KIO 432/23 WYROK dnia 03 marca 2023 r.

Sygn. akt: KIO 432/23 

WYROK 

z dnia 03 marca 2023 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Aneta Mlącka 

 Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 

2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Kra

jowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2023 r. przez Odwołującego OPA-

ROW  Sp.  z  o.o.

ul.  Rymera  40c,  44-270  Rybnik) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  Jastrzębska  Spółka  Węglowa  S.A.  Zakład  Wsparcia  Produkcji  (ul. 

Towarowa 1, 44-330 

Jastrzębie-Zdrój) 

przy udziale: 

A.  wykonawcy  DMP  System  Sp.  z  o.o.  (

ul.  Sądowa  7,  41-605  Świętochłowice) 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

O

dwołującego 

B.  wykonawcy Energocenter sp. z o.o. (ul. Sienna 7, 40-544 Katowice) 

zgłaszającego 

p

rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  Wykonawcy  Energocenter  sp.  z  o.o.,  odrzucenie  oferty  tego  Wykonawcy  oraz 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert także z udziałem oferty Wykonawcy DMP 

System  sp.  z  o.o.,  w  tym  zbadanie  spełnienia  warunku  udziału  w  postepowaniu  (do 

którego referuje punkt 10.1.5 SWZ) przez tego Wykonawcę, 

kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  Jastrzębska  Spółka  Węglowa  S.A. 

Zakład Wsparcia Produkcji (ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie-Zdrój) i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego OPA-ROW Sp. z 

o.o.

ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik) 

tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr 

słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  kosztów  wynagrodzenia 

pełnomocnika Odwołującego,  

zasądza  od  Zamawiającego  Jastrzębska  Spółka  Węglowa  S.A.  Zakład  Wsparcia 

Produkcji  (ul.  Towarowa  1,  44-330 

Jastrzębie-Zdrój)  na  rzecz  Odwołującego  OPA-

ROW  Sp.  z  o.o.

ul.  Rymera  40c,  44-270  Rybnik) 

kwotę  18600  zł  00  gr  (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych)  tytułem  zwrotu  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  tj.  wpisu  od  odwołania  oraz  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika 

Odwołującego. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  oraz  580  ust.  1  i  2 

ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo 

Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

P

rzewodniczący:      ………..…………………….. 

Sygn. akt: KIO 432/23 

UZASADNIENIE  

Zamawiający  Jastrzębska  Spółka  Węglowa  S.A.  z  siedzibą  w  Jastrzębiu-Zdroju  Zakład 

Wsparcia  Produkcji  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  pn.  modernizacja  rozdzielni  napowietrznej  110kV  „Borynia”  w 

zakresie oprac

owania dokumentacji dla całego obiektu i wymiany aparatury w polu nr 11 Linii 

zewnętrznej „Wielopole” 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  07  października  2022  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem S/194 551114-2022-PL. 

Odwołujący  OPA-ROW  sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie,  w  którym  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie następujących przepisów: 

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z lit. b) oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) oraz 116 ust. 1 i w 

związku  z  art.  128  ust  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  Energocenter  z  o.o.,  pomimo  iż  wykonawca  ten,  mimo 

wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów,  nie  złożył  wymaganych  podmiotowych  środków 

dowodowych  wskazanych  w  pkt  10.1.5  oraz  10.1.6  SWZ  potwierdzaj

ącego  posiadanie 

doświadczenia wykonawcy 

art.  128  ust  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  wezwania 

na  wskazanej  podstawie  wykonawcy  DMP  System  sp.  z  o.o.  do  złożenia  podmiotowych 

środków dowodowych w zakresie ustalonym w SWZ, gdyż te złożone na podstawie art. 126 

ust.  2,  pomimo  że  w  ocenie  zamawiającego  są  „niezbędne  do  przeprowadzenia 

postępowania”,  nie  potwierdzają  okoliczności  wymaganych  od  podmiotowych  środków 

dowodowych wskazanych w pkt 10.1.5 oraz 10.1.6 SWZ 

art.  137  ust

.  1  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  dokonanie  zmiany  SWZ  po 

upływie  terminu  składania  ofert  i  nadanie  żądaniu  złożenia  określonego  podmiotowego 

środka dowodowego innej treści niż wymagał w SWZ przed tym terminem. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty Energocenter sp. z o.o. i odrzucenie tej oferty 

ze  względu  na  brak  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych  wymaganych  w 

dokumentach zamówienia 

wezwanie  wykonawcy  DMP  System  sp.  z  o.o.  do  uzupełnienia  podmiotowych 

środków  dowodowych  wymaganych  w  pkt  10.1.5  SWZ  potwierdzających  wskazane  w  tym 

punkcie wymagania zamawiającego 

dokonania  ponownie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  z 

przepisami Prawo zamówień publicznych oraz SWZ. 

