KIO 420/23 POSTANOWIENIE dnia 27 lutego 2023 r.

Sygn. akt: KIO 420/23 

POSTANOWIENIE 

z dnia 27 lutego 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -    w składzie: 

Przewodniczący:     Magdalena Rams  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym

bez 

udziału  stron  w  dniu  27  lutego  2023  r.,  w 

Warszawie, 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 

roku  przez  wykonawcę  T.  Z.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

ArcheOptics T. Z., Bia

łystok, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  –  Akademię  Muzyczną  im. 

Stanis

ława Moniuszki w Gdańsku, 

przy  udziale  wykonawcy  CRA 

BALTICA  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Borkowie,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie 

odwołującego,  

postanawia:  

1.  u

morzyć postępowanie odwoławcze; 

2.  nakaz

ać  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy  T.  Z.  prowadz

ącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

ArcheOptics T. Z., Bia

łystok kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset 

złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania.  

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1  i 2 ustawy z dnia 

11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejsze postanowienie 

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izb

y Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przew

odniczący:      ………........................... 

Sygn. akt: KIO 420/23 

U z a s a d n i e n i e 

Za

mawiający  –  Akademia  Muzyczna  im.  Stanisława  Moniuszki  w  Gdańsku  -  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  wykonanie  wstępnego  rozpoznania 

archeologicznego w ramach planowanej inwestycji: Budowa Akademickiego Centrum Muzyki 

w Gdańsku”, dalej: „Postępowanie”. 

W  dniu  13  lutego  2023  r.  do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy  T.  Z.  prowadz

ącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  ArcheOptics  T.  Z., 

Bia

łystok (dalej „Odwołujący”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 224 ust. 1, art. 

226  ust.  1  pkt  8  w  zw.  z  art.  16  PZP  poprzez  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego  traktowania  wykonawców  przejawiające  się  w  uznaniu,  że  oferta  złożona  przez 

wybranego  Wykonawc

ę  nie  budzi  wątpliwości,  co  doprowadziło  do  sytuacji,  w  której 

Zamawiaj

ący nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie uwzględnił, że oferta 

Wykonawcy zawiera ra

żąco niską cenę, co wynika z pisma Wykonawcy z 18 stycznia 2023 

roku,  za

ś  samo  złożenie  oferty  w  takiej  formie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  co  w 

konsekwencji skutkowa

ło zaniechaniem odrzucenia oferty Wykonawcy; 2) art. 226 ust. 1 pkt 

8  w  zw.  z  art.  224  ust.  1,  5  i  6  PZP  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  z

łożonej  przez 

Wykonawc

ę,  pomimo  że  zaoferowana  przez  Wykonawcę  cena  nosi  znamiona  ceny  rażąco 

niskiej, ewentualnie art. 226 ust. pkt 7 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty z

łożonej 

przez Wykonawc

ę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 

16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej u.z.n.k.) polegaj

ącego na 

utrudnianiu  innym  przedsi

ębiorcom  dostępu  do  rynku  poprzez  sprzedaż  usług  poniżej 

kosztów  ich  świadczenia  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców  (art.  15  ust.  1  pkt  1 

u.z.n.k.);  3)  art.  224  us

t.  1  w  zw.  z  art.  16  PZP  poprzez  zaniechanie  zwrócenia  się  do 

Wykonawcy  o  udzielenie  stosownych  wyja

śnień,  w  tym  złożenia  dowodów  dotyczących 

wyliczenia ceny i kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, pomimo, że cena za realizację 

ca

łości przedmiotu umowy zaoferowana przez Wykonawcę co wynika z pisma Wykonawcy z 

18 stycznia 2023 roku nie obejmuje wszystkich elementów cenotwórczych, w szczególności 

takich  jak:  kosztów  zapewnienia  obsługi  geodezyjnej,  kosztów  wykonania  dokumentacji 

archeologicznej  (opisowej,  fotograficznej  i  pomiarowej 

–  fotogrametrycznej)  zgodnej  z 

obowi

ązującymi  standardami  metodycznymi,  decyzją  PWKZ  wraz  z  Programem  Prac 

Archeologicznych,  stanowi

ącymi  załącznik  nr  8  do  SWZ,  kosztów  zinwentaryzowania, 

wst

ępnej konserwacji i zabezpieczenia w odpowiednich pojemnikach pozyskanych zabytków 

