KIO 425/23 WYROK dnia 3 marca 2023 r.

Sygn. akt: KIO 425/23 

WYROK 

z dnia 3 marca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicząca:      Beata Konik 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  1  marca  2023  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  15  lutego  2023  roku  przez  odwołującego  R.  O. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  R.  O.  Przewóz  osób  z  siedzibą  w 

Strawczynie 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Ciasna, 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  z  10 

lutego 2023 r., polegającej na unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 

6 ustawy Pzp i dalsze prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia.  

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:  

z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

O

dwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy 

tysiące  sześćset  złotych,  zero  groszy),  stanowiącą  koszt  poniesiony  przez 

Zamawiającego i Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą. 

Zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  11  100  zł  00  gr 

(słownie:  jedenaście  tysięcy  sto  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  sumę  kosztów 

poniesionych przez 

Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i zastępstwa przed 

Izb

ą.  

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień  publicznych,  (Dz.U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.),  na  niniejszy  wyrok  -  w 

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodnicząca:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 425/23 

UZASADNIENIE 

Gmina Ciasna, (dalej: 

„Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Świadczenie  usług  w  zakresie  publicznego 

transportu zbiorowego na terenie Gminy Ciasna 2023 rok na część 1 i 2”, nr postępowania: 

RGK.SW.271.1.2023. 

Przedmiotowe  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  prowadzone 

na  podstawie  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych    (Dz.U.  z 

2022 r. poz. 1710 ze zm.). 

Szacunkowa  wartość  zamówienia  jest  niższa  od  kwot  wskazanych  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

z 24 stycznia 2023 r., nr 2023/BZP 00053836/01. 

W  postępowaniu  tym  wykonawca  R.  O.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

firmą R. O. Przewóz osób z siedzibą w Strawczynie (dalej: „Odwołujący”) 15 lutego 2023 r. 

złożył  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wobec  czynności  unieważnienia 

postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) i art. 260 ustawy Pzp. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  255  pkt  6)  ustawy  Pzp  przez  jego 

bezpodstawne  zastosowanie  w  sytuacji,  gdy  nie 

ziściła  się  przesłanka  do  unieważnienia 

p

ostępowania. 

W 

związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania  i  dokonanie  oceny 

ofert. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.  

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania.  

Odwołujący  wskazał,  że  jest  uczestnikiem  postępowania,  a  przypadku  uwzględnienia 

niniejszego odwołania, w jego ocenie, jego oferta winna zostać uznana za najkorzystniejszą 

co będzie skutkować udzieleniu Odwołującemu zamówienia publicznego. 

Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający 10 lutego 2023 roku, zawiadomił Odwołującego 

o  czynności  unieważnienia  postępowania.  Odwołujący  przywołał  w  treści  odwołania  treść 

uzasadnienia  tej  czynności,  podaną  przez  Zamawiającego  w  piśmie  informującym  u 

unieważnieniu postępowania z 10 lutego 2023 r.  

Odwołujący  wskazał,  że  pod  pojęciem  niemożliwej  do  usunięcia  wady,  która 

uniemożliwia  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego kryje się każde uchybienie przepisom Pzp, którego skutków nie można usunąć 

przy zastosowaniu procedur z nich wynikających (zob. wyrok z dnia 17 marca 2016 r., KIO 

314/16).  O

dwołujący  argumentował,  że  owo  usunięcie  może  nastąpić  w  dowolny  sposób 

byleby nie był on sprzeczny z ustawą Pzp, a w szczególności nie prowadził do wypaczenia 

wyniku  postępowania.  Po  trzecie,  przepis  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp  ogranicza  katalog 

podstaw  do  unieważnienia  postępowania  wyłącznie  do  podstaw  wskazanych  w  treści  art. 

457  ust.  1  ustawy  Pzp.  który  stanowi  o  unieważnienia  umowy,  co  w  niniejszej  sprawie  nie 

występuje. 

