrów.  Wykonawca  powinien  założyć 

średnią długość okablowania pomiędzy modułem systemowym a modułem radiowym równą 

50 metrów oraz wysokość zawieszenia anteny GPS równą 25 metrów. 

Instalacja Środowiska Testowego ( Eng. Radio Access Installation - testbed), 

- Dokumentacja powykonawcza stacji wraz z pomiarami, 

- Pomiary PEM 

– opcja, 

tj. 

poz. 3, poz. 4, poz. 5 Załącznika nr 1 do SWZ – Opisu Przedmiotu Zamówienia.  

Odwołujący wyjaśnił, że IRIS jest spółką serwisową należącą do Grupy Nokia i bierze 

czynny  udział  w  przygotowywaniu  ofert  i  realizacji,  jako  podwykonawca,  umów  zawartych  

w trybie zamówień przez Odwołującego, zarówno w części: 

• 

sieci mobilnej dla takich operatorów jak Orange, T-Mobile, PLUS, 

• 

sieci stałych - projekty POPC ( Nexera, Orange ), 

• 

jak i sektora publicznego - projekt GSM-R dla PKP PLK S.A. 

Odwołujący  podał,  że  w  związku  z  zapytaniem  Odwołującego  IRIS  zwróciła  się  do 

podmiotów,  z  którymi  IRIS  współpracował  lub  nadal  współpracuje  przy  realizacji  ww. 

projektów,  o  podanie  cen  dla  wskazanych  powyżej  zakresów  prac.  W  odpowiedzi  na 

zapytanie  I

RIS  firmy  partnerskie  przedstawiły  swoje  wyceny.  Na  ich  podstawie  Odwołujący 

obliczył  średnie  rynkowe  koszty  wykonania  wyżej  wymienionych  części  zamówienia  oraz 

skalkulował  swoje  ceny  za  ich  wykonanie.  Oświadczenie  IRIS  z  2  stycznia  2023  r., 

zawierające  zestawienie  wycen  otrzymanych  od  firm  partnerskich,  oraz  korespondencję 

mailową  prowadzoną  przez  IRIS  z  firmami  partnerskimi  Odwołujący  załączył  do  swoich 

wyjaśnień  ceny  z  13  stycznia  2023  r.  Ww.  dokumenty  znajdują  się  w  dokumentacji 

postępowania i zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  podkreślił,  że  wyceny  wyżej  wymienionych  części  zamówienia,  zebrane 

przez  IRIS,  to  wyceny  otrzymane  od  podmiotów,  z  którymi  IRIS  współpracował  lub  nadal 

współpracuje  przy  realizacji  ww.  projektów,  a  zatem  od  podmiotów  doświadczonych  

i  posiadających  najbardziej  aktualną  wiedzę  na  temat  faktycznych  warunków  i  kosztów 

realizacji  wyżej  wymienionych  części  zamówienia.  Potwierdza  to,  że  wyceny  te  mają 

charakter  rynkowy  i  przedstawiają  faktyczne  koszty  wykonania  wskazanych  powyżej 

zakresów  prac.  Odwołujący  zamieścił  zestawienie  wycen  (netto)  otrzymanych  od  firm 

partnerskich IRIS. 

Dokonując  porównania  otrzymanych  cen  średnich  i  minimalnych  netto  za 

poszczeg

ólne  usługi,  wynikające  z  cen  otrzymanych  od  firm  partnerskich  IRIS  Odwołujący 

stwierdził, że  koszt samych tylko usług wchodzących w skład najistotniejszej cenowo pozycji 

w zakładce „3. Wdrożenie - Stacja Bazowa", ti. Dostawa i instalacja, to według cen średnich 

21 080,67 zł (netto), natomiast według cen minimalnych - 14 560,00 zł (netto). Odwołujący 

z

aznaczył, że żadna z firm partnerskich nie zaoferowała wyłącznie cen minimalnych, zatem 

kalkulowanie  kosztów  ww.  usług  według  cen  minimalnych  ma  charakter  wyłącznie 

hipotetyczny, gdyż w praktyce nie będzie możliwe uzyskanie tak niskich kosztów. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że według informacji w Formularzu cenowym wykonawcy 

Ericsson Sp. z o.o. 

cena netto za najistotniejsza cenowo pozycję w zakładce „3. Wdrożenie - 

Stacja  Bazowa",  tj.  Dostawa  i  instalacja,  to  z

aledwie  7  764,47  zł  netto,  natomiast  cena 

jednostkowa  netto  wdrożenia  dla  pojedynczej  Stacji  Bazowej  LTE  w  Środowisku 

Produkcyjnym to zaledwie 14 233,87 zł netto. Odwołujący stwierdził, że  tak niskie ceny nie 

pokryją nawet kosztów samych tylko usług wchodzących w skład pozycji Dostawa i instalacja 

w zakładce „3. Wdrożenie - Stacja Bazowa”. 

Odwołujący podkreślił, że oprócz kosztów samych tylko usług wchodzących w skład 

pozycji  Dostawa  i  instalac

ja  w  zakładce  „3.  Wdrożenie  -  Stacja  Bazowa",  na  niezbędne 

koszty  wykonania tej  pozycji  i  tym  samym  na  niezbędne  koszty  wdrożenia  dla  pojedynczej 

Stacji Bazowej LTE w Środowisku Produkcyjnym składają się też koszty: 

materiałów, przede wszystkim różnego rodzaju kabli; 

pracy  członków  kluczowego  personelu  wykonawcy,  czyli  następujących  osób,  które 

trzeba było wykazać na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu: 

a) 

Inżynier, który w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania Wniosków 

wykonywał  pomiary pola elektromagnetycznego (PEM)  dla co  najmniej  20 Stacji  Bazowych 

LTE, wraz z przygotowaniem sprawozdania z pomiarów w zakresie bezpieczeństwa i higieny 

pracy  (BHP)  oraz  ochrony  środowiska  (wymagany  w  pkt  4.1.7.  ZAŁĄCZNIKA  NR  10  DO 

OPISU  POTRZEB  I  WYMGAŃ  -  Warunki  udziału  w  postępowaniu,  odpowiedzialny  za 

pomiary pola elektromagnetycznego); 

b) 

osoba  posiadająca  świadectwo  kwalifikacji  uprawniające  do  wykonywania  pracy  na 

stanowisku eksploatacji w zakresie obsługi, konserwacji, remontów, montażu oraz kontrolno-

pomiarowym, dla urządzeń, instalacji i sieci w zakresie Grupy 1 (Urządzenia, instalacje i sieci 

elektroenergetyczne  wytwarzające,  przetwarzające,  przesyłające  i  zużywające  energię 

elektryczną),  co  najmniej  punkty:  2,  3,  10  zgodnie  z  Załącznikiem  nr  1  do  Rozporządzenia 

Ministr

a  Gospodarki  Pracy  i  Polityki  Społecznej  z  dnia  28  kwietnia  2003  r.  w  sprawie 

szczegółowych  zasad  stwierdzania  posiadania  kwalifikacji  przez  osoby  zajmujące  się 

eksploatacją  urządzeń,  instalacji  i  sieci  (Dz.U.  2003  r.  nr  89,  poz.  828  ze  zm.)  (wymagana  

w  p

kt  4.1.8.  ZAŁĄCZNIKA  NR  10  DO  OPISU  POTRZEB  I  WYMGAŃ  -  Warunki  udziału  

w postępowaniu, niezbędna do wykonywania pracy na stanowisku eksploatacji); 

c) 

osoba  posiadająca  świadectwo  kwalifikacji  uprawniające  do  wykonywania  pracy  na 

stanowisku  dozoru  w  zakres

ie  obsługi,  konserwacji,  remontów,  montażu  oraz  kontrolno- 

pomiarowym, dla urządzeń, instalacji i sieci w zakresie Grupy 1 (Urządzenia, instalacje i sieci 

elektroenergetyczne  wytwarzające,  przetwarzające,  przesyłające  i  zużywające  energię 

elektryczną),  co  najmniej  punkty:  2,  3,  10  zgodnie  z  Załącznikiem  nr  1  do  Rozporządzenia 

Ministra  Gospodarki  Pracy  i  Polityki  Społecznej  z  dnia  28  kwietnia  2003  r.  w  sprawie 

szczegółowych  zasad  stwierdzania  posiadania  kwalifikacji  przez  osoby  zajmujące  się 

eksploatacją  urządzeń,  instalacji  i  sieci  (Dz.U.  2003  r.  nr  89,  poz.  828  ze  zm.)  (wymagana  

w  pkt  4.1.9.  ZAŁĄCZNIKA  NR  10  DO  OPISU  POTRZEB  I  WYMGAŃ  -  Warunki  udziału  

w postępowaniu, niezbędna do wykonywania pracy na stanowisku dozoru). 

Ponadto  na  niezbędne  koszty  wdrożenia  dla  pojedynczej  Stacji  Bazowej  LTE  

w  Środowisku  Produkcyjnym  składają  się  też  koszty  pracy  innych  członków  kluczowego 

personelu 

wykonawcy,  czyli  następujących  osób,  które  trzeba  było  wykazać  na 

potwierdz

enie spełniania warunku udziału w postępowaniu: 

dla pozycji Prace integracyjne w zakładce „3. Wdrożenie - Stacja Bazowa": 

a) 

Inżynier, który w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania Wniosków, 

wykonywał  prace  konfiguracyjne,  integracyjne  i  uruchomieniowe  dla  co  najmniej  100  Stacji 

Bazowych LTE, w każdym z co najmniej dwóch projektów wdrożeniowych, z których każdy 

obejmował  wdrożenie  co  najmniej  300  Stacji  Bazowych  LTE  (wymagany  w  pkt  4.1.4. 