W  SWZ  Zamawiający  wskazał  w  pkt  10.1.5  na  obowiązek  złożenia  Podmiotowego  Środka 

Dowodowego,  tj.:  wykazu  obejmującego  co  najmniej  jedną  usługę  o  wartości  co  najmniej 

000.000,00  zł  netto,  polegającej  na  wykonaniu  projektu  modernizacji  stacji 

elektroenerge

tycznej wysokiego napięcia/średniego napięcia, w okresie ostatnich 5 lat przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym 

okresie,  wraz  z  podaniem  jej  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotu  albo 

po

dmiotów, na rzecz którego albo których usługa została wykonana (załącznik nr 3 do SWZ), 

W  pkt  10.1.6  SWZ  Zamawiający  wymagał  złożenia  referencji  bądź  innych  dokumentów 

sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego wskazane w wykazie usługi były wykonane, 

p

otwierdzających, że zostały one wykonane należycie. 

W pkt 10.1 SWZ Zamawiający wskazał, że w oparciu o przepis art. 126 ust. 2 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych  Zamawiający  żąda  złożenia  wraz  z  ofertą  podmiotowych  środków 

dowodowych, a następnie w kolejnych podpunktach wymienił, jakie środki z ofertą winny być 

złożone. Wśród nich znalazł się ten środek dowodowy, którego dotyczy pkt 10.1.5. SWZ. 

Jak  wskazał  Odwołujący,  ani  Wykonawca  Energocenter  sp.  z  o.o.  ani  Wykonawca  DMP 

System 

sp. z o.o. nie złożyli dowodów na okoliczność, że wykonali co najmniej jedną usługę 

o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł netto, polegającą na wykonaniu projektu modernizacji 

stacji elektroenergetycznej wysokiego napięcia/średniego napięcia, w okresie ostatnich 5 lat 

przed upływem terminu składania ofert. 

Ze złożonych przez nich wraz z ofertą wykazów i referencji (a w przypadku Energocenter sp. 

z  o.o.  także  ze  złożonych  wyjaśnień  i  uzupełnień  składanych  w  odpowiedzi  na  wezwania 

Zamawiającego  z  19  grudnia  i  5  stycznia)  wynika,  że  wykonali  szereg  usług  modernizacji 

stacji energetycznych wysokiego lub średniego napięcia, jednak żadna z nich nie osiągnęła 

samodzielnie  wartości  1  mln  zł  netto.  Jak  podkreślił  Odwołujący,  ten  fakt  jest  niesporny  i 

przyznany  przez  Zamawiającego  w  stosunku  do oferty,  w  której  poddał  podmiotowe  środki 

dowodowe badaniu tj. Energocenter sp. z o.o. 

Odwołujący  wskazał  na  notatkę  z  24  stycznia z  posiedzenia  Komisji  Przetargowej,  z  której 

wynika, że Zamawiający dokonał interpretacji treści pkt 10.1.5 SWZ w ten sposób, że wymóg 

wykonania  „co  najmniej  jednej  usługi  o  wartości  co  najmniej  1  mln  zł  netto”  oznacza,  że 

może to być także wiele usług i ich łączna wartość (a nie wartość choćby jednej pojedynczej 

usługi) winna osiągnąć 1 mln zł. 

Odwołujący  nie  zgodził  się  z  taką  interpretacją.  W  jego  ocenie  wykracza  ona  poza 

dopuszczalne  zasady  wykładni,  stanowiąc  zmianę  warunku  udziału  w  postępowaniu  po 

terminie składania ofert. 

Zdaniem  Odwołującego  z  postanowień  SWZ  nie  wynika,  aby  wykonawca  był  uprawniony 

legitymować  się  niewielkimi  co  do  wartości  pojedynczymi  realizacjami  zadań,  które  łącznie 

osiągną wartość wskazaną w pkt 10.1.5. SWZ.  

Odwołujący  powołał  się  na  oczywistość  brzmienia  SWZ,  które  należy  odczytywać  w  ten 

sposób, że: „Minimum oczekiwań zamawiającego to: 1 usługa o wskazanej wartości 1 mln zł. 

Oczywiście  dopuszczalne  jest  by  była  to  1  usługa  o  wartości  wyższej  niż  1  mln  zł. 

