KIO 438/23 WYROK dnia 3 marca 2023 r.

Sygn. akt: KIO 438/23 

WYROK 

z dnia 3 marca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:  Michał Pawłowski 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2023 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa Kr

ajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2023 r. przez odwołującego – wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Robót  Inżynieryjno-Drogowych  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Łukowie 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Stoczek Łukowski, 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  Konsorcjum: 

wykonawca 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Firma  Handlowo  Usługowa  „Bruk-

Bud”  P.  S.  z  siedzibą  w  Sulbinach  i  wykonawca  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowych 

w  Otwocku  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Pogorzeli,  zgłaszających 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  438/23  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i: 

Zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10 000  zł  00  gr 

słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego 

poniesione 

przez 

zamawiającego 

na 

wynagrodzenie 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z 

dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 

dni  od  dnia  jego 

doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  ………….……………………………… 

Sygn. akt KIO 438/23 

Uzasadnienie 

Gmina  Stoczek  Łukowski,  zwana  dalej  „Zamawiającym”,  działając  w  trybie  przepisów  ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), 

zwaną  dalej  „ustawą  PZP”,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

którego przedmiotem jest „modernizacja dróg gminnych o znaczeniu strategicznym”. 

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych z dnia 30 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00523948/01. 

W  dniu  17  lutego  2023 

r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej)  wykonawca 

Przedsiębiorstwo  Robót  Inżynieryjno-Drogowych Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Łukowie,  zwany 

dale

j „Odwołującym”, wniósł odwołanie od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego 

w przedmiotowym 

postępowaniu: 

1)  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

w  postępowaniu  oferty  złożonej  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  Konsorcjum: 

wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa 

„Bruk-Bud”  P.  S.  z  siedzibą  w  Sulbinach  i  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowych  w 

Otwocku  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Pogorzeli  (zwanych 

d

alej jako „Konsorcjum”) pomimo, że oferta Konsorcjum powinna podlegać odrzuceniu 

ze względu na brak zawarcia w niej kosztorysu ofertowego, 

2)  zaniechania  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  ze 

względu  na  brak  zawarcia  w  niej 

kosztorysu ofertowego, 

3)  zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy 

prowadzącego działalność gospodarczą pod 

firmą MARTINEX Firma Ogólno-Budowlana M. S. z siedzibą w Zabieli (zwanego dalej 

jako  „wykonawca  MARTINEX”)  ze  względu  na  brak  zawarcia  w  niej  kosztorysu 

ofertowego, 

4)  zaniechania 

odrzucenia 

oferty 

wykonawcy 

FEDRO 

Sp

ółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Osiecku  (zwanego  dalej  jako  „wykonawca  FEDRO”) 

ze względu na brak zawarcia w niej kosztorysu ofertowego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 

1)  art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy  PZP w zw. z art. 629 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. 

– 

Kodeks  cywilny  (Dz.  U.  z  1964  r.,  Nr  16,  poz.  93  ze  zm.

),  zwanego  dalej  jako  „k.c.”, 

w zw. z art. 630 

§ 1 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum, wykonawcy 

MARTINEX i wykonawcy FEDRO 

jako ofert, których treść jest niezgodna z warunkami 

zamówienia  w  związku  z  niezłożeniem  przez  tych  wykonawców  kosztorysów 

ofertowych,  pomimo 

kosztorysowego  sposobu  rozliczenia  opisywanego  zamówienia 

publicznego, co 

miało wpływ na wynik tego postępowania (zarzut nr 1), 

2)  art. 128 ust. 1 i 2 ustawy PZP 

poprzez nieuzasadnione dopuszczenie do złożenia przez 

Konsorcjum 

uzupełnienia  złożonej  oferty  o  kosztorys  ofertowy  (po  terminie  składania 

ofert), 

który  stanowi  dokument  niepodlegający  uzupełnieniu,  co  miało  wpływ  na  wynik 

tego p

ostępowania (zarzut nr 2). 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  rozpatrzenie  i  uwzględnienie  jego 

odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  wykonawców  biorących  udział 

w p

ostępowaniu, 

3)  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  z  p

ostępowania  na  podstawie  okoliczności  opisanych 

w uzasadnieniu o

dwołania, 

4)  odrzucenia  oferty  wykonawcy  MARTINEX  z  p

ostępowania  na  podstawie  okoliczności 

opisanych w uzasadnieniu o

dwołania, 

5)  odrzucenia  oferty  wykonawcy  FEDRO  z  p

ostępowania  na  podstawie  okoliczności 

opisanych w uzasadnieniu o

dwołania, 

uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu. 

Ponadto  O

dwołujący złożył  wniosek  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie dowodów  załączonych 

do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności 

wskazane 

w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, a także o zasądzenie od Zamawiającego na 

s

woją  rzecz  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego, 

według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 

W  uzasadnieniu  zarzutu  nr  1 

odwołania  Odwołujący  podał,  że  w  dokumentacji  prowadzonego 

postępowania w pkt 16.1. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) Zamawiający 

wskazał,  że  obowiązującą  formą  wynagrodzenia  za  wykonanie  przez  wykonawcę  przedmiotu 

zamówienia  będzie  wynagrodzenie  kosztorysowe  wskazane  w  Formularzu  ofertowym  – 

Załączniku  Nr  3  do  SWZ.  Informacje  o  kosztorysowym  sposobie  rozliczenia  widnieją  również 

w  innych 

załącznikach  do  SWZ,  tj.:  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia  oraz  projekcie  umowy. 

