KIO 439/23 POSTANOWIENIE dnia 3 marca 2023 roku

Sygn. akt: KIO 439/23

POSTANOWIENIE 

z dnia 3 marca 2023 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicz

ący:             Katarzyna Poprawa 

Protokolant: 

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z 

udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  w  Warszawie  w  dniu  3  marca  2023  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17  lutego  2023  r.  przez  wykonawcę:  ERBUD 

INTERNATIONAL  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Jasionce, 

Jasionka 942, 36 

– 002 Jasionka 

w 

postępowaniu 

prowadzonym 

przez 

zamawiającego: 

Politechnikę 

Lubelską  

ul. Nadbystrzycka 38 D, 20 

– 618 Lublin  

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  konsorcjum 

Swietelsky Sp

óka z ograniczoną odpowiedzialnością - Lider Konsorcjum, ul. Cisowa 9, 

20-703  Lublin  oraz  Swietelsky  AG 

–  Partner  Konsorcjum,  Edlbacherstraße  10,  

A4020  Linz, 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 

439/23 po stronie zamawiającego 

postanawia: 

1. umarza 

postępowanie odwoławcze; 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy

ERBUD  INTERNATIONAL  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Jasionce, Jasionka 942, 36 – 002 Jasionka  kwoty  20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ……………………… 

Sygn. akt: KIO 439/23  

Uzasadnienie 

Zamawiający - Politechnika Lubelska prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego  na  zadanie  pn.  „Przebudowa  Domu  Studenckiego  nr  1  Politechniki  Lubelskiej  

w  ramach  dostosowania  do  nowelizacji  przepisów  przeciwpożarowych  i  podniesienia 

standar

du  w  pokojach  mieszkalnych”  –  znak  postępowania:  KP-272-PNU-91/2022. 

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia 

przekraczającej  progi  unijne,  o  jakich  stanowi  art.  3  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (zwana  dalej  Pzp).  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane 

w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  2022/S  216-620691-PL  z  dnia  09 

listopada 2022 r. 

W dniu 17 

lutego 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione 

odwołanie przez wykonawcę Erbud International Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce (zwanego 

dalej  Odwołującym)  od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  czynności  i  zaniechań  czynności 

Zamawiającego tj. od: 

czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się 

o udz

ielenie zamówienia Swietelsky Sp. z o.o.- Lider Konsorcjum, ul. Cisowa 9, 20-703 

Lublin,  Swietelsky  AG 

–  Partner  Konsorcjum,  Edlbacherstraße  10,  A4020  Linz, 

(zwanych dalej „Wykonawcą” lub „Konsorcjum Swietelsky”) dokonanej  7 lutego 2023 r., 

2)  zaniechania cz

ynności odrzucenia oferty Wykonawcy z postępowania. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 

a)  naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 i ust. 2 Pzp, w zw. z art. 7 

pkt  27  Pzp

,  poprzez  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  jako 

niezgodnej  z  przepisami  ustawy  i  dokonanie  wyboru  tej  oferty  jako  najkorzystniejszej, 

mimo  że  oferta  wskazanego  Wykonawcy  przewiduje  realizację  zamówienia  w  całości 

przy  udziale  podwykonawców,  tj.  mimo  wskazania  przez  Wykonawcę  w  ofercie,  że 

całość wykonania zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom, 

ewentualnie  naruszenie  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp 

poprzez  zaniechanie  czynności 

odrzucenia  oferty  Wykonawcy  jako  niezgodnej  z  warunkami  zamówienia  określonymi  

w  Rozdziale  XXI  pkt  1  i  2  SWZ  i  dokonanie  wyboru  tej  oferty  jako  najkorzystniejszej, 

mimo  że  oferta  wskazanego  Wykonawcy  przewiduje  realizację  zamówienia  w  całości 

przy udziale 

podwykonawców,  

b)  naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp 

w zw. z art. 58 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp,  

w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty  Wykonawcy  jako  nieważnej  na  podstawie  odrębnych  przepisów,  w  związku  z 

tym,  że  jest  sprzeczna  z  ustawą  Pzp,  bowiem  przewiduje  realizację  zamówienia  w 

całości  przez  podwykonawców,  ewentualnie  mającej  na  celu  obejście  przepisów  tej 

ustawy  dotyczących braku  możliwości  powierzania  podwykonawcom  realizacji  całości 

z

amówienia,  czy  też  obejście  przepisu  zobowiązującego  do  udzielenia  zamówienia 

jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami, 

c)  naruszenie art. 239 ust 1 Pzp, art. 16 pkt 1 Pzp, art. 16 pkt 2 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp 

poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy mimo naruszeń wskazanych 

powyżej w pkt a) – b), co w konsekwencji doprowadziło do prowadzenia postępowania  

i  udzie

lenia  zamówienia  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji 

oraz  równego  traktowania  wykonawców,  a  także  poprzez  udzielenie  zamówienia 

Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. 

