KIO 450/23 WYROK dnia 7 marca 2023 r.

Sygn. akt: KIO 450/23 

WYROK 

z dnia 7 marca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  

−   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu  3 marca 2023 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  lutego  2023  r.  przez  wykonawcę  Netia 

S.A. z siedzibą w Warszawie, 

w postępowaniu prowadzonym przez Centrum e-Zdrowia z siedzibą w Warszawie, 

przy  udziale  wykonawcy 

Atman  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  oznaczonych  w  odwołaniu 

numerami 5, 6 i 7; 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie;  

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie i zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w 

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

Sygn. akt  KIO 450/23 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Centrum  e-Zdrowia  –  prowadzi w  trybie przetargu nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w pn.  Usługa  Relokacji,  Usługę  Kolokacji 

infrastruktury techniczno-

systemowej oraz Usługę Łączy dostępowych. Wartość zamówienia 

jest  większa  niż  progi  unijne.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej 8 lutego 2023 r. pod nr 2023/S 028-081733. 

W  dniu  20  lutego  2023  r.  wykonawca  Netia  S.A. 

wniósł  odwołanie  wobec  treści 

specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:  

1)  art.  16  pkt  1  i  art.  99  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp,  przez  uprzywilejowanie 

wykonawcy ATM S.A. (dalej „ATM”), który aktualnie realizuje usługę dla Zamawiającego, 

co znajduje wyraz w szczególności:  

a) 

we  wzorze  umowy,  który  w  sposób  jednoznaczny  przewiduje  odmienny  zakres 

obowiązków  dla  ATM  oraz  pozostałych  wykonawców,  a  także  istotnie  mniejszy 

zakres odpowiedzialności ATM, w tym z tytułu kar umownych;  

b) 

w  OPZ,  którego  niektóre  postanowienia  nie  mają  zastosowania  do  ATM  (zgodnie 

z 

§ 1 ust. 9 wzoru umowy);  

c) 

w określeniu terminów realizacji zamówienia, o którym mowa w § 1 ust. 4 pkt 1 lit b 

oraz w § 1 ust. 4 pkt 2 wzoru umowy oraz w pkt 3.3. OPZ jako terminów zbyt krótkich 

i  w  sposób  faworyzujący  ATM,  do  którego  to  wykonawcy  ww.  terminy  nie  mają 

zastosowania;  

art. 239 oraz 240 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez ukształtowanie kryteriów oceny 

ofert w sposób uprzywilejowujący wykonawcę ATM;  

3)  art.  91  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp,  przez  zaniechanie  podzielenia 

zamówienia na części, co doprowadziło do uprzywilejowania wykonawcy ATM;  

art.  99  ust.  1  i  2  oraz  art.  436  pkt  1  w  zw.  z  art.  16  pkt  1,  przez  określenie  terminów 

rozpoczęcia  świadczenia  usług  kolokacji  i  usług  łączy  dostępowych  (§  1  ust.  4  pkt  3 

wzoru umowy i pkt 2.2. OPZ) datą sztywną (kalendarzową), od której liczony jest termin 

końcowy oraz jako terminów zbyt krótkich i ponownie, w sposób oczywisty faworyzujący 

ATM;   

art. 436 pkt 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie określenia łącznej maksymalnej wysokości 

kar umownych, których może dochodzić Zamawiający;  

Sygn. akt  KIO 450/23 

art. 353(1) w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 16 i art. 439 

ustawy Pzp, przez ograniczenie możliwość waloryzacji ceny energii elektrycznej do 20% 

wartości wynagrodzenia;  

7)  art.  99  ust.  1  ustawy  Pzp,  przez 

nieudostępnienie  wdrożonej  i  stosowanej  przez 

Zamawiającego Procedury dostępu do Ośrodków Przetwarzania Centrum Danych.  

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:  

−  ukształtowania  warunków  udziału,  praw  i  obowiązków  stron,  zasad  odpowiedzialności, 

kryte

riów  oceny  ofert,  w  sposób,  który  zapewni  realizację  zasad  równego  traktowania 

wykonawców i uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez wydzielenie do odrębnego 

postępowania  zamówienia  na  usługi  relokacji  lub  wykonanie  usług  relokacji  przez  

Zamawiającego własnymi środkami lub zasobami,  

−  ewentualnie,  z  ostrożności  procesowej  –  dokonania  podziału  postępowania  na  części, 

z 

których odrębną częścią stanowiłyby usługi relokacji;  

−  określenia  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usług  kolokacji  i  usług  łączy  dostępowych 

wskazanego w § 1 ust. 4 pkt 3 wzoru umowy na 4 miesiące od daty zawarcia umowy;  

−  określenia  łącznej  maksymalnej  wysokości  kar  umownych,  których  może  dochodzić 

Zamawiający do 20% wynagrodzenia określonego w § 8 ust. 1 wzoru Umowy;  

−  zwiększenia limitu waloryzacji ceny energii elektrycznej do 70% wartości wynagrodzenia;  

−  udostępnienia  wdrożonej  i  stosowanej  przez  Zamawiającego  Procedury  dostępu  do 

Ośrodków  Przetwarzania  Centrum,  o  której  mowa  w  pkt  4.6.  OPZ,  ewentualnie  

wykreślenia pkt 4.6. OPZ;  

−  ewentualnie,  z  ostrożności  procesowej,  w  przypadku  nieuwzględnienia  wniosków 

wskazanych powyżej – unieważnienie postępowania.  

Zarzut nr 1 

Odwołujący  wskazał,  że  przedmiotem  postępowania  są  usługi  relokacji,  usługi 

kolokacji  infrastruktury  techniczno-

systemowej  oraz  usługi  łączy  dostępowych.  Aktualnie 

usługi  są  świadczone  przez  ATM,  który  zapewnia  usługi  kolokacji  dla  infrastruktury 

Zamawiającego  w  udostępnionych  przez  siebie  Ośrodkach  przetwarzania  danych 

położonych przy ul. Grochowskiej 21 A i Konstruktorskiej 5.  

Odwołujący  podniósł,  że  usługi  relokacji  (czyli  fizyczne  przeniesienie  infrastruktury 

technicznej  Zamawiającego  do  innego  centrum  przetwarzania  danych)  wymagają  bardzo 

precyzyjnej  wiedzy  o  rodzaju  przenoszonych  urządzeń,  sposobie  ich  odłączenia, 

uwarunkowaniach technicznych, w jakich muszą zostać przetransportowane etc. Z uwagi na 

Sygn. akt  KIO 450/23 

konieczność  posiadania  zupełnie  innych  kompetencji  niż  wymagane  dla  usług 

telekomunikacyjnych  (kolokacji,  zapewnienia  łączy  dostępowych),  powszechną  praktyką 

Zamawiających  jest  zlecanie  tych  usług  w  odrębnym  postępowaniu,  gdzie  określane  są 

warunki z uwzględnieniem specyfiki tych właśnie usług, odrębne od warunków, które muszą 

zostać  spełnione  dla  usług  telekomunikacyjnych.  Jest  to  uzasadnione  tym  bardziej,  że 

proces  ten  wymaga  zaangażowania  dużej  ilości  wykwalifikowanego  personelu, 

specjalistycznego  sprzętu  oraz  ubezpieczenia  całego  procesu,  co  wiąże  się  ze  znacznymi 

kosztami i jest angażujące czasowo. Do zrealizowania usługi potrzebny jest zespół złożony 

z 

różnych  specjalistów,  którzy  będą  odpowiadać  za  poszczególne  etapy  operacji,  w  skład 

którego standardowo wchodzą: kierownik projektu (osoba odpowiedzialna za ogólny nadzór 

nad  relokacją,  planowanie  i  koordynację  prac),  specjaliści  od  transportu  i  logistyki  (osoby, 

które  zajmują  się  organizacją  transportu  i  przygotowaniem  urządzeń  do  transportu, 