Dopuszczalne jest także, by było to więcej niż 1 usługa o wartości 1 mln zł każda. Jednakże 

w  żaden  sposób  nie  można  wyprowadzić  z  treści  pkt  10.1.5  SWZ,  aby  wykonawca  mógł 

przedstawić dowody na realizację wielu usług z których żadna nie osiąga wartości 1 mln zł”. 

Odejście  od  zasad  wykładni  językowej  jest  w  ocenie  Odwołującego  niezasadne.  W  tym 

zakresie  Odwołujący  powołał  się  na  orzecznictwo  Sądu  Najwyższego  (wyrok  Sądu 

Najwyższego z dnia 8 maja 1998 r., I, uchwała Sądu Najwyższego z dnia 30 listopada 1987 

r., III PZP 36/87 i in.) oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.  

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania.  

W treści pisma procesowego w odniesieniu do punktu 10.1.5 SWZ Zamawiający wskazał, że 

z 

powyższego  postanowienia  SWZ  w  jego  ocenie  w  żaden  sposób  nie  wynika,  że 

wykonawca powinien  udowodnić  realizację jednej  usługi  o  wartości  1  000 000  zł  netto.  Nie 

w

ynika  również,  że  wykaz  ma  obejmować  jedną  usługę  lub  wiele  usług  obejmujących 

wykonanie  projektu  modernizacji  stacji  elektroenergetycznej,  z  których  każda  powinna 

opiewać na kwotę nie mniejszą 1 000 000 zł netto. W treści punktu 10.1.5. SWZ nie znalazł 

si

ę zapis, zgodnie z którym wykonawcy składają wykaz obejmujący co najmniej jedną usługę 

o  wartości  co  najmniej  1  000  000  zł  netto  każda  lub  jakiekolwiek  inne  stwierdzenie, 

wskazujące, że podana wartość odnosi się do jednostkowej, pojedynczej usługi.  

Zamawi

ający  dalej  wskazał,  że  gdyby  jego  intencją  było  wprowadzenie  wymogu 

dysponowania  przez  wykonawców  doświadczeniem  obejmującym  jedną  usługę  o  wartości 

równej  lub  przekraczającej  1  000  000  zł  netto,  wówczas  wprowadziłby  ścisły  zapis 

zobowiązujący  do  złożenia  wykazu  obejmującego  jedną  i  tylko  jedną  usługę  o  wartości 

minimum 1 000 000 zł netto. Zapis brzmiałby wówczas: „1 usługa o wartości 1 mln zł". Jeśli 

jedna  usługa  miałaby  opiewać  na  ww.  kwotę  i  wystarczyć  do  udowodnienia  spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  to  poza  zainteresowaniem  Zamawiającego  byłyby  inne 

zrealizowane przez  wykonawców  projekty modernizacji.  W związku  z tym  Zamawiający nie 

wprowadziłby  wymogu  złożenia  „wykazu  obejmującego  co  najmniej  jedną  usługę",  a 

zastosowałby  przytoczony  powyżej  zapis  dotyczący  jednego  tylko  projektu.  Zwrot  „co 

najmniej" 

użyty  przed  sformułowaniem  o  „jednej  usłudze"  w  opinii  Zamawiającego  w 

zasadniczy  sposób  zmienia  treść  i  zakres  omawianego  wymogu.  Wprowadza  on  bowiem 

możliwość złożenia wykazu zawierającego więcej niż jedną usługę na łączną kwotę minimum 

1  000  000  zł  netto.  Powyższe  zdaniem  Zamawiającego  oznacza,  że  zaniechanie 

wprowadzenia  wyraźnego  wymogu  złożenia  wykazu  zawierającego  jeden  projekt 

modernizacji o wartości co najmniej 1 000 000 zł netto oraz wprowadzenie w zamian zapisu 

o  złożeniu  wykazu  zawierającego  „co  najmniej  jedną  usługę"  pozwalało  wykonawcom 

przedstawić wiele projektów o wskazanej powyżej łącznej wartości.  

Zamawiający  wskazał  również,  że  wartość  projektu  modernizacji  przewidziana  w 

przywołanym  postanowieniu  specyfikacji  warunków  zamówienia  nie  może  odnosić  się  do 

wartości pojedynczej usługi z tego względu, że warunek udziału w postępowaniu w postaci 

zdolności  technicznej  byłby  wówczas  nieproporcjonalnie  wygórowany  w  odniesieniu  do 

przedmiot

u  zamówienia  i  nie  umożliwiałby  oceny  zdolności  wykonawców  do  należytego 

wykonania zamówienia.  