W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  nie  wskazał  na  jakąkolwiek  wadę  w 

prowadzonym  postępowaniu  a  jedynie  twierdzi,  że  brak  wyraźnego  zaznaczenia 

wprowadzonych  zmian  w  SWZ  teoretycznie  może  w  przyszłości  „spowodować  błędne 

oszacowanie  ofert  przez  Oferentów,  oraz  brak  realnej  możliwości  porównania  złożonych 

ofe

rt  a  także  porównania  z  cenami  rynkowymi”.  Zdaniem  Odwołującego  nie  jest  to  żadna 

wada  prowadzonego  postępowania  (a  tym  bardziej  wada,  która  uniemożliwia  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy)  a  jedynie  spekulacje  Zamawiającego  (w  dodatku 

niczym nie poparte). 

Odwołujący  podkreślił,  iż  podane  w  SWZ  kryteria  oceny  oferty  jednoznacznie 

wskazują  iż  przy  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  Zamawiający  będzie  się  kierował 

następującymi kryteriami:  

1)  Cena 60 %  

Przedłużenie linii do Lublińca w ramach odrębnego biletu 15 %  

3)  P

rzedłużenie linii do Olesna w ramach odrębnego biletu 15 % 

4)  Cena biletu jednorazowego 10 % 

Tym  samym,  zdaniem  Odwołującego,  wyeliminowanie  przez  Zamawiającego  4 

kursów w dni wolne dla obu części zamówienia nie pływa w żaden w sposób wykonywania 

umowy,  tym  bardziej  iż  w  projektowanych  postanowieniach  umowy  Zamawiający  wprost 

wskazał  iż  „Za  wykonanie  przedmiotu  umowy,  określonego  w  §  1  niniejszej  umowy, 

WYKONAWCA/OPERATOR  otrzyma  wynagrodzenie  miesięczne  obliczone  jako  iloczyn 

zrealizowanych woz

okilometrów na linii (danej części) oraz ceny (wartości wraz z podatkiem 

VAT) 1 wozokilometra.” 

Zdaniem  Odwołującego,  mając  zatem  na  uwadze  fakt,  iż  Wykonawca  składa  ofertę 

cenową  jednego  wozokilometra  zaś  już  w  samym  formularzu  ofertowym  przewidziano 

„planowane  wielkości  pracy  eksploatacyjnej  wyrażonej  w  wozokilometrach”  co  w  pełni 

koresponduje  z  postanowieniami  projektowanej 

umowy  (która  zakłada  rozliczanie  według 

wozokilometrów) to brak jest jakichkolwiek przesłanek to twierdzenia jakoby wyeliminowanie 

kursów  w  dni  wolne  od  pracy  w  SWZ  stanowiło  niemożliwą  do  usunięcia  wadę,  która 

dodatkowo jeszcze uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia publicznego. 

Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  że  mając  na  uwadze  powyższe,  gdzie  brak  jest 

podstaw  do  unieważnienia  postępowania  Zamawiający  powinien  dokonać  badania  i  oceny 

ofert, 

a następnie podjąć odpowiednią decyzję co do wyboru najkorzystniejszej oferty.  

W  złożonej  pismem  z  27  lutego  2023  r.  odpowiedzi  na  odwołanie,  Zamawiający 

wniósł  o  oddalenie  odwołania  jako  oczywiście  bezzasadnego.  Zamawiający  wyjaśnił,  że 

„Postępowanie  zawierało  błędy  (sprzeczne)  dane  dotyczące  SWZ  Rozdziału  VI  pkt  11 

Części 1 i Części 2. W pierwotnej wersji SWZ zamieszczonej w dniu 24.01.2023 r. podana 

była ilość 10 kursów w dni robocze oraz 4 kursów w dni wolne dla obu części zamówienia. 

Zmiana wprowadzona w dniu 31.01.2023 r., stanowiła, że będą tylko kursy w dni robocze w 

ilości  8  kursów.  (…)  Wprowadzona  zmiana  w  zamówieniu  mogła  spowodować  błędne 

oszacowanie  ofert  przez  Oferentów,  oraz  brak  realnej  możliwości  porównania  złożonych 

ofert,  a także  porównania z  cenami  rynkowymi.  Ponadto nieusuwalną  wadą prowadzonego 

postępowania był sam fakt wadliwie zamieszczonego ogłoszenia o zmianie ogłoszenia z dnia 

31 stycznia 2023 r., dotyczącego wprowadzenia przedmiotowych zmian w SWZ. Ogłoszenie 

to  nie  zostało  przekazane  a  zarazem  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych,  a 

na  stronie  internetowej  Zamawia

jącego  został  zamieszczony  tylko  projekt  ww.  ogłoszenia.” 