specjaliści  od  demontażu  (osoby,  które  będą  odpowiedzialne  za  demontaż  urządzeń 

w 

miejscu  wyjściowym),  specjaliści  od  montażu  (osoby,  które  będą  odpowiedzialne  za 

montaż  urządzeń  w  miejscu  docelowym),  elektrycy  (osoby,  które  będą  odpowiedzialne  za 

podłączenie  urządzeń  do  sieci  oraz  sprawdzenie  poprawności  instalacji  elektrycznej), 

specjaliści  od  testowania  i  kontroli  jakości  (osoby,  które  będą  testować  urządzenia  po 

relokacji,  aby  upewnić  się,  że  funkcjonują  poprawnie).  W  zależności  od  skali  operacji, 

wymagane  może  być  również  dodatkowe  wsparcie  zewnętrzne,  takie  jak  transportowcy, 

spedytorzy,  czy  firmy  outsourcingowe.  Z  uwagi  na  specjalistyczny  charakter  urządzeń 

podlegających relokacji, na  proces  przenoszenia infrastruktury  składa się szereg  czynności 

takich  jak:  zestawienie  niezbędnych  tymczasowych  połączeń  sieciowych,  wykonanie 

przeglądu  zerowego,  inwentaryzacja  zasobów  sprzętowych,  sporządzenie  dokumentacji, 

wyłączenie  systemów  relokowanych  urządzeń,  zapakowania  urządzeń  i  przygotowania  do 

transport,  transportu  urządzeń,  rozładunek  i  rozpakowanie,  montaż  w  miejscu  nowej 

kolokacji,  uruchomienia  ich  w  trybie  serwisowym,  wykonania  przeglądu  zerowego  po 

transporcie  wykonania  dokumentacji  powykonawczej,  przeprowadzenie  testów.  Usługa 

relokacji  wymaga  wielomiesięcznego  planowania  i  uzgodnień,  wcześniejszego 

przygotowania  odpowiedniej  infrastruktury,  dokonania  wizji  lokalnej,  przeprowadzenia 

wielodniowych  okien  serwisowych,  podczas  których  system  będzie  niedostępny,  a  także 

przygotowania  planów  awaryjnych,  zapasowych  części  zamiennych  dla  potencjalnie 

uszkodzonych elementów, przygotowania planów odtworzeniowych. Relokacja sprzętu wiąże 

się  z  ogromnym  ryzykiem  braku  możliwości  uruchomienia  systemu,  ze  względu  na 

uszkodzenia  dysków,  serwerów,  pamięci,  procesorów  oraz  brak  możliwości  zachowania 

SLA.  Firmy  relokujące  posiadają  odpowiedni  transport,  który  zabezpiecza  sprzęt  w  trakcie 

komunikacji, rampy rozładunkowe, wyspecjalizowany zespół.  

Sygn. akt  KIO 450/23 

W  ocenie  Odwołującego,  z  powyższych  względów  zasadne  jest  rozłączenie  usług 

relokacji  od  usług  stricte  telekomunikacyjnych.  Tymczasem,  Zamawiający  nie  tylko 

potraktował  obie  usługi  jako  jedno  zamówienie,  ale  również,  w  dokumentacji  przetargowej 

wyraźnie podzielił wykonawców na:   

−  wykonawcę  ATM,  który  z  uwagi  na  aktualnie  realizowaną  usługę  kolokacji,  nie  musi 

świadczyć  usługi  relokacji,  cała  infrastruktura  Zamawiającego  znajduje  się  bowiem 

w 

ośrodkach ATM;  

−  wszystkich  innych  wykonawców,  którzy  są  zmuszeni  do  przeniesienia  urządzeń  do 

swoich ośrodków przetwarzania danych.  

Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 1 ust. 9 i z OPZ, do ATM w ogóle nie będą miały 

zastosowania żadne postanowienia dotyczące:  

−  samego  procesu  relokacji,  procedur  odbioru  związanych  z  relokacją,  szczegółowych 

testów akceptacyjnych opisanych w pkt 7 OPZ, specjalistycznych wymagań określonych 

w pkt 3 OPZ,   

−  terminów  usług  relokacji  określonych  w  §  1  ust.  4  ust.  2  lit.  a  (15-16  lipca)  i  b  (22-23 

lipca)  wzoru  umowy  oraz  w  pkt  3.3.  OPZ  (12  h),  które  w  żadnym  stopniu  nie 

odzwierciedlają  faktycznego  czasu  niezbędnego  do  zrealizowania  tej  usługi,  gdyż 

szacunkowy  czas  potrzebny  na  relokac

ję  204  urządzeń  z  jednego  centrum 

przetwarzania danych do drugiego w warunkach miejskich, może wynosić od kilku dni do 

kilku tygodni (średni czas potrzebny na relokację jednego urządzenia to ok. 2-3 godziny);  

−  konieczności  ubezpieczenia  relokowanego  sprzętu,  którego  wartość  według  informacji 

w 

pkt 3.10 OPZ wynosi 80.000.000 zł – wg wstępnych ustaleń Odwołującego koszt tego 

typu polisy wynosi ok. 140 000,00 zł;  

−  odpowiedzialności  i  kar  umownych  za  niedotrzymanie  terminów  relokacji  –  zgodnie 

z 

§ 8 ust.  1  pkt  3  wzoru  Umowy,  „w  przypadku  niedotrzymania  przez  Wykonawcę 

terminów  zakończenia  przez  Wykonawcę  Usługi  Relokacji  w  stosunku  do  każdej 

z Lokalizacji (w 

stosunku do każdego przypadku) zgodnie z §1 ust. 4 pkt 2 Umowy lub 

pkt  3.3  OPZ,  Wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu  karę  umowną  w  wysokości  2% 

maksymalnego  wynagrodzenia  brutto  określonego  w  §  8  ust.  1  za  każdą  rozpoczętą 

godzinę  zwłoki”  –  co  oznacza,  że  wysokość  kary  umownej  za  1  godzinę  zwłoki  może 

wynieść ponad 600.000 zł.  

Z  powyższego  wynika,  że  wykonawca  ATM,  w  przeciwieństwie  do  wszystkich 

pozostałych  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  nie  ma  obowiązku 

uwzględniania  w  swojej  ofercie  kosztów  i  ryzyk  związanych  z  całym  zakresem  zamówienia 

Sygn. akt  KIO 450/23 

wchodzącym  w  zakres  relokacji,  co  narusza  zasadę  równego  traktowania  wykonawców 

i uczciwej konkurencji.  

Zarzut nr 2 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  stosuje  całkowicie  odmienne  kryteria  oceny 

ofert w stosunku do ATM oraz pozostałych wykonawców. Wskazał, że zgodnie z rozdziałem 

XV SWZ, kryterium łącznej ceny za realizację zamówienia wynosi 60%, przy czym na łączną 

cenę  realizacji  zamówienia  składa  się  cena  za  usługi  relokacji,  usługi  kolokacji,  usługi  łącz 

oraz  energii  elektrycznej.  Jeżeli  zatem  ATM  nie  realizuje  usług  relokacji  i  nie  uwzględnia 

kosztów tych usług oraz ryzyk z nimi związanych w łącznej cenie oferty, Zamawiający nie ma 

możliwości  porównania oferty  ATM  z  ofertami  innych  wykonawców.  Wszystkie  oferty,  poza 

ofertą  ATM,  będą  bowiem  zawierały  cenę  za  świadczenie  usług  relokacji,  która  według 

obliczeń Odwołującego stanowi od 5 do 10 procent łącznej ceny za realizację zamówienia, 

na  którą  to  cenę  składa  konieczność  zatrudnienia  wykwalifikowanych  specjalistów  oraz 

konieczność podjęcia szeregu czynność.  W  związku  z  odmiennymi zakresami zamówienia, 

które miałyby być realizowane przez ATM oraz przez pozostałych wykonawców, trudno jest 

uznać,  że  oferty  ATM  oraz  pozostałych  wykonawców  zostałyby  ocenione  na  jednakowych 

zasadach.  