ZAŁĄCZNIKA NR 10 DO OPISU POTRZEB I WYMGAŃ - Warunki udziału w postępowaniu, 

odpowiedzialny  za  prace  konfiguracyjne,  prace  integracyjne  i  prace  uruchomieniowe  dla 

Stacji Bazowych LTE); 

dla pozycji Testy Stacji Bazowych w zakładce „3. Wdrożenie - Stacja Bazowa": 

a) 

Kierownik  Projektu,  prowadzący  w  okresie  ostatnich  8  lat  przed  upływem  terminu 

składania Wniosków, minimum trzy projekty wdrożeniowe z obszaru telekomunikacji w sieci 

mobilnej  (2G,  3G  lub  4G),  biegle  posługującego  się  językiem  polskim  w  mowie  i  piśmie 

(wymagany w pkt 4.1.1. ZAŁĄCZNIKA NR 10 DO OPISU POTRZEB I WYMAGAŃ - Warunki 

u

działu w postępowaniu, odpowiedzialny za wdrożenie sieci mobilnej); 

b) 

Inżynier, który w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania Wniosków, 

wykonywał testy weryfikacyjne, funkcjonalne i usługowe dla co najmniej 50 Stacji Bazowych 

LTE, w każdym z co najmniej dwóch projektów wdrożeniowych, z których każdy obejmował 

wdrożenie co najmniej 300 Stacji Bazowych LTE (wymagany w pkt 4.1.5. ZAŁĄCZNIKA NR 

10 DO OPISU POTRZEB I WYMA

GAŃ - Warunki udziału w postępowaniu, odpowiedzialny 

za testy weryfikacyj

ne, testy funkcjonalne, testy usługowe dla Stacji Bazowych LTE); 

c) 

Inżynier, który w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania Wniosków, 

wykonywał  prace  konfiguracyjne,  integracyjne,  uruchomieniowe  oraz  testy  w  minimum 

dwóch  projektach  wdrożeniowych  Systemu  OSS,  z  których  każdy  obejmował  System  OSS 

obsługujący w co najmniej 300 Stacji Bazowych LTE (wymagany w pkt 4.1.6. ZAŁĄCZNIKA 

NR  10  DO  OPISU  POTRZEB  I  WYMA

GAŃ  -  Warunki  udziału  w  postępowaniu, 

odpowiedzialny  za  prace  konfiguracyjne,  prace  integracyjne,  prace  uruchomieniowe  dla 

Systemu OSS); 

dla pozycji Przygotowanie Dokumentacji Techniczno-

Wdrożeniowej i Powykonawczej 

w zakładce „3. Wdrożenie - Stacja Bazowa": 

a)  Architekt,  pełniący  funkcję  specjalisty  w  zakresie  planowania  konfiguracji 

sprzętu/oprogramowania,  tworzenia  dokumentów  techniczno-projektowych  (HLD  i  LLD)  dla 

Stacji  Bazowych  LTE,  w  oparciu  o  wytyczne  klienta,  który  uczestniczył  w  minimum  dwóch 

projektach  wdrożeniowych,  z  których  każdy  obejmował  co  najmniej  300  Stacji  Bazowych 

L

TE,  w  okresie  ostatnich  8  lat  przed  upływem  terminu  składania  Wniosków  oraz  biegle 

posługuje się językiem polskim w mowie i piśmie (wymagany w pkt 4.1.2. ZAŁĄCZNIKA NR 

10  DO  OPISU  POTRZEB  I  WYMA

GAŃ  - Warunki  udziału w  postępowaniu,  odpowiedziany 

za planowa

nie konfiguracji sprzętu/oprogramowania oraz tworzenie dokumentów techniczno-

projektowych (HLD i LLD) dla Stacji Bazowych LTE, w oparciu o wytyczne klienta). 

Tym  samym

,  jak  podał  Odwołujący,  poprawna  kalkulacja  cenowa  musi  uwzględniać 

wszystkie  ww.  pozycje 

kosztowe.  Brak  ich  uwzględnienia  w  wyjaśnieniach  ceny  przesądza  

o rażąco niskiej cenie oraz o braku złożenia kompletnych wyjaśnień. 

W ocenie Odwołującego, oczywiste jest, że zarówno cena netto za pozycję Dostawa  

i  i

nstalacja  w  zakładce  „3.  Wdrożenie  -  Stacja  Bazowa”,  jak  i  cena  jednostkowa  netto 

wdrożenia  dla  pojedynczej  Stacji  Bazowej  LTE  w  Środowisku  Produkcyjnym,  zaoferowane 

przez  wykonawcę  Ericsson  Sp.  z  o.o.,  nie  wystarczą  na  pokrycie  wszystkich  ww. 

niezbędnych  kosztów,  skoro  nie  wystarczą  nawet  na  pokrycie  kosztów  samych  tylko  usług 

wchodzących  w  skład  pozycji  Dostawa  i  instalacja  w  zakładce  „3.  Wdrożenie  -  Stacja 

Bazowa

”. Odwołujący  zaznaczył,  że  brak  uwzględnienia w  kalkulacji  wszystkich elementów 

cenotwórczych jest równoznaczny z brakiem obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, co 

musi skutkować odrzuceniem oferty. 

Odwołujący  podniósł,  że  ze  względu na  okoliczności  wskazane  powyżej cena oferty 

wykonawcy  Ericsson  Sp.  z  o.o. 

jest  rażąco  niedoszacowana.  Odwołujący  obliczył,  że 

u

względniając  koszt  samych  tylko  usług  wchodzących  w  skład  najistotniejszej  cenowo 

pozycji w zakładce „3. Wdrożenie - Stacja Bazowa", tj. Dostawa i instalacja, według średnich 

cen  firm  partnerskich  I

RIS  (czyli  21  080,67  zł  netto),  oraz  przyjmując  marżę  wykonawcy 

Ericsson Sp. z o.o. 

na poziomie 20% otrzymujemy kwotę 26 350,83 zł netto za wdrożenie dla 

pojedynczej Stacji Bazowej LTE w Środowisku Produkcyjnym. Odnosząc powyższą kwotę do 

zaoferowanej  prz

ez  wykonawcę  Ericsson  Sp.  z  o.o.  ceny  netto  za  pozycję  Dostawa  i 

instalacja  (7  764,47  zł  netto)  łatwo  obliczyć,  że  cena  ta  (a  tym  samym  cena  jednostkowa 

netto  wdrożenia  dla  pojedynczej  Stacji  Bazowej  LTE  w  Środowisku  Produkcyjnym)  została 

zaniżona  o  kwotę  co  najmniej  18  586,36  zł.  Odwołujący  zauważył,  że  ponieważ  przedmiot 

zamówienia  obejmuje  łącznie  510  Stacji  Bazowych  w  Środowisku  Produkcyjnym  (477  w 

ramach  zamówienia  podstawowego  /  zakresu  podstawowego  i  33  w  ramach  prawa  opcji  / 

zamówienia  dodatkowego),  cena  oferty  wykonawcy  Ericsson  Sp.  z  o.o.  została 

niedoszacowana na kwotę minimum 9 479 043,27 zł netto. 

Dalej  Odwołujący  kalkulował,  że  uwzględniając  koszt  samych  tylko  usług 

wchodzących  w  skład  najistotniejszej  cenowo  pozycji  w  zakładce  „3.  Wdrożenie  -  Stacja 

Bazowa",  tj.  Dostawa  i  instalacja

,  według  minimalnych  cen  firm  partnerskich  IRIS  (czyli  14 

560,00  zł  netto),  oraz  przyjmując  marżę  wykonawcy  Ericsson  Sp.  z  o.o.  na  poziomie  20% 

otrzymujemy kwotę 18 200,00 zł netto za wdrożenie dla pojedynczej Stacji Bazowej LTE w 

Środowisku  Produkcyjnym.  Odnosząc  powyższą  kwotę  do  zaoferowanej  przez  wykonawcę 

Ericsson Sp. z o.o. 

ceny netto za pozycję Dostawa i instalacja (7 764,47 zł netto) Odwołujący 

obliczył, że cena ta (a tym samym cena jednostkowa netto wdrożenia dla pojedynczej Stacji 

Bazowej LTE w Środowisku Produkcyjnym) została zaniżona o kwotę co najmniej 10 435,53 

zł.  Odwołujący  stwierdził,  że  nawet  przy  takim  podejściu  cena  oferty  wykonawcy  Ericsson  

Sp.  z  o.o. 

została  niedoszacowana  na  kwotę  minimum  5  322  118,27  zł  netto.  Odwołujący 

zwr

ócił  przy  tym  uwagę,  że  kalkulowanie  kosztów  według  cen  minimalnych  ma  charakter 

wyłącznie hipotetyczny, gdyż w praktyce nie będzie możliwe uzyskanie tak niskich kosztów. 

Odwołujący  podkreślił,  że  niedoszacowanie  ceny  oferty  wykonawcy  Ericsson  Sp.  z 

o.o. 

na  kwotę  minimum  9  479  043,27  zł  netto  oznacza  bez  wątpienia  zaoferowanie  ceny 

rażąco  niskiej,  tj.  ceny  niepozwalającej  na  pokrycie  wszystkich  kosztów  niezbędnych  do 

prawidłowego  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  zwłaszcza  kosztów  wdrożenia  Stacji 

Bazowych 

w  Środowisku Produkcyjnym.  Ponadto,  zdaniem Odwołującego,  w takiej  sytuacji 

złożone  wyjaśnienia  ceny  nie  mogą  być  uznane  za  wystarczające  w  rozumieniu  art.  224 

ustawy  Pzp,  względnie  złożone  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie  uzasadniają  podanej  w 

ofercie ceny. 

Ponadt

o,  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  pozycja  Dostawa  i  instalacja  w  zakładce  

„3.  Wdrożenie  -  Stacja  Bazowa”  w  żaden  sposób  nie  może  zostać  zrealizowana  „zdalnie”, 

lecz  wymaga  wykonania  szeregu  prac  fizycznie  w  miejscu  instalacji  danej  Stacji  Bazowej. 

Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający opisał swoje wymagania odnośnie wdrożenia Stacji 

Bazowych  w  pkt  9.3.  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  (Załącznik  1  do  SWZ),  a  w  pkt  9.4. 

Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  zamieścił  tabelę  zawierającą  podział  obowiązków  między 

Wykonawcą a Zamawiającym, w tym w zakresie wdrożenia Stacji Bazowych w Środowisku 

Produkcyjnym. Z powyższych punktów wynika jednoznacznie, że wdrożenie Stacji Bazowej  

w 

Środowisku  Produkcyjnym  wymaga  po  stronie  Wykonawcy  szeregu  różnych  prac  

i  czynności,  które  oznaczają  konieczność  fizycznej  obecności  w  miejscu  instalacji  danej 

Stacji Bazowej i których nie da się wykonać w żaden inny sposób, w szczególności poprzez 

wykor

zystanie  narzędzi  informatycznych.  W  ocenie  Odwołującego,  nie  jest,  aby  z  ceny 

jednostkowej  netto  w

drożenia  dla  pojedynczej  Stacji  Bazowej  LTE  w  Środowisku 

Produkcyjnym,  zaoferowanej  przez  wykonawcę Ericsson  Sp.  z  o.o.,  dało  się  pokryć  koszty 

ww.  prac  i  cz

ynności.  Odwołujący  wywiódł,  że  wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o.  albo  tych 

kosztów  w  ogóle  nie  ujął  w  swojej  kalkulacji  cenowej,  albo  rażąco  zaniżył  ich  wysokość. 

O

dwołujący podkreślił, że obie ewentualności oznaczają zaoferowanie ceny rażąco niskiej. 

Odwołujący  stwierdził  również,  że  cena  jednostkowa  za  wdrożenie  dla  pojedynczej 

Stacji Bazowej LTE w Środowisku Produkcyjnym, a w jej ramach cena za pozycję Dostawa  

i  instalacja  w  zakładce  „3.  Wdrożenie  -  Stacja  Bazowa”,  stanowią  istotne  części  składowe 

ceny of

erty. Zamawiający bowiem nie tylko, że wyodrębnił ww. ceny w Formularzu cenowym,  

a  kalkulacji  ceny 

jednostkowej  za  wdrożenie  dla  pojedynczej  Stacji  Bazowej  LTE  w 

Środowisku  Produkcyjnym  poświęcił  osobną  zakładkę  „3.  Wdrożenie  -  Stacja  Bazowa”,  to 

jeszcze 

w  wezwaniu do wyjaśnień  ceny  zapytał wprost  wykonawcę Ericsson  o te  pozycje i 

zażądał udostępnienia sposobu ich wyceny. Odwołujący zwrócił też uwagę na treść Artykułu 

7.  (WYNAGRODZENIE  I  ZMIANY  WYSOKOŚCI  WYNAGRODZENIA)  Załącznik  nr  2  do 

SWZ - Projektowane postanowienia Umowy. 

O istotności ww. elementu świadczy także, jak 

zauważył Odwołujący, fakt, że przedmiot zamówienia obejmuje łącznie 510 Stacji Bazowych  

w Środowisku Produkcyjnym.  

V 

Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 

5  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Ericsson  Sp.  z  o.o., 

pomimo,  że  jej  treść  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia,  z  uwagi  na  okoliczności 

opisane  w  uzasadnieniu  odwołania,  co  doprowadziło  do  naruszenia  zasad  przejrzystości 

oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący przywołał treść Załącznika nr 1 do SWZ, tabelę zamieszczoną w pkt 7.5, 

pkt  19  ppkt  19.4.2. 

SWZ,  a  także  Załącznika  nr  4  do  SWZ,  zakładka  „1.  Sprzęt  – 

Stacja_Bazowa”.  

Odwołujący  wskazał,  że  wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o.  złożył  wraz  z  ofertą 

wypełniony  Formularz  cenowy.  W  zakładce  „1.  Sprzęt  -  Stacja_Bazowa”,  w  Tabeli  nr  2, 

wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o. 

przedstawił  wykaz  elementów  wyceny  sprzętu  dla  dwóch 

Stacji  Bazowych  oraz  składników  wyposażenia  Środowiska  Testowego.  W  szczególności, 

wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o. 

wskazał  w  Lp.  3,  że  oferuje  Zamawiającemu  następujący 

element: „Antena” o nazwie katalogowej: „Antena K862232”, w ilości 12 sztuk. Jest to jedyna 

antena  podana  przez  wykonawcę  Ericsson  Sp.  z  o.o.  w  Tabeli  nr  2.  Ponadto,  wykonawca 

Ericsson Sp. z o.o. 

nie wskazał w Tabeli nr 2, że oferuje Zamawiającemu: 

4  zestawy  tłumików  stałych  o  minimalnej  mocy  znamionowej  40W  (parametry  tłumików  

w ramach pojedynczego zestawu: 10, 20, 30, 40 dB), 

4 tłumiki regulowane w minimalnym przedziale regulacji: od 1 do 30 dB. 

Odwołujący  podkreślił,  że  zgodnie  z  postanowieniami  OPZ,  wykonawca  wraz  ze 

Stacjami Bazowymi dla Środowiska Testowego musi dostarczyć: 

12 anten wewnętrznych o zerowym wzmocnieniu, 

4  zestawy  tłumików  stałych  o  minimalnej  mocy  znamionowej  40W  (parametry 

tłumików w ramach pojedynczego zestawu: 10, 20, 30, 40 dB), 

4 tłumiki regulowane w minimalnym przedziale regulacji: od 1 do 30 dB.  

Odwołujący stwierdził, że określenie „Antena K862232” wskazuje jednoznacznie i bez 

żadnych  wątpliwości  na  antenę  o  modelu  K862232  produkcji  HUBER+SUHNER.  Zarówno 

sam  producent, 

jak i jego dystrybutorzy, oferując ww. anteny, oznaczają je jako „K862232”. 

Tym samym, 

nie jest możliwe, aby pod oznaczeniem „Antena K862232” kryła się jakaś inna 

antena,  tj.  antena  o  inny

ch  parametrach,  skonfigurowany  „w  wersji  specjalnej”  na  potrzeby 

postępowania, czy antena innego producenta niż HUBER+SUHNER. 

Jak  podał  Odwołujący,  zgodnie  z  powszechnie  dostępnymi  informacjami,  w  tym  na 

stronach internetowych producenta HUBER+SUHNER, oraz informacjami podawanymi przez 

dystrybutorów  tego  producenta,  anteny  K862232  nie  spełniają  minimalnych  parametrów 

wymaganych przez Zamawiającego, tj.: 

nie są antenami wewnętrznymi, lecz antenami zewnętrznymi, 

nie są antenami o zerowym wzmocnieniu, lecz antenami o wzmocnieniu 2 dBi. 

Tym  samym, 

jak  stwierdził  Odwołujący,  ww.  anteny  zaoferowane  przez  wykonawcę 

Ericsson Sp. z o.o. 

są niezgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ, a tym 

samym treść oferty wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. jest niezgodna z warunkami zamówienia. 

Odnośnie braku zaoferowania przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o.: 

4  zestawów  tłumików  stałych  o  minimalnej  mocy  znamionowej  40W  (parametry 

tłumików w ramach pojedynczego zestawu: 10, 20, 30, 40 dB), 

4 tłumików regulowanych w minimalnym przedziale regulacji: od 1 do 30 dB, 

Odwołujący zaznaczył, że to właśnie Formularz cenowy, a dokładnie Tabela nr 2. w zakładce 

„1.  Sprzęt  -  Stacja_Bazowa”,  jest  miejscem,  w  którym  wykonawcy  mieli  przedstawić  wykaz 

elementów  wyceny  sprzętu  dla  dwóch  Stacji  Bazowych  oraz  składników  wyposażenia 

Środowiska Testowego. Zdaniem Odwołującego, jeśli jakiegoś elementu w tym wykazie nie 

ma, to oznacza, że nie został Zamawiającemu zaoferowany. Odwołujący zwrócił uwagę, że 

również  z  żadnego  innego  miejsca  oferty  wykonawcy  Ericsson  Sp.  z  o.o.  nie  wynika,  że 

zaoferował  on  ww.  tłumiki  -  oferta  nie  zawiera  żadnych  informacji  na  temat  tego  elementu 

zamówienia. Odwołujący wywiódł, że wymagane w SWZ tłumiki nie zostały objęte zakresem 

oferty  wykonawcy  Ericsson  Sp.  z  o.o.

,  niezgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego 

określonymi  w  SWZ,  a  tym  samym  treść  oferty  wykonawcy  Ericsson  Sp.  z  o.o.  jest 

niezgodna z warunkami zamówienia. 

Powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2011 r., sygn. akt 

KIO  1513/11  Od

wołujący  podniósł,  że  nawet  gdyby  przyjąć,  że  wykonawca  Ericsson  Sp.  z 

o.o. 

zaoferował  Zamawiającemu  anteny  K862232  produkcji  HUBER+SUHNER  specjalnie 

zmodyfikowane  na  potrzeby  przedmiotowego 

zamówienia  (co  w  opinii  Odwołującego  jest 

niewiarygodne i wręcz nieprawdopodobne), to w żaden sposób nie zaznaczył tego w swojej 

ofercie,  wręcz  przeciwnie,  określił  oferowane  anteny  w  sposób,  który  wskazuje  na  antenę 

produkowaną  seryjnie  przez  firmę  HUBER+SUHNER  i  posiadającą  określone  parametry, 

przy czym niezgodne z wymaganiami SWZ. 