Izba ustaliła co następuje: 

W  SWZ  Zamawiający  wskazał  w  pkt  10.1.5  na  obowiązek  złożenia  Podmiotowego  Środka 

Dowodowego,  tj.:  wykazu  obejmującego  co  najmniej  jedną  usługę  o  wartości  co  najmniej 

000.000,00  zł  netto,  polegającej  na  wykonaniu  projektu  modernizacji  stacji 

elektroenergetycznej wysokiego napięcia/średniego napięcia, w okresie ostatnich 5 lat przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym 

okresie,  wraz  z  podaniem  jej  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotu  albo 

podmiotów, na rzecz którego albo których usługa została wykonana (załącznik nr 3 do SWZ), 

W  pkt  10.1.6  SWZ  Zamawiający  wymagał  złożenia  referencji  bądź  innych  dokumentów 

sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego wskazane w wykazie usługi były wykonane, 

potwierdzających, że zostały one wykonane należycie. 

W pkt 10.1 SWZ Zamawiający wskazał, że w oparciu o przepis art. 126 ust. 2 ustawy Prawo 

zamówień publicznych, żąda złożenia wraz z ofertą podmiotowych środków dowodowych, a 

następnie w kolejnych podpunktach wymienił, jakie środki winny być złożone wraz z ofertą. 

Wśród nich znalazł się środek dowodowy, którego dotyczy pkt 10.1.5. SWZ. 

Wykonawca Energocenter sp. z o.o. złożył ofertę, do której załączył wykaz usług, w którym 

wyszczególniono 8 usług wraz z podaniem wartości wykonanego zamówienia.  

19 grudnia 2022 roku Zamawiający przesłał pismo do Wykonawcy, w którym wskazał, że: „Z 

uwa

gi  na  fakt,  iż  z  wykazu  usług  oraz  dołączonych  referencji  nie  wynika  wartość  usługi 

polegającej  na  wykonaniu  samego  projektu  modernizacji  stacji  elektroenergetycznej 

wysokiego napięcia/średniego napięcia zamawiający: 

-  na  podstawie  art.  128  ust.  4  PZP  wzyw

a  wykonawcę  do  wskazania  wartości  usług 

polegających  na  wykonaniu  projektu  modernizacji  stacji  elektroenergetycznej  wysokiego 

napięcia/średniego napięcia dla każdej pozycji wykazu usług, 

lub 

na  podstawie  art.  128  ust.  1  PZP  wzywa  wykonawcę  do  złożenia  nowego  wykazu  usług 

oraz referencji potwierdzających spełnienie warunku wskazanego w pkt 10.1.5 SWZ.”  

22 grudnia 2022 roku Wykonawca (zgodnie z oświadczeniem) złożył nowy wykaz usług wraz 

z dokumentami potwierdzającymi spełnienie warunku wskazanego w pkt 10.1.5 SWZ.  

Wykaz usług złożony 22 grudnia 2022 roku zawierał 11 usług. W treści wykazu, przy każdej 

z usług wyszczególniono obok wartości zamówienia, wartość projektu. 

05  stycznia  2023  roku  Zamawiający  zwrócił  się  do  Wykonawcy  z  prośbą  o  wyjaśnienie,  w 

jak

ich  terminach  zostały  zakończone  opracowania  dokumentacji  projektowej  dla  zamówień 

wskazanych w pozycjach 7 i 8 wykazu usług. Wykonawca złożył wyjaśnienia w tym zakresie.  

Wykonawca DMP System sp. z o.o. 

złożył ofertę, do której załączył wykaz usług, w którym 

wyszczególnił  usługę:  „Modernizacja  stacji  110/6kV  „Budryk””,  zrealizowaną  na  rzecz 

podmiotu:  Jastrzębska  Spółka  Węglowa  S.A.  Kopalnia  Węgla  Kamiennego  „Budryk,”  w 

okresie od 27.09.2018 r do 26.06.2020 r., 

o wartości 4.210.000,00 zł netto.  

Zamawiający  w  trakcie  rozprawy  z  udziałem  stron  wyjaśnił,  że  nie  dokonywał  badania  i 

oceny oferty tego Wykonawcy.  

W  notatce  z  24  stycznia  2023  roku  Komisja  Przetargowa  wskazała  na  następujące 

okoliczności: 

-  Wykonawca  OPA-

ROW  sp.  z  o.o.  zwrócił  się  do  Zamawiającego  z  informacją,  że 

wykonawcy nie spełniają warunku dotyczącego zdolności technicznej, bowiem ze złożonych 

wraz  z  ofertą  wykazów  referencji  nie  wynika,  że  zrealizowali  jedną  usługę  w  zakresie 

wykonania projektu modernizacji stacji elektroenergetycznej wysok

iego/średniego napięcia o 

wartości co najmniej 1 000 000 zł netto. 