Zarzut nr 3 

Odwołujący podniósł, że chociaż w świetle art. 91 ustawy Pzp podział zamówienia na 

części  jest  autonomiczną  decyzją  Zamawiającego,  to  jednak  decyzja  ta  musi  uwzględniać 

rozważenie  wszystkich  aspektów  związanych  z  realizacją  zamówienia,  wpływających  na 

możliwość jego wykonania w najbardziej efektywny sposób. W szczególności, zamawiający 

muszą mieć na uwadze, że podział zamówienia na części/odstąpienie od tego podziału nie 

może  naruszać  lub  ograniczać  uczciwej  konkurencji.  Zdaniem  Odwołującego,  mając  na 

uwadze specyfikę usług relokacji, ich odrębność od usług telekomunikacyjnych, inny zakres 

kompetencji  wymagany  do  ich  realizacji  oraz  uwarunkowania  tego  konkretnego 

postępowania, należy uznać, że Zamawiający, chcąc objąć zakresem zamówienia wszystkie 

usługi,  miał  obowiązek  podzielić  zamówienie  na  części,  gdyż  tylko  w  ten  sposób  może 

zag

warantować realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.  

Zarzut nr 4 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  §  1  ust.  4  pkt  3  wzoru  umowy  „Wykonawca  jest 

zobowiązany do  rozpoczęcia świadczenia Usługi  Kolokacji  i  Usługi  Łączy  Dostępowych  dla 

dwóch  Lokalizacji  od  1  sierpnia  2023  r.  z  zachowaniem  nieprzerwanej  i  ciągłej  realizacji 

przedmiotu  niniejszej  Umowy  względem  Umowy  Nr  CEZ/55/2021  oraz  Umowy  Nr 

CeZ/93/2022”.  

Sygn. akt  KIO 450/23 

Odwołujący podniósł, że mając na uwadze możliwość przedłużenie się postępowania 

z  uwagi  na  ewentualne  odwołania  oraz  przerwy  świąteczne,  podpisanie  umowy  może 

nastąpić  nie  wcześniej  niż  w  czerwcu  2023  r.  Oznacza  to,  że  w  wykonawca  będzie  miał 

około  60  dni  na  uruchomienie  usługi  kolokacji.  W  ocenie  Odwołującego,  ww.  termin  na 

uru

chomienie usługi jest nierealny i możliwy do spełnienia wyłącznie przez wykonawcę ATM.   

Ponadto  Odwołujący  podniósł,  że  taki  sposób  wyznaczenia  terminu  pozostaje 

w 

sprzeczności  z  art.  436  pkt  1  ustawy,  który  nakazuje  określenie  terminów  realizacji 

zamówienia  co  do  zasady  w  dniach,  tygodniach,  miesiącach  lub  latach,  co  ma  na  celu 

zapewnienie,  aby  wszyscy  wykonawcy  mieli  jednakową  wiedzę  o  czasie  wymaganym  do 

realizacji zamówienia, niezależnie od spodziewanego terminu zawarcia umowy, a wyjątki od 

tej  zasady 

stanowią sytuacje,  w  których  określenie terminu  za  pomocą  konkretnej  daty jest 

obiektywne  uzasadnione.  Tymczasem,  Zamawiający  nie  wskazał  żadnej  uzasadnionej 

obiektywnej  przyczyny  dla  wskazania  daty  wykonania  umowy,  mimo  że Zamawiający mógł 

przewidzieć  czas  trwania  postępowania  i  w  przypadku  konieczności  uruchomienia  usługi 

w 

sierpniu,  wrześniu  czy  nawet  październiku  2022  r.  przygotować  to  postępowanie 

wcześniej.  

Odwołujący  zaznaczył,  że  przedmiot  zamówienia  obejmuje  również  budowę 

dedykowanych  łączy  do  lokalizacji  Zamawiającego.  Budowa  łączy  jest  procesem 

długotrwałym, w którym muszą zostać uwzględnione czynniki atmosferyczne, ukształtowanie 

terenu,  konieczność  uzyskania  pozwoleń  na  zajęcie  pasa  drogowego.  Powszechnie 

wiadomym jest fakt, że samo uzyskanie decyzji administracyjnej jest procesem trwającym do 

kilku  miesięcy.  Ponadto,  możliwość  rozpoczęcia  świadczenia  usług  telekomunikacyjnych 

warunkowana jest  koniecznością wykonania szeregu czynności  przygotowawczych.  Regułą 

jest,  że  wykonawcy  najpierw  podejmują  czynności  mające  na  celu  przygotowanie  się  do 

świadczenia usługi, obejmujące zaprojektowanie i wybudowanie nowej infrastruktury zgodnie 

z wymaganiem określonym przez Zamawiającego, a następnie przystępują do wykonywania 

„właściwych”  usług  telekomunikacyjnych.  Wykonawca  może  skorzystać  z  własnych  łączy 

dostępowych  (o  ile  je  posiada)  lub  wybudować  dedykowane  szyfrowane  łącza  do  realizacji 

usługi  (zgodnie  z  OPZ).  Jednocześnie  wykonawca  musi  dokonać  wizji  lokalnej  w  tych 

lokalizacjach,  przygotować  projekt  podłączenia,  zamówić,  dostarczyć,  skonfigurować 

i 

zestawić  odpowiednie  urządzenia,  przy  czym  regułą  jest,  że  sama  dostawa  urządzeń 

dedykowanych do zapewnienia świadczenia usług obejmuje okres około 120 dni.   

Zdaniem  Odwołującego,  na  wykonanie  czynności  przygotowawczych,  o  których 

mowa  powyżej,  wykonawcy  powinni  mieć  zagwarantowane  co  najmniej  120  dni  od  dnia 

zawarcia  umowy.  Zgodnie  z  pkt.5.1  OPZ  Zamawiający  nie  dopuszcza  dzierżawy 

światłowodów od podmiotu trzeciego. Zatem tylko taki termin umożliwi wykonawcy, który nie 

Sygn. akt  KIO 450/23 

posiada  własnych  łączy  dostępowych,  na  budowę  łączy  szyfrowanych,  zamówienie 

i 

otrzymanie  wymaganego  sprzętu  oraz  należyte  przygotowanie  się  do  świadczenia  usługi 

telekomunikacyjnej.  Jedynym  podmiotem,  który  jest  w  stanie  rozpocząć  realizację  usługi 

kolokacji i łączy dostępowych w terminie określonym przez Zamawiającego jest wykonawca 

ATM.   

Zarzut nr 5 

Odwołujący  powołał  się  na  przepis  z  art.  436  pkt  3  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym 

umowa  zawiera  postanowienia  określające  łączną  maksymalną  wysokość  kar  umownych, 

których  mogą  dochodzić  strony.  Podniósł,  że  powyższy  przepis  ma  na  celu  równoważnie 

interesów stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdzie z założenia Zamawiający 

zajmuje  pozycję  silniejszą.  Tymczasem,  Zamawiający  nie  przewidział  we  wzorze  umowy 

maksymalnej wartości kar, których może żądać od wykonawcy.  

Zdaniem Odwołującego, ograniczenie maksymalnej wysokości kar do 20% łącznego 

wynagrodzenia  określonego  w  §  8  ust.  1  wzoru  umowy  jest  uzasadnione  w  szczególności 

z 

uwagi  na  treść  postanowienia  §  12  ust.  3  pkt  3  wzoru  umowy,  zgodnie  z  którym, 

Zamawiający może  odstąpić  od  umowy  w  całości  lub  części, jeżeli  poziom  naliczonych kar 

umownych  wynosi  lub  przekracza  20%  maksymalnego  wynagrodzenia  brutto  wskazanego 

w 

§ 8 ust. 1 umowy.  

