KIO 429/23 POSTANOWIENIE dnia 2 marca 2023 r.

Sygn. akt: KIO 429/23 

POSTANOWIENIE 

z dnia 2 marca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  –  w składzie: 

Przewodniczący:     

Agata Mikołajczyk  

Członkowie: 

Magdalena Rams 

Bartosz Stankiewicz 

Protokolant:  

Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z 

udziałem  stron  w  dniu  2  marca  2023  r.  

w  Warszawie  odwo

łania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16 

lutego  2023  r. 

przez  odwołującego:  Vetasi  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (Al. 

Jerozolimskie 

00­697  Warszawa)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego:  PGE  Systemy  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (ul.  Sienna  39,  00­121 

Warszawa), 

przy udziale 

wykonawców: 

A. Decsoft S.A. 

z siedzibą w Warszawie (Bud. Blue Office I,  (Al. Jerozolimskie 179 p. +2, 

02-222 Warszawa)  

B. Asseco Poland S.A. z siedz

ibą w Rzeszowie (ul. Olchowa 14,  35-322 Rzeszów) 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

C.  S&T  Services  Polska  sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  (ul.  Postępu  21  D,  02-676 

Warszawa) 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawia

jącego,  

postanawia: 

1.  uma

rza postępowanie odwoławcze; 

2.  nakazuje  zwrot  z 

rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  

od

wołującego:  Vetasi  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (Al.  Jerozolimskie  65/79, 

00­697 Warszawa)  kwoty  13.500  zł  00  gr (słownie:  trzynaście  tysięcy  pięćset złotych 

zero groszy), sta

nowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustaw

y z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

za

mówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w 

terminie  14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

K

rajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………..………………….. 

………………..………………….. 

………………..………………….. 

Sygn. akt: KIO 429/23 

Uzasadnienie 

Odwo

łanie zostało wniesione w dniu 16 lutego 2023 r. przez odwołującego: Vetasi Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: 

PGE Systemy S.A. 

z siedzibą w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. 

- Pra

wo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub 

Ustawa  PZP], 

w  przedmiocie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Dostawę  i  wdrożenie  systemu 

informatycznego  klasy  EAM  na  potrzeby  Programu  TZMD”.  Numer  referencyjny: 

POST/PGE/SYS/DZ/00401/2022.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dz. 

Urz. UE w dniu 28 grudnia 2022 r. Nr 2022/S 250-732327. 

Wykonawca 

podał,  że  (…)  wnosi  odwołanie  od  niezgodnej  z  prawem  czynności 

Zamawiającego oraz zaniechań tego ostatniego, mających miejsce w ramach prowadzonego 

postępowania,  tj.  wobec  dokonania  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  utrudniający 

uczciwą  konkurencję  i  naruszający  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  przez 

wykluczenie  możliwości  integracji  systemu  EAM  innego  producenta  z  posiadanym  przez 

Zamawiającego  systemem  typu  ERP  marki  SAP,  jak  również  przez  brak  określenia 

równoważności,  tj.  wobec  modyfikacji  dokumentów  zamówienia  ujętych  w  odpowiedzi  na 

pytanie  nr  6  zawarte  w  wyjaśnieniach  Zamawiającego  z  dnia  06.02.2023r.  (odpowiedzi  w 

otrzymanym  arkuszu  Excel)  w  zakresie  rozwiązania  i  sposobu  realizacji  świadczenia  –  co 

uprzywilejowuje  w  ramach  udziału  w  przedmiotowym  postępowaniu  dostawców  rozwiązań 

SAP  i  dyskryminuje  pod  względem  przedmiotowym,  kosztowym  oraz  terminowym 

(rozumianym  jako  możliwość  realizacji  alternatywnego  sposobu  spełnienia  świadczenia  w 

określonym  przez  Zamawiającego  terminie)  wykonawców  oferujących  rozwiązania  innych 

producentów.”  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:  

1)  art. 99 ust. 4, 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu 

zamówienia  w  sposób,  który  utrudnia  uczciwą  konkurencję  i  narusza  zasadę  równego 

traktowania  wykonawców  i  jednocześnie  może  doprowadzić  do  uprzywilejowania  lub 

wyeliminowania  niektórych  wykonawców  lub  produktów,  w  tym  w  szczególności  przez 

określenie  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  6  zawarte  w  piśmie  z  dnia  06.02.2023  r.,  iż 

realizacja  przedmiotu  zamówienia  może  polegać  jedynie  na  rozbudowie  systemu  ERP 

dostawcy SAP o system EAM tego samego dostawcy lub alternatywnie przez zastąpienie 

funkcjonującego  u  Zamawiającego  rozwiązania  ERP  dostawcy  SAP  innym 

kompleksowym rozwiązaniem jednego dostawcy (producenta) rozwiązań i jednoczesnego 

wykluczenia  możliwości  rozbudowy  istniejącego  systemu  ERP  dostawcy  SAP  o 

rozwiązanie EAM innego niż SAP dostawcy (np. IBM Maximo lub podobnego).   