VI 

Zarzut  naruszenia  art.  16  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  naruszeniem  art.  239  ust.  1 

ustawy  Pzp 

poprzez  przyznanie  ofercie  Odwołującego  0  punktów  w  kryterium  „Potencjał 

wdrożeniowy dla Systemu OSS” [KWO], co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości 

oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący stwierdził, że zgodnie z wymogami SWZ, przedłożył wraz z ofertą arkusz 

Excel stanowiący załącznik nr 5 do SWZ - Wykazy dotyczący kryteriów, a w nim zakładkę pn. 

„Potencjał  wdrożeniowy  dla  Systemu  OSS"  (kryterium  KWO).  W  zakładce  dotyczącej  ww. 

kryterium  Odwołujący  wskazał  5  osób,  posiadających  wymagane  dla  spełnienia  kryterium 

oceny ofert KWO, doświadczenie, tj.: 

1.  Architekt Systemu OSS (pkt 1.4.5) 

– 8 wykazanych wdrożeń, 

2.  Architekt Systemu OSS (pkt 1.4.5) 

– 3 wykazane wdrożenia, 

Inżynier Systemu OSS (pkt 1.4.8) – 8 wykazanych wdrożeń, 

Inżynier Systemu OSS (pkt 1.4.8) – 8 wykazanych wdrożeń, 

Inżynier Systemu OSS (pkt 1.4.8) – 3 wykazane wdrożenia.  

Odwołujący  wskazał,  że    załączniku  nr  5  do  SWZ,  w  zakładce  dotyczącej  kryterium 

KWO  (a  dokładnie  w  wierszu  „zakres  wdrożenia”  oraz  „stanowisko  i  pełniona  funkcja”) 

Odwołujący,  w  sposób  jednoznaczny  i  niebudzący  żadnych  wątpliwości  oświadczył,  że 

powołane  przez  niego  osoby  posiadają  doświadczenie  we  wdrożeniu  oferowanego 

roz

wiązania  Systemu  OSS  oraz  spełniają  wymagania  określone  w  punktach  1.4.5,  1.4.8, 

przy czym wskazywane wdrożenie zostało wykonane w ciągu ostatnich 8 lat przed terminem 

składania Ofert. 

Tytułem przykładu Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 1.4.5: Odwołujący oświadczył 

w załączniku nr 5, że wskazany przez niego architekt systemu OSS posiada m. in. poniższe 

doświadczenie: 

Zakres wdrożenia (zakres i opis wdrożenia) - Projektowanie systemów OSS dla RAN LTE, 

przygotowywanie dokumentacji technicznej HLD i LLD na 

podstawie wymagań Klienta dla co 

najmniej 300 stacji bazowych, 

Stanowisko  i  pełniona  funkcja:  (stanowisko,  obowiązki  i  czynności  jakie  wykonywała 

wskazana  osoba  podczas  przedstawionego  wdrożenia  w  odniesieniu  do  wymagań 

określonych  w  pkt  1.4.5.  lub  1.4.8.  Załącznika  nr  8 do  SWZ,  dla wskazanej roli) -  Architect 

OSS (Architekt Systemu OSS) - 

wykonywał zadania w zakresie projektowania Systemu OSS 

dla Sieci Radiowej LTE oraz tworzenia dokumentów techniczno- projektowych (HLD i LLD),  

w  projektach  wdrożeniowych  oferowanego  rozwiązania  Systemu  OSS,  obsługującego  

w każdym z wdrożeń co najmniej 300 Stacji Bazowych LTE. 

Następnie,  zgodnie  z  pkt  1.4.8  Odwołujący  oświadczył  w  załączniku  nr  5,  że 

wskazany przez 

niego inżynier systemu OSS posiada m.in. poniższe doświadczenie: 

Zakres  wdrożenia  (zakres  i  opis  wdrożenia)  -  Wykonywał  prace  konfiguracyjne, 

integracyjne,  uruchomieniowe  oraz  testy  systemu  OSS  zarządzającego  przynajmniej  300 

Stacjami Bazowymi, 

-  Stanow

isko  i  pełniona  funkcja:  (stanowisko,  obowiązki  i  czynności  jakie  wykonywała 

wskazana  osoba  podczas  przedstawionego  wdrożenia  w  odniesieniu  do  wymagań 

określonych  w  pkt  1.4.5.  lub  1.4.8.  Załącznika  nr  8  do  SWZ,  dla  wskazanej  roli)  - 

Implementation  Engineer 

OSS  (Inżynier  Systemu  OSS)  -  wykonywał  prace  konfiguracyjne, 

integracyjne,  uruchomieniowe  oraz  testy  Systemu  OSS,  w  projektach  wdrożeniowych 

oferowanego  rozwiązania  Systemu  OSS,  obsługującego  w  każdym  z  wdrożeń  co  najmniej 

300 Stacji Bazowych LTE.  

Ponad

to,  jak  podał  Odwołujący,  wykonawca  ten  dołączył  do  oferty 

oświadczenia/referencje  od  podmiotów,  na  rzecz  których  realizowane  było  wdrożenie 

oferowanego  rozwiązania  Systemu  OSS,  wydane  dla  członka  zespołu  wdrożeniowego,  na 

którego doświadczenie Odwołujący się powołał, tj.: 

Towerlink Poland sp. z o. o. z dnia 21.10.2022 r., 

T-Mobile Polska S.A z dnia 6.10.2022 r., 

Orange Polska S.A. z dnia 22.11.2022 r. 

Z  przedstawionych  referencji  wprost  wynika, 

jak  zauważył  Odwołujący,  że  powołane  przez 

Odwołującego  osoby  posiadają  wymagane  dla  kryterium  oceny  ofert  KWO  doświadczenie, 

gdyż pełniły rolę odpowiednio Architekta OSS albo Inżyniera Systemu OSS. 

Odwołujący  przyjął,  że  z  informacji  przedstawionych  przez  Odwołującego  w 

załączniku nr 5, popartych odpowiednimi referencjami, Odwołujący powinien uzyskać 4,8 pkt 

w  kryterium  oceny  ofert  KWO.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  liczba  punktowanych  wdrożeń  dla 

poszczególnych osób nie przekłada się liniowo na punkty. W rozpatrywanym przypadku, gdy 

spośród  5  osób  2  legitymują  się  3  punktowanymi  wdrożeniami,  liczba  punktów  dla  każdej 

osoby  z  3  wdrożeniami  to  1  punkt.  Pozostałe  osoby  powinny  otrzymać maksymalną  liczbę 

punktów,  czyli  6,  ponieważ  mają  powyżej  6  punktowanych  wdrożeń  każda.  Podstawiając 

powyższe do wzoru opracowanego przez Zamawiającego otrzymujemy wynik 4,8 pkt. 

Wobec  opublikowania  przez  Zamawiającego  w  dniu  1  lutego  2023  r.  informacji  

o  wyniku  postępowania,  z  której  wynika,  że  Odwołujący  w  kryterium  oceny  ofert  KWO 

uzyskał  „0”  pkt.,  w  dniu  2  lutego  2023  r.  Odwołujący  zwrócił  się  do  Zamawiającego  z 

wnioskiem 

o  udostępnienie  uzasadnienia  punktacji  przyznanej  Odwołującemu,  jak  i 

wykonawcy Ericsson Sp. z o. o. 

W  odpowiedzi  na  powyższe,  w  dniu  3  lutego  2023  r.  Zamawiający  przekazał 

Odwołującemu  arkusz  oceny  ofert.  Znajdujące  się  z  nim  uzasadnienie  nieprzyznania 

Odwołującemu  punktów  w  kryterium  oceny  ofert  KWO  ogranicza  się  do  stwierdzenia,  że:

„Wykazane  wdrożenia  1-8  są  niezgodne  z  wymaganiami  -  nie  przedstawiono  projektów 

wdrożeniowych oferowanego rozwiązania Systemu OSS tylko wdrożenie Stacji Bazowych”.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający wskazał, iż wdrożenia 1-8 są niezgodne  

z  wymaganiami,  nawet  w  odniesieniu  do  osób,  co  do  których  Odwołujący  wykazał  tylko  3 

wdrożenia, co pokazuje automatyzm, brak staranności i dogłębnego zbadania sprawy przez 

Zamawiającego. 

Ponadto Odwołujący stwierdził,    że  na  podstawie tak przygotowanego uzasadnienia 

nie  sposób  ustalić,  z  jakich  przyczyn  Zamawiający  przyznał  Odwołującemu  „0”  punktów  

w kryterium oceny ofert KWO, podczas gdy z prze

dłożonego przez Odwołującego załącznika 

nr 5 oraz referencji wprost wynika, że powołane w wykazie osoby posiadają doświadczenie 

wymagane w załączniku nr 8 do SWZ. 

Odwołujący podniósł, że brak przyznania punktów w kryterium oceny ofert KWO nie 

wynika  z  okol

iczności  ewidentnych  i  niewymagających  wyjaśnienia.  Z  tego  względu,  z 

własnej inicjatywy, Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o przedstawienie uzasadnienia 

dla tej czynności. Zdaniem Odwołującego, otrzymane od Zamawiającego wyjaśnienie braku 

przyznania 

punktów w kryterium oceny ofert KWO nie potwierdza prawidłowości dokonanej 

przez  Zamawiającego  oceny.  Tym  samym,  w  opinii  Odwołującego,  należy  opierać  się  na 

przedłożonej  Zamawiającemu  dokumentacji  ofertowej,  z  której  w  sposób  jednoznaczny 

wynika, że Odwołujący powinien otrzymać w kryterium oceny ofert KWO 4,8 pkt. 

Odwołujący  z  ostrożności  zaznaczył,  że  Zamawiający  związany  jest  treścią 

dokumentów i oświadczeń, jakie powstały w toku postępowania, w brzmieniu z momentu ich 

udostępnienia.  Zatem  niedopuszczalna  jest  sytuacja,  w  której  Zamawiający  na  etapie 

postępowania  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  będzie  rozbudował  przedstawione 

Odwołującemu w dniu 3 lutego 2023 r. uzasadnienie punktacji. Gdyby taka argumentacja się 

pojawiła,  winna  zostać  pominięta,  jako  oczywiście  spóźniona.  Odwołujący  powołał  się  na 

wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 października 2021 r., sygn. akt KIO 2721/21.  