Wobec  powyższego  Odwołujący  wnosi  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie 

Zamawiającemu: 

1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Swietelsky; 

2) dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert, 

3) odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum Swietelsky, 

4) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy. 

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania  

niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: 

Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym  

w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie 

nie  zawiera  braków  formalnych  oraz  został  uiszczony  od  niego  wpis.  Izba  ustaliła,  

że  nie  zaistniały  przesłanki  określone  w  art.  528  ustawy  Pzp,  które  skutkowałyby 

odrzuceniem 

odwołania. 

W  dniu  2  marca  2023 

r.  wpłynęło  do  Prezesa  krajowej  Izby  Odwoławczej  pismo 

Zamawiającego,  w  którym  Zamawiający  poinformował,  że  w  dniu    27  lutego  2023  r. 

unieważnił  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  przystąpił  do  ponownego  badania  

i  oceny  ofert. 

Mając  na  względzie  powyższe,  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  

w całości, względnie o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt. 2) ustawy z dnia 

11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. 

W  ocen

ie  Izby  nie  budzi  wątpliwości,  iż  w  przedmiotowej  sprawie,  w  związku 

z 

unieważnieniem  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  może  znaleźć  zastosowanie  

art.  568  pkt  2  ustawy  Pzp,  w 

myśl  którego  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze  

w przypadku stwierdzen

ia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. 

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny 

„podstawą do umorzenia postępowania jest również 

stwierdzenie  przez  Izbę,  że  postępowanie  stało  się  z  innej  przyczyny  zbędne  

lub niedopuszczalne. Ustawodawca n

ie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością 

dyspozycj

ą  przepisu  objęte  będą  sytuacje  utraty  bytu  prawnego  przez  stronę  odwołania,  

na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia 

zaistnieje,  jeśli  zamawiający  przed  zakończeniem  rozprawy  unieważni  postępowanie, 

wówczas  spór  stanie  się  bezprzedmiotowy,  a  ewentualnemu  zaskarżeniu  w  drodze 

odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień 

Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). 

Ponadto, jak wynika z 

uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r. 

III  CZP  55/18

,  w  którym  SN  analizował  rozbieżność  orzeczniczą  skutku  procesowego 

następczej  utraty  interesu  prawnego:  przyczyna  umorzenia  postępowania  określona  w  art. 

355  §  1  kpc  jako  zbędność  postępowania  stanowi  ogólny  przejaw  uznania  przez 

ustawodawcę,  że  nie  jest  dopuszczalne  kontynuowanie  postępowania  w  sytuacji,  w  której 

jego  cel  został  osiągnięty  w  inny  sposób.  W  rezultacie  wydanie  wyroku  stało  się  zbędne. 

Pojęcie  zbędności  wydania  wyroku  jako  przyczyny  umorzenia  postępowania  wiązane  jest 

najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej 

swoisty  korelat  (zbędność  wydania  wyroku  jako  następstwo  odpadnięcia  przedmiotu 

postępowania  ewentualnie  inne  przypadki  niecelowości  wydawania  wyroku).  Dalej  Sąd 

wywiódł,  że skoro  wskutek zgaśnięcia interesu prawnego  powoda  -  zazwyczaj  w  rezultacie 

uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami - 

proces  cywilny  nie 

może  doprowadzić  do  oczekiwanego  przez  powoda  rezultatu  (choćby 

powództwo  to  w  chwili  wniesienia  było  całkowicie  zasadne),  to  dalsze  procedowanie  w 

kierunku  wydania  wyroku  oddalającego  to  powództwo  staje  się  zbyteczne  i  bezcelowe.  W 

konsekwencji trzeba prz

yjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony 

ochrony  pr

awnej  uległa  dezaktualizacji,  wydanie  orzeczenia  kończącego  postępowanie  w 

sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające 

dla uczynien

ia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu. 

W  ocenie  Izby 

powyższe  rozważania  prawne  mają  zastosowanie  w  niniejszym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  postępowaniu  odwoławczym. 

