KIO 415/23 POSTANOWIENIE 27 lutego 2023 r.

Sygn. akt: KIO 415/23 

POSTANOWIENIE 

z 27 lutego 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:  Ernest Klauziński  

        Protokolant: Aldona Ka

rpińska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z 

udziałem  stron  w  27  lutego  2023  roku  

w 

Warszawie,  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  13  lutego 

2023  r.  przez 

wykonawcę:  Korporacja  Budowlana  Doraco  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku  

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Pomorski  Uniwersytet  Medyczny  

w  Szczecin

ie  działającego  w  imieniu  własnym  oraz  w  imieniu  i  na  rzecz  Samodzielnego 

Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 1 Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie 

im. prof. Tadeusza S

okołowskiego z siedzibą w Szczecinie, przy udziale wykonawców: 

1.  PORR S.A. z 

siedzibą w Warszawie, 

Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 

Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

postanawia: 

1.  Umarza 

postępowanie odwoławcze. 

2.  Nakazuje  zwrot 

z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

odwołującego Korporacja Budowlana Doraco sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku kwoty 

złotych  (dwadzieścia  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczonej  tytułem  wpisu  

od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  11  wr

ześnia 2019  r.  -  Prawo zamówień   publicznych  

(t.j. Dz.U. z 2022 r. poz.  1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni  od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

…...........…………………………… 

Sygn. akt KIO 415/23 

U Z A S A D N I E N I E 

Pomorski  Uniwersytet  Medyczny 

w  Szczecinie  działającego  w  imieniu  własnym  oraz  

w  imieniu  i  na  rzecz  Samodzielnego  Publicznego  Szpitala  Klinicznego  Nr  1  Pomorskiego 

Uniwersytetu  Medycznego  w  Szczecinie  im.  prof.  Tadeusza  S

okołowskiego  z  siedzibą  

w  Szczecinie 

(dalej:  Zamawiający)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  pn.  „Budowa  budynku  kliniczno-dydaktyczno-badawczego  Pomorskiego 

Uniwersytetu 

Medycznego 

w 

Szczecinie 

wraz 

z 

infrastrukturą 

techniczną  

i  zagospodarowaniem  terenu  przy  ul.  Unii  Lubelskiej  w  Szczecinie

”,  nr  referencyjny  

DZP-240/3/PN/202, 

(dalej:  Postępowanie).  Postępowanie  jest  prowadzone  zgodnie  

z przepisami Ustawy 

z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień  publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 

r. poz. 1710) zwanej dalej 

w skrócie Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  3  lutego  2023  r.  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 025-071614. 

Izba  ustaliła,  że  13  lutego  2023  r.  wykonawca  Korporacja  Budowlana  Doraco  sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Gdańsku  (dalej:  Odwołujący)  wniósł  odwołanie  i  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 

1)  art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 Pzp 

poprzez  określenie  w  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznych  lub  zawodowych  w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia  i  nadmierny  dla  zweryfikowania  zdolności  wykonawcy  do  należytego 

wykonania zamówienia, wskazujący na możliwość spełnienia warunków udziału przez 

nieuzasadnienie  wąski  krąg  wykonawców,  podczas,  gdy  warunki  realizacji 

zamówienia  zgodnie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  wynikającym  z  ogłoszenia 

spe

łnia  więcej  wykonawców,  a  w  konsekwencji  w  sposób  naruszający  zasadę 

uczci

wej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  w  zakresie  w  jakim 

Zamawiający  żąda  wykazania,  aby  doświadczenie  osoby  skierowanej  do  pełnienia 

funkcji  Projektanta  Głównego  dotyczyło  m.in.:  budowy,  przebudowy  lub  rozbudowy 

budynku (lub  zespołu  takich  budynków  projektowanych  w  ramach  jednego  zadania)  

z pomieszczeniami laboratorium o powierzchni 

użytkowej tych pomieszczeń minimum 

pięćset) m

2)  art. 117 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art

. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez określenie szczególnego 

sposobu  spełniania  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  wykonanie 

zamówienia w sposób nieuzasadniony i nieproporcjonalny w odniesieniu do wymogu 

osobistego  wykonania  zamówienia  w  zakresie  zdolności,  które  są  wymagane  

do  wykonania  poszczególnych  robót.  Powyższe  powoduje  nierówne  i  niezgodne  

z  zasadami  uczciwej  konkurencji  traktowanie  wykonawców  wspólnie  ubiegających  

się o udzielenie zamówienia, w zakresie w jakim brak jest ograniczeń do zatrudniania 

podwykonawców  dla  poszczególnych  zakresów,  także  wchodzących  w  skład 

specyficznych 

doświadczeń  opisanych  w  warunkach  udziału  (doświadczenia 

referenc

yjne),  a  ograniczenia  do  wykonywania  robót  składających  się  na  takie 

doświadczenia  referencyjne  obejmują  wyłącznie  poszczególnych  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (dotyczy Roz. VIII pkt 6 i 9 SWZ); 

3)  art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. art. 441 Pzp i dalej art. 353

k.c.