VII 

Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 

ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy Ericsson Sp. z o.o., 

która  to  oferta  nie  jest  ofertą  najkorzystniejszą,  a  przez  to  nierówne  traktowanie 

wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło 

walor przejrzystości. 

Odwołujący przywołał stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z 7 

sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15, zgodnie z którym: „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 

3 pzp [obecnie - 

art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się 

do  wskazania,  że  do  naruszenia  tych  przepisów  doszło  w  związku  z  innymi  podniesionymi 

zarzutami.  Oznacza  to,  że  zarzuty  te  nie  wymagały  odrębnego  rozpoznania,  gdyż  nie 

wskazują żadnych odrębnych okoliczności”. Odwołujący zauważył, że zarzut naruszenia art. 

239  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy,  również  nie  ma  charakteru 

samoistnego,  lecz  wynika  z  faktu  konieczności  przeprowadzenia  powtórnego  badania  i 

oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powy

żej w uzasadnieniu odwołania oraz 

zasadność  wskazanego  uzasadnienia  do  podniesionych  zarzutów  determinują  konieczność 

unieważnienia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  -  po  przeprowadzeniu  ponownego 

badania,  uwzględniającego  ww.  czynności  -  dokonania  ponownego  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej.  Tym  samym, 

jak  przyjął  Odwołujący,  zarzut  naruszenia  art.  239  ust.  1 

ustawy  Pzp  również  nie  wymaga  odrębnego  uzasadnienia,  lecz  jego  zasadność  wynika  

z  potwierdzenia  przez  Izbę  co  najmniej  jednej  okoliczności  spornej,  rozstrzyganej  w  toku 

post

ępowania odwoławczego. 

Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający  bezpodstawnie  zaniechał  odrzucenia  oferty 

Ericsson  Sp.  z  o.o.,  a  w 

przypadku  prawidłowego  działania  Zamawiającego  oferta 

Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił 

wykonawca Ericsson Sp. z o.o.  

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  24  lutego  2023  r.  Zamawiający  złożył 

oświadczenie, że uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu dotyczącego braku 

ud

ostępnienia  dokumentów  i  wyjaśnień  ceny  z  załącznikami  zastrzeżonych  przez  Ericsson 

Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa (zarzuty a-c). 

Pismem  z  dnia  27  lutego  2023  r.  wykonaw

ca  Ericsson  Sp.  z  o.o.  zgłosił  sprzeciw 

wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów podniesionych w odwołaniu.   

Na rozprawie Odwołujący sprecyzował żądania w ten sposób, że wniósł o ujawnienie  

i udostępnienie Odwołującemu również informacji dotyczących materiałów Zakładka 1 Sprzęt 

Stacja Bazowa Tabela 2 i 3  pozyc

ja 19, Zakładka 2 System OSS Tabela 4 pozycja 19 oraz 

Tabela 5 pozycja 19 (dot. żądania z punktu 4 podpunkt „d” odwołania). 

O

dwołujący  oświadczył  również,  że  cofa  zarzut  dotyczący  nie  zaoferowania  przez 

Ericsson  Sp.  z  o.o. 

tłumików.  Odwołujący  złożył  także  oświadczenie,  że  ogranicza  zarzut 

dot

yczący anteny do niezaoferowania anteny o zerowym wzmocnieniu. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego  wskazanego  w  treści 

uzasadnienia, 

jak  też  po  zapoznaniu  się  z  oświadczeniami  i  stanowiskami  stron  

i  uczestnika 

postępowania  złożonymi  pisemnie  oraz  ustnie  do  protokołu  w  toku 

rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka 

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji 

ich  potwierdzenia  się,  wskazuje  na  pozbawienie  Odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  jego  realizacji,  narażając  tym  samym  Odwołującego  na  poniesienie  w  tym 

zakresie wymiernej szkody. 

Po  analizie  uzasadnień  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  części 

dokumentów złożonych wraz z ofertą w dniu 13 grudnia 2022 r. oraz wyjaśnień dotyczących 

kalkulacji  ceny  zaoferowanej  przez  Ericsson  Sp.  z  o.o.  z  dnia  16  stycznia  2023  r.  Izba 

stwierdziła, że na uwzględnienie zasługują zarzuty: 

naruszenia  art.  16  pkt  1)  i  2)  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  18  ust.  1,  2  i  3  ustawy  Pzp  

w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z naruszeniem 

art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp 

poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający uprawniony jest do 

utrzymania  zastrzeżenia  w  całości  dokumentów  (tj.  Wykazów  dot.  kryteriów  oceny  Ofert, 

referencji,  oświadczenia  własnego,  Poświadczeń  Bezpieczeństwa),  niezbędnych  do  oceny 

Ofert  w  ramach  kryteriów  pozacenowych  określonych  w  Załączniku  Nr  8  do  SWZ, 

zastrzeżonych przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa; 

naruszenia  art.  16  pkt  1)  i  2)  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  18  ust.  1,  2  i  3  ustawy  Pzp  

w związku z art. 11 ust. 2 ustawy w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez 

błędne  przyjęcie,  że  Zamawiający  uprawniony  jest  do  utrzymania  zastrzeżenia  wyjaśnień 

ceny 

z  załącznikami,  zastrzeżonych  przez  wykonawcę  Ericsson  Sp.  z  o.o.  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa. 

Rozp

oznając  przedmiotowe  zarzuty  Izba  kierowała  się  wytycznymi  aktualnego 

orzecznictwa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  (m.in.  wyrok  z  dnia  1  kwietnia  2021  r.,  sygn.  akt  

KIO  500/21, 

wyrok  z  dnia  26  października  2021  r.,  sygn.  akt  KIO  2571/21,  wyrok  z  dnia  

14  marca  2022  r.,  sygn.  akt  KIO  464/22),  S

ądu Zamówień Publicznych (m.in. wyrok z dnia  

1 października 2021 r., sygn.  akt  XXIII  Zs  53/21,  wyrok  z  dnia  24  lutego  2022 r.,  sygn.  akt 

XXIII  Zs  133/21,  wyrok  z  dnia  30  maja  2022  r.,  sygn.  akt  XXIII  Zs  69/22)  i  TSUE  (wyrok  z 

dnia  17  listopada  2022  r.  w  sprawie  C-54/21) 

uznając,  choćby  z  uwagi  na  pochodzenie 

środków,  z  jakich  finansowane  są  zamówienia  publiczne,  że  priorytetem  przy  ich 

wydatkowaniu 

powinna być jawność, transparentność i przejrzystość. 

Na  wstępie  przypomnienia  wymaga,  że  fundamentalną  zasadą  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  zasada jawności  postępowania  wyrażona  wprost  

w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych 

z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 

18  ust.  2  ustawy  Pzp). 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  wykładnia  ww.  przepisów  powinna  być 

dokonywana 

z uwzględnieniem zasad, do stosowania których zamawiający zobowiązany jest 

w 

toku  całego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  tj.  zasad  uczciwej 

konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców,  przejrzystości  i  proporcjonalności  (art.  16 

ustawy Pzp). 

W świetle przywołanych powyżej zasad, wszelkie wyłączenia czy ograniczenia 

zasady jawności  powinny  być  stosowane  bardzo  rygorystycznie.  W  tym  też duchu  powinny 

być  interpretowane  wszelkie  przepisy  wprowadzające  ograniczenia  jawności  postępowania  

i  jako  wyjątki  od  ogólnej  zasady,  powinny  podlegać  wykładni  zawężającej,  aby  ich 

zastosowanie  nie  prowadzi

ło  do  wyłączenia  zasady  jawności  i  przejrzystości  postępowania 

czy zachowania tych zasad 

w szczątkowej, fasadowej postaci.  

Zasadniczy  wyjątek,  jak  ustanawia  ustawa  Pzp,  pozwalający  na  odstępstwo  od 

zasady  jawności,  przewidziany  został  w  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  nie 

ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów 

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 

33), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być 

one  udostępniane  oraz  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

Jak  wynika  z  powołanego  przepisu,  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek  wykazania 

zamawiającemu  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  

W  konsekwencji, 

rolą  zamawiającego  w  toku  badania  ofert  jest  ustalenie,  czy  wykonawca 

temu  obowiązkowi  sprostał  udowadniając,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  W  orzecznictwie  utrwalony  jest  pogląd,  że  sformułowanie  użyte  przez 

ustawodawcę,  w  którym  akcentuje  się  obowiązek  „wykazania”  oznacza  więcej  aniżeli 

wyjaśnienie  (uzasadnienie)  przyczyn  co  do  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Za 

wykaz

anie  nie  może  być  uznane  ogólne  uzasadnienie,  sprowadzając  się  de  facto  do 

przytoczenia  jedynie  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wynikającej  z 

przepisu  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  n

ieuczciwej  konkurencji  czy  gołosłowne 

zapewn

ienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Definicja  tajemnicy  przedsiębiorstwa  została  sformułowana  w  art.  11  ust.  2  ustawy  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Zgodnie  z  tym  przepisem,  p

rzez  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub 

w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,  

o ile uprawniony do korzystania 

z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.   

Aby  wykazać  skuteczność  zastrzeżenia  informacji,  wykonawca  zobowiązany  jest 

wykazać  łączne  wystąpienie  następujących  przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji: 

informacja  ma  charakter  t

echniczny, technologiczny,  organizacyjny przedsiębiorstwa 

lub inny posiadający wartość gospodarczą, 

jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  jest 

powszechnie  znana  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  jest 

łatwo dostępna dla takich osób, 

uprawnion

y  do  korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy 

zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. 