Zarzut nr 6 

Odwołujący wskazał, że w § 8 ust. 7 wzoru umowy Zamawiający wymaga, aby cena 

jednostkowa  energii  elektrycznej  odpowiadała  cenie  energii  elektrycznej  dostarczanej 

wykonawcy  przez  dostawcę  energii  elektrycznej,  wykorzystywanej  w  celu  realizacji  usług 

zgodnie 

z umową. Jednocześnie, zgodnie z § 14 ust. 6 w zw. z § 14 ust. 5 wzoru umowy, 

maksymalna  wysokość  zmiany  wynagrodzenia  w  przypadku  zmian  opłat  za  energię 

elektryczną  nie  może  przekroczyć  łącznie  20%  maksymalnego  wynagrodzenia  brutto, 

o 

którym mowa w § 8 ust. 1.  

Odwołujący  podniósł,  że  koszt  energii  elektrycznej  przy  szacowanym  przez 

Zamawiającego  poborze  mocy będzie  przekraczał  60%  wartości  zamówienia.  Ceny  energii 

elektrycznej  w  ostatnich  latach  są  bardzo  niestabilne  i  utrzymują  tendencję  wzrostową. 

Kosz

ty  energii  elektrycznej  w  odcinkach  czasowych  odpowiadających  okresowi  umowy 

z 

przedmiotowego  postępowanie,  historycznie  wzrastały  nawet  o  70%.  Jeżeli  trend 

wzrostowy zostanie utrzymany to ograniczenie waloryzacji do 20% wartości umowy, będzie 

powodowało, że wykonawca będzie ponosił znaczną stratę.  

Odwołujący  podniósł,  że  do  stosunku  zobowiązaniowego  między  Zamawiającym 

a 

wykonawcą,  w  zakresie  nieuregulowanym  przepisami  ustawy  Pzp,  mają  zastosowanie 

Sygn. akt  KIO 450/23 

przepisy Kodeksu cywilnego. Zasada swobody umów, o której mowa w art. 353(1) doznaje 

na  gruncie  przepisów  ustawy  Pzp  istotnego  ograniczenia,  co  wynika  z  uprawnienia 

i 

obowiązku 

zamawiającego 

do 

określenia 

istotnych 

postanowień 

umownych. 

W 

konsekwencji,  Zamawiający  jest  uprawniony  do  samodzielnie  ukształtowania  warunków 

umowy,  na  których  treść  wykonawca  nie  ma  żadnego  wpływu.  Nie  oznacza  to  jednak,  że 

Zamawiający  może  kształtować  warunki  umowy  w  sposób  całkowicie  dowolny.  W  ocenie 

odwołującego,  przerzucenie  na  wykonawcę  ryzyka  wzrostu  cen  energii  w  tak  dużym 

zakre

sie,  prowadzi  do  nadużycia  pozycji  Zamawiającego  jako  silniejszej  strony  umowy 

i 

pozostaje w sprzeczności z zasadą ekwiwalentności świadczeń  

Zdaniem Odwołującego, mimo że to do Zamawiającego należy określenie wysokości 

waloryzacji  w  wyniku  zastosowania  ok

reślonego  przez  niego  wskaźnika,  powinno  to 

następować  z  uwzględnieniem  sytuacji  rynkowej  oraz  prognoz  w  tym  zakresie. 

W 

określonych  sytuacjach  za  uzasadnione  należy  uznać  podwyższenie  limitu  waloryzacji. 

Chodzi  bowiem  o  to,  aby  nie  doszło  do  zdecydowanego  zachwiania  równowagi 

ekonomicznej  stron  na  niekorzyść  wykonawcy,  jak  też,  aby  nadmierne  podwyższenie 

wynagrodzenia nie doprowadziło do negatywnych konsekwencji dla Zamawiającego.  

Zarzut nr 7 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  pkt  4.6  OPZ,  „wymagane  jest  stosowanie  się 

Wykonawcy  do  wdrożonej  i  stosowanej  przez  Zamawiającego  Procedury  dostępu  do 

Ośrodków Przetwarzania Centrum, która zostanie udostępniona Wykonawcy”. Jednocześnie, 

Zamawiający  nie  udostępnił  ww.  procedur,  co  uniemożliwia  ich  weryfikację  pod  kątem 

określenia  wpływu  na  bieżące  działanie  Data  Center  Odwołującego  pod  względem 

bezpieczeństwa,  ciągłości  działania,  wpływu  na  wywiązywanie  się  z  realizacji  umów  już 

podpisanych z klientami korzystającymi usług Data Center. Zdaniem Odwołującego jedynym 

pod

miotem, któremu te procedury są znane, jest wykonawca ATM.  

Odwołujący podkreślił, że ruch osobowy w obiektach typu Data Center odbywa się na 

zasadach  zatwierdzonych  w  procedurze  obowiązującej  dla  całej  Grupy  Netia.  Jeżeli 

"Procedura dostępu do Ośrodków Przetwarzania Centrum Zamawiającego" będzie kolidować 

w  jakim  zakresie  z  zasadami  obowiązującymi  w  przedsiębiorstwie  Odwołującego,  będą 

wymagały  one  dostosowania  z  odpowiednim  wyprzedzeniem,  m.in.  z  uwagi  na  zawarte 

umowy z innymi klientami. Może się również zdarzyć, że procedury Zamawiającego nie będą 

mogły  zostać  uwzględnione  dla  obiektów  Odwołującego  i  Odwołujący  podejmie  decyzję 

o 

nieskładaniu oferty w postępowaniu. Z tych względów, doprecyzowanie OPZ jest kluczowe 

dla oceny możliwości złożenia oferty przez Odwołującego.  

Sygn. akt  KIO 450/23 

N

a  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu  zamówienia, 

a 

naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie 

przez niego 

szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  skutecznie  przystąpił 

wykonawca  Atman  Sp.  z  o.o. 

Izba  stwierdziła,  że  wykonawca  ten  zgłosił  przystąpienie  do 

postępowania  w ustawowym  terminie,  wykazując  interes  w rozstrzygnięciu  odwołania  na 

korzyść Zamawiającego. 

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 5, 6 i 7, z uwagi na 

złożenie przez Odwołującego oświadczenia o ich wycofaniu. 

W poz

ostałym zakresie odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  Usługa  Relokacji,  Usługa  Kolokacji  infrastruktury 

techniczno-

systemowej oraz Usługa Łączy dostępowych (rozdz. III pkt 1 SWZ). 

W rozdz. III pkt 2 SWZ Zamawiający wskazał, że podział postępowania na części nie 

jest  możliwy  z  uwagi  na  wymóg  jednoczesnego  zachowania  dostępności  do 

specjalistycznych  usług  w  zakresie:  funkcjonowania  infrastruktury  sprzętowej,  wysokiego 

poziomu  bezpieczeństwa,  kontroli  parametrów  środowiskowych,  wydajnych  łączy 

internetowych    jak  również  dostępności  systemów  zasilania  i  chłodzenia  oraz  instalacji 

gaśniczej w  ośrodku przetwarzania danych z wymaganym w OPZ poziomem SLA. 

W  rozdz.  X

V  SWZ  Zamawiający  określił  następujące  kryteria  oceny  ofert:  łączna 

Cena  ofertowa  brutto 

–  60%,  prędkość  połączenia  do  sieci  Internet  –  30%,  czas 

przechowywania  obrazu  z  monitoringu 

–  10%. Ocena  punktowa w  kryterium  „Łączna  Cena 

ofertowa  brutto”  (C)  złożonych  ofert  zostanie  dokonana  na  podstawie  podanej  przez 

Wykonawcę  łącznej  ceny  ofertowej  brutto  za  realizację  całości  przedmiotu  zamówienia 

uwzględniającej  zakres  zamówienia  podstawowego  i  opcjonalnego.  Cena  ta  winna  być 

wskazana  w ofercie 

–  w pkt  3  Formularza  ofertowego,  którego  wzór  stanowi  Załącznik  nr 

do  SWZ  i  będzie  przeliczona  według  wzoru  opisanego  w  tabeli  powyżej.  W  formularzu 

cenowym  należało  wycenić:  usługę  relokacji,  usługę  kolokacji  i  usługę  łączy  dostępowych 

oraz  zużycie  energii  (zamówienie  podstawowe),  a  także  magazynowanie  szafy,  usługę 

kolokacji  i  usługę  łączy  dostępowych  dla  1  szafy  przeniesionej  na  produkcję  z  magazynu, 

Sygn. akt  KIO 450/23 

usługę kolokacji i usługę łączy dostępowych dla dodatkowych szaf oraz dodatkowe zużycie 

energii dla zamówienia gwarantowanego (opcja). 