Następnie  Zamawiający  wyjaśnił,  że  w  postępowaniu  zostało  złożonych  5  ofert,  a 

Zamawiający nie odrzucił z postępowania żadnej z ofert. Zamawiający wskazał, że komisja 

przetargowa  na  etapie  badania  i 

oceny  ofert  powzięła  wątpliwość,  co  do  faktycznej 

prawidłowości  dokonania  zmian  SWZ,  skutkujących  problemami  w  sposobie  oceny  i 

porównania ofert.  Zamawiający szeroko  powołał  się na  orzecznictwo  Izby  wydane  w takich 

sprawach jak: sygn. akt KIO 1905/21, sygn. akt KIO 2348/20, sygn. akt KIO 184/10, sygn. akt 

KIO 308/17, sygn. akt KIO 262/17, sygn. akt KIO 1291/17sygna akt KIO 2176/19. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  stanowiska  stron złożone  na  piśmie  i  podane  do  protokołu 

rozprawy 

ustaliła, co następuje.  

Odwołującemu  zgodnie  z  treścią  w  art.  505  ustawy  Pzp  przysługują  środki  ochrony 

prawnej,  ponieważ  jest  wykonawcą  biorącym  udział  w  postępowaniu  o  to  zamówienie 

publiczne.  

Do  przedmiotowego  postępowania  odwoławczego  przystąpienie  w  charakterze 

uczestnika 

postępowania nie zgłosił żaden wykonawca.   

Odwołanie  zostało  rozpoznane  w  granicach  zawartych  w  nim  zarzutów  (art.  555 

ustawy  Pzp),  podtrzymanych  na  rozprawie  z  uwzględnieniem  zasady  kontradyktoryjności 

postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała 

na  uwad

ze  treść  akt  postępowania (§8  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  z  dnia  30 

grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze 

ponadto 

stanowiska  Stron  i  Przystępujących  zaprezentowane  zarówno  w  pismach 

procesowych, 

w  tym  w  odpowiedzi  na  odwołania  jak  i  podczas  rozprawy  oraz  złożone 

dowody.  

Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia 

sprawy.  

Na  pod

stawie  dokumentacji  postępowania  przekazanej  przez  Zamawiającego,  Izba 

ustaliła,  że  pierwotne  brzmienie  SWZ  z  24  stycznia  2023  r.,  w  zakresie  Rozdziału  VI 

zawierającego  Opis  przedmiotu  zamówienia,  pkt  11,  dla  Części  1  i  dla  Części  2  było 

następujące: 

„ 11. Zamówienie podzielone jest na następujące części: 

1)  Część  1  –  Trasa  nr  TC1:  Dla  trasy  nr  TC1:  Wędzina  –  Glinica  przez:  Sieraków 

Śląski, Jeżowa, Ciasna, Zborowskie, 

Zamawiający przewiduje 10 kursów dziennie (przez kurs należy rozumieć: jako kurs z 

Wędziny  do  Glinicy  oraz  kurs  powrotny  z  Glinicy  do  Wędziny,  tj.  Wędzina  –  Glinica  - 

Wędzina)  od  poniedziałku  do  piątku  oraz  w  dni  wolne  4  kursy  dziennie  z  wyłączeniem  dni 

ustawowo wolnych od pracy, które reguluje art. 1 Ustawy o dniach wolnych od pracy (t.j. Dz. 

U.  z  2020  r.,  poz.  1920).  Szacunkowa  ilość  dni,  w  których  świadczone  będą  usługi  w 

zakresie publicznego transportu zbiorowego dla trasy to 365 dni (z podziałem na dni robocze 

i  świąteczne).  Szacunkowa  łączna  wielkość  pracy  eksploatacyjnej  wyrażonej  w 

wo

zokilometrach  wyniesie  116  800,00.  Zamawiający  dopuszcza  zmianę  ilości 

wozokilometrów ±15%. 