W  doktrynie  wskazuje  się,  że  ochronie  na  gruncie  ustawy  o  zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji 

podlegają  wyłącznie  informacje,  które  odznaczają  się  „wartością  gospodarczą”  

(S.  Sołtysiński  w:  Komentarz  do  art.  11  ZNKU,  w:  Komentarz  ZNKU  pod  red.  J.  Szwaji, 

Warszawa  2006,  str.  447  K.  Korus,  Komentarz  do  art.  11  UZNK.  System  Informacji 

Prawniczej  Lex,  za  pośrednictwem  Zakres  pojęcia  tajemnica  przedsiębiorstwa  na  gruncie 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  s.  5).  W  konsekwencji, 

wymóg  posiadania 

przez  informację  wartości  gospodarczej  postrzegać  należy  jako  dodatkowy  element 

konstytutywny 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa 

(E. 

Wojcieszko-

Głuszko, 

Tajemnica 

przedsiębiorstwa  i  jej  cywilnoprawna  ochrona  na  podstawie  przepisów  prawa  nieuczciwej 

konkurencji,  Prace  Instytutu  Prawa  Własności  Intelektualnej  UJ,  2005/86,  str.  7,  za 

pośrednictwem  Zakres  pojęcia tajemnica  przedsiębiorstwa  na  gruncie ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści 

art. 39 TRIPS (Porozumienia 

w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 

kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej 

Organizacji  Handlu),  przewidującego,  że  ochronie  podlegają  informacje  mające  wartość 

handlową  dlatego,  że  są  poufne.  Przepis  ten  zaś  był  podstawą  do  sformułowania  przepisu 

art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji

.  Konsekwencją  takiego  stanu 

prawnego jest to, że nie wystarczy stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, 

handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą 

dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla 

wykonawcy  źródłem  jakichś  zysków  lub  pozwalać  mu  na  zaoszczędzenie  określonych 

kosztów.  Wartość  tę  należy  omówić  i  wykazać  w  odniesieniu  do  każdej  zastrzeganej 

informacji,  a  nie  jedynie 

gołosłownie  zapewnić,  że  zastrzegana  informacja  taką  wartość 

posiada. 

Przyjmuje się, że wykazywana wartość gospodarcza musi być realna. Wykonawca

powinien  zatem 

dokonać  odpowiedniej  wyceny  poszczególnych  zastrzeżonych 

informacji. 

Dla  spełnienia  tego  warunku  będzie  konieczne  wskazanie  ewentualnej  ich 

pieniężnej wartości rynkowej, a niekiedy księgowej (np. jeśli chodzi o dobra niematerialne), 

co  umożliwi  ich  obiektywną  weryfikację  przez  zamawiającego.  O  wartości  gospodarczej 

zastrzeg

anych  danych  może  przesądzić  np.  wykazany  koszt  wykonywanych  badań,  prac 

projektowych,  prowadzenia  odpowiednich  testów,  wartość  kontraktów  itp.  Niekiedy  w 

uzasadnieniu  wniosku  nie  da  się  wskazać  wartości  finansowej  informacji,  jak  np.  w 

odniesieniu  do  list

y  kontrahentów  wykonawcy,  wówczas  wykonawca  powinien  przestawić 

znaczenie  gospodarcze  informacji  dla  innych  uczestników  rynku,  w  szczególności  dla tych, 

którzy biorą udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca w takim przypadku powinien 

wykazać,  jaką  szkodę  poniesie,  jeśli  jego  konkurenci  pozyskają  wiedzę  o  konkretnej  liście 

kontrahentów 

(patrz: 

wyrok 

SO 

w 

Warszawie 

z 

dnia  

30  maja  2022  r.,  sygn.  akt  XXIII  Zs  69/22). 

Kierując  się  ww.  założeniami  zamawiający 

powinien 

dokonać  oceny  czy  zaistniały  podstawy  by  daną  informację  wykonawca  mógł 

zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa i czy uczynił to skutecznie.  

Po  analizie 

uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy  przedsiębiorstwa części  oferty 

złożonej przez Ericsson Sp. z o.o. z dnia 13 grudnia 2022 r. Izba stwierdziła, że wykonawca 

ten  nie  udźwignął  ciężaru  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  spełniają  przesłanki 

pozwalające na tego rodzaju ochronę. Argumentacja powołana w uzasadnieniu zastrzeżenia 

nie wykazała, że ujawnienie zastrzeżonych informacji przyniesie wykonawcy realną szkodę.  

Na  wstępie  wskazać  należy,  że  zgodnie  z  treścią  pisma  Ericsson  Sp.  z  o.o.  z  13 

grudnia  2022  r.,  wykonawca  ten  zastrzegł  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Formularz 

cenowy,  wykazy  dotyczące  kryteriów  oceny  ofert,  referencje,  oświadczenie  własne,  oraz 

poświadczenia bezpieczeństwa.  

Odnosząc  się  do  argumentacji  powołanej  przez  Ericsson  Sp.  z  o.o.  w  treści 

uzasadnienia zastrzeżenia wskazanych powyżej dokumentów Izba stwierdziła, że informacje 

o  zrealizowanych  projektach,  jako  dane  historyczne, 

nie  mogą  stanowić  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Wobec  nieobjęcia  żądaniem  danych  identyfikujących  kontrahentów, 

danych osobowych osób wskazanych w wykazach osób oraz nazw klientów wskazanych w 

wykazach  osób,  nie  istnieje  też  ryzyko,  że  konkurencyjny  wykonawca  nawiąże  współpracę  

z kontrahentami Ericsson Sp. z o.o.  

Niezrozumiała,  w  ocenie  Izby,  jest  argumentacja,  że  odtajnienie  dokumentów 

mogłoby  doprowadzić  do  zmniejszenia  szans  wykonawcy  na  uzyskanie  innych  kontraktów 

publicznych 

ze względu na to, że dla sukcesu w podobnych postępowaniach kluczowa jest 

punktacja  uzależniona  od  przedstawionego  w  wykazach  doświadczenia.  Niezależnie  od 

tego, że wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie wykazał, że planowane bądź ogłoszone zostały 

pos

tępowania,  w  których  tego  rodzaju  informacje  będą  miały  znaczenie,  Izba  uznała,  że 

okoliczność,  że  konkurencyjny  wykonawca  poznałby  doświadczenie,  jakim  dysponuje 

Ericsson Sp. z o.o., 

w żaden sposób nie odbiera temu wykonawcy zdobytego doświadczenia 

i  możliwości  zdobywania  punktów  z  tego  tytułu.  Nadal  w  przyszłości  Ericsson  Sp.  z  o.o. 

będzie  miała  możliwości  legitymować  się  posiadanym  doświadczeniem  w  kolejnych 

postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jeśli  takowe  zostaną  ogłoszone. 

Zauważenia  ponadto  wymaga,  że  przyznana  Ericsson  Sp.  z  o.o.  punktacja  z  tytułu 

wykazanych wdrożeń w poszczególnych kryteriach jest jawna.  

Wykonawca  Ericsson  Sp. 

z  o.o.  nie  wykazał  również,  że  informacje  na  temat 

projektów  zrealizowanych  na  rzecz  podmiotów  prywatnych  jako  całość  spełniają  kryteria 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Izba  zwróciła  uwagę,  że  Ericsson  Sp.  z  o.o.  nie  podjęła  próby 

zastrzeżenia części  informacji,  które  ewentualnie mogłyby  stanowić  tajemnicę,  a  zastrzegła 

dokumenty jako całość. Wykonawca ten nie odniósł się również do każdej informacji zawartej 

w  zastrzeżonych  dokumentach  z  osobna,  a  jedynie  podjął  próbę  ogólnego  uzasadnienia 

zastrzeżenia dokumentów jako całości.  

Argumentu 

przesądzającego  o  utrzymaniu  w  tajemnicy  zastrzeżonych  informacji  nie 

może także stanowić  okoliczność,  że „przedstawione referencje  oraz  wykaz dostaw  i  usług 

zostały wybrane i skompletowane przez Wykonawcę specjalnie na potrzeby Postępowania”. 

Oczywiste  jest,  że  wykonawca  składając  ofertę  przekazuje  zamawiającemu  informacje 

adekwatne  do 

wymagań  postawionych  przez  zamawiającego.  Dobór  informacji  w  taki 

sposób,  aby  stanowiły  one  odpowiedź  na  warunki  postawione  w  postępowaniu  bądź 

ustanowione  kryteria  oceny  ofert  w  żaden  sposób  nie  czyni  z  nich  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

Uzasadniając  zastrzeżenie  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  informacji  dotyczących 

osób  wskazanych  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz 

skierowanych  do  realizacji  zamówienia  wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o.  powoływał  się  na 

wysokie  i  unikalne  kwa

lifikacje  tych  osób,  a  także  prowadzone  rekrutacje  w  obszarze 

kompetencji  przez  nie  posiadanych.  Wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o. 

zasadności  ochrony 

ww. informacji poszukiwał w zagrożeniu przejęcia poszczególnych osób przez konkurencję. 

Niezależnie  od  tego,  że  Odwołujący  zrezygnował  z  domagania  się  ujawnienia  danych 

osobowych  personelu  Ericsson  Sp.  z  o.o.,  Izba  stwierdziła,  że  interes  wykonawcy  w  tym 

zakresie 

może  zostać  zabezpieczony  w  inny  sposób,  np.  przez  zawarcie  z  pracownikami 

stosownych 

umów (podobnie: wyrok KIO z dnia 24 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1435/16, 

wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2633/17). Ponadto, fluktuacja kadr nie jest 

niczym nadzwyczajnym i nie musi być rezultatem działań konkurencji, a np. potrzebą rozwoju 

osobistego  czy  prac

y  przy  konkretnym  projekcie.  Zaznaczyć  należy,  że  zatrzymaniu 

pracow

nika  służą  innego  rodzaju  instytucje  objęte  prawem  pracy,  a  nie  zastrzeganie  tego 

rodzaju  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  (podobnie  KIO:  wyrok  z  dnia  1  kwietnia 

2021 r., sygn. akt KIO 500/21, wyrok z dnia 

26 października 2021 r., sygn. akt KIO 2571/21).  