Według Odwołującego tylko jego oferta spełnia warunki wskazane w dokumentacji przetargowej, 

ponieważ  tylko  on  załączył  do  oferty  kosztorys  ofertowy.  Jednocześnie Odwołujący  uważa,  że 

oferty 

złożone przez Konsorcjum, wykonawcę MARTINEX i wykonawcę FEDRO powinny zostać 

odrzucone  jako  niezgodne  z  warunkami  zamówienia  i  kosztorysowym  charakterem 

wynagrodzenia  zastosowanym  przez  Zamawiającego  ze  względu  na  brak  załączenia  do  nich 

kosztorysów ofertowych. Odwołujący wskazał, że wymóg załączenia kosztorysu ofertowego był 

obowiązkiem  oferenta  w  przedmiotowym  postępowaniu,  albowiem  tylko  w  oparciu  o  kosztorys 

ofertowy  (będący  częścią  złożonej  w  terminie  oferty)  możliwe  jest  rzetelne  i  prawidłowe 

sprawdzenie 

poprawności  przygotowanych  ofert,  rozliczenie  robót  budowlanych  wynikających 

z dokumentacji przetargowej oraz zaplanowanie i rozliczenie ewentualnych 

robót dodatkowych. 

Odwołujący  zauważył,  że  Zamawiający  w  pkt  16.1.  SWZ  wskazał  na  kosztorysowy  charakter 

wynagrodzenia  wykonawcy,  natomiast  w  pkt  16.2. 

SWZ  Zamawiający  zawarł,  że  „Cena  winna 

uwzględniać  wymagania  wskazane  w  dokumentacji  opisującej  przedmiot  zamówienia,  SWZ 

i  wzorze  umowy”.  Z  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  (w  szczególności  pkt  3.4.),  zwanego  dalej 

jako  „OPZ”,  SWZ  i  postanowień  umowy  (w  szczególności  §  3  ust.  2,  §  7  ust.  7  i  §  8  ust.  1), 

Odwołujący wywodzi, iż zawierają one wymóg załączenia kosztorysów ofertowych. Odwołujący 

podkreślił,  że  rozliczenie  robót  w  oparciu  o  kosztorys  powykonawczy  jest  wykonalne  tylko 

i  wyłącznie  w  sytuacji  przygotowania  przez  wykonawcę  kosztorysu  ofertowego.  Natomiast 

kosztorys  powykonawczy  to  nic  innego  jak 

iloczyn  ilości  prac  rzeczywiście  wykonanych  i  ceny 

(zawartej  w  kosztorysie  ofertowym) 

dla  danej  kategorii  robót  budowlanych.  Ponadto  zdaniem 

Odwołującego z treści Załącznika nr 3 do SWZ o tytule „oferta” jednoznacznie wynika, że oferent 

miał  obowiązek  przygotować kosztorysy  ofertowe,  ponieważ  na  formularzu tym  widnieje  zapis, 

że  wykonawca  oświadcza,  że  oferuje  „wykonanie  przedmiotu  zamówienia,  określonego 

w  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia,  zgodnie  z  przedmiarem  robót,  wzorem  umowy 

stanowiącym  załącznik  nr  2  do  SWZ,  dokumentacją  techniczną  zamówienia  oraz  kosztorysem 

ofertowym  za  cenę:…”.  Jednocześnie  Odwołujący  zaznaczył,  że  Zamawiający  w  sposób 

nieuprawniony wskazał w SWZ, że kosztorys ofertowy wykonawca dostarczy przed podpisaniem 

umowy 

–  co  stoi  w  sprzeczności  z  szeregiem  wskazanych  powyżej  dokumentów  składających 

się  na  dokumentację  przetargową.  W  ocenie  Odwołującego  bez  kosztorysu  ofertowego 

(złożonego  wraz  z  ofertą  w  terminie  składania  ofert)  Zamawiający  nie  ma  możliwości 

zweryfikowania  prawidłowości  przygotowania  oferty,  ani  rzetelnego  rozliczenia  robót 

budowlanych. Ponadto jego zdaniem tylko na podstawie 

kosztorysu ofertowego (złożonego wraz 

z  ofertą  w  terminie  składania  ofert)  Zamawiający  może  stwierdzić,  że  zaproponowana  cena 

uwzględnia  realizację  wszystkich  robót  budowlanych  opisanych  w  SWZ.  Nie  istnieje  również 

obiektywna  możliwość  przygotowania  kosztorysu  powykonawczego,  ani  rozliczenia  robót 

budowlanych 

ze  względu  na  brak  punktu  odniesienia  w  postaci  kosztorysu  ofertowego. 

Odwołujący  powołał  się  przy  tym  na  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  z  którego  ma 

między  innymi  wynikać  konieczność  załączenia  kosztorysów  ofertowych  do  oferty  (np.  wyroki 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 665/13, z dnia 

12  sierpnia  2013 r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1811/13  i  z  dnia  11  stycznia  2017  r.  w  sprawie 

o sygn. akt KIO 2383/16). 

W  dalszej  części  uzasadnienia  pierwszego  z  zarzutów  odwołania  Odwołujący  wywodzi,  że 

d

efinicja wynagrodzenia kosztorysowego została uregulowana w  art.  629 k.c.  i  jest  ona  normą 

prawa  powszechnie  obowiązującego,  a  Zamawiający  nie  może  dowolnie  i  wedle  swojego 

uznania  jej  modyfikować.  W  ocenie  Odwołującego  wskazana  w  SWZ  przez  Zamawiającego 

konieczność przekazania kosztorysów dopiero na etapie zawarcia umowy jest próbą połączenia 

wynagrodzenia  kosztorysowego 

i  ryczałtowego,  co  jest  z  definicji  niemożliwe  i  wzajemnie  się 

wyklucza. 