archeologicznych,  kosztów  konserwacji  zabytków  wydzielonych  wraz  z  wykonaniem 

sprawozdania 

z  przeprowadzonych  zabiegów  konserwatorskich,  kosztów  wykonania 

sprawozdania 

dla  Pomorskiego  Wojewódzkiego  Konserwatora  Zabytków,  kosztów 

wykonania wszelkich niezb

ędnych analiz specjalistycznych (np. dendrochronologicznych) na 

potrzeby opracowania naukowego w terminie zgodnym z pozwoleniem PWKZ, a tym samym 

powinno  budzi

ć  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia,  co 

obligowa

ło Zamawiającego co najmniej do wyjaśnienia tychże okoliczności; 4) art. 224 ust. 1 

w  zw.  z  art.  16  PZP  poprzez  zaniec

hanie  zwrócenia  się  do  Wykonawcy  o  udzielenie 

stosownych  wyja

śnień,  w  tym  złożenia  dowodów  dotyczących  wyliczenia  ceny  i  kosztów 

wykonania  przedmiotu  zamówienia,  pomimo,  że  cena  za  realizację  całości  przedmiotu 

umowy zaoferowana przez Wykonawc

ę co wynika z pisma Wykonawcy z 18 stycznia 2023 

roku  obejmuje  jedynie  ok.  1  miesi

ąc  badań  (pracownicy  na  1  miesiąc,  koparka  6  tygodni), 

podczas gdy zgodnie z 

dokumentami okres realizacji zamówienia planowany był na około 3 

miesi

ące  (termin  realizacji  zamówienia:  do  30  kwietnia  2023  roku),  co  skutkowało 

zani

żeniem  kosztów  pracowniczych,  kosztów  koparki,  a  tym  samym  powinno  budzić 

w

ątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z 

wymaganiami  okre

ślonymi  w  dokumentach  zamówienia,  co  obligowało  Zamawiającego  co 

najmniej do wyja

śnienia tychże okoliczności; 5) art. 128 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 226 ust. 1 

pkt 2 lit. b wzgl

ędnie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy 

do z

łożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych i wezwania 

do  z

łożenia  wyjaśnień  dotyczących  złożonych  podmiotowych  środków  dowodowych 

dotycz

ących:  

1.1 referencji  na  spe

łnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej  (za

łącznik  nr  3  do  SWZ  –  wykaz  zrealizowany  usług),  w 

sytuacji gdy:  

• 

Wykonawca  przed

łożył  referencje  pochodzącą  od  podmiotu  Marvipol  Gdańsk 

Chmielna  sp.  z  o.o.  nie wykazuj

ąc jednocześnie umocowania osoby podpisanej 

na  tym  dokumencie.  Zgodnie  z  odpisem  pe

łnym  KRS  spółki  K.  M.  nie  jest 

umocowany do reprezentowania tego podmiotu;  

• 

Wykonawca  przed

łożył  referencje  pochodzącą  od  podmiotu  Orbis  S.A.,  nie 

wykazuj

ąc  jednocześnie  umocowania  osoby  podpisanej  na  tym  dokumencie. 

Zgodnie  z  odpisem  pe

łnym  KRS  spółki  D.  G.  nie  jest  umocowany  do 

reprezentowania  tego  podmiotu; 

•  pomiędzy  wypełnionym  przez  Wykonawcę 

za

łącznikiem  nr  3,  a referencjami  od  Orbis  S.A.  zachodzi  znaczna  rozbieżność, 

budz

ąca  wątpliwość,  pomiędzy  wartością  zrealizowanych  usług  (366.232,50 

z

łotych w Załączniku nr 3, 155.810,25 złotych w referencjach z 30.01.2023 roku;  

• 

badania  archeologiczne przy ul. Pszennej 1  na  dzie

ń  wystosowania  wyjaśnień 

Wykonawcy  nie  zosta

ły  zakończenie  w  całości,  lecz  doszło  jedynie  do  ich 

cz

ęściowego  odbioru  przez  Pomorskiego  Wojewódzkiego  Konserwatora 

Zabytków prac w części dotyczącej prac ziemnych (terenowych)  

1.2 dysponowania osob

ą posiadającą uprawnienia operatora detektora metali - w powyższej 

sytuacji, przedstawione przez Wykonawc

ę dokumenty nie spełniają warunków udziału w 

post

ępowaniu, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i lit. b.  