Termin wykonania przedmiotu zamówienia dla części nr 1: od dnia zawarcia umowy, 

do dnia 31.12.2023 r. 

2)  Część  2  –  Trasa  nr  TC2  :  Panoszów  –  Glinica  przez:  Sieraków  Śląski,  Molna, 

Ciasna 

Dla  trasy  nr  TC2,  Zamawiający  przewiduje  10  kursów  dziennie  (przez  kurs  należy 

rozumieć: jako kurs z Panoszowa do Glinicy oraz kurs powrotny z Glinicy do Panoszowa, tj. 

Panoszów  –  Glinica  -  Panoszów)  od  poniedziałku  do  piątku  oraz  w  dni  wolne  4  kursy 

dziennie  z  wyłączeniem  dni  ustawowo  wolnych  od  pracy,  które  reguluje  art.  1  Ustawy  o 

dniach wolnych od pracy (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1920). Szacunkowa ilość dni w  których 

świadczone będą usługi w zakresie publicznego transportu zbiorowego dla trasy to 365 dni 

(z  podziałem  na  dni  robocze  i  świąteczne)  Szacunkowa  łączna  wielkość  pracy 

eksploatacyjnej wyrażonej w wozokilometrach wyniesie 76 800,00. Zamawiający dopuszcza 

zmianę ilości wozokilometrów ±15%. 

Termin wykonania przedmiotu zamówienia dla części nr 2: od dnia zawarcia umowy, 

do dnia 31.12.2023 r.” 

Modyfikacja SWZ z 31 stycznia 2023 r. zmieniła powyższe postanowienie w sposób 

następujący: 

„11. Zamówienie podzielone jest na następujące części: 

1)  Część  1  –  Trasa  nr  TC1:  Dla  trasy  nr  TC1:  Wędzina  –  Glinica  przez:  Sieraków 

Śląski, Jeżowa, Ciasna, Zborowskie, 

Zamawiający przewiduje 8 kursów dziennie (przez kurs należy rozumieć: jako kurs z 

Wędziny  do  Glinicy  oraz  kurs  powrotny  z  Glinicy  do  Wędziny,  tj.  Wędzina  –  Glinica  - 

Wędzina)  od  poniedziałku  do  piątku  z  wyłączeniem  dni  ustawowo  wolnych  od  pracy,  które 

reguluje  art.  1  Ustawy  o  dniach  wolnych  od  pracy  (t.j.  Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  1920). 

Szacunkowa ilość dni, w których świadczone będą usługi w zakresie publicznego transportu 

zbiorowego  dla  trasy  to  250  dni  roboczych.  Szacunkowa  łączna  wielkość  pracy 

eksploatacyjnej wyrażonej w wozokilometrach wyniesie 116 800,00. Zamawiający dopuszcza 

zmianę ilości wozokilometrów ±15%. 

Termin wykonania przedmiotu zamówienia dla części nr 1: od dnia zawarcia umowy, 

do dnia 31.12.2023 r. 

2)  Część  2  –  Trasa  nr  TC2  :  Panoszów  –  Glinica  przez:  Sieraków  Śląski,  Molna, 

Ciasna 

Dla  trasy  nr  TC2,  Zamawiający  przewiduje  8  kursów  dziennie  (przez  kurs  należy 

rozumieć: jako kurs z Panoszowa do Glinicy oraz kurs powrotny z Glinicy do Panoszowa, tj. 

Panoszów  –  Glinica  -  Panoszów)  od  poniedziałku  do  piątku  z  wyłączeniem  dni  ustawowo 

wolnych od pracy, które reguluje art. 1 Ustawy o dniach wolnych od pracy (t.j. Dz. U. z 2020 

r.,  poz.  1920).  Szacunkowa  ilość  dni  w  których  świadczone  będą  usługi  w  zakresie 

publicznego  transportu  zbiorowego  dla  trasy  to  250  dni  roboczych.  Szacunkowa  łączna 

wielkość  pracy  eksploatacyjnej  wyrażonej  w  wozokilometrach  wyniesie  76  800,00. 

Zamawiający dopuszcza zmianę ilości wozokilometrów ±15%. 

Termin wykonania przedmiotu zamówienia dla części nr 2: od dnia zawarcia umowy, 

do dnia 31.12.2023 r.” 