,  art.  5  k.c.  oraz  art.  58  §  2  k.c.  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  Pzp  przez  wyznaczenie 

nieproporcjonalnie  długiego  terminu  na  skorzystanie  z  prawa  opcji  przez 

Zamawiającego, tj. przez określenie terminu, w którym Zamawiający może skorzystać 

z prawa opcji aż na - najpóźniej na 15 (piętnaście) miesięcy przed upływem terminu 

realizacji  przedmiotu  zamówienia,  co  uniemożliwia  racjonalną  ocenę  i  wycenę 

zadania,  (rozdz. IV ust. 20, 21SWZ; pkt II.2.11) ust.  2 p

kt 1 ogłoszenia) i powoduje, 

że  Wykonawca  ponosi  nieuzasadnione  ryzyko  braku  pokrycia  wydatków 

poniesionych  na  konieczne  zamówienia  materiałów  i  urządzeń  w  braku  gwarancji  

ich  zwrotu  przez  zamawiającego,  który  planuje  w  przypadku  skorzystania  z  opcji 

zmni

ejszenie  wynagrodzenia  na  podstawie  kosztorysu  pominiętych  robót,  

bez  uwzględnienia  ewentualnego  zaangażowania  finansowego  wykonawcy  w  ich 

realizację; 

4)  art.  439  ust.  1-

2  Pzp  przez  określenie  w  §  42  wzoru  umowy  zasad  waloryzacji 

wynagrodzenia  wykonawcy, 

które  naruszają  wymóg  waloryzacji  wysokości 

wynagrodzenia  w  przypadku  zmiany  cen  materiałów  lub  kosztów,  podczas  

gdy  przewidziana  przez  zamawiającego  metoda  waloryzacji  dotyczy  zwiększenia  

się wskaźnika wzrostu cen produkcji budowlano-montażowej w stosunku do wielkości 

tego  wskaźnika  dla  miesiąca  zawarcia  umowy.  W  konsekwencji  to  nie  wzrost  cen  

lub  kosztów  spowoduje  uruchomienie  procedury  waloryzacyjnej  a  wzrost  inflacji  

w  zakresie  cen  produkcji  budowlano-

montażowej.  Ukształtowanie  projektowanych 

postanowi

eń  umowy  prowadzi  do  sytuacji,  że  mimo  wzrostu  cen  i  kosztów 

wykonywania zamówienia wynagrodzenie wykonawcy może  zostać  obniżone z tego 

powodu,  że  mechanizm  zmiany  wynagrodzenia  wbrew  art.  439  ust.  1  nie  odnosi  

się  do  wzrostu  cen  lub  kosztów  tylko  do  wzrostu  wskaźnika  inflacji  w  zakresie  cen 

produkcji  budowlano  montażowej.  Innymi  słowy  zmniejszenie  się  wskaźnika  

inflacji 

w  kolejnych  miesiącach  po  zawarciu  umowy  spowoduje  obniżenie 

wynagrodzenia wykonawcy co również narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń, 

a  w  konsekwencji  wszystkie  te  postanowienia  naruszają  uczciwą  konkurencję  

i uniemożliwiają racjonalną wycenę oferty, jednocześnie powodując, że Zamawiający 

nie  spełnił  wymagań  art.  439  Pzp  zawarcia  w  umowie  postanowień  dotyczących 

zasad  wprowadzania  zmian 

wysokości  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  

na wypadek zmiany cen lub kosztów związanych z realizacją zamówienia; 

5)  art. 99 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie 

limitu  3%  zmian  wartości  liczbowych  dla  określenia  równoważności  rozwiązań 

proponowanych  przez  wykonawców  podczas  gdy  dla  zamówienia  realizowanego  

w  formule  zaprojektuj  i  wybuduj  jakikolwiek  limit  ilościowy  takich  zmian  jest 

niemożliwy  do  przewidzenia  i  nie  realizuje  jakiegokolwiek  słusznego  interesu 

zamawiaj

ącego. (dotyczy SWZ rozdział IV pkt. 15). 

23  lutego  2023 

roku  Zamawiający,  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  oświadczył,  że  uwzględnił  

je w zakresie zarzutu nr 3 i 4.  

27  lutego  2023 

r.  Odwołujący  w  toku  posiedzenia  niejawnego  z  udziałem  stron  złożył 

oświadczenie  o  wycofaniu  odwołania  w  zakresie  zarzutów  nieuwzględnionych  przez 

Zamawiającego. 

Wobe

c  powyższego  Izba  uznała,  że  ziściły  się  przesłanki  określone  w  art.  522  ust.  3  Pzp 

zgodnie  z  którym  w  przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  części  zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu  i  wycofania  pozostałych  zarzutów  przez  odwołującego,  Izba 

może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron 

oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do  postępowania  

po  stron

ie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił 

po  stronie  zamawiającego  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  części  zarzutów.  

W  takim  przypa

dku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  

w zakre

sie uwzględnionych zarzutów. 

W  konsekwencji  Izba  umo

rzyła  postępowanie  o  czym,  zgodnie  z  art.  553  Pzp,  orzekła 

postanowieniem.