Sygn. akt KIO 469/23
WYROK
z dnia 8 marca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Rafał Malinowski
Członkowie:
Jolanta Markowska
Małgorzata Matecka
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 6 marca 2
023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 20 lutego 2023 r. przez wykonawcę PolCam
Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa-Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 2 i
nakazuje z
amawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach uznanie za
bezskutecznie
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę
Asseco Poland S.A. inform
acji znajdujących się w załączniku OF.2. (wykaz osób
skierowanych do realizacji zamówienia) do oferty tego wykonawcy oraz
udostępnienie pełnej treści tego załącznika.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w 5/6 odwołującego oraz w 1/6
z
amawiającego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Zasądza od odwołującego PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na
rzecz
zamawiającego Skarbu Państwa – Głównego Inspektoratu Transportu
Drogowego w Warszawie kwotę 500 zł 00 gr (słownie: pięćset złotych, zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
………………………
………………………
Sygn. akt KIO 496/23
Uzasadnienie
Główny Inspektorat Transportu Drogowego, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej jako: „ustawa PZP”, którego
przedmiote
m jest utrzymanie i rozwój systemu teleinformatycznego CPD Canard, numer
sprawy: BDG.ZPB.230.13.2022.
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 16 września 2022 r. pod numerem 2022/S 179-506055.
W dniu 20 lutego 2023 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy PolCam Systems Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Odwołujący”, w
którym zarzucił on Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, iż złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami ni
e uzasadniają ceny podanej w ofercie, podczas gdy Odwołujący
rzetelnie wyjaśnił okoliczności wpływające na cenę oferty, wyszczególnił elementy
cenotwórcze uwzględniając przy tym zysk oraz koszty nieprzewidziane, dzięki czemu
obalił on domniemanie ceny rażąco niskiej, a jego oferta nie podlega odrzuceniu;
2. art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art 16 pkt 1-3 ustawy PZP, poprzez zaniechanie
udostępnienia pełnej treści załącznika do oferty wykonawcy Asseco Poland S.A.
(dalej jako: „Asseco"), a mianowicie Formularza OF.2 (wykazu osób skierowanych do
realiz
acji zamówienia), podczas gdy informacje zastrzeżone przez Asseco w wykazie
osób, czyli imiona i nazwiska osób skierowanych do realizacji zamówienia, są
informacjami łatwo dostępnymi i nie posiadają wartości gospodarczej;
3. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy
PZP poprzez błędne przyznanie
punktów ofercie Asseco w ramach kryterium „doświadczenie i kwalifikacje ekspertów
wyznaczonych do realizacji zamówienia” i przyznanie doświadczeniu projektanta
UX/UI 7 punk
tów, podczas gdy wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia
jest w tym zakresie niekompletny,
przez co ofercie Asseco w ogóle nie można
przyznać punktów w zakresie doświadczenia projektanta UX/UI, co sprawia, że oferta
Asseco nie jest ofertą najkorzystniejszą;
4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 ust. 1 w zw. z
art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Asseco i
wykluczenia tego wykonawcy z uwagi na jego zaangażowanie w przygotowanie
Postępowania, którego nie można wyeliminować w inny sposób niż wykluczenie
wykonawcy z Postępowania;
5. [zarzut ewentualny do zarzutu nr 4] art. 223 ust. 1 w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy PZP,
poprzez zaniechanie wezwania Asseco do wykazania, że zaangażowanie Asseco w
przygotowanie Postępowania nie zakłóciło konkurencji;
6. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy
PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako
: „UZNK”), poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Asseco, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
udostępnienia pełnej treści formularza 0F.2 załączonego do oferty Asseco, ponownego
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz odrzucenia oferty Asseco.
Stanowisko Odwołującego:
Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący wskazywał, co następuje:
Zarzut nr 1:
Odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na zakres wezwania do złożenia wyjaśnień
ceny, jakie zostało wystosowane przez Zamawiającego. Jego zdaniem miało ono charakter
ogólny i lakoniczny i przede wszystkim stanowiło powielenie treści art. 224 ust. 3 ustawy
PZP. Treść wezwania miała na tyle sztampowy charakter, że mogłaby mieć zastosowanie w
zasadzie w k
ażdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
przez Zamawiającego (a w zasadzie w dowolnym postępowaniu prowadzonym przez
jakiegokolwiek zamawiającego publicznego].
Jak kontynuował Odwołujący, w przedłożonych Zamawiającemu Wyjaśnieniach, oprócz
zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i wykazania
skuteczności zastrzeżenia, Odwołujący przedstawił szczególnie korzystne okoliczności
dotyczące Odwołującego wpływające na wysokość zaoferowanej ceny. Odwołujący wykazał,
że posiada doświadczenie związane z przedmiotem Zamówienia i że zrealizuje je,
przestrzegając
przepisów
dotyczących
kosztów
pracy
(wynagrodzenia
osób
zaangażowanych do realizacji Zamówienia znacznie przekraczały minimalne wynagrodzenie
za pracę i minimalną stawkę godzinową], jak również zgodnie z przepisami z zakresu prawa
pracy i zabezpieczenia społecznego oraz przepisami z zakresu ochrony środowiska.
Ponadto, Odwołujący opisał okoliczności świadczące o oszczędności metody wykonania,
wybrane rozwiązania technologiczne, warunki wykonywania Zamówienia dostępne
Odwołującemu, oryginalność projektu oraz koszty pracy. Powyższe okoliczności pozwoliły
Odwołującemu na zaoferowanie szczególnie korzystnej ceny.