Ogłoszenie  o  zmianie  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  związku  z  wprowadzeniem  ww. 

modyfikac

ji  SWZ,  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  31  stycznia 

2023 r., pod nr 2023/BZP 00073531. 

Na  podstawie  załącznika  nr  5  do  SWZ  „Projektowane  postanowienia  umowy”, 

ustaolo, że: „§ 9 WYNAGRODZENIE 

1.  Za  wykonanie  przedmiotu  umowy, 

określonego  w  §  1  niniejszej  umowy, 

WYKONAWCA/OPERATOR  otrzyma  wynagrodzenie  miesięczne  obliczone  jako  iloczyn 

zrealizowanych wozokilometrów na linii (danej części) oraz ceny (wartości wraz z podatkiem 

VAT) 1 wozokilometra. 

2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 , wyraża się kwotą (łącznie z podatkiem 

VAT) w wysokości dla: 

1)  części  1  -  Trasa  nr  C1:  …………………….,  ……………..…  zł  (słownie  złotych: 

………………………………………….………),  w  tym:  cena  (wartość  wraz  z  podatkiem  VAT) 

za 1 wozokilometr: …………………………….. zł; 

2)  części  1  -  Trasa  nr  C1:  …………………….,  ……………..…  zł  (słownie  złotych: 

………………………………………….………),  w  tym:  cena  (wartość  wraz  z  podatkiem  VAT) 

za 1 wozokilometr: …………………………….. zł; 

(ten  punkt  zostanie  odpowiednio  wypełniony  w  zależności  od  części,  na  które  Wykonawca 

składa ofertę). 

3. Powierzenie do wykonania usług w ilości nie powodującej osiągnięcia całkowitego 

wynagrodzenia,  o  którym  mowa  w  ust.  2  dla  każdej  z  części,  nie  daje 

WYKONAWCY/OPERATOROWI  prawa  do  żądania  dodatkowych  zamówień.  W  takim 

wypadku wynagrodzenie WYKONAWCY/OPERATORA ulegnie zmniejszeniu. 

4. W sytuacji, o której mowa w ust. 3, minimalna wielkość usług dla każdej z części 

zamówienia wynosi po 80 % ilości wskazanych w § 1 ust. 3 pkt. 1), 2), 3). 

5.  Ceny  (wartości  wraz  z  podatkiem  VAT)  za  1  wozokilometr  dla  każdej  z  części, 

określone  w  ust.  2  pkt.  1),  2)  są  ostateczne  i  nie  podlegają  zmianie  w  trakcie  realizacji 

umowy. 

6. Wozokilometry niewykonane na skutek wystąpienia obiektywnych, niezależnych od 

WYKONAWCY/OPERATORA okoliczności, bez zmiany załącznika numer 1 do umowy, będą 

rozliczane wg planu dziennego zgodnego z rozkładem jazdy. Do okoliczności tych zalicza się 

także wystąpienie zdarzeń drogowych, o których mowa w §11 ust. 3 umowy, przy czym za 

liczbę  wozokilometrów  niezrealizowanych  z  powodu  tych  zdarzeń  drogowych  uznaje  się 

liczbę wozokilometrów niewykonanych w kursie, w którym nastąpiło zdarzenie oraz w kursie 

następnym. (…)”. 

Na  podstawie  informacji  z  otwarcia  ofert  z  7  lutego  2023  r.,  Izba  ustaliła,  że  w 

postępowaniu złożonych zostało 5 ofert.  

Pismem z 10 lutego 2023 r., Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli 

oferty  w  postępowaniu  o  jego  unieważnieniu,  podając  następujące  uzasadnienie  prawne  i 

faktyczne: 

„Uzasadnienie prawne: 

Zgodnie  z  art.  255  pkt.  6  powołanej  wyżej  ustawy,  Zamawiający  unieważnia 

postępowania,  jeśli  owo  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Uzasadnienie faktyczne: 

W  niniejszej  sprawie  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego 

– a mianowicie błędnymi (sprzecznymi) danymi dotyczącymi SWZ Rozdziału VI 

pkt.  11  Część  1  i  Część  2.  Mianowicie  w  pierwotnej  wersji  SWZ  zamieszczonej  w  dniu 