Odwołujący wniósł o: 

1. uw

zględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:  

uchylenia  odpowiedzi  na  pytanie  nr  6  z  dnia  06.02.2023  r.  modyfikującej  opis 

przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  braku  dopuszczenia  jako  alternatywnej  możliwości 

realizacji  rozbudowy  istniejącego  systemu  SAP  Zamawiającego  o  komponenty  i  licencje 

systemu  EAM 

innego  niż  SAP  dostawcy,  przez  integrację  obu  rozwiązań  w  sposób 

spełniający wymagania OPZ w obszarze EAM;  

ze  względu  na  wprowadzenie  w  wyniku  odpowiedzi  na  pytanie  nr  6  z  dnia 

06.02.2023r.  nazwy 

własnej  produktu  ERP  dostawcy  SAP  również,  celem  rozwiania 

wątpliwości  w  zakresie  iluzorycznej  możliwości  spełnienia  równoważności  do  posiadanego 

systemu SAP ZKL i RiLAM, o 

wyspecyfikowanie przez Zamawiającego:  

(a) 

pełnych  kryteriów  równoważności  do  posiadanego  systemu  SAP  ZKL  i  RiLAM,  w 

szcz

ególności  w  innych  obszarach  niż  EAM,  w  zakresie  ilości  użytkowników,  specyfikacji 

procesów,  raportów,  widoków,  integracji  z  innymi  systemami  w  tych  obszarach  oraz  ilości 

licencji, a także: 

 (b) konkretnych wersji pos

iadanych produktów tak, żeby Wykonawca był w stanie złożyć 

ofertę w zakresie równoważności dla systemu SAP przez nowy system ERP (inny niż SAP) 

wraz ze zintegrowanym systemem EAM, jakim jest np. IBM Maximo;  

przeprowadzenie przez Izbę dowodów zawnioskowanych w odwołaniu oraz na rozprawie, 

w  tym  w  sz

czególności  dowodów  z  dokumentacji  postępowania;  5.  zasądzenie  od 

Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  zastępstwa  przed  Izbą  oraz  kosztów 

dojazdu na posiedzenie i rozprawę.  

W  przypadku  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  odwołania  Odwołujący  wniósł  o 

wykonanie  czynności  zgodnie  z  żądaniami  zawartymi  we  wniesionym  środku  ochrony 

prawnej.  

Odnośnie  terminu  wniesienia  odwołania  podał:  „O  okolicznościach  stanowiących  podstawę 

wniesienia  niniejszego  odwołania  Odwołujący  dowiedział  się  dnia  06.02.2023  r.  w  wyniku 

odpowiedzi przez Zamawiającego na pytanie nr 6 – co powoduje, że 10-cio dniowy termin na 

wniesienie  odwołania  został  przez  Odwołującego  zachowany.    Zamawiający  w  odpowiedzi 

na następujące pytanie Odwołującego (dotyczące sublicencji):  

„Rozbudowa  istniejącego  SAPa  o  EAM  inny  niż  SAP  a  sublicencjonowanie  Stosownie  do 

Załącznika nr 1 do Umowy – OPZ, w pkt. 2 - OGÓLNY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA – 

jednym z założeń Zamawiającego jest realizacja przedmiotu zamówienia poprzez rozbudowę 

bieżącego  środowiska  SAP  o  niezbędne  licencje,  komponenty  rozwiązania  oraz 

infrastrukturę  opisaną  w  rozdziale  7.1.2.  Czy  jeżeli  Wykonawca  nie  zamierza  dostarczyć 

oddzielnego  rozwiązania  z  kryterium  równoważności,  czyli  rozwiązania,  które  zgodnie  z 

wymaganiami  Zamawiającego  „oprócz  wymaganych  funkcjonalności  systemu  EAM,  będzie 

realizowało  obecnie  działające  i  wykorzystywane  funkcjonalności  rozwiązań  SAP  RiLAM 

oraz  SAP  ZKL  funkcjonujących  w  GK  PGE  -  w  części  przeznaczonej  dla  PGE  Dystrybucja 