Izba  uznała  również,  że  nie  zostało  przez  Ericsson  Sp.  z  o.o.  wykazane,  że 

zastrzeżeniu  powinny  podlegać  informacje  o  projektach  wdrożeniowych  ujęte  w  wykazie 

osób. Izba stwierdziła, że podane w wykazie informacje stanowią odpowiedź na wymagania 

sformułowane przez Zamawiającego, nie zawierają dodatkowych informacji, w tym informacji 

na  temat  architektury  krytycznych  systemów  niezbędnych  do  zachowania  ciągłości 

świadczenia usług telekomunikacyjnych.  

W  ocenie  Izby,  brak  jest  podstaw  do  uznania,  że  zastrzeżone  dokumenty  jako 

całość posiadają wartość gospodarczą tak istotną, że zasadne jest wyłączenie kontroli tych 

dokumentów  przez  konkurujących  wykonawców.  Powyższe  jest  istotne  tym  bardziej,  że 

zastrzeżone  dokumenty  mają  najwyższą  w  postępowaniu  wagę,  bowiem  stanowią  treść 

oferty  oraz  informacje  podlegające  ocenie  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert.  Regułą jest,  że 

tego rodzaju dane 

pozostają jawne, aby mogły być zachowane w postępowaniu podstawowe 

zasady  udzielania  zamówień  publicznych.  Z  tego  względu,  z  uwagi  na  wagę  ww. 

dokumentów,  wymóg  należytego  wykazania  zasadności  ograniczenia  zasady  jawności 

nabiera  szczególnego  znaczenia.  Izba  miała  przy  tym  na  względzie,  że  Odwołujący  nie 

wnosi 

o  ujawnienie  pełnej  treści  dokumentów  –  wniosek  nie  dotyczy  bowiem  danych 

identyfikujących kontrahentów, danych osobowych osób wskazanych w wykazach osób oraz 

nazw klientów wskazanych w wykazach osób.   

Izba  stwierdziła,  że  wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o.  nie  wykazał  także  zasadności 

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych w dniu 16 stycznia 2023 

r. 

na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny.  

Izba  zważyła,  że  wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o.  nie  podjął  próby  wydzielenia 

informacji rzeczywiście stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wypełniających przesłanki 

z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

uzasadniając ich realną wartość 

gospodarczą.  Wykonawca  ten  zdecydował  się  zastrzec  właściwie  pełną  treść  składanych 

wyjaśnień.  W  takiej  sytuacji,  wykonawca  zobowiązany  był  wykazać,  że  każda  z  ujętych  

w  wyjaśnieniach  informacji  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  bądź  też  że  informacje 

zostały  ujęte  w  szczególnym  zestawieniu,  którego  ujawnienie  może  przynieść  wykonawcy 

wymierną szkodę.  

Izba  stwierdziła,  że  uzasadnienie  zastrzeżenia  ww.  wyjaśnień  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  znaczącej  mierze  stanowi  zaprezentowanie  ustawowej  definicji 

tajemnicy, orzecznictwa oraz poglądów doktryny. Wykonawca zawarł również stwierdzenia o 

posiadaniu  przez  poszczególne  informacje  wartości  gospodarczej,  jednak  wartość  ta  nie 

została określona i wykazana.  

Odnośnie  sposobu  kalkulacji  ceny  Izba  uznała,  że  jest  on  rezultatem  dokumentów 

opracow

anych  przez  Zamawiającego,  tj.  Opisu  przedmiotu  zamówienia  (Załącznik  nr  1  do 

SWZ)  oraz 

Formularza  cenowego  (Załącznik  nr  4  do  SWZ).  Dokumenty  te  definiują 

elementy,  jakie 

wykonawca  zobowiązany  był  ująć  w  cenie  oferty.  Ponadto,  wykonawca 

Ericsson  Sp.  z  o.o.  nie 

wykazał,  w  jaki  sposób  ujawnienie  zastrzeżonych  informacji  osłabi 

jego  pozycję  na  rynku.  Izba  zgodziła  się  z  Odwołującym,  że  priorytetem  postępowania 

przetargowego 

jest  jego  jawność  i  przejrzystość,  których  emanacją  jest  m.in.  możliwość 

weryfikacji 

przez wykonawców prawidłowości oceny przez zamawiającego oferty konkurenta. 

Zasadność ograniczenia ww. zasad musi zostać przez wykonawcę wykazana.   

W  ocenie  Izby, 

zastrzeżenia  pełnej  treści  wyjaśnień  nie  uzasadnia  okoliczność,  że 

szczegółowe  rozbicie  ceny  ofertowej  ukazuje  portfolio  wykonawcy,  które  stanowi  nową 

rodzinę produktów Ericsson. Jak stwierdził sam wykonawca Ericsson Sp. z o.o., produkty te 

są  oferowane  klientom  Grupy  Ericsson  na  całym  świecie.  Podobnie  rzecz  się  ma  z 

zaoferowanym  w  przedmiotowy

m  postępowaniu  rozwiązaniem  technologicznym,  tj. 

zautomatyzowanym narzędziem do integracji i testów stacji bazowych. Wykonawca Ericsson 

Sp. z o.o. nie wykazał, że wycena oferowanych na całym świecie rozwiązań jest skutecznie 

chroniona.  

Zauważenia  wymaga,  że  Odwołujący  nie  domaga  się  ujawnienia  danych 

identyfikujących  kontrahentów  wykonawcy  Ericsson  Sp.  z  o.o.  (ich  nazw,  danych 

kontaktowych oraz danych osobowych osób kontaktowych). Jeśli zaś chodzi o zastrzeżenie 

informacji  o  wcześniej  zrealizowanych  projektach,  wykonawca  Ericsson  Sp.  z  o.o.  podniósł 

argument  o  wartości  gospodarczej  tego  rodzaju  informacji,  jednak  wartość  ta  nie  została 

określona  i  wykazana.  O  wartości  gospodarczej  poszczególnych  informacji  nie  może 

stanowić  wyłącznie  okoliczność,  że  wykonawca  traktuje  je  jako  poufne.  Niewykazana 

okoliczność,  że  ww.  informacje  nie  zostały  udostępnione  ogółowi  nie  przesądza  o  tym,  że 

cała  treść  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę  zasługuje  na  ochronę.  Wartość 

gospodarcza musi być obiektywna, możliwa do stwierdzenia dla każdego zapoznającego się 

z uzasadnieniem 

zastrzeżenia informacji.   

Podkreślenia  wymaga,  że  wykonawcy  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  powinni  mieć świadomość  reguł,  jakimi  rządzą  się tego  rodzaju postępowania,  

w tym zasady j

awności. Składając ofertę w takim postępowaniu wykonawca musi liczyć się  

z tym, 

że jego oferta, zawarta umowa, a także inne informacje podane w toku postępowania 

zostaną ujawnione. Wyjątki od tej zasady powinny być nieliczne i rzetelnie wykazane.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  rozważania,  ww.  zarzuty  znalazły  potwierdzenie  

w 

zebranym  w  sprawie  materiale  dowodowym.  Skutkiem  bezzasadnego  zastrzeżenia 

określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest leżący po stronie zamawiającego 

obowiązek odtajnienia takich danych. W uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 października 

2005  r., 

sygn.  akt  III  CZP  74/05  wyraźnie  stwierdzono,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  zamawiający  bada  skuteczność  dokonanego  przez  oferenta 

zastrzeżenia  dotyczącego  zakazu  udostępniania  informacji  potwierdzających  spełnienie 

wymagań  wynikających  ze  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Następstwem 

stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych 

informacji. Skoro zatem za

mawiający stwierdził bezskuteczność zastrzeżenia informacji jako 

taje

mnicy  przedsiębiorstwa,  to  jego  obowiązkiem  było  odtajnienie  danych  nieskutecznie 

zastrzeżonych. 

Uznając  zastrzeżenie opisanych powyżej  informacji za  bezskuteczne,  Izba nakazała 

odtajnien

ie dokumentów w zakresie wskazanym w sentencji orzeczenia. Czynność ta może 

mieć istotny wpływ na wynik postępowania, jako że wykonawca po zapoznaniu się z treścią 

dokumentów  objętych  zarzutami,  będzie  miał  możliwość  oceny  prawidłowości  czynności 

podjętych  przez  Zamawiającego.  Z  tego  względu,  Izba  nakazała  Zamawiającemu 

pow

tórzenie czynności badania i oceny ofert.  