24.01.2023 r. podana była ilość 10 kursów w dni robocze oraz 4 kursów w dni wolne dla obu 

części  zamówienia.  Zmiana  wprowadzona  w  dniu  31.01.2023  r.  stanowiła,  że  będą  tylko 

kursy w dni robocze w ilości 8 kursów. SWZ z wprowadzonymi zmianami, był umieszczony 

bez  wyraźnego  opisu  wskazującego  wprowadzone  zmiany  w  zamówieniu  oraz  bez 

wyraźnego wskazania których rozdziałów i punktów zmiana dotyczy. Wprowadzone zmiany 

w  SWZ,  również  nie  były  zaznaczone  kolorem  dla  ułatwienia  odnalezienia  wprowadzonych 

zmian  dla  ułatwienia  oszacowania  ofert  przez  Wykonawców.  Wprowadzona  zmiana  w 

zamówieniu  mogła  spowodować  błędne  oszacowanie  ofert  przez  Oferentów,  oraz  brak 

realnej możliwości porównania złożonych ofert a także porównania z cenami rynkowymi. 

W tym stanie rzeczy postępowanie musi być unieważnione.” 

Izba zważyła co następuje. 

W ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne, co skutkowało jego uwzględnieniem.  

W  pierwszej  kolejności  wskazać  należy,  że  jak  stanowi  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp 

z

amawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  postępowanie 

obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Jak  wynika  z  literalnego 

brzmienia  tego  przepisu, 

dopiero  łączne  wystąpienie  wskazanych  w  nim  okoliczności 

skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Konieczne jest zatem łączne zaistnienie 

po  pierwsze,  naruszenia 

przepisów  ustawy  regulujących  udzielenie  zamówienia  (wada 

postępowania);  po  drugie,  wada  musi  być  niemożliwa  do  usunięcia;  po  trzecie,  wada  ma 

skutkować  niemożliwością  zawarcia  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie wystarczy dla zaistnienia wskazanej przesłanki 

stwierdzić,  że  mamy  w  danym  postępowaniu  do  czynienia  z  wadą,  ale  należy  wykazać 

d

odatkowo,  że  jest  ona  niemożliwa  do  usunięcia,  a  ponadto,  że  skutkuje  niemożliwością 

zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego.  

Przypomnieć też należy, że sięgając po ww. podstawę unieważnienia postępowania 

należy mieć na uwadze, że w aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

wynika,  że  Prezes  Urzędu  Zamówień  publicznych może  wystąpić  do  sądu o  unieważnienie 

umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, czyli w 

tych 

samych,  w  których  Zamawiający  mógł  zapobiec  zawarciu  tej  umowy  dzięki 

unieważnieniu postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. Innymi słowy: „Podstawą 

do  unieważnienia  postępowania  z  art.  255  pkt  6  ustawy  z  dnia  11  września  2019  roku  - 

Prawo  zamówień  publicznych  jest  obarczenie  postępowania  wadą,  przez  którą  należy 

rozumieć  wyłącznie takie uchybienia proceduralne,  które  nie mogą  być skorygowane przez 

zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej 

czynności.  Ponadto,  wada  taka  musi  uniemożliwić  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Tym  samym  błędy  w  postępowaniu  o 

marginalnym  znaczeniu,  pozostające  bez  wpływu  na  możliwość  zawarcia  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy,  nie  są  wystarczającą  podstawą  do  unieważnienia  postępowania. 

Powyższe wskazuje, iż konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy 

wystąpieniem  wady  postępowania  a  brakiem  możliwości  zawarcia  umowy  niepodlegającej 

unieważnieniu.  Ustalenie,  czy  w  danym  postępowaniu  wystąpiła  wada  uniemożliwiająca 

zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy,  powinno  być  dokonywane  przede 

wszystkim  poprzez  odniesienie  określonego  naruszenia  przepisów  Prawa  Zamówień 

Publicznych  do  przyczyn,  z  powodu  których  zawarta  umowa  podlega  unieważnieniu, 

określonych  w  art.  457  ust.  1  Prawa  Zamówień  Publicznych.  Wady  te  stanowią 

konsekwencję  znaczących  uchybień,  w  stosowaniu  przepisów  odnoszących  się  do 

prowadzenia postępowania,  spowodowanych przez zamawiającego.” (vide  wyrok z  dnia 12 

kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 881/22).  