S.A.”,  a  więc Wykonawca  taki  zamierza  rozbudować  bieżące  środowisko  SAP  o  licencje  w 

wymaganym  zakresie  systemu  EAM  innego  niż  SAP,  a  następnie  zapewnić  niezbędne 

integracje z bieżącym środowiskiem SAP i zaktualizować wybrane komponenty SAP, to czy 

taki  Wykonawca  powinien  zagwarantować  uprawnienia  do  udzielenia  Zamawiającemu 

sublicencji na system podmiotom/Spółkom wchodzącym w skład Grupy Kapitałowej PGE na 

warunkach licencji dla PGES bez ponoszenia dodatkowych opłat z tego tytułu wyłącznie na 

część  rozbudowaną,  tj.  systemu  EAM  innego  niż  SAP,  czy  może  także  dla  dodatkowych 

komponentów  SAP?  Czy  Zamawiający  dysponuje  już  uprawnieniami  do  udzielania 

sublicencji na system SAP podmiotom z GK PGE?” Udzielił następującej odpowiedzi:  

„a) Odpowiedź na pierwszą część pytania:  

Zamawiający  wskazuje,  że  przedstawiony  przez  Wykonawcę  w  jego  pytaniu  opis  sposobu 

realizacji  przedmiotu  Zamówienia,  jest  niezgodny  z  wymaganiami  Zamawiającego 

zdefiniowanymi  w  OPZ.  Podstawą  przedmiotu  Zamówienia  jest  rozbudowa  przez 

Wykonawcę posiadanego przez Zamawiającego rozwiązania SAP o brakujące komponenty i 

niezbędne  licencje  lub  dostarczenie  rozwiązania  równoważnego,  rozumianego  jako 

wdrożenie innego niż SAP systemu EAM z jednoczesnym odtworzeniem posiadanych już w 

systemie  SAP  funkcjonalności  i  integracji  w  części  systemu  SAP  wdrożonej  dla  PGED. 

Wprowadzenie  warunku  równoważności  ma  zapewnić  Zamawiającemu  prowadzenie 

procesów z obszaru Zarządzania Majątkiem w sposób całościowy, ciągły i spójny w jednym 

systemie klasy ERP.  

b) Odpowiedź na drugą część pytania:  

Zamawiający  oczekuje  udzielenia  przez  Wykonawcę  sublicencji  podmiotom/Spółkom 

wchodzącym w skład Grupy Kapitałowej PGE na wszystkie komponenty oferowanego przez 

Dostawcę  rozwiązania  będącego  przedmiotem  wdrożenia,  w  tym  również  na  niezbędne 

licencje system

u SAP.”  

W 

powyższej  odpowiedzi  Zamawiający  dokonał  modyfikacji  SWZ  w  zakresie  opisu 

przedmiotu  zamówienia  (dalej:  „OPZ”)  wykluczając  możliwość  rozbudowy  posiadanego 

systemu ERP dostawcy SAP o komponent EAM innego producenta, która to okoliczność nie 

była  wykluczona  w  pierwotnym  opisie  przedmiotu  zamówienia  i  Odwołujący  pozostawał  w 

uzasadnionym  treścią  OPZ  przekonaniu,  że  taki  sposób  realizacji  przedmiotu  zamówienia 

jest  możliwy  i  dopuszczalny.  W  pierwotnym  OPZ  brak  jest  jakiegokolwiek  postanowienia 

wykluc

zającego  taki  sposób  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  nie  może  w 

odpowiedzi na pytanie wykonawcy powoływać się na nieistniejące postanowienia SWZ OPZ, 

co stara się czynić w zacytowanej odpowiedzi i pozornie wywodzić z nich zakazy wprost w 

nich 

nie ujęte. Powyższa odpowiedź stanowi wprost modyfikację SWZ w kontekście OPZ co, 

zgodnie  z  utrwalonym  orzecznictwem,  może  być  przedmiotem  zaskarżenia  w  drodze 

środków  ochrony  prawnej.  Co  niezwykle  istotne  Odwołujący  biorąc  udział  w  procesie 

zbierania  informacji  od 

potencjalnych  wykonawców  RFI  (Request  for  Information)  nie 

otrzymał  informacji  zwrotnej  o  wykluczeniu  takiego  rozwiązania  i  prezentując  swoje 

propozycje  deklarował  dokładnie  ten  rodzaj  rozbudowy  systemu  posiadanego  przez 

Zamawiającego, przez składanie Zamawiającemu ofert z wyraźnym zaznaczeniem sposobu 

realizacji.   

Mając  powyższe  na  względzie  dokonana  z  dniem  06.02.2023  r.  modyfikacja  SWZ  OPZ 

definiuje  model  realizacji  świadczenia  w  sposób  zupełnie  odmienny  od  pierwotnego, 

stanowiąc  ograniczenie  konkurencji  i  naruszając  zasadę  uczciwej  konkurencji,  a  zatem 

powinna zostać wyeliminowana jako naruszająca przepisy ustawy Pzp.”   