Wobec 

uwzględnienia przez Izbę opisanych powyżej zarzutów, zarzuty: 

naruszenia  art.  16  pkt  1)  i  2)  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  18  ust.  1,  2  i  3  ustawy  Pzp  

w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z naruszeniem 

art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany 

do  należytego  badania  i  oceny  ofert,  a  co  za  tym  idzie  uprawniony  jest  do  utrzymania 

zastrzeżenia dokumentów (tj. Wykazów dot. kryteriów oceny Ofert, referencji, oświadczenia 

własnego, Poświadczeń Bezpieczeństwa), niezbędnych do oceny Ofert w ramach kryteriów 

pozacenowych określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ oraz wyjaśnień ceny z załącznikami, 

zastrzeżonych  przez  wykonawcę  Ericsson  Sp.  z  o.o.  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  w 

całości  i  bez  żadnych  wyłączeń,  choć  zgodnie  z  wyrokiem  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej  (dalej  „TSUE”  lub  „Trybunał”)  z  dnia  17  listopada  2022  r.  w  sprawie  C-54/21 

instytucja  zama

wiająca musi, w przypadku odmowy pełnego dostępu do informacji, udzielić 

konkurencyjnemu oferentowi dostępu do zasadniczej treści zastrzeżonych informacji, tak aby 

zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego; 

- naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z 

art.  224  ust.  6  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Ericsson  

Sp.  z  o.o. 

pomimo,  że  wykonawca  ten  nie  złożył  wyjaśnień,  które  można  by  uznać  za 

wystarczające  w  rozumieniu  art.  224  ustawy  Pzp,  względnie  złożone  wyjaśnienia  wraz  

z  dowodami  nie  uzasadniają  podanej  w  ofercie  ceny,  a  tym  samym  wykonawca  Ericsson  

Sp.  z  o.o. 

nie  wykazał,  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  a  ponadto 

zaoferowana przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. cena jest rażąco niska, tzn. jest to cena 

niepozwalająca  na  pokrycie  wszystkich  kosztów  niezbędnych  do  prawidłowego  wykonania 

przedmiotu  zamówienia,  zwłaszcza  kosztów  wdrożenia  Stacji  Bazowych  w  Środowisku 

Produkcyjnym; 

sformułowane  jako  ewentualne,  nie  podlegały  rozpoznaniu,  jako  że  zarzut  ewentualny 

aktualizuje się po przesądzeniu, że zarzut główny jest bezzasadny (wyrok SO w Warszawie  

z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 133/21).   

Nie  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  16  pkt  1  i  2  ustawy 

Pzp  w  zw.  z  naruszeniem  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty Ericsson Sp. z o.o.  

Zarzut  ten  w  toku  postępowania  odwoławczego  został  ograniczony  przez 

O

dwołującego do kwestionowania zaoferowania przez Ericsson Sp. z o.o. anteny o zerowym 

wzmocnieniu. 

W  toku  postępowania  poza  sporem  pozostawała  okoliczność,  że  parametr 

wzmocnienia anteny można podawać w dwóch jednostkach – dBi i dbd. Przystępujący złożył 

na tę okoliczność Opis anteny AN033/x, gdzie parametr wzmocnienia został określony na 2 

dBi/0 dBd.   

Rozpoznając  przedmiotowy  zarzut  Izba  miała  na  uwadze  okoliczność,  że 

Zamawiający  nie sprecyzował  w  SWZ  jednostki  wzmocnienia  anten  testowych,  która  może 

być wyrażana zarówno w jednostce dBi, jak i dBd. Wskazywany przez Odwołującego w toku 

postępowania pkt 7.1.16 OPZ precyzował jednostkę parametru wzmocnienia wyrażoną w dBi 

dla 

głównych anten dla produkcyjnych Stacji Bazowych, nie zaś dla anten testowych. Nawet 

gdyby uznać, że posługiwanie się jednostką dBi jest standardem rynkowym, czego dowodził 

Odwołujący  składając  „Zalecenia  dotyczące  standardów  dla  pasywnych  anten  stacji 

ba

zowych” w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski, nie można wykluczyć 

możliwości posługiwania się przez wykonawcę jednostką dBd, co jak ustalono powyżej, nie 

pozostaje 

w sprzeczności z treścią dokumentów postępowania.  

Wobec  braku  jednoznac

znego  określenia  parametru  wzmocnienia  dla  anten 

testowych,  brak  jest  podstaw,  w  ocenie  Izby, 

aby  wyciągać  wobec  wykonawcy  Ericsson  

Sp.  z  o.o. 

negatywne  konsekwencje  braku  precyzji  w  treści  dokumentacji.  W  tych 

okolicznościach, bez znaczenia dla rozpoznania przedmiotowego zarzutu pozostaje złożona 

przez  Ericsson  Sp.  z  o.o. 

Deklaracja  zgodności  dostawcy  wystawiona  przez  producenta 

anteny w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski. 

Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  naruszeniem  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  przyznanie  ofercie 

Odwołującego 0 punktów w kryterium „Potencjał wdrożeniowy dla Systemu OSS” (KWO).  

Sformułowane  w  pkt  1.4  Załącznika  nr  8  do  SWZ  kryterium  oceny  ofert  KWO 

dotyczyło  oceny  posiadanego  przez  wykonawcę  potencjału  wdrożeniowego  dla  Systemu 

OSS 

poprzez odniesienie punktów do liczby zrealizowanych wdrożeń rozwiązania Systemu 

OSS przez zespół wdrożeniowy wskazany w ofercie wykonawcy. Wykonawca zobowiązany 

był  do  złożenia  wraz  z  ofertą  oświadczenia/referencji  od  pomiotu,  na  rzecz  którego 

realizowane  było  wdrożenie  oferowanego  rozwiązania  Systemu  OSS,  wydane  dla  członka 

zespołu  wdrożeniowego,  na  którego  doświadczenie  wykonawca  się  powołuje  (pkt  1.4.3 

Załącznika nr 8 do SWZ). Izba przychyliła się do oceny dokonanej przez Zamawiającego, że 

z referencji przedstawionych przez Odwołującego wynika, że wskazane osoby uczestniczyły 

w projektach wdrożeniowych Stacji Bazowych, nie zaś we wdrożeniu oferowanego Systemu 

OSS.  

Izba  zważyła,  że  to  na  wykonawcy  spoczywa  ciężar  wykazania  Zamawiającemu  

w  sposób  nie  budzący  wątpliwości,  że  posiada  potencjał  zasługujący  na  przyznanie 

dodatkowych  punktów  w  kryterium.  Ze  względu  na  fakt,  że  dokumenty  przedłożone  wraz  

z  ofertą  dla  wykazania  zasadności  przyznania  punktów  w  kryterium  KWO  dotyczyły  oceny 

oferty w ustanowionym 

kryterium, nie mogą one podlegać uzupełnieniu przez wykonawcę.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  557  i  575  ustawy  Pzp  oraz 

§  7  ust.  2  pkt  3  i  ust.  4 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  Pzp 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei 

w  myśl  art.  575  ustawy  Pzp  strony  oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego  wnoszący 

sprzeciw  ponoszą koszty  postępowania  odwoławczego  stosownie  do  jego  wyniku.  Zgodnie  

z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), 

oraz  wynagrodzenie  i  wy

datki  jednego  pełnomocnika,  jednak  nieprzekraczające  łącznie 

kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). 

Jak  stanowi  §  7  ust.  2  pkt  3  rozporządzenia,  w przypadku  uwzględnienia  odwołania 

przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający lub uczestnik postępowania 

odwoławczego  wnoszący  sprzeciw,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego,  jeżeli 

uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu,  gdy  zamawiający  uwzględnił  część  zarzutów,  a  odwołujący 

nie  wycofał  pozostałych  zarzutów.  W  takiej  sytuacji  Izba  rozdziela  wpis  stosunkowo, 

zasądzając  na  rzecz  odwołującego  od  zamawiającego  lub  od  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  wnoszącego  sprzeciw  kwotę,  której  wysokość  ustali  przez  obliczenie 

proporcji 

liczby  zarzutów  uwzględnionych  przez  Izbę  do  liczby  zarzutów,  których  Izba  nie 

uwzględniła,  mając  na  względzie,  ile  spośród  tych  zarzutów  było  objętych  sprzeciwem 

uczestnika wnoszącego sprzeciw. Koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia, Izba 

rozdziela jak wyżej lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i zamawiającym lub 

uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw (§ 7 ust. 4 rozporządzenia).  

W  świetle  powyższych  regulacji,  Izba  rozdzieliła  koszty  postępowania  stosunkowo, 

obliczając  proporcję  liczby  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  które  Izba  uwzględniła, 

do  liczby  zarzutów,  których  Izba  nie  uwzględniła.  Izba  nie  wzięła  przy  tym  pod  uwagę 

zarzutów zgłoszonych jako ewentualne, jako że nie były rozpoznawane przez Izbę, a także 

zarzutu 

stanowiącego  wynik  pozostałych  postawionych  w  odwołaniu  zarzutów,  tj.  zarzutu 

naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp  przez  wybór  oferty  Ericsson  Sp.  z  o.o.  jako 

najkorzystniejszej. 

Odwołanie  okazało  się  zasadne  w  stosunku  ½  i  bezzasadne  w takiej 

samej 

części.  

Kosztami  postępowania  obciążono  zatem  Odwołującego  w  części  ½  i  wykonawcę 

Ericsson  Sp.  z  o.o. 

w  części  ½.  Na  koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis 

uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł (zgodnie z § 5 pkt 1 rozporządzenia), 

koszty  poniesione  przez  Odwo

łującego  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  w  wysokości  

3  600  zł  oraz  koszty  postępowania  poniesione  przez  PGE  Dystrybucja  S.A.  z  siedzibą  

w Lublinie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł (zgodnie z § 5 pkt 2 

lit. b rozporządzenia) - łącznie 22 200 zł.  

Odwołujący  poniósł  dotychczas  koszty  postępowania  odwoławczego  w  wysokości  

600  zł  tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia  pełnomocnika,  tymczasem 

odpowiadał  za  nie  do  wysokości  9 300  zł  (18  600  x  ½).  Różnica  pomiędzy  kosztami 

poniesionymi  dotychc

zas  przez  Odwołującego,  a  kosztami  postępowania,  za  jakie 

odpowiadał  w  świetle  jego  wyniku,  wynosiła  zatem  9  300  zł.  Różnicę  tę  Izba  zasądziła  od 

wykonawcy  Ericsson  Sp.  z  o.o. 

na  rzecz  Odwołującego.  Zamawiający  poniósł  koszty 

postępowania  odwoławczego  w  wysokości  3 600  zł.  Izba  zasądziła  ich  zapłatę  od 

Odwołującego na rzecz Zamawiającego.  

Przewodniczący:      ……………………………..   

……………………………..   

……………………………..