Zgodnie z § 1 ust. 9 wzoru umowy (załącznik nr 2 do SWZ): W przypadku, w którym 

zgodnie z ofertą Wykonawcy Lokalizacja ITS nie ulega zmianie w stosunku do obowiązującej 

umowy nr CEZ/55/2021 oraz CeZ/93/2022 oraz nie ma potrzeby dokonania relokacji ITS lub 

innego podłączenia w celu realizacji przedmiotu Umowy w pozostałym zakresie (w stosunku 

do  umowy  nr  CEZ/55/2021  oraz  CeZ/93/2022),  nie  stosuje  się  postanowień  dotyczących 

Usługi  Relokacji  (Etap  2),  w szczególności  §  3,  §  15  ust.  2,  pkt  7  OPZ.  Wykonawca  jest 

zobowiązany  do  realizacji  przedmiotu  Umowy  w pozostałym  zakresie,  w tym  do  realizacji 

Etapu 3.  

Zgodnie z § 3 ust. 1 wzoru umowy: 

Z  zastrzeżeniem  §1  ust.  9,  Wykonawca  jest  zobowiązany  do  realizacji  Usługi  Relokacji  dla 

każdej Lokalizacji zgodnie z OPZ, a w szczególności zobowiązuje się do: 

wykonania przeglądu zerowego przed transportem ITS, 

inwentaryzacji  zasobów  sprzętowych  w  zakresie  warstwy  sprzętowej,  sieciowej  i 

systemowej,  

dokumentacji,  w  tym  właściwego oznakowania, wykonania dokumentacji  fotograficznej, 

połączeń logicznych,  

wyłączenia  systemów  i  relokowanych  Urządzeń  (operacja  zostanie  wykonana  przez 

personel  CeZ).  Odłączenie  okablowania  fizycznego  i  logicznego  zostanie  wykonane 

przez Wykonawcę, 

demontażu ITS, 

6)  pakowania ITS i przygotowania do transportu, 

7)  transportu ITS, 

8)  rozpakowania, 

montażu w miejscu nowej kolokacji, zgodnie z Planem Rozlokowania,  

10)  uruchomienia przeniesionego ITS w trybie serwisowym, 

wykonania  przeglądu  zerowego  po  transporcie  zgodnie  z  zakresem  prac  wskazanym 

przez producenta danego elementu ITS, 

wykonania  testów akceptacyjnych, 

wykonania  dokumentacji  powykonawczej  będącej  opisem  wykonanych  prac  oraz 

zawierającej wyniki pomiarów okablowania logicznego.  

Umowa w § 1 ust. 4 stanowi: 

Strony określają następujący ramowy harmonogram realizacji Umowy:  

1)  Etap 1 - 

Czynności przygotowawcze: 

Sygn. akt  KIO 450/23 

a) 

W przypadku, o którym mowa w ust. 9 – czynności przygotowawcze wskazane w ust. 

b)  W  przypadkach,  gdy  ust.  9  nie  ma  zastosowania 

–  czynności  przygotowawcze 

określone w ust. 8 oraz w punktach 3.2, 3.5, 3.7.1-3.7.4 OPZ zostaną zrealizowane 

w 

terminie  do  9  dni  przed  rozpoczęciem  realizacji  Usługi  Relokacji  do  pierwszej 

Lokalizacji, o którym mowa w pkt 2 lit. a), 

Z zastrzeżeniem ust. 9 - Etap 2 - Usługi Relokacji, w ramach którego wchodzi: 

a) 

Realizacja Usługi Relokacji do pierwszej Lokalizacji – realizacja w dniach 15-16 lipca 

b) 

Realizacja  Usługi  Relokacji  do  drugiej  Lokalizacji  –  realizacja  w  dniach  22-23  lipca 

przy  uwzględnieniu  w  obu  powyższych  przypadkach,  że  muszą  rozpocząć  się 

w soboty  o  godz.  18-

tej  i  zakończyć  następnego  dnia  o  6  rano,  przy  założeniu  aby 

zachowany został czas niezbędny do wykonania procedury odbioru ośrodka relokacji,  

3)  Etap  3  - 

Usługa  Kolokacji  i  Usługa  Łączy  Dostępowych  dla  dwóch  Lokalizacji: 

Wykonawca  jest  zobowiązany  do  rozpoczęcia  świadczenia  Usługi  Kolokacji  i  Usługi 

Łączy  Dostępowych  dla  dwóch  Lokalizacji  od  1  sierpnia  2023  r.  z  zachowaniem 

nieprzerwanej  i  ciągłej  realizacji  przedmiotu  niniejszej  Umowy  względem  Umowy  Nr 

CEZ/55/2021 oraz Umowy Nr CeZ/93/2022. 

Zgodnie z § 1 ust. 8 wzoru umowy: 

Jeśli zastosowania nie ma ust. 9: 

W terminie 7 dni roboczych od zawarcia Umowy, Wykonawca jest zobowiązany do:

a) 

przygotowania  i  dostarczenia  Zamawiającemu  do  akceptacji  planu  rozmieszczenia 

szaf  w 

serwerowni  i  schematu  podłączenia  serwerów  do  zasilania  i  sieci 

komputerowej (dalej: „Plan Rozlokowania”), 

b) 

przygotowania  i  dostarczenia  Zamawiającemu  do  akceptacji  planu  testów 

akceptacyjnych  w 

zakresie  określonym  w  pkt  7  OPZ  (dalej:  „Plan  Testów 

Akceptacyjnych”), 

c) 

wskazania  i  udostępnienia  pomieszczenia  dla  administratorów  (na  okres  trwania 

Umowy),  w 

szczególności  na  potrzeby  przeprowadzenia  przez  Zamawiającego 

i 

podmiot wskazany przez Zamawiającego testów akceptacyjnych i odbiorów, 

d)  ud

ostępnienia pomieszczenia serwerowni lub jego wydzielonej części przeznaczonej 

na świadczenie Usług Kolokacji wraz z niezbędnym wyposażeniem, celem dokonania 

montażu szaf i podłączenia serwerów, 

Sygn. akt  KIO 450/23 

e) 

przygotowania  i  dostarczenia  szczegółowego  harmonogramu  realizacji  Usługi 

Relokacji,  z 

uwzględnieniem  terminów  wynikających  z  Umowy,  w  tym  OPZ  (dalej: 

„Harmonogram Usługi Relokacji”),  

Zamawiający dokona akceptacji Planu Rozlokowania, Planu Testów Akceptacyjnych 

oraz Harmonogramu Usługi Relokacji, w terminie maksymalnie 7 dni od ich otrzymania bądź 

zgłosi do nich uwagi. W przypadku zgłoszenia uwag Wykonawca uwzględni je w ciągu 7 dni i 

przedstawi stosownie - 

Plan Rozlokowania, Plan Testów Akceptacyjnych lub Harmonogram 

Usługi Relokacji ponownie do ostatecznej akceptacji Zamawiającego. Termin realizacji przez 

Wykonawcę  zobowiązań  określonych  w  pkt  1  uznaje  się  za  dochowany,  jeżeli  Plan 

Rozlokowania,  Plan  Testów  Akceptacyjnych  oraz  Harmonogram  Usługi  Relokacji  zostanie 

ostatecznie  zaakceptowany  przez  Zamawiającego  w  terminie  określonym  w  zdaniu 

poprzedzającym, 

Zakończenie  realizacji  Etapu  1  –  Czynności  przygotowawcze,  następuje  poprzez 

podpisanie przez Zamawiającego Częściowego Protokołu Odbioru - Etap 1 (Załącznik nr 3), 

obejmującego Protokół Odbioru Testów Akceptacyjnych (Załącznik nr 4) - potwierdzającego 

należytą realizację zobowiązań Wykonawcy przewidzianych na Etap 1, 

Zamawiający dokonuje akceptacji  wyników  testów  w  terminie maksymalnie 2 dni  od 

chwili  otrzymania  informacji  o  nich,  bądź  zgłasza  do  nich  uwagi.  W  przypadku  zgłoszenia 

uwag Wykonawca uwzględni je  w ciągu 7 dni od ich otrzymania. Za termin realizacji przez 

Wykonawcę zobowiązań określonych w niniejszym ustępie uznaje się termin przedstawienia 

do akceptacji poszczególnych prac, o ile Zamawiający nie zgłosił uwag i dokonał akceptacji. 