Zamawiający  po  wniesieniu  odwołania  dokonał  unieważnienia  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty.  W 

konsekwencji  powyższego,  na  dzień  rozpoznania  odwołania  na  posiedzeniu 

niejawnym  nie  istniała  już  czynność,  wobec  której  zostało  wniesione  odwołanie.  Oznacza  

to,  że  w momencie orzekania przez Izbę  nie istniał  substrat  zaskarżenia,  będący  podstawą 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  przez  Odwołującego.  Wobec  nowych  czynności 

podjętych  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  Odwołujący  będzie  uprawniony  

do  skorzystania 

ze  środków  ochrony  prawnej.  Ostatecznie  przedmiotowy  spór  stał  

się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć 

czynności  Zamawiającego  (art.  513  pkt  1  ustawy  Pzp).  Zatem  na  moment  wniesienia 

odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia 

środka  ochrony  prawnej.  W  niniejszej  sprawie  niewątpliwie  substratem  zaskarżenia  była 

czynność Zamawiającego polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty. 

Następnie  dostrzeżenia  wymaga,  iż  zgodnie  z  treścią  art.  552  ust.  1  ustawy  Pzp  Izba 

wydając  orzeczenie  bierze  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  na  moment  zamknięcia 

pos

tępowania  odwoławczego.  Ustawodawca  przewidział  zatem  sytuację,  w  której  może 

dojść  do  zmian  w toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  –  co  Izba  zobowiązana  jest 

uwzględnić  wydając  orzeczenie  w  sprawie  w  toku  postępowania  przed  Izbą.  Zauważenia 

również  wymaga,  że  przepisy  ustawy  nie  zobowiązują  Zamawiającego  do  zawieszenia 

postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania.  

Izba  wskazuje,  że  treść  art.  552  ust.  1  ustawy  Pzp,  podobnie  jak  w  przypadku  

art.  316  §  1  kpc,  w  myśl  którego  podstawą  wydania  przez  sąd  wyroku  jest  stan  rzeczy 

istniejący  w chwili  zamknięcia  rozprawy  –  nakazuje  uwzględnienie  aktualnego  stanu 

faktycznego  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Ponadto  stan  rzeczy  -  o  którym 

mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - 

należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 

kpc  - 

interpretować jako okoliczności  faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz 

stan  prawny,  tj.  obowiązujące  przepisy,  które  mogą  stanowić  podstawę  rozstrzygnięcia 

(wyrok  SN  z  25.06.2015  r.,  sygn.  a

kt:  V  CSK  535/14,  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  ze 

Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I A

ga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment 

zamknięcia  postępowania  odwoławczego  jest  uwzględnienie  aktualnego  stanu  faktycznego 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Izba  jest  więc  w  takim  przypadku  zobowiązania 

uwzględnić  czynności  Zamawiającego,  które  miały  miejsce  po  wniesieniu  odwołania,  do 

czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał czynności unieważnienia 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  t

ym  samym  czynność  stanowiąca  podstawę  wniesienia 

środka  ochrony  prawnej  przestała  istnieć.  Zaskarżenie  czynności,  która  już  nie  istnieje,  nie 

daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może  

być  podstawą  do  wydania  orzeczenia  merytorycznego.  Uznać  w  takiej  sytuacji  w ocenie 

składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest 

bezcelowe,  czyli  jak  stanowi  przepis  ustawy  Pzp 

–  zbędne.  Jest  to  nowa  przesłanka 

umożliwiająca  umorzenie  postępowania  odwoławczego  i  zdaniem  Izby  może  być  ona 

wykorzystywana  właśnie  w podobnych  sytuacjach.  W  innym  wypadku  bowiem  odwołanie 

podtrzymywane  przez  Odwołującego  podlegałoby  oddaleniu  jako  bezzasadne  wobec 

nieistniejącej  czynności  Zamawiającego.  Orzekanie  przez  Izbę  wobec  nowych  czynności 

Zamawiającego  nie  może  mieć  miejsca,  gdyż  wykraczałoby  poza  ramy  postępowania 

odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania.  

W  konsekwencji  mając  na  względzie  okoliczności  niniejszej  sprawy,  orzeczono  

jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt  2 ustawy  P

zp, umarzając postępowanie 

odwo

ławcze.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  

na  podstawie  art.  557  i  575  ustawy  Pzp 

w  zw.  z  §  9  ust.  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Mi

nistrów  w sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  

ich rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania wpisu od  odwołania z  dnia 30  grudnia 

2020  r.  (Dz.U.  z 2020  r.,  poz.  2437)  z  k

tórego  wynika,  że  w  przypadku  umorzenia 

postępowania  odwoławczego  przez  Izbę  na  skutek  stwierdzenia,  że  dalsze  postępowanie 

stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, 

znosi  się  wzajemnie.  Na  podstawie  art.  574  ustawy  Pzp  Izba  orzekła  o  dokonaniu  zwrotu 

Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 20 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 

sentencji orzeczenia. 

Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. 

Przewodniczący:      ……………...……………….