Komisja Przetargowa przeanalizowała zapis sformułowany w pkt 10.1.5 SWZ i uznała, że 

interpretacja wykonawcy OPA-

ROW sp. z o.o. odbiega od założeń zamawiającego, bowiem 

intencją  zamawiającego  w  tak  sformułowanym  wymogu  było  żądanie  wykazania  się 

realizacją co najmniej jednej usługi, a więc również kilku usług o wartości łącznej co najmniej 

000,00  zł  netto.  Podobną  interpretację  zapisu  ujętego  w  pkt  10.1.5  SWZ  przyjęło 

dwóch  pozostałych  wykonawców,  na  co  wskazują  kwoty  zrealizowanych zamówień  ujęte  w 

złożonych  przez  nich  wykazach  usług.  Komisja  Przetargowa  uznała  ponadto,  iż  sposób 

interpretacji  warunku  przez  wykonawcę  OPA-ROW  sp.  z  o.o.  oznaczałby,  iż  został  on 

sformułowany  niewspółmiernie  do  przedmiotu  zamówienia,  bowiem  zamówienie  zostało 

oszacowane na kwotę 1 935 000,00 zł netto, a wartość projektu stanowi ok. 3-8% wartości 

zamówienia,  co  potwierdził  w  piśmie  z  07.12.2022  r.  wykonawca  OPA-ROW  sp.  z  o.o.,  a 

więc  wartość  opracowania  projektu  w  przypadku  przedmiotowego  zamówienia  wynosi  ok. 

000,00  zł  netto.  Stąd  żądanie  wykazania  się  realizacją  usługi  polegającej  na 

sporządzeniu  pojedynczego  projektu  o  wartości  co  najmniej  1 000 000,00  zł  netto  byłoby 

złamaniem  jednej  z  podstawowych  zasad  przygotowania  i  procedowania  postępowania 

publicznego tj. zasady proporcjonalności (art. 16 PZP).  

Dalej Komisja Przetargowa stwierdziła, że Wykonawca Energocenter sp. z o.o. wykazał się 

wykonaniem  8  usług  polegających  na  wykonaniu  projektu  modernizacji  stacji 

elektroenergetycznej wysokiego napięcia/średniego napięcia (pozycje 1-2, 4-9 wykazu usług) 

na  łączną  kwotę  1 482 010,96  zł  netto,  wobec  wymaganego  co  najmniej  1 000 000,00  zł 

netto, a więc spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej.  

Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy Energocenter sp. z o.o. 

Izba zważyła co następuje: 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Istotą  sporu  pomiędzy  stronami  była  treść  warunku  udziału  w  postępowaniu,  do  którego 

referu

je punkt 10.1.5 SWZ i w konsekwencji prawidłowość oceny spełnienia warunku udziału 

w postępowaniu przez wskazanych Wykonawców.  

Sporna  treść  warunku  dotyczyła  sformułowania:  „co  najmniej  jedną  usługę  o  wartości  co 

najmniej 1 

000.000,00 zł netto”.  

W  ninie

jszym  postępowaniu  treść  warunku  jest  jasna.  Stwierdzenie  (zawarte  w  treści 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  do  którego  referuje  pkt  10.1.5  SWZ)  oznacza,  że 

wykonawca,  aby  wykazać  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  był  zobowiązany 

przedstawić  w  wykazie  usług  przynajmniej  jedną  usługę,  której  wartość  wynosi 

zł  netto  (lub  o  wartości  wyższej  niż  1 000 000,00  zł  netto).  Zatem  minimalny 

obowiązek  wynikający  z  treści  warunku,  to  przedstawienie  w  wykazie  usług  jednej  usługi, 

której  wartość  wynosi  1 000 000,00  zł  netto.  Nie  jest  prawidłowa  interpretacja 

Zamawiającego,  że  określenie  „co  najmniej  jedną  usługę  o  wartości  co  najmniej 

000,00 zł netto” oznacza, że wykonawcy mogli legitymować się wykazem wielu usług, 

których łączna wartość wyniosłaby 1 000 000,00 zł netto.  

Zamawiający pomija słowo „jedną” w tym wyrażeniu. Jest ono istotne, bowiem ono właśnie 

wskazuje,  że  jedna  z  usług  (w  wykazie),  musiała  mieć  wartość  1 000 000,00  zł  netto  lub 

wyższą.  Zawarcie  określenia  „co  najmniej  jedną  usługę”  w  treści  warunku  oznacza,  że 

wykonawcy  mogli  legitymować  się  wykazem  wielu  usług,  przy  czym  pełne  brzmienie 

warunku oznacza (jak wskazano powyżej) minimalny obowiązek wynikający z treści warunku 

przedstawienia 

w  wykazie  usług  jednej  usługi,  której  wartość  wynosi  1 000 000,00  zł  netto, 

lub jest wyższa od tej kwoty.  

Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający wystosował do Wykonawcy Energocenter sp. z o.o. 

pismo z 19 grudnia 2022 roku

, w którym wskazał, że: „(…) z wykazu usług oraz dołączonych 

referencji nie wynik

a wartość usługi polegającej na wykonaniu samego projektu modernizacji 

stacji elektroenergetycznej (…).” Zamawiający użył zatem liczby pojedynczej (słowa usługi, a 

nie  usług),  co  wskazuje,  że  również  w  ocenie  Zamawiającego  wartość  pojedynczej  usługi 

miała wynosić co najmniej 1 000 000,00 zł netto. Treść wezwania Zamawiającego wskazuje 

również  na  okoliczność,  że  Zamawiający  oczekiwał,  aby  wartość  samego  projektu 

modernizacji stacji elektroenergetycznej miała wartość nie niższą niż 1 000 000,00 zł netto. 

Bez 

znaczenia dla oceny samej treści warunku pozostaje argumentacja Zamawiającego, że  

obecne  brzmienie  warunku  może  wskazywać,  że  warunek  został  sformułowany 

niewspółmiernie do przedmiotu zamówienia, co nie było intencją Zamawiającego.  

Argument  ten  wskazywa

ć  może  jedynie  na  intencje,  jakie  mógł  mieć  Zamawiający,  jednak  

decydujące  znaczenie  dla  oceny  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  ma  literalna 

treść warunku udziału w postępowaniu. Intencje te nie znalazły bowiem odzwierciedlenia w 

treści warunku. 

Bezzasadna  jest  również  argumentacja  Zamawiającego  dotycząca  konieczności 

zastosowania  wykładni  celowościowej  lub  innej  dla  interpretacji  treści  przedmiotowego 

warunku.  

Treść  warunku  jest  jasna  i  nie  wymaga  dodatkowej  interpretacji  –  zgodnie  z  zasadą  clara 

non  sunt  interpretanda.  Nie 

występuje  zatem  potrzeba  odwoływania  się  do  innych 

interpretacji 

(jak np. celowościowa, funkcjonalna).  

Ponadto 

pierwszą  i  podstawową  wykładnią  treści  dokumentów,  w  tym  treści  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  jest  wykładania  językowa  (literalna).  Sąd  Najwyższy  wskazał  na 

pierwszeństwo stosowania wykładni językowej.  

Zgodnie  z  wyrokiem  Sądu  Najwyższego  z  08  maja  1998  roku  sygn.  I  CKN  664/97:  „W 

doktrynie  i  judykaturze  sformułowana  została  reguła  określająca  następującą  kolejność 

różnych  sposobów  wykładni:  wykładnia  językowa,  wykładnia  systemowa,  wykładnia 

funkcjonalna  (celowościowa).  W  myśl  zasady  interpretatio  cessat  in  claris  nie  zawsze 

zachodzić  będzie  jednak  konieczność  użycia  kolejno  wszystkich  tych  sposobów,  w 

szczególności  nie  będzie  potrzeby  sięgania  po  dyrektywy  celowościowe,  jeżeli  już  po 

zastosowaniu  dyrektyw  językowych,  czy  też  językowych  i  systemowych,  uda  się  uzyskać 

właściwy wynik wykładni, to jest ustalić znaczenie interpretowanej normy”. 

Izba  podziela  stanowisko, 

że  nie  można  odchodzić  od  wykładni  językowej  na  rzecz  innych 

wykładni, bowiem powodowałoby to, że oświadczenia byłyby odczytywane wbrew nadanemu 

im brzmieniu, 

powodując brak zaufania niezbędnego w obrocie gospodarczym. Izba podziela 

również  stanowisko,  że  oświadczenie  Zamawiającego  zawarte  w  treści  dokumentów 

postępowania  (w  tym  treść  warunku  udziału  w  postępowaniu)  było  kierowane  do 

nieograniczonego kręgu  osób i  nadanie mu obecnie innej  treści  niż  ta, która  wynika z jego 

brzmienia  zgodnie  z  zasadami  języka  polskiego,  powoduje  pokrzywdzenie  innych 

wykonawców  oraz  zmianę  reguł  postępowania  przetargowego  po  terminie  składania  ofert. 

Jak trafnie zauważył Odwołujący, inni adresaci SWZ, stosując językową wykładnię, mogli na 

niej oprzeć decyzję o braku uczestnictwa w postępowaniu przetargowym.  