Przenosząc  powyższe  na  grunt  przedmiotowej  sprawy,  Izba  wskazuje,  że  po 

pierwsze  uzasadnienie  czynności  unieważnienia  postępowania  z  10  lutego  2023  r.,  nie 

spełnia powyższych wymogów. Zamawiający nie tylko bowiem nie podjął jakiekolwiek próby 

ale  wręcz  zaniechał  zupełnie  wykazania  ziszczenia  się  wszystkich  przesłanek,  o  których 

mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.  Uzasadnienie faktyczne jest nie tylko lakoniczne 

ale też 

zawarta w nim szczątkowa argumentacja nie jest jasna. W szczególności brak wyjaśnienia, 

co  Zamawiający  rozumie  pod  hasłem  „błędnych  (sprzecznych)  danych  dotyczących  SWZ 

Rozdziału  VI  pkt.  11  Część  1  i  Część  2”  powoduje,  że  stanowisko  Zamawiającego  nie 

poddaje  się  jakiejkolwiek  weryfikacji.  Nie  jest  jasne,  w  czym  Zamawiający  upatruje 

wadliwości  wprowadzonej  zmiany.  Stanowisko,  zgodnie  z  którym  „Zmiana  wprowadzona  w 

dniu 31.01.2023 r. stanowiła, że będą tylko kursy w dni robocze w ilości 8 kursów” nie oddaje 

w pełni wprowadzonej zmiany, gdyż pomija, że doszło również do zmniejszenia ilości dni, w 

których świadczona  będzie usługa.  W  obu  częściach  zamiast  „365  dni (z  podziałem  na  dni 

robocze  i  świąteczne)”,  wskazano  „250  dni  roboczych”.  Odnosząc  się  do  tej  części 

uzasadnienia  unieważnienia  postępowania,  w  której  Zamawiający  wskazał,  że:  „SWZ  z 

wprowadzonymi  zmianami,  był  umieszczony  bez  wyraźnego  opisu  wskazującego 

wprowadzone  zmiany  w  zamówieniu  oraz  bez  wyraźnego  wskazania  których  rozdziałów  i 

punktów  zmiana  dotyczy.  Wprowadzone  zmiany  w  SWZ,  również  nie  były  zaznaczone 

kolorem dla ułatwienia odnalezienia wprowadzonych zmian dla ułatwienia oszacowania ofert 

przez  Wykonawców.”  Nie  jest  dla  Izby  jasne  jak  wskazane  braki  wpisują  się  w  przesłankę 

unieważnienia postępowania wskazaną w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, gdyż Zamawiający w 

żaden sposób nie pokusił się o wyjaśnienie tej kwestii, ponadto w tym miejscu uzasadnienia 

również  nie  nastąpiło  powiązanie  powołanych  okoliczności  faktycznych  z  jakąkolwiek 

przesłanką unieważnienia umowy wskazaną w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do 

wskazania,  że  „Wprowadzona  zmiana  w  zamówieniu  mogła  spowodować  błędne 

oszacowanie  ofert  przez  Oferentów,  oraz  brak  realnej  możliwości  porównania  złożonych 

ofert  a  także  porównania  z  cenami rynkowymi.”  Izba  wskazuje,  że również  w  tym  zakresie 

poza wyrażonym przypuszczeniem, Zamawiający nie wykazał w żaden sposób czy doszło do 

błędnego  oszacowania  ofert,  na  czym  polegał  błąd,  a  także  czy  rzeczywiście  doszło  do 

niemożności porównania złożonych ofert oraz porównania z cenami rynkowymi. Zacytowany 

fragment  

sugeruje, że do badania i oceny ofert nie doszło.    