W razie zgłoszenia uwag, terminem akceptacji jest termin przedstawienia do odbioru wersji, 

do której Zamawiający nie wniósł uwag i dokonał akceptacji. 

Zarzuty nr 1-3 

Zgodnie  z  art.  16  ustawy  Pzp  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób:  1)   zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)  przejrzysty; 3) proporcjonalny. 

Art.  99  ust.  1  ustawy  Pzp  stanowi,  że  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny i 

wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 

Zgodnie z art. 239 ustawy Pzp: 

1.  Zamawiający  wybiera  najkorzystniejszą  ofertę  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert 

określonych w dokumentach zamówienia. 

2.  Najkorzystniejsza  oferta  to  oferta  przedstawiająca  najkorzystniejszy  stosunek  jakości  do 

ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. 

Sygn. akt  KIO 450/23 

Zgodnie z art. 240 ustawy Pzp: 

1. Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. 

2.  Kryteria  oceny  ofert  i  ich  opis  nie  mogą  pozostawiać  zamawiającemu  nieograniczonej 

swobody  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  umożliwiają  weryfikację  i  porównanie 

poziomu  oferowanego  wykonania  przedmiotu  zamówienia  na  podstawie  informacji 

przedstawianych w ofertach. 

Stosownie do art. 91 ustawy Pzp: 

. Zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot 

odrębnego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  lub  dopuścić  możliwość  składania  ofert 

częściowych  w  ramach  jednego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  określając  zakres 

i 

przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku 

lub wszystk

ich części zamówienia. 

2.  Zamawiający  wskazuje  w  dokumentach  zamówienia  powody  niedokonania  podziału 

zamówienia na części. 

W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy. 

Ocena  przedmiotowych  zarzutów  wymagała  odpowiedzi  na  pytanie,  czy 

w 

okolicznościach  analizowanego  postępowania  Zamawiający  był  uprawniony  do 

wprowadzenia postanowienia 

§ 1 ust. 9 wzoru umowy, zgodnie z którym jeśli lokalizacja ITS 

nie ulega zmianie i nie ma potrzeby dokonania realokacji lub innego 

podłączenia, nie stosuje 

się  postawień  dotyczących  usługi  relokacji,  a  wykonawca  jest  zobowiązany  do  realizacji 

przedmiotu  zamówienia  w  pozostałym  zakresie.  Takie  ukształtowanie  obowiązków  jest 

bowiem  źródłem  pozostałych  zarzutów  odwołania,  takich  jak  naruszające  zasadę  równego 

traktowania  wykonawców  określenie  terminów  realizacji  zamówienia  i  kryteriów  oceny  ofert 

oraz zaniechanie podzielenia zamówienia na części.

Na wstępie zauważyć należy, że wyłączenie obowiązków w zakresie relokacji ITS nie 

zostało określone od strony podmiotowej  – Zamawiający nie wskazuje, że obowiązki te nie 

dotyczą  Przystępującego  (świadczącego  obecnie  usługi  kolokacji).  Wyłączenie  tych 

obowiązków  zostało  uzależnione  od  tego,  czy  nastąpi  faktyczna  konieczność  zmiany 

lokalizacji ITS

, czego nie można automatycznie utożsamiać ze zwolnieniem Przystępującego 

z usług relokacji. Nie można wykluczyć (nawet jeśli prawdopodobieństwo w tym zakresie nie 

jest  znaczne),  że  Przystępujący,  z  powodów  biznesowych  czy  organizacyjnych,  podejmie 

decyzję  o  zaoferowaniu  innej  lokalizacji,  w  której  świadczone  będą  usługi  kolokacji,  a 

wówczas będzie zobowiązany do relokacji sprzętu.  

Sygn. akt  KIO 450/23 

Niezależnie  jednak  od  powyższego,  nie  sposób  nie  zauważyć,  że  dotychczasowy 

w

ykonawca  znajduje  się  w  korzystniejszej  sytuacji  niż  pozostali  wykonawcy,  z  uwagi  na 

możliwość  uniknięcia  konieczności  relokowania  sprzętu,  a  w  konsekwencji  nieponoszenia 

kosztów relokacji oraz ryzyka związanego chociażby z terminami realizacji tej usługi. Wynika 

to jednak 

– zdaniem Izby – z obiektywnych okoliczności towarzyszących temu postępowaniu, 

których,  z  uwagi  na  uzasadnione  potrzeby  Zamawiającego,  nie  można  nie  uwzględnić. 

Trudno bowiem wymagać, aby Zamawiający, w celu zapewnienia równej pozycji wszystkich 

wykonawców,  ponosił  koszty  usługi,  której  nie  trzeba  wykonać,  czy  też  nie  mógł  zlecić 

realizacji 

tej  usługi  w  sytuacji,  gdy  zmiana  lokalizacji  będzie  konieczna.  Racjonalnie 

działający  zamawiający  musi  uwzględniać  uwarunkowania,  w  jakich  udziela  zamówienia,  w 

tym  również  takie,  które  mogą  powodować,  że  dotychczasowy  wykonawca  będzie  w 

korzystniejszej  sytuacji  względem  pozostałych.  Jeśli  jest  to  konsekwencją  obiektywnych 

okoliczności,  nie  zaś  woli  stworzenia  konkretnemu  wykonawcy  korzystniejszych  warunków, 

nie można mówić o naruszeniu zasad udzielania zamówień publicznych. 

W ocenie Izby wprowadzenie do wzoru umowy postanowienia § 1 ust. 9 należy uznać 

za  uzasadnione  usprawiedliwionymi 

potrzebami  Zamawiającego,  w  tym  względami 

racjonalnej  gospodarki  finansowej

,  nie  zaś  podyktowane  wolą  uprzywilejowania 

Przystępującego.  Jest  to  bowiem  sytuacja,  w  której  wybór  oferty  najkorzystniejszej  we 

wcześniejszym postępowaniu i realizacja przedmiotu umowy na tej postawie, wpływają na to, 

że  dotychczasowy  wykonawca  może  uzyskać  pewną  przewagę  polegającą  na  braku 

konieczności realizacji usługi relokacji, co nie może być odczytywane jako naruszenie przez 

Zamawiającego  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Należy 

mieć na uwadze, że zazwyczaj podmiot, który aktualnie realizuje daną usługę, znajduje się w 

korzystniejszej  sytuacji  w 

kolejnym  postępowaniu  prowadzonym  przez  tego  samego 

zamawiającego na taki sam przedmiot zamówienia.  