To, co stanowiło wymaganie Zamawiającego, wynika z literalnego brzmienia treści warunku. 

Bezzasadne jest również twierdzenie Przystępującego Energocenter sp. z o.o. wyrażone w 

trakcie  rozprawy  z  udziałem  stron,  iż  zastosowanie  w  niniejszej  sprawie  ma  wykładnia 

autentyczna 

– co oznacza, że Zamawiający, jako autor dokumentu SWZ, na etapie rozprawy 

z udziałem stron (lub na etapie badania i oceny ofert) dokonuje interpretacji treści warunku. 

Jak  wskazano  powyżej,  treść  warunku  powinna  być  rozumiana/interpretowana  zgodnie  z 

jego  literalnym  brzmieniem.  Jakakolwiek  zmiana  treści  warunku,  przyjęcie  odmiennej 

interpretacji  treści  warunku  (niż  wynika  to  z  jego  literalnego  brzmienia)  po  upływie  terminu 

składania ofert (również przez Zamawiającego – jako autora dokumentacji postępowania, w 

tym SWZ) jest niedopuszczalne. 

Za uzasadniony zatem należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego artykułu 137 

ust.  1  Prawo  zamówień  publicznych,  poprzez  dokonanie  zmiany  SWZ  po  upływie  terminu 

składania ofert i nadanie żądaniu złożenia określonego podmiotowego środka dowodowego 

innej treści niż wymagał w SWZ przed tym terminem. Zgodnie ze wskazanym artykułem, w 

uzasadnionych  przypadkach  zamawiający  może  przed  upływem  terminu  składania  ofert 

zmie

nić  treść  SWZ.  Z  treści  przywołanego  przepisu  wynika  zatem  możliwość  zmiany  SWZ 

jedynie  w  uzasadnionych  przypadkach  przed  upływem  terminu  składania  ofert.  Brak  jest 

możliwości zmiany SWZ po upływie terminu składania ofert.  

W  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  po  upływie  terminu  składania  ofert,  przy 

dokonywaniu  oceny  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  przyjął  inną  treść  i 

rozumienie warunku niż ta, która wynikała wprost z dokumentu SWZ. 

Skoro zatem Wykonawca Energocenter sp. z o.o. nie przedstawi

ł zarówno w ofercie, jak i na 

wezwanie  Zamawiającego  wykazu  usług,  w  którym  znalazłaby  się  chociaż  jedna  usługa, 

której wartość wyniosłaby co najmniej 1 000 000,00 zł netto, to oznacza, że Wykonawca ten 

nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu.  

W  konsekwencji  należało  uznać  za  zasadny  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego 

artykułu 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w związku z lit. b) oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) oraz 116 ust. 1 i w 

związku  z  art.  128  ust  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia oferty wykonawcy Energocenter sp. z o.o.  

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  c  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  Zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę,  który  nie  złoży  w  przewidzianym 

terminie  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  lub  podmiotowego  środka 

dowodowego,  potwierdzającego  brak  podstaw  do  wykluczenia  lub  spełnianie  warunków 

udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub 

oświadczeń.  

Wykonawca  Energ

ocenter  sp.  z  o.o.,  pomimo  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów,  nie 

złożył  podmiotowych  środków  dowodowych  wskazanych  w  pkt.  10.1.5  oraz  10.1.6  SWZ, 

potwierdzaj

ących posiadanie doświadczenia Wykonawcy. 

Z  powyższych  względów,  w  treści  sentencji  Izba  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie 

czynności  wyboru  oferty  Wykonawcy  Energocenter  sp.  z  o.o.  oraz  odrzucenie  oferty  tego 

Wykonawcy. 

Odwołujący podniósł również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust 1. ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  poprzez  zaniechanie  wezwania  na  wskazanej  podstawie 

W

ykonawcy  DMP  System  sp.  z  o.o.  do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych  w 

zakresie ustalonym w SWZ, gdyż te złożone na podstawie art. 126 ust. 2, mimo że w ocenie 

Z

amawiającego  są  „niezbędne  do  przeprowadzenia  postępowania”,  nie  potwierdzają 

okoliczności  wymaganych  od  podmiotowych  środków  dowodowych  wskazanych  w 

pkt. 10.1.5 oraz 10.1.6 SWZ. 

Jak wskazano powyżej, Wykonawca DMP System sp. z o.o. złożył ofertę, do której załączył 

wykaz  usług,  w  którym  wyszczególnił  usługę:  „Modernizacja  stacji  110/6kV  „Budryk,” 

zrealizowaną  na  rzecz  podmiotu:  Jastrzębska  Spółka  Węglowa  S.A.  Kopalnia  Węgla 

Kamiennego „Budryk,” w okresie od 27.09.2018 r do 26.06.2020 r., o wartości 4.210.000,00 

zł netto.  