Zaprezentowane  przez  Z

amawiającego  podczas  rozprawy  stanowisko  w  zakresie  w 

jakim wykraczało ponad powołane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania z 10 lutego 

2023  r.,  okoliczności  faktyczne,  podlegało  pominięciu,  jako  wykraczające  poza  zarzuty 

odwołania.  Ponadto,  słusznie  wskazał  Odwołujący,  że  ogłoszenie  o  zmianie  ogłoszenia 

zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych.  Rzeczywiście  ma  miejsce 

wskazana przez Zamawiającego okoliczność, że mimo zmiany w obu częściach zamówienia 

ilości  kursów,  jednocześnie  nie  zmieniono  ogólnej  ilości  wozokilometrów,  jednak  ta 

okoliczność nie została powołana w uzasadnieniu z 10 lutego 2023 r., stąd też Izba pominęła 

stanowisko  o  ewentualnej  możliwości  zaoferowania  innej  ceny  za  1  wozokilometr  oraz 

możliwości zmiany kręgu wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty w postępowaniu. 

W  zakresie  stanowiska  o  zaniechaniu  zmiany  treści  formularza  ofertowego  mimo  zmiany 

treści SWZ, Izba również wskazuje, że okoliczność ta nie znalazła się w piśmie z 10 lutego 

2023  r.,  ponadto  odnotować  należy,  że  w  dokumentacji  zamówienia  przekazanej  przez 

Zamawiającego  znajduje  się  plik  „2023.01.31  zalacznik_nr_1_do_swz_formularz_oferty” 

zatem  wywnioskować  można  że  formularz  ten  został  zaktualizowany.  Przywołane  w 

odpowiedzi  na  odwołanie  orzecznictwo  Izby  wydane  na  nieaktualnym  stanie  prawnym 

zostało  przez  Izbę  pominięte.  Jak  już  wskazano  w  pierwszej  części  rozważań,  aktualnie 

uprawnienie Prezesa UZP w zakresie wnioskowania o unieważnienie umowy o zamówienie, 

zostało ograniczone do okoliczności wynikających z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. 

Słusznie  natomiast  w  odwołaniu  Odwołujący  wskazał  na  zamieszczony  w 

projektowanych  postanowieniach  umowy  planowany  sposób  rozliczenia  umowy,  tj. 

„wynagrodzenie  miesięczne  obliczone  jako  iloczyn  zrealizowanych  wozokilometrów  na  linii 

(danej części) oraz ceny (wartości wraz z podatkiem VAT) 1 wozokilometra.” oraz wskazał, 

że tym zakresie Zamawiający nie wykazał wystąpienia wady postępowania uniemożliwiającej 

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Ponadto całkowita wartość wozokilometrów 

w  każdej z  części  zamówienia jest jedynie szacowaną ilością,  a sam  Zamawiający w  SWZ 

wskazał,  że  po  pierwsze  wartości  te  mogą  ulec  wahaniu  o  (+/-)15%.  Dodatkowo  w 

projektowanych postanowieniach umow

y wskazano, że „Powierzenie do wykonania usług w 

ilości nie powodującej osiągnięcia całkowitego wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 2 dla 

każdej  z  części,  nie  daje  WYKONAWCY/OPERATOROWI  prawa  do  żądania  dodatkowych 

zamówień.  W  takim  wypadku  wynagrodzenie  WYKONAWCY/OPERATORA  ulegnie 

zmniejszeniu”. 

Reasumując,  stwierdzić  należy,  że  w  uzasadnieniu  czynności  unieważnienia 

postępowania  z  10  lutego  2023  r.,  Zamawiający  nie  wykazał,  że  ziściły  się  wszystkie 

przesłanki  unieważnienia  postępowania,  konieczne  do  zastosowania  podstawy  prawnej 

wskazane  w  art.  255  pkt  6)  ustawy  Pzp.  Ponadto,  Zamawiający  nie  wskazał  na  żadną 

podstawę unieważnienia umowy, o których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp.   

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  uznała,  że  odwołanie  jest  zasadne  i  nakazała 

uni

eważnienie czynności z dnia 10 lutego 2023 r., i dalsze prowadzenie postępowania.  

O kosztach 

postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 

1710  ze  zm.) 

oraz  §  7  ust.  1  pkt  1)  związku  z  §  2  ust.  1  pkt  1)    i  §  pkt  1)  i  2)  lit  b) 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).  

Przewodnicząca:      ……………………..…