Odwołujący opisał również w szczegółach pozostałe wątpliwości wobec decyzji
Zamawiającego związanej z odrzuceniem jego oferty, jednak z uwagi na zastrzeżenie
wyjaśnień ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, ta część argumentacji zostanie pominięta
przy przedstawianiu stanowiska Odwołującego. Podsumowując Odwołujący wskazał, że jego
zdaniem czyn
ność Zamawiającego nie była prawidłowa.
Zarzut nr 2:
Odwołujący wskazał, że streszczając treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa - Asseco upatruje wartości gospodarczej zastrzeganej informacji w
szkod
zie, jaka powstanie w związku z „podkupieniem" pracowników.
Odwołujący całkowicie nie zgodził się z powyższą argumentacją. Zdaniem Odwołującego,
zastrzeżone informacje nie posiadają wartości gospodarczej. Z utrwalonej linii orzeczniczej
wynika jednoznaczni
e, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego stoi na przeszkodzie zastrzeganiu informacji o osobach skierowanych do
realizacji zamówienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący powołał się na następujące orzeczenia: KIO 796/21 oraz KIO 3724/21, w których
st
wierdzono m. in., że:
- w interesie wykonawcy winno
być zabezpieczenie się przed utratą kluczowych
pracowników poprzez stworzenie atrakcyjnych warunków pracy i płacy, aby osoby takie nie
były zainteresowane ofertą konkurencyjnych firm. Okoliczność, że pracownicy mogą
przejawiać chęć zmiany pracodawcy w sytuacji, gdy dotychczasowe warunki zatrudnienia im
nie odpowiadają (np. z powodu stawek wynagrodzenia niższych od rynkowych) jest praktyką
powszechną, dotyczącą każdej branży. W tej sytuacji konieczne jest zapewnienie przez
pracodawcę np. odpowiedniego wynagrodzenia dla pracowników, korzystnych warunków
zatrudnienia a także zawarcie odpowiednich umów o zakazie konkurencji. Powoływanie się
zaś na tajemnicę przedsiębiorstwa jako narzędzie do ochrony specjalistów przeznaczonych
do realizacji zamówienia, w świetle zasady jawności postępowania należy uznać za
nieprawidłowe;
- p
rzede wszystkim, jeśli chodzi o nazwiska osób proponowanych do wykonania zamówienia
będących pracownikami Przystępującego, należy zauważyć, że co do zasady nazwiska
pracowników danego pracodawcy, zwłaszcza szeregowych, nie są i nie powinny być
tajemnicą w rozumieniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Oznaczałoby to bowiem, że pracownicy
ci nie mogliby ujawniać swoich nazwisk innym osobom w kontekście zatrudnienia u danego
pracodawcy (Przystępującego), np. podczas wykonywania pracy, jak też samego faktu, że
są u tego pracodawcy zatrudnieni. Wydaje się to nie tylko niezgodne z sensem instytucji
tajemnicy przedsiębiorstwa, ale przede wszystkim z zasadami współżycia społecznego.
Jak kontynuował Odwołujący informacje zastrzeżone przez Asseco są stosunkowo łatwo
dostępne. Ustalenie tożsamości osób skierowanych do realizacji zamówienia nie powinno
stanowić trudności i w zwyczajnym toku rzeczy może nastąpić np. w trybie dostępu do
informacji publicznej. Ponadto, pracownicy Asseco sami publicznie informują o
zaangażowaniu w realizację projektu CPD CANARD, czego dowodem są zrzuty ekranu z
publicznych profili pracowników Asseco zamieszczonych na portalu LinkedIn.
Powyższe przeczy twierdzeniu Asseco, zgodnie z którym podejmuje ono środki
zapobiegające ujawnienie osób zaangażowanych w realizację projektu, po to, aby nie doszło
do „podkupienia” pracowników wykonawcy. Z powyższych względów uznać należy, że
Asseco nie
dokonało skutecznego zastrzeżenia informacji zawartych w wykazie osób i z tego
powodu podlega on ujawnieniu.
Zarzut nr 3:
W ramach kryterium „doświadczenie i kwalifikacje ekspertów wyznaczonych do realizacji
zamówienia" Zamawiający przyznawał punkty za doświadczenie poszczególnych ekspertów
uczestniczących w realizacji Zamówienia. Jednym z takich ekspertów był projektant UX/UI.
Z
SWZ wynika jednoznacznie, że - aby uzyskać dodatkowe punkty za doświadczenie
członków zespołu skierowanych do realizacji Zamówienia - należało wypełnić i złożyć
dokument zawierający informacje wymagane przez Zamawiającego w Formularzu nr OF.2.
46.Formularz OF.2 składał się z wielu tabel, każda tabela dotyczyła innego członka zespołu
skierowanego do re
alizacji Zamówienia. W poszczególnych tabelach należało podać
informacje oczekiwane przez Zamawiającego: m. in. imię i nazwisko, informację o podstawie
dysponowania, doświadczeniu personelu wykonawcy podlegającym punktacji. Asseco
przedłożyło wraz z ofertą Formularz 0F.2, lecz okazał się on niekompletny. Asseco, w
odniesieniu do projektanta UX/UI nie podał informacji o podstawie dysponowania
(dysponowanie bezpośrednie/pośrednie).
Zdaniem Odwołującego wykonawca, chcąc uzyskać punkty za doświadczenie projektanta
UX/UI (albo jakiegokolwie
k innego specjalisty], powinien udowodnić, że faktycznie dysponuje
daną osobą i może skierować ją do realizacji zamówienia. Zamawiający całkowicie