Z  treści  złożonego  wykazu  nie  wynika,  jaką  ma  wartość  usługa  polegająca  na  wykonaniu 

samego  projektu  modernizacji  stacji  elektroenergetycznej  wysokiego  napięcia/średniego 

napięcia.  W  przypadku  oferty  Wykonawcy  Energocenter  sp.  z  o.o.,  Zamawiający  wezwał 

tego  Wykonawcę  do  wskazania  wartości  usługi polegającej  na  wykonaniu samego  projektu 

modernizacji  stacji  elektroenergetycznej  wysokiego  napięcia/średniego  napięcia.  Natomiast 

w  przypadku  oferty Wykonawcy  DMP  Systems  sp.  z  o.o., 

Zamawiający zaniechał ustalenia 

tej  okoliczności.  Nie  sposób  zatem  jednoznacznie  stwierdzić,  czy  Wykonawca  spełnił 

warunek  udziału  w  postępowaniu.  W  trakcie  rozprawy  z  udziałem  stron  Zamawiający 

wyjaśnił, że nie dokonywał badania i oceny ofert tego Wykonawcy.  

W  pierwszej  kolejności  zatem  konieczne  jest  ustalenie  wartości  usługi  polegającej  na 

wykonaniu 

samego 

projektu 

modernizacji 

stacji 

elektroenergetycznej 

wysokiego 

napięcia/średniego  napięcia.  Dopiero  w  dalszej  kolejności,  w  zależności  od  wyniku  ustaleń 

Zamawiającego, możliwe będzie ewentualne zastosowanie dyspozycji art. 128 ust 1 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  i  wezwanie  wykonawcy  DMP  System  sp.  z  o.o.  do  złożenia 

podmiotowych  środków  dowodowych  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu, o którym mowa w punkcie 10.1.5 SWZ. 

W  treści  sentencji  zatem  Izba  nakazała  Zamawiającemu  powtórzenie  czynności  badania  i 

oceny  ofert  także  z  udziałem  oferty  Wykonawcy  DMP  System  sp.  z  o.o.,  w  tym  zbadanie 

spełnienia  warunku  udziału  w  postepowaniu  (do  którego  referuje  punkt  10.1.5  SWZ)  przez 

tego Wykonawc

ę. 

Izba nie przychyliła się do wniosku Odwołującego dotyczącego przeprowadzenia dowodu z 

opinii  biegłego  z  zakresu  języka  polskiego,  w  celu  oceny  treści  warunku  opisanego  w 

pkt. 

10.1.5  SWZ.  Biegły  w  ocenie  Odwołującego  powinien  ocenić,  czy  w  świetle  brzmienia 

tego  warunku,  wykonawca  powinien  przedstawić  w  wykazie  co  najmniej  jedną  usługę  o 

wartości  co  najmniej  1 000 000,00  zł  netto  (jako  wartość  pojedynczej  usługi),  czy  też 

powinien przedstawić n usług, byleby ich łączna wartość wyniosła 1 000 000,00 zł netto. 

Powyższy  wniosek  podlegał  oddaleniu.  Przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłego  nie  jest 

konieczne  w  sytuacji,  gdy 

treść  warunku  jest  jasna  i  możliwe  jest  dokonanie  językowej 

wykładni  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Treść  warunku  nie  jest  skomplikowana  i 

jest  czytelna.  Przeprowadzenie  zatem  dowodu  z  opinii  biegłego  nie  jest  konieczne,  a  w 

niniejszej sprawie prowadziłoby jedynie do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania.  

Izba  nie  uwzględniła  również  wniosku  dowodowego  Zamawiającego  złożonego  w  trakcie 

posiedzenia  z  udziałem  stron,  w  postaci  umowy  zawartej  z  Odwołującym  (złożonej  wraz  z 

pismem  procesowym).  Dowód  w  postaci  umowy  zawartej  z  Odwołującym  pozostaje  bez 

znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  niniejszej  sprawy  z  uwagi  na  okoliczność  że  odwołanie  nie 

dotyczyło oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  na  podstawie 

art. 

557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 

2019  ze  zm.)  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  5  pkt  1a)  oraz  §  5  pkt  2b),  §7  ust.  1  pkt  1) 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437),  zaliczając  w  poczet  kosztów 

postępowania  uiszczony  przez  Odwołującego  wpis  od  odwołania  oraz  koszty  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.  

Przewodniczący:      ………………………..