Szczegółowe  zastrzeżenia  Odwołującego,  dotyczące  zróżnicowania  obowiązków 

wykonawców,  terminów  przewidzianych  na  wykonanie  relokacji  oraz  jej  kosztów 

wpływających  na  cenę  ofertową,  są  konsekwencją  przyjęcia  przez  Zamawiającego,  że  jeśli 

lokalizacja  ITS  nie  ulega  zmianie  i  nie  ma  potrzeby  dokonania  realokacji  lub  innego 

podłączenia, nie stosuje się postawień dotyczących usługi relokacji. Skoro Zamawiający tak 

ukształtował zakres zamówienia (będąc do tego uprawnionym), to naturalne jest, że zakres 

obowiązków wykonawcy, który nie będzie dokonywał relokacji ITS będzie inny i nie będą go 

dotyczyć terminy określone dla wykonania tej części zamówienia. 

W odniesieniu do terminów na wykonanie relokacji wskazać należy, że w odwołaniu 

kwestionowano  te  terminy  w  kontekście  tego,  że  nie  dotyczą  one  wykonawcy  Atman,  co 

powoduje  m.in.  brak  konieczności  uwzględnienia  przez  tego  wykonawcę  szeregu  ryzyk. 

Sygn. akt  KIO 450/23 

Zarzuty  w  tym  zakresie  nie  dotyczyły  tego,  że  terminy  te  są  obiektywnie  niemożliwe  do 

dotrzymania,  a 

Odwołujący  nie  wnosił  o  ich  wydłużenie.  Należy  więc  stwierdzić,  że  próba 

wykazywania  na  rozprawie,  że  nieprawidłowe  było  określenie  12-godzinnego  terminu 

wykonania  relokacji 

(dowodem  czego  miały  być  wyciągi  z  dokumentacji  z  innych 

postępowań), nie koresponduje z zarzutem przedstawionym w odwołaniu. W związku z tym 

na  marginesie  jedynie  zauważyć  należy,  że  termin  12-godzinny  odnosi  się  do  samego 

transportu sprzętu, co poprzedzone jest opisanym w umowie etapem przygotowawczym. 

Podobnie, w sytuacji gdy zakres zamówienia zależy od tego, czy sprzęt będzie musiał 

być  relokowany,  oczywiste  jest,  że  w  sytuacji  braku  konieczności  relokacji  koszty  z  tym 

związane  nie  będą  musiały  być  uwzględnione  w  cenie  oferty.  Trudno  zresztą  zakładać,  że 

Zamawiający powinien ponosić koszty świadczeń, które nie muszą być i nie będą wykonane. 

Wykonawca,  który  relokacji  nie  będzie  realizować,  jest  bez  wątpienia  w  korzystniejszej 

sytuacji,  która  jednak  –  jak  już  wyżej  wskazano  –  jest  następstwem  okoliczności 

obiektywnych

,  nie  zaś  działań  Zamawiającego  zmierzających  do  uprzywilejowania  tego 

wykonawcy. 

Przyjmując  nawet,  że  koszt  relokacji  może  wynieść  do  12%  ceny  ofertowej 

(Odwołujący złożył na tę okoliczność ofertę podwykonawcy), którego to kosztu Przystępujący 

być może nie będzie uwzględniał, w okolicznościach tego postępowania, nie świadczy to o 

naruszeniu  przez  Zamawiającego  równego  traktowania  wykonawców,  jest  to  bowiem 

konsekwencją  wcześniejszych  zdarzeń,  które  determinują  zakres  obecnego  zamówienia,  a 

które  nie  wynikają  z  popełnionych  przez  Zamawiającego  przy  udzielaniu  wcześniejszych 

zamówień  błędów.  Nie  sposób  również  dopatrzeć  się  w  tym  naruszenia  przepisów  ustawy 

odnoszących się do kryteriów oceny ofert. 

Brak jest również podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepis art. 91 

ust. 1 i 2 ustawy Pzp.  

Po pierwsze 

wskazać należy, że punkcie III.2 SWZ Zamawiający przedstawił powody 

niepodzielenia 

zamówienia  na  części,  podając,  że  podział  postępowania  na  części  nie  jest 

możliwy  z  uwagi  na  wymóg  jednoczesnego  zachowania  dostępności  do  specjalistycznych 

usług  w  zakresie:  funkcjonowania  infrastruktury  sprzętowej,  wysokiego  poziomu 

bezpieczeństwa,  kontroli  parametrów  środowiskowych,  wydajnych  łączy  internetowych    jak 

również  dostępności  systemów  zasilania  i  chłodzenia  oraz  instalacji  gaśniczej  w    ośrodku 

przetwarzania danych z wymaganym w OPZ poziomem SLA.  

Po  drugie  zauważenia  wymaga,  że  wnioskowany  przez  Odwołującego  podział 

zamówienia,  przez  wydzielenie  relokacji  do  odrębnego  postępowania  lub  odrębnej  części, 

nie  stanowi  rozwiązania  pozwalającego  na  zaspokojenie  potrzeb  Zamawiającego  z 

jednoczesnym zniwelowaniem różnic w sytuacji wykonawców. Prowadzenie postępowania i 

Sygn. akt  KIO 450/23 

udzielenie zamówienia na wykonanie usługi relokacji w sytuacji, gdy nie wiadomo, czy trzeba 

będzie  ją  wykonać  (to  bowiem  zależałoby  od  rozstrzygnięcia  postępowania  na  usługi 

kolokacji) trudno uznać za racjonalne.  

Ponadto,  nie  zostało  wykazane,  że  powszechną  praktyką  zamawiających  jest 

zlecanie  usług  relokacji  i  kolokacji  w  odrębnych  postępowaniach.  Jak  wynika  z  dowodów 

przedstawionych  przez  obie  strony,  praktyka  w  tym  zakresie  jest  różna  i  –  jak  należy 

zakładać – uzależnione jest to od uwarunkowań dotyczących konkretnego zamawiającego. 

Nie  zasługuje  też  na  uwzględnienie  wniosek  Odwołującego  o  nakazanie 

Zamawiającemu  wykonanie usług  relokacji  we  własnym  zakresie.  Odnosząc się do takiego 

wniosku przede wszystkim 

wskazać należy, że to Zamawiający, nie wykonawca, uprawniony 

jest  do  decydowania,  jakie  zadania  realizuje  samodzielnie,  a  jakie  zleca  podmiotom 

zewnętrznym.  Niezależnie  od  powyższego  należy  mieć  na  uwadze,  że  samodzielne 

wykonanie  relokacji  przez  Zamawiającego  mogłoby  być  nieracjonalne  pod  względem 

organizacyjnym (brak odpowie

dnich zasobów) oraz finansowym.  

Wobec  niestwierdzenia,  aby  postanowienia  opisu 

przedmiotu  zamówienia  i  projektu 

umo

wy naruszały przepisy ustawy, brak jest też podstaw do uwzględnienia sformułowanego 

przez  Odwołującego  wniosku  ewentualnego  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

przedmiotowego postępowania. 

Zarzut nr 4 

Zgodnie z art. 99 ustawy Pzp: 

1.  Przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą 

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wymagania  i  okoliczności 

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 

2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub 

robót  budowlanych.  Cechy  te  mogą  odnosić  się  w  szczególności  do  określonego  procesu, 

metody  produkcji, 

realizacji  wymaganych  dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych,  lub  do 

konkretnego  procesu  innego  etapu  ich  cyklu  życia,  nawet  jeżeli  te  czynniki  nie  są  ich 

istotnym  elementem,  pod  warunkiem  że  są  one  związane  z  przedmiotem  zamówienia  oraz 

proporcjonalne do je

go wartości i celów. 

Stosownie do art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, umowa zawiera postanowienia określające 

w 

planowany  termin  zakończenia  usługi,  dostawy  lub  robót  budowlanych,  oraz,  w  razie 

potrzeby,  planowane  terminy  wykonania  poszczególnych  części  usługi,  dostawy  lub  roboty 

budowlanej,  określone  w  dniach,  tygodniach,  miesiącach  lub  latach,  chyba  że  wskazanie 

daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. 

Sygn. akt  KIO 450/23 

Po  pierwsze  wskazać  należy,  że  Odwołujący  nie  wykazał  związku  między 

kwestionowaną  czynnością  Zamawiającego  (określenie  terminu  realizacji  zamówienia  datą 

kalendarzową) a wskazaną przez Odwołującego podstawą prawną – art. 99 ust. 1 i 2 ustawy 

Pzp. 