Dodał  zarazem,  że  oferty  złożone  przez  Konsorcjum  oraz  wykonawców  MARTINEX 

i 

FEDRO są niezgodne z warunkami zamówienia, a niezgodność ta ma charakter nieusuwalny 

ze względu na brak możliwości uzupełnienia kosztorysu ofertowego po dniu otwarcia ofert. Na 

poparcie  swojego  stanowiska  powołał  się  pogląd  prawny  wyrażony  w  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 22 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt  KIO 965/22, w świetle którego: 

„Należy  przypomnieć,  że  jak  wynika  z  ugruntowanego  orzecznictwa  Izby,  odrzucenie  oferty 

wykonawcy  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  PZP 

może  mieć  miejsce  wyłącznie  w 

przypadku, 

w  którym  w  sposób  jednoznaczny  zostanie  stwierdzona  niezgodność  oferty 

wykonawcy 

z  warunkami  zamówienia,  a  niezgodność  ta  ma  charakter  nieusuwalny”.  Ponadto 

Odwołujący wskazał, że w dniu 12 stycznia 2023 r. Zamawiający w wyniku otrzymania pytania 

od jednego 

z oferentów zmienił technologię wykonania poboczy z pospółki na kruszywo łamane 

frakcji 0-

31,5 mm. Odwołujący uwzględnił powyższe zmiany w swojej ofercie. Następnie w dniu 

17  stycznia 

2023  r.  Zamawiający  opublikował  zmianę  ogłoszenia  o  zamówieniu  wraz 

z  modyfikacją  SWZ  poprzez  zwiększenie  długości  wybranych  dróg  w  konsekwencji  czego 

zwiększył się zakres planowanych robót budowlanych (wydłużeniu uległy drogi ujęte w pkt 4.1. 

OPZ),  a 

Odwołujący  uwzględnił  wprowadzone  zmiany  w  swojej  ofercie  –  zarówno  w  zakresie 

zmiany technologii wykonania poboczy, 

jak i zwiększenia zakresu modernizacji dróg, co zostało 

ujęte w załączonym do jego oferty kosztorysie ofertowym. Zdaniem Odwołującego Zamawiający 

oraz  inni  oferenci  mogli  bez  trudu  zweryfikować  fakt  ujęcia  tych  zmian  w  ofercie  przez 

Odwołującego  właśnie  w  związku  z  załączeniem  do  oferty  kosztorysu  ofertowego,  natomiast 

s

prawdzenie  ofert  innych  wykonawców  przez  Odwołującego  w  powyższym  zakresie  było 

niemożliwe ze względu na brak załączenia przez nich kosztorysów. Odwołujący uważa też, że 

Zamawiający  w  trakcie  oceny  ofert  powinien  był  mieć  możliwość  sprawdzenia  kosztorysów 

ofertowych  w  zakresie  poprawności  obliczenia  ceny  ofertowej  –  powinien  sprawdzić  wynik 

iloczynu ilości i ceny jednostkowej oraz sumy pozycji kosztorysowych, która jest ceną ofertową, 

przeniesioną  do  formularza  ofertowego,  natomiast  w  przypadku  błędów  powinien  poprawić 

oczywiste  omyłki  lub  odrzucić  ofertę  w  wyniku  niezgodności  z  SWZ  (przedmiarem).  Jednakże 

w tym postępowaniu przetargowym Zamawiający w trakcie badania i oceny ofert nie był w stanie 

stwierdzi

ć  poprawności  obliczenia  cen  zawartych  w  ofertach  Konsorcjum,  wykonawcy 

MARTINEX i wykonawcy FEDRO

, ponieważ wykonawcy ci w terminie składania ofert nie złożyli 

wraz  ze  swoimi  ofertami 

kosztorysów  ofertowych.  Uczynił  to  tylko  Odwołujący  i  tym  samym 

i  tylko  ofertę  Odwołującego  Zamawiający  był  w  stanie  rzetelnie  zweryfikować.  Odwołujący 

uważa,  że  każdy  Zamawiający  będąc  w  trakcie  oceny  ofert  powinien  sprawdzić  kosztorysy 

ofertowe  wszystkich  wykonawców  w  odniesieniu  do  przedmiaru  robót  w  zakresie  zgodności 

technologii  wykonania  (opisu  pozycji)  i  ilości  do  wykonania.  Niezłożenie  wraz  z  ofertą 

kosztorysów  ofertowych  sprawia,  że  Zamawiający  nie  może  stwierdzić,  co  obejmuje  cena 

ofertowa,  tj.  jaki  jest  oferowany  zakres  rzeczowy 

i  ilościowy,  a  tym  bardziej  w  sytuacji,  gdy 

w trakcie p

ostępowania zostaje zmieniony przedmiar robót poprzez zwiększenie ilości robót do 

wykonania i 

zmianę technologii wykonania poboczy. Odwołujący zwrócił uwagę również na inny 

aspekt,  który  czyni  nieodzownym  załączenie  kosztorysów  ofertowych  do  oferty  w  przypadku 

rozliczenia kosztorysowego. 

Jest nim konieczność rozliczenia robót budowlanych, gdyż są one 

punktem  odniesienia  do  robót  faktycznie  wykonanych.  Na  podstawie  kosztorysów  ofertowych 

oraz  na  pod

stawie  rzeczywiście  wykonanych  robót  budowlanych  sporządza  się  następnie 

kosztorysy powykonawcze będące podstawą zapłaty wykonawcy. Umowa z wykonawcą będąca 

Z

ałącznikiem  nr  2  do  SWZ  odnosi  się  wprost  do  kosztorysów  ofertowych  i  powykonawczych. 

Poza tym zgodnie z 

§ 7 ust 2. Umowy Zamawiający przewiduje płatność częściową w kwocie nie 

mniejszej niż 5 % wartości zamówienia po wykonaniu części robót. Odwołujący uważa zatem, że 

w 

związku  z  niezałączeniem  do  oferty  kosztorysów  ofertowych  Zamawiający  nie  jest  w  stanie 

rzetelnie  i  zgodnie  z  rzeczywiście  wykonanym  zakresem  robót  dokonać  płatności  częściowej, 

mimo  przewidzenia  takiej  sytuacji  w  projekcie  umowy.  Podobnie  b

rak  możliwości  oszacowania 

przez  Zamawiającego  rzetelnej  ceny  za  wykonanie  robót  zamiennych  lub  robót  dodatkowych 

napoty

ka  takie  same  trudności  jak  w  przypadku  płatności  częściowych.  O  braku  możliwości 

rozliczenia  robót  budowlanych  w  przypadku  braku  kosztorysu  ofertowego  przy  rozliczeniu 

kosztorysow

ym wypowiedziała się już Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 listopada 

2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2389/17. 

Odwołujący  zwrócił  także uwagę  na  założenie przez  Zamawiającego  możliwości  dopuszczenia 

rozwiązań  równoważnych  opisanych  w  pkt  1.1.  OPZ.  W  świetle  tego  postanowienia  OPZ 

Z

amawiający  dopuścił  możliwość  złożenia  ofert  równoważnych  w  zakresie  zaproponowanych 

materiałów  i  urządzeń  wskazanych  w  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji  technicznej 

wykonania  i  odbioru  robót  oraz  w  przedmiarach  robót.  Zamawiający  dopuścił  ujęcie  w  ofercie, 

a następnie zastosowanie innych materiałów i urządzeń niż podane w dokumentacji projektowej, 

pod  warunkiem  zapewnienia  parametrów  nie  gorszych  niż  określone  w  dokumentacji 

projektowej.  W  tej 

sytuacji  Zamawiający  wymagał  złożenia  stosownych  dokumentów,  które 

potwierd

zają  parametry  równoważności  tych  materiałów  lub  urządzeń,  oraz  przedłożenia  listy 

referencyjnej  z  obiektami,  gdzie  wbudowane  zostały  zaproponowane  zamienniki.  Zdaniem 

Odwołującego  bez  załączenia  kosztorysów  ofertowych  do  oferty  nie  jest  możliwa  weryfikacja 

rozwiązań  równoważnych.  Na  potwierdzenie  swoje  tezy  Odwołujący  powołał  się  na  wyrok 

Krajowej Izby O

dwoławczej z dnia 27 lipca 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1493/12. 

W  podsumowaniu  pierwszego  z  zarzutów  odwołania  Odwołujący  stwierdził,  że  jego  zdaniem 

z dokumentacji postępowania wynika konieczność załączenia do oferty kosztorysów ofertowych 

w  sytuacji  rozliczenia 

kosztorysowego  oraz  konieczność  odrzucenia  ofert  które  na  dzień 

otwarcia 

ofert tych kosztorysów nie zawierały. 

Uzasadniając drugi z zarzutów odwołania dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 i 2 ustawy PZP 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  sposób  nieuzasadniony  dopuścił  do  złożenia  przez 

Konsorcjum 

uzupełnienia złożonej oferty (po terminie składania ofert) o kosztorys ofertowy, który 

stanowi  dokument 

niepodlegający  uzupełnieniu.  Dokonując  analizy  chronologii  czynności 

podjętych w  postępowaniu przetargowym  Odwołujący zauważył,  że  Zamawiający ustalił  termin 

składania i otwarcia ofert w postępowaniu na dzień 31 stycznia 2023 r., oferty złożyło czterech 

wykonawców (ale tylko Odwołujący wraz z ofertą złożył kosztorys ofertowy), natomiast między 

dniem  9  a  15  lutego  2023  r.  Konsorcjum 

uzupełniło  swoją  ofertę  o  kosztorys  ofertowy, 

a  następnie  w  dniu  15  litego  2023  r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty. 

W ocenie Odwołującego złożenie kosztorysu ofertowego przez Konsorcjum w okresie pomiędzy 

terminem 

złożenia oferty, a wyborem najkorzystniejszej oferty potwierdza fakt, że Zamawiający 

w  celu  oceny  poprawności  złożonych  ofert  i  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  potrzebował 

kosztorysów  ofertowych.  Uzupełnienie  przez  Konsorcjum  kosztorysów  ofertowych  po  terminie 

złożenia  oferty  jest  naruszeniem  przepisów  ustawy  PZP.  Odwołujący  wskazał,  że  nie  istnieje 

możliwość  uzupełnienia  kosztorysu  ofertowego  w  trybie  art.  128  ust.  1  ustawy  PZP,  ani 

w żadnym innym trybie w przypadku rozliczenia kosztorysowego, co potwierdza między innymi 

wyrok  Krajowej  Izby  O

dwoławczej  z  dnia  27  lipca  2012  r.  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  1493/12. 

Odwołujący uważa, że art. 128 ustawy PZP nie dotyczy kosztorysów ofertowych, albowiem nie 

należą  one do  żadnej  z kategorii  dokumentów  lub oświadczeń  wymienionych  w  tym  przepisie. 

Kosztorysy  ofertow

e  nie  zostały  też  wymienione  w  rozporządzeniu  Ministra  Rozwoju,  Pracy 

i Technologii z 23 grudnia 

2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych 

dokumentów  lub  oświadczeń,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  które  zostało 

wydane na podstawie art. 128 ust. 6 ustawy PZP. 

W konkluzji swoje środka ochrony prawnej Odwołujący stwierdził, że utrzymanie w mocy wyboru 

oferty  Konsorcjum  jako  oferty  najkorzystniejszej 

w  postępowaniu  oraz  brak  wykluczenia 

z  postępowania  jego  konkurentów  stawia  Zamawiającego  na  pozycji  podmiotu  decydującego 

w zasadzie 

o każdym aspekcie postępowania bez możliwości dokonania kontroli jego działania 

w zakresie p

ostępowania wynikającej z przepisów ustawy PZP. W przypadku nieuwzględnienia 

odwołania  działania  lub  zaniechania  Zamawiającego  nie  będą  mogły  zostać  poddane  żadnej 

kontroli. 

Odwołujący  uważa,  że tylko  jego  oferta  spełnia  warunki  zawarte  w  SWZ  i  przepisach 

ustawy PZP, wobec czego tylko jego oferta 

powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. 

Uwzg

lędniając akta sprawy odwoławczej, w tym w szczególności dokumenty przedłożone 

przez strony, 

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika 

postępowania odwoławczego wyrażone w pismach i złożone podczas rozprawy, Krajowa 

Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona 

żadna  z  przesłanek  negatywnych  wynikająca  z  art.  528  ustawy  PZP,  która  uniemożliwiałaby 

merytoryczne r

ozpoznanie odwołania. 

Izba  stwierdziła  też,  że wypełnione zostały  wskazane  w  art.  505 ust.  1 ustawy  PZP  ustawowe 

przesłanki  istnienia  interesu  Odwołującego  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  oraz 

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. 

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez 

Konsorcjum,  w  skład  którego  wchodzili  wykonawca  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

firmą  Firma  Handlowo  Usługowa  „Bruk-Bud”  P.  S.  z  siedzibą  w  Sulbinach  i  wykonawca 

Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowych  w  Otwocku  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Pogorzeli,  albowiem  zostało  ono  złożone  w  terminie,  w  przewidzianej  przez 

przepisy prawa formie, natomiast Konsorcjum wykazało interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na 

korzyść Zamawiającego, do którego przystąpiło. 

Izba 

rozpoznając  sprawę  uwzględniła akta  sprawy  odwoławczej,  które  zgodnie z regulacją  § 8 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy 

rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią 

odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

w  postaci  elektronicznej  lub  kopia  dokumentacji,  o  której  mowa  w  §  7  ust.  2  rozporządzenia, 

a  także  inne  pisma  składane  w  sprawie  oraz  pisma  kierowane  przez  Prezesa  Izby  w  związku 

z wniesionym odwołaniem. 

Izba  uwzględniła  również  stanowiska  prezentowane  na  rozprawie  przez  strony  i  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  oraz  uwzględniła  stanowisko  prezentowane  przez  Odwołującego 

w  jego  dalszym  piśmie  z  dnia  1  marca  2023  r.,  stanowisko  Zamawiającego  zaprezentowane 

w  jego  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  28  lutego  2023  r.,  a  także  merytoryczne  stanowisko 

uczestnika  postępowania  odwoławczego  –  Konsorcjum  zaprezentowane  w  jego  zgłoszeniu 

przystąpienia do postępowania odwoławczego z dnia 21 lutego 2023 r. 

Izba  wydała  na  rozprawie  postanowienie  o  dopuszczeniu  dowodu  z  akt  sprawy  odwoławczej 

oraz z dokumentów złożonych przez strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego jako 

załączniki do ich pism, w tym: 

kosztorysu Konsorcjum z dnia 9 lutego 2023 r., 

dokumentów stanowiących załączniki do pisma Odwołującego z dnia 1 marca 2023 

r.,  które  również  znajdowały  się  w  dokumentacji  przetargowej  dostarczonej  przez 

Zamawiającego do Izby. 

Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy 

odwoławczej. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Na  podstawie  art.  552  ust. 1  ustawy  PZP 

Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy 

ustalony w toku postępowania odwoławczego. 

Zamawiający  –  Gmina  Stoczek  Łukowski  działając  w  trybie  przepisów  ustawy  PZP  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „modernizację  dróg  gminnych 

o znaczeniu strategicznym”. Numer referencyjny tego zamówienia to WI.271.3.2022.WT. 

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  opublikowano  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych 

z dnia 30 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00523948/01. 

W  rozdziale  13  SWZ  Zamawiający  zawarł  postanowienia  dotyczące  sposobu  przygotowania 

oferty. Zgodnie z pkt 13.4.1. SWZ Oferta musi zaw

ierać następujące oświadczenia i dokumenty: 

Formularz ofertowy 

– do wykorzystania wzór (druk), stanowiący Załącznik nr 3 do SWZ 

(przy  czym  Wykonawca  może  sporządzić  ofertę  wg  innego  wzorca,  powinna  ona 

wówczas obejmować dane wymagane dla oferty w SWZ i załącznikach), 

Oświadczenia, o których mowa w pkt 8.1 SWZ, 

Oświadczenie, o którym mowa w pkt 8.2 SWZ (jeżeli dotyczy), 

Zobowiązanie lub inne dokumenty, o których mowa w pkt 9.4 SWZ (jeżeli dotyczy), 

Potwierdzenie  umocowania  do  działania  w  imieniu  wykonawcy  lub  podmiotu 

udostępniającego zasoby: 

a) 

Zamawiający w celu potwierdzenia, że osoba działająca w imieniu wykonawcy lub 

podmiotu  udostępniającego  zasoby  jest  umocowana  do  jego  reprezentowania, 

żąda  złożenia  wraz  z  ofertą  odpisu  lub  informacji  z Krajowego  Rejestru 

Sądowego,  Centralnej  Ewidencji  i  Informacji  o Działalności  Gospodarczej  lub 

innego właściwego rejestru, 

b) 

w

ykonawca lub podmiot udostępniający zasoby nie jest zobowiązany do złożenia 

dokumentów,  o  których  mowa  w  lit  a),  jeżeli  Zamawiający  może  je  uzyskać  za 

pomocą  bezpłatnych  i  ogólnodostępnych  baz  danych,  o ile wykonawca  wskazał 

dane umożliwiające dostęp do tych dokumentów, 

c) 

jeżeli w imieniu wykonawcy lub podmiotu udostępniającego zasoby działa osoba, 

której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, o których 

mowa w lit a), Zamawiający żąda od wykonawcy lub podmiotu udostępniającego 

zasoby  złożenia  wraz  z  ofertą  pełnomocnictwa  lub  innego  dokumentu 

potwierdzającego umocowanie do reprezentowania wykonawcy. 

Pełnomocnictwo  do  reprezentowania  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o  udzielenie  zamówienia  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  albo  do 

reprezentowania  ich  w  postępowaniu  i  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego 

(jeżeli dotyczy). 

W rozdziale 16  SWZ  dotyczącym  sposobu  obliczenia ceny  oferty  Zamawiający przewidział,  że 

o

bowiązującą  formą  wynagrodzenia  za  wykonanie  przez  wykonawcę  przedmiotu  zamówienia 

będzie  wynagrodzenie  kosztorysowe  wskazane  w  Formularzu  ofertowym  stanowiącym 

Załącznik  nr  3  do  SWZ.  Cena  obejmuje  wszystkie  koszty  i  składniki  związane  z  wykonaniem 

zamówienia  w  zakresie  wynikającym  z  opisu  przedmiotu  zamówienia  (pkt  16.1.  SWZ).  Cena 

po

winna uwzględniać wymagania wskazane w dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia, 

SWZ i wzorze umowy (pkt 16.2. SWZ). 

W  rozdzia

le  19  SWZ  Zamawiający  określił  formalności,  jakie  muszą  zostać  dopełnione  po 

wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z pkt 19.1. 

SWZ  w

ykonawca  przed  podpisaniem  umowy  złoży  Zamawiającemu  kosztorys  uproszczony 

wskazujący  sposób  wyliczenia  ceny  ofertowej  z  podziałem  na  branże  i  zakres  rzeczowy 

zamówienia. 

We  wzorze  oferty,  który  stanowi  Załącznik  nr  3  do  SWZ,  zostało  zawarte  zobowiązanie 

wykonawcy,  że  „w  imieniu  reprezentowanej  przeze  mnie  firmy  oświadczam,  że  oferujemy: 

wykonanie  przedmi

otu  zamówienia,  określonego  w  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia, 

zgodnie  z  przedmiarem  robót,  wzorem  umowy  stanowiącym  załącznik  nr 2  do  SWZ, 

dokumentacją techniczną zamówienia oraz kosztorysem ofertowym za cenę: (…)”. 

W ust. 3 OPZ Zamaw

iający zawarł postanowienia regulujące rozliczenie zamówień dodatkowych 

nieobjętych  zamówieniem  podstawowym.  W  ust.  3.4.  OPZ  zostało  zapisane,  że  roboty 

dodatkowe, nieobjęte zamówieniem podstawowym, będą wykonane na podstawie dokumentacji 

projektowo-koszto

rysowej  sporządzonej  dla  tych  robót.  W przypadku  kiedy  nie  jest  możliwe 

ustalenie ceny robót  na podstawie ceny jednostkowej z kosztorysu ofertowego wykonawcy lub 

poprzez interpolację uwzględniając opis w pozycji w kosztorysie ofertowym, wówczas rozliczenie 

ich  nastąpi  na  podstawie  Katalogów  Nakładów  Rzeczowych  i  minimalnych  cen  robocizny, 

sprzętu,  materiałów  itd.  (dla  województwa  lubelskiego)  publikowanych  w  biuletynie 

SEKOCENBUD dla kwartału poprzedzającego wykonanie tych robót. 

Z 

§  3  ust.  2  lit.  projektu  umowy  wynika,  że  do  obowiązków  wykonawcy  należy  przygotowanie 

kosztorysów ofertowych. 

§  7  ust.  7  projektu  umowy  stanowi,  że  wynagrodzenie  za  wykonanie  przedmiotu  umowy  ma 

charakter  kosztorysowy.  Rozliczenie  robót  nastąpi  w  oparciu  o  kosztorys  powykonawczy,  tj. 

rzeczywiste 

obmiary  wykonanych  robót,  zgodnie  z  postanowieniami  niniejszej  umowy  oraz 

wg zasad opisanych w SWZ. 

Natomiast  zgodnie  z 

§  8  ust.  1  projektu  umowy  fakturę  końcową  za  zrealizowane  roboty, 

wykonawca  wystawi  na  podstawie  kosztorysu  powykonawczego  przy  czym  pod

stawą 

wystawienia faktur są sporządzone przez wykonawcę i zatwierdzone przez Inspektora Nadzoru 

i Zamawiającego protokoły odbioru końcowego, które będą stanowiły załączniki do faktur. 

Oferty  w  postępowaniu  przetargowym  na  modernizację  dróg  gminnych  w  Gminie  Stoczek 

Łukowski  o  znaczeniu  strategicznym  złożyło  czterech  wykonawców:  Odwołujący,  Konsorcjum, 

wykonawca  MARTINEX  i  wykonawca  FEDRO.  Spośród  czterech  oferentów  tylko  Odwołujący 

załączył do swojej oferty kosztorys ofertowy. 

W  dniu  3  lutego  2023  r.  Zama

wiający  działając na  podstawie  art.  274 ust.  1  ustawy  PZP  oraz 

postanowień  SWZ  wezwał  Konsorcjum  do  złożenia  w  terminie  do  dnia  9  lutego  2023  r. 

aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków 

ud

ziału  w  postępowaniu,  w  tym  m.  in.  kosztorysów  uproszczonych  wskazujących  sposób 

wyliczenia  ceny  ofertowej  w  podziałem  na  branże  i  zakres  rzeczy  zamówienia  oddzielnie  dla 

każdej drogi, uwzględniających odpowiedzi na pytania do przetargu z dnia 12 stycznia 2023 r., 

tj.  że  Zamawiający  wymaga  zamianę  pospółki  na  kruszywo  frakcji  0-31,5  przy  wykonywaniu 

poboczy  oraz  Zamawiający  będzie  wymagał  wykonania  po  dwa  odwierty  na  każdym  odcinku 

drogi  w  miejscach  przez  siebie  wskazanych.  W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiaj

ącego 

Konsorcjum złożyło m. in. swój kosztorys ofertowy. 

W dniu 15 lutego 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu 

za którą uznał ofertę Konsorcjum, której przyznał 100 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. 

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: 

Po przeprowadzeniu rozprawy i zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron oraz 

uczestnika  postępowania  odwoławczego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznała  merytorycznie 

odwołanie złożone w dniu 17 lutego 2023 r. przez Odwołującego – wykonawcę Przedsiębiorstwo 

Robót Inżynieryjno-Drogowych Spółka Akcyjna z siedzibą w Łukowie i uznała, że odwołanie to 

nie zasługuje na uwzględnienie. 

Według  regulacji  art.  559 ust.  2  ustawy  PZP  uzasadnienie orzeczenia  Izby zawiera  wskazanie 

podstawy 

prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. 

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  5 

ustawy  PZP  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  jest 

niezgodna z warunkami zamówienia. 

Art.  629  k.

c.  stanowi,  że  jeżeli  strony  określiły  wynagrodzenie  na  podstawie  zestawienia 

planowanych  prac  i  przewidywanych  kosztów  (wynagrodzenie  kosztorysowe),  a  w  toku 

wykonywania dzieła zarządzenie właściwego organu  państwowego zmieniło wysokość  cen  lub 

stawek obowiązujących dotychczas w obliczeniach kosztorysowych, każda ze stron może żądać 

odpowiedniej zmiany umówionego wynagrodzenia. Nie dotyczy to jednak należności uiszczonej 

za materiały lub robociznę przed zmianą cen lub stawek. 

Według  zaś  art.  630  §  1  k.c.  jeżeli  w  toku  wykonywania  dzieła  zajdzie  konieczność 

przeprowadz

enia prac, które nie były przewidziane w zestawieniu prac planowanych będących 

podstawą  obliczenia  wynagrodzenia  kosztorysowego,  a  zestawienie  sporządził  zamawiający, 

przyjmujący 

zamówienie 

może 

żądać  odpowiedniego 

podwyższenia 

umówionego 

wynagrodzenia. Je

żeli zestawienie planowanych prac sporządził przyjmujący zamówienie, może 

on  żądać  podwyższenia  wynagrodzenia  tylko  wtedy,  gdy  mimo  zachowania  należytej 

staranności nie mógł przewidzieć konieczności prac dodatkowych. 

W  świetle  regulacji  art.  128  ust.  1  ustawy  PZP  jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia, 

o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub 

oświadczeń  składanych  w  postępowaniu  lub  są  one  niekompletne  lub  zawierają  błędy, 

zamawiający  wzywa  wykonawcę  odpowiednio  do  ich  złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia 

w wyznaczonym terminie, chyba że: 

1)  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  oferta  wykonawcy  podlegają 

odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 

Art.  128  ust.  2 

ustawy  PZP  stanowi  natomiast,  że  wykonawca  składa  podmiotowe  środki 

dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. 

Rozpoznając zarzuty odwołania w niniejszej sprawie Izba doszła do przekonania, że nie doszło 

do naruszenia żadnego z przepisów prawa zaskarżonych przez Odwołującego w odwołaniu. 

W  odniesieniu do  zarzutu nr  1 odwołania,  w  którym Odwołujący  zaskarżył  naruszenie art.  226 

ust. 1 pkt 5 ustawy PZP oraz dodatkowo tak

że art. 629 k.c. i art. 630 § 1 k.c., Izba uznała, że nie 

doszło  do  sytuacji,  aby  oferty  pozostałych  trzech  wykonawców  –  tj.  Konsorcjum,  wykonawcy 

MARTINEX  i  wykonawcy  FEDRO 

–  można  było  poczytać  za  oferty  niezgodne  z  warunkami 

zamówienia z powodu niezałączenia do nich kosztorysu ofertowego. Treść odwołania wskazuje 

na to, że Odwołujący obowiązek złożenia kosztorysów ofertowych wraz z ofertą wywodził z wielu 

różnych  zapisów  zawartych  w  dokumentacji  postępowania,  zarówno  z  postanowień  SWZ,  jak 

również  z  treści  wielu  załączników  do  SWZ  (OPZ,  wzoru  oferty  i  projektu  umowy).  Jednakże 

w  żadnym ze wskazanych  w  odwołaniu  postanowień  zawartych w  dokumentacji  postępowania 

nie  został  wprost,  wyraźnie,  jednoznacznie  i  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  nałożony  na 

przedsi

ębiorców biorących udział w przetargu obowiązek złożenia kosztorysu ofertowego razem 

z ofertą. Uważna lektura postanowień SWZ prowadzi wręcz do wniosków sprzecznych z tezami 

odwołania. W pkt 13.4. SWZ zostało przewidziane, jakie dokładnie dokumenty mają składać się 

na  ofertę  i  nie  został  pośród  nich  wymieniony  kosztorys  ofertowy.  Podkreślić  należy,  że  choć 

Zamawiający  w  dokumentacji  postępowania  nie zdefiniował  nigdzie  pojęcia  „kosztorysu”  i  jego 

różnych  rodzajów,  a  na  rozprawie  jego  pełnomocnik  nie  potrafił  wyjaśnić  wzajemnych  relacji 

między  pojęciami  „kosztorysu  ofertowego”  i  „kosztorysu  uproszczonego”,  to  jednak  ze  zwykłej 

analizy językowej treści postanowień SWZ i załączników do SWZ w sposób ewidentny wynika, 

że  Zamawiający  w  dokumentacji  postępowania  dokonuje  wyraźnego  rozróżnienia  pomiędzy 

pojęciami 

„kosztorysu 

ofertowego”, 

„kosztorysu 

uproszczonego” 

i 

„kosztorysu 

powykonawczego”.  Pojęcie  te  nie  są  stosowane  zamiennie,  albowiem  odnoszą  się  one  do 

różnych  faz  procesu  zawierania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Z  pkt  19.5.  SWZ 

wynika, że kosztorys uproszczony (czyli innymi słowy kosztorys ofertowy w formie uproszczonej) 

zostanie  złożony  przez  wykonawcę  dopiero  przed  podpisaniem  umowy,  czyli  już  po  wyborze 

oferty  tego  wykonawcy  jako  najkorzystniejsze

j  w  postępowaniu,  oraz  że  będzie  wskazywał  on 

sposób wyliczenia ceny ofertowej z podziałem na branże i zakres rzeczowy zamówienia. Z kolei 

z pkt 2.1. OPZ wynika, że kosztorys powykonawczy będzie stanowił podstawę rozliczenia robót, 

czyli  logicznie  rzecz  uj

mując  zostanie  on  przedstawiony  Zamawiającemu  dopiero  po  realizacji 

zamówienia. Natomiast nigdzie w dokumentacji postępowania nie został wprost i jednoznacznie 

nałożony  na  wykonawców  obowiązek,  aby  ci  już  na  etapie  przygotowywania  i  złożenia  oferty 

musieli 

okazywać  Zamawiającemu  kosztorys  ofertowy.  Co  prawda  brak kosztorysu  ofertowego 

jako  elementu  oferty  może stwarzać  różnego  rodzaju  problemy  w  czasie wykonywania umowy 

w sprawie 

zamówienia publicznego, o których Odwołujący napisał w odwołaniu i wspomniał na 

rozprawie, to jednak 

Zamawiający nie wymagał złożenia tego dokumentu razem z ofertą. 

Jednocześnie  Izba  uznaje  za  nieznajdujące  odzwierciedlenia  w  treści  dokumentacji 

przetargowej 

twierdzenia  Odwołującego,  że  obowiązek  złożenia  kosztorysu  ofertowego  na 

et

apie składania oferty wynika  też  z  treści  przykładowego wzoru  Formularza  ofertowego,  który 

stanowi 

Załącznik  nr  3  do  SWZ.  Z  treści  wzoru  Formularza  ofertowego  wynika  jedynie,  że 

wykonaw

ca oświadcza, iż zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia określony w SWZ m. 

in. zgodnie z kosztorysem ofertowym. 

Nie zostało nigdzie przewidziane, że taki kosztorys musi 

zost

ać  dołączony  do  oferty  jako  jeden  z  jej  obligatoryjnych  elementów.  W  pkt  13.4.1.  SWZ 

Zamawiający wskazał, że oferta, która może być też opracowana według innego wzorca, musi 

obejmować dane wymagane dla oferty w SWZ i załącznikach. W związku z tym nie oznacza to, 

że  ma  ona  obejmować  dodatkowe  dokumenty  niewymienione  wprost  w  treści  pkt  13.4.  SWZ. 

Izba podziela przy tym stanowisko utrwalone w orzecznictwie Krajowej Izby 

Odwoławczej, w tym 

również  w  cytowanym  przez  Odwołującego  w  odwołaniu  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

z dnia 29 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 965/22, 

tj. że odrzucenie oferty wykonawcy 

na  podstawie  regulacji  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  PZP 

może  mieć  miejsce  wyłącznie 

w przypadku, 

w  którym  w  sposób  jednoznaczny  zostanie  stwierdzona  niezgodność  oferty 

wykonawcy 

z warunkami zamówienia. Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza nie mogła 

stwierdzić  takiej  niezgodności  z  warunkami  zamówienia  ofert  złożonych  przez  Konsorcjum 

i  pozostałych  dwóch  wykonawców  biorących  udział  w  przetargu,  ponieważ  w  żadnym  miejscu 

dokumentacji postępowania nie został w sposób wyraźny, jednoznaczny i niewątpliwy nałożony 

na w

ykonawców obowiązek złożenia kosztorysu ofertowego wspólnie z ofertą. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  nie  można  było  stwierdzić,  aby  oferty  złożone  przez  wszystkich 

konkurentów  Odwołującego  były  niezgodne  z  warunkami  zamówienia,  czyli  aby  doszło  do 

niezasadnego zaniechania odrzucenia ich ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. 

Zarzut

y  dotyczące  naruszenia  art.  629  i  art.  630  §  1  k.c.  okazały  się  być  niezasadne  i  to 

w  stopniu  oczywistym. 

Przepisy  te  statuują  przesłanki,  których  ziszczenie  się  uprawnia  strony 

umowy  o  dzieło  do  wystąpienia  z  żądaniem  zmiany  wysokości  umówionego  wynagrodzenia 

kosztorysowego.  W  odniesieniu do  art.  629  k.c. z  żądaniem  zmiany  wysokości  wynagrodzenia 

może wystąpić każda ze stron umowy, natomiast w przypadku art. 630 § 1 k.c. uprawnienie do 

domagania  się  podwyższenia  wynagrodzenia  służy  tylko  przyjmującemu  zamówienie.  Obydwa 

przepisy znajdują zatem zastosowanie tylko w ściśle określonych przypadkach. Izba zatem nie 

stwierdziła  naruszenia  tych  przepisów  Kodeksu  cywilnego  skoro  zarzuty  odwołania  dotyczyły 

w

yboru  oferty  najkorzystniejszej  w  postępowaniu  oraz  zaniechania  odrzucenia  ofert  trzech 

konkurentów Odwołującego, a nie był kwestionowany sposób sformułowania postanowień SWZ 

(projektu umowy). 

Mając powyższe na uwadze Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 

5 ustawy PZP w zw. z art. 

629 k.c. i art. 630 § 1 k.c. 

Izba nie stwierdziła również naruszenia zarzutu nr 2 odwołania wskazującego na naruszenie art. 

128 ust. 1 i 2 ustawy PZP. P

rzede wszystkim podnieść należy, że z akt postępowania wynika, iż 

p

odstawą prawną wezwania Zamawiającego skierowanego do Konsorcjum w dniu 3 lutego 2023 

r. 

był art. 274 ust. 1 ustawy PZP, a nie art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Poza tym jak już była o tym 

mowa  powyżej  z  dokumentacji  postępowania  przetargowego  nie  wynikał  obowiązek  złożenia 

kosztorysów ofertowych razem z ofertą. Nie ma zatem podstaw do twierdzenia, że Konsorcjum 

w  sposób  nieuprawniony  uzupełniło  swoją  ofertę  po  terminie  składania  ofert  o  kosztorys 

ofertowy, skoro w ogóle nie miało obowiązku składania kosztorysu ofertowego, natomiast miało 

obowiązek  zastosowania  się  do  wezwania  Zamawiającego.  W  odpowiedzi  na  odwołanie 

Zamawiający  wyjaśnił,  iż  błędnie  wezwał  Konsorcjum  do  złożenia  kosztorysu  uproszczonego 

przed 

czynnością  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  mając  na  uwadze  całokształt  materiału 

zgromadzonego  w  aktach  sprawy  odwoławczej  Izba  daje  wiarę  tym  wyjaśnieniom,  że  to  było 

jedynie przedwczesne wezwanie skierowane do wykonawcy 

liderującego w rankingu ofert, który 

po wyborze oferty i tak musia

łby niezwłocznie złożyć Zamawiającemu kosztorys uproszczony. 

Mając powyższe na względzie zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art. 128 ust. 1 i 2 ustawy 

PZP 

również okazały się być chybione. 

O 

kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie 

art.  557,  art.  574-576  ustawy  PZP  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§  8  ust.  2  w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w 

całości Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów postępowania 

odwoławczego w wysokości 3 600 zł 00 gr z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.  

Przewodniczący:  ………….……………………………..