6)  art.  128  ust.  1  i  4  w  zw.  z  art.  95  ust.  1  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  2)  lit.  a),  b)  i  c) 

wzgl

ędnie  art.  226  ust.  1  pkt  5)  poprzez  zaniechanie  wezwania  Wykonawcy  do 

z

łożenia  wyjaśnienia  dotyczących  złożonych  podmiotowych  środków  dowodowych 

dotycz

ących wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia 

(za

łącznik  nr  4),  w  sytuacji  gdy  w  przedmiotowym  wykazie  podstawą  dysponowana 

dwoma osobami jest umowa cywilno-prawna w sytuacji, 

gdy Zamawiający we wzorze 

umowy (załącznik nr 7 do SWZ) w § 7 ust. 1 przewiduje obowiązek zatrudniania osób 

wykonujących czynności wskazane w §1 ust. 3 Umowy na podstawie umów o pracę;  

7)  art.  225  ust.  2  pkt  1  w  zw.  z  art.  223  ust.  1-3  PZP  poprzez  zaniechanie  wezwania 

Wykonawcy  do  złożenia  oświadczenia  w  przedmiocie  tego  czy  wybór  jego  oferty 

b

ędzie prowadził  do  powstania u  Zamawiającego obowiązku  podatkowego, co w tej 

sytuacji  oznacza, 

że  oferta  Wykonawcy  podlegała  odrzuceniu  ze  względu  na  jej 

niezgodno

ść  z  przepisami  oraz  warunkami  zamówienia  (art.  226  ust.  1 pkt  2  lut.  b) 

wzgl

ędnie ust. 1 pkt 3 i 5 PZP).   

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  jako 

najbardziej  korzystnej,  oferty  z

łożonej  przez  Wykonawcę  R.  K.;  odrzucenie  oferty 

Wykonawcy  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  8,  wzgl

ędnie pkt  7 PZP;  dokonania badania i 

oceny  ofert  niepodlegaj

ących  odrzuceniu;  dokonania  czynności  wyboru  oferty  spośród 

pozosta

łych  nieodrzuconych  ofert;  ewentualnie  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

Wykonawcy jako najkorzystniejszej, 

powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w 

jej  ramach  wezwanie  Wykonawcy  do  z

łożenia  wyjaśnień,  poprawienia  lub  uzupełnienia 

podmiotowych 

środków dowodowych;  powtórzenia czynności  oceny  ofert  w  postępowaniu i 

w  jej  ramach  wezwanie  Wykonawcy  do  z

łożenia  wyjaśnień  lub  uzupełnienia  pisma 

Wykonawcy  z  18  stycznia  2023  roku  dotycz

ącego  rażąco  niskiej  ceny,  dokonanie  wyboru 

oferty najkorzystniejszej spo

śród nieodrzuconych ofert.   

Izba  ust

aliła,  że  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  przystąpił 

wykonawca 

CRA 

BALTICA 

spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością 

z siedzibą w Borkowie.  

Izba  ustaliła,  że  w  dniu  22  lutego  2023  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie 

w 

której oświadczył, że w części uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu tj. zarzuty z 

punktu 1, 3 oraz 4 

odwołania. W pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania.  

W  dniu  24  lutego  2023  r. 

Odwołujący  złożył  pismo do  Prezesa  Krajowej Izby Odwoławczej 

zawie

rające oświadczenie o cofnięciu zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego.  

Wobec  uwzględnienia  w  części  zarzutów  odwołania  oraz  wycofania  pozostałych  zarzutów 

przez 

Odwołującego,  Izba  stwierdziła,  że zachodzą  przesłanki  do  umorzenia  postępowania 

na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp 

i orzekła jak w sentencji.  

O kosztach pos

tępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 575 ustawy Pzp 

w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 

r. w spraw

ie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania 

ora

z  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437),  nakazując 

zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. 

Przewodniczący:      ……………………………….…