Wykonawca Vetasi podał również, że (…)posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest 

wykonawcą działającym od wielu lat w branży informatycznej i jest zainteresowany udziałem 

w przedmiotowym postępowaniu, zaś naruszające przepisy ustawy Pzp ukształtowanie opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  nieuzasadniony  dyskryminuje  rozwiązania  ofertowane 

przez Odwołującego uniemożliwiając mu złożenie oferty. Tym samym Odwołujący na skutek 

bezprawnych  działań  Zamawiającego  został  pozbawiony  możliwości  złożenia  oferty  w 

postępowaniu  i  tym  samym  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia,  co  spowoduje 

możliwość  poniesienia  przez  niego  wymiernej  szkody.  Na  skutek  niezgodnych  z  prawem 

czynności  Zamawiającego,  Odwołujący  został  pozbawiony  możliwości  złożenia  na  równych 

prawach  z  innymi  wykonawcami  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Odwołujący  jest 

doświadczonym  uczestnikiem  rynku,  zaś  oferowane  przez  niego  rozwiązanie  jest 

powszechnie  wykorzystywane  przy  tego  typu  realizacjach.  Wykluczenie  w  odpowiedzi  na 

pytanie  nr  6  zawarte  w  piśmie  z  dnia  06.02.2023  r.  jednego  z  3  sposobów  realizacji 

świadczenia narusza interes Odwołującego”.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego  przystąpiło  dwóch 

wykonawców:  (1)    Asseco  Poland  S.A.  z  siedzibą  w  Rzeszowie;  oraz  (2)  Decsoft  S.A.  z 

siedzibą w Warszawie  – wnosząc o uwzględnienie zarzutów podniesionych w odwołaniu.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  przystąpił 

wykonawca:  S

&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie 

odwołania. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 28/02/23 wniósł o: 

odrzucenie Odwołania w  całości  na  podstawie art.  528  pkt  3  ustawy  z  dnia 11  września 

2019  r.  Prawo  Zamówień  Publicznych  („PZP”)  jako  wniesionego  po  upływie  10-dniowego 

terminu okr

eślonego w art. 515 ust. 2 pkt 1) PZP,  

ewentualnie  do  pkt  1  (tj.  w  przypadku,  gdy  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdzi,  że  nie 

zac

hodzą podstawy do odrzucenia Odwołania),  

oddalenie Odwołania w całości jako niezasadnego,  a także  

rozstrzygnięcie  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  o  kosztach  postępowania 

odwoławczego,  stosownie  do  rozstrzygnięcia  podjętego  w  wyniku  wniosku  z  pkt  1  lub  2 

powyżej,  tj.  zasądzenie  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego  w  wysokości  3.600  złotych  brutto 

według faktury złożonej do akt sprawy.  

Odwołujący w piśmie z dnia 1 marca 2023 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej wskazując na art. 520 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oświadczył, (…) cofam odwołanie 

wniesione w dniu 16.02.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.  

W  związku  z  powyższym  wnoszę  o  wydanie  postanowienia  o  umorzeniu 

postępowania  odwoławczego  oraz  zwrot  Odwołującemu  90%  wartości  wpisu  od  odwołania 

na mocy § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  dnia  31 

grudnia 2020 r. poz. 2437) na następujący rachunek bankowy (…). 

Izba 

zważyła, co następuje: 

Zgodnie z art. 520 ust. 1 i  2 ustawy Pzp

: „1.Odwołujący może cofnąć odwołanie do 

czasu  zamk

nięcia  rozprawy.  2.  Cofnięte  odwołanie  nie  wywołuje  skutków  prawnych,  jakie 

us

tawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”.   

W  niniejszej  sprawie  ma  zastosowanie  wskazany  przepis,  albowiem  Odwo

łujący  w 

piśmie  z  dnia  1  marca  2023  r.,  przed  wyznaczonym  terminem  posiedzenia  i  rozprawy  na 

dzień  2  marca  2023  r.  jednoznacznie  oświadczył,  że  wycofuje  odwołanie  wniesione  w 

pr

zedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.   

Zgodnie  z  art.  568  pkt  1  cytowanej  ustawy,  Izba  postanowi

ła  o  umorzeniu 

postępowania  odwoławczego.  Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba 

mia

ła  na  uwadze  art.  557  ustawy  Pzp  oraz  §  9  ust.  1  pkt  3  lit.  a)  rozporządzenia  Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić 

na rzecz Odwo

łującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 15.000 zł.

Ma

jąc powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. 

………………………………………  

………………………………………  

………………………………………