Odnosząc  się  natomiast  do  kwestii  naruszenia  art.  436  pkt  1  ustawy  Pzp  wskazać 

należy,  że  przepis  ten,  określając  jako  zasadę  ustalanie  terminu  realizacji  zamówienia 

w 

dniach,  tygodniach,  miesiącach  lub  latach,  wprost  dopuszcza  określenie  tego  terminu 

przez wskazanie daty, pod warunkiem istnienia ku temu obiektywnego uzasadnienia. 

W  ocenie Izby  Zamawiający  wykazał,  że  w  okolicznościach  tej  sprawy  uzasadnione 

było  posłużenie  się  datą  kalendarzową.  Jak  wskazał  Zamawiający  w  odpowiedzi  na 

odwołanie,  obecnie  realizowana  umowa  nr  CEZ/55/2021  przewiduje  świadczenie  usług 

kolokacji  przez  o

kres  28  miesięcy  licząc  od  dnia  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  kolokacji, 

wskazanego  w  §  1  ust.  4  (tj.  1  kwietnia  2021).  Przewidzenie  dat  kalendarzowych  (przede 

wszystkim  daty  1 sierpnia  2023  r.  oraz  dat  dla  realizacji  relokacji)  w obecnym  z

amówieniu 

jest 

właśnie uwarunkowane datą zakończenia powyższej umowy nr CEZ/55/2022.  

Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje infrastrukturę techniczno-

systemową,  na  której  posadowione  są  kluczowe  systemy  teleinformatyczne  zapewniające 

realizację  szeregu  usług  niezbędnych  dla  funkcjonowania  systemu  opieki  zdrowotnej 

w Polsce.  Dotyczy  to  m.in.  system

ów  teleinformatycznych  wytworzonych  i rozwijanych 

w 

ramach  projektu  prowadzonego  przez  Zamawiającego  pn.  „Elektroniczna  Platforma 

Gromadzenia,  Analizy  i 

Udostępniania  zasobów  cyfrowych  o  Zdarzeniach  Medycznych" 

(Projekt  P1),  a  także  wiele  innych  zasobów  służących  zapewnieniu  funkcjonowania  opieki 

zdrowotnej  w  kraju,  w  tym  System  Monitorowania  Zagrożeń  (SMZ),  System  Monitorowania 

Kształcenia Pracowników Medycznych (SMK), System Obsługi Importu Docelowego (SOID), 

Zintegrowany  System  Monitorowania  obrotem  Produktami  Leczniczymi  (ZSMOPL),  System 

Statystki  w  Ochronie  Zdrowia  (SSOZ),  Krajowy  Rejestr  Dawców  Krwi  (KRDK)  i  inne. 

Zamawiający  jest  także  podmiotem  odpowiedzialnym  za  kluczowe  rozwiązania 

informatyczne w walce z epidemią COVID-19 system Ewidencja Wjazdów do Polski (EWP). 

Zasoby te zapewniają: 

−  obsługę wystawiania recept elektronicznych (ok.  2 mln recept dziennie), 
−  obsługę  realizacji  recept  papierowych  oraz  recept  elektronicznych  (ok.  2  mln 

dokumentów realizacji recept dziennie).  

−  obsługę wystawiania i realizacji skierowań elektronicznych (obecnie w Systemie P1 jest 

przetwarzana  realizacja  ok.  180  tys.   

skierowań  dziennie    i  wystawiane  ok  250  tys. 

skierowań dziennie), 

Sygn. akt  KIO 450/23 

−  dostarczenie i utrzymywanie narzędzia w postaci Internetowego Konta Pacjenta,  
−  gromadzenie danych o zdarzeniach medycznych (obecnie usługodawcy raportują ok. ok. 

10 mln zdarzeń dziennie, bez weekendów), 

−  aplikacja  e-gabinet  –  aplikacja  umożliwiająca  lekarzom  wystawienie  recept  i  realizację 

usług elektronicznych; 

−  dostarczenie  i  utrzymywanie  narzędzia,  w  którym  przetwarzane  są  dane  związane 

z osobami chorymi na SARS-CoV-2 (EWP); 

−  utrzymywanie  systemu,  w  którym  przetwarzane  są  dane  zawarte  w  zgłoszeniach, 

o 

których w ustawie z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń 

i 

chorób  zakaźnych  u  ludzi,  a  więc  m.in.  zawarte  w  zgłoszeniu  podejrzenia  lub 

rozpoznania zakażenia lub choroby zakaźnej (SMZ – System Monitorowania Zagrożeń). 

Ponadto 

Zamawiający wskazał i udokumentował, że jest podmiotem uczestniczącym 

w  krajowym systemie  cyberbezpieczeństwa,  wprowadzonego ustawą z  dnia 5 lipca  2018  r. 

o 

krajowym  systemie  cyberbezpieczeństwa,  jako  jednostka  wskazana  jako  operator  usług 

kluczowych.  Zgodnie  z  decyzją  Ministra  Zdrowia  z  dnia  22  listopada  2018  (znak 

FZP.426.1.2018.RZ)  Zamawiający  został  uznany  za  operatora  następujących  usług 

kluczowych: 

Zarządzanie  danymi  epidemiologicznymi,  Gromadzenie  i  udostępnianie 

Elektronicznej Dokumentacji Medycznej. 

Powyższą  argumentację  należy  uznać  za  wiarygodną  i  przekonującą.  Potwierdza 

ona

,  że  Zamawiający  zobowiązany  jest  zapewnić  stabilność  i  ciągłość  działania  systemów  

teleinformatycznych i usług leżących w jego gestii, a wszelkie przerwy w działaniu systemów 

mogą  wiązać  się  z  negatywnymi  konsekwencjami  dla  zdrowia  i  życia  ludzkiego.  Ponadto 

Zamawiający przedstawił zestawienia tabelaryczne obrazujące rodzaj i skalę obsługiwanych 

przez te systemy usług oraz wyjaśnił, że przy określaniu daty rozpoczęcia świadczenia usługi 

kolokacji  i  usługi  łączy  dostępowych  chodziło  o  wybranie  takiego  dnia  w  ciągu  roku,  kiedy 

obciążenie łączy jest najmniejsze i najmniejsze są skutki ewentualnego przerwania ciągłości 

systemu.  Złożone  przez  Zamawiającego  zestawienia  potwierdzają,  że  w  lipcu  obciążenie 

systemów jest najmniejsze. 

O zasadności zarzutu nie mogą świadczyć  dowody złożone przez Odwołującego na 

okoliczność  czasu  trwania  procesu  podłączenia  się  do  dedykowanego  łącza,  w  tym 

uzyskania pozwoleń na budowę oraz innych związanych tym zezwoleń (np. na zajęcie pasa 

drogowego)

.  Zauważenia  wymaga,  że  przedmiot  zamówienia  nie  obejmuje  procesów 

inwestycyjnych,  w  tym  robót  budowlanych,  co  oznacza,  że  wykonawca  ubiegający  się  o 

udzielenie  zamówienia  powinien  dysponować  infrastrukturą  techniczną  pozwalającą  na 

rozpoczęcie  świadczenia  usług  w  ustalonych  przez  Zamawiającego  terminach.  Odwołujący 

nie  wykazał,  aby  realizacja  zamówienia  wymagała  wybudowania  nowej  infrastruktury,  bez 

Sygn. akt  KIO 450/23 

możliwości  wykorzystania  łączy  posiadanych  przez  wykonawców,  które  można  by  tak 

dostosować  lub  w  ograniczonym  zakresie  przebudować,  aby  przekształcić  je  w  łącza 

dedykowane dla Zamawiającego. 

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy 

Pzp oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 

grudnia  2020  r.  w 

sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z 2020  r. 

poz. 24

37), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego.  

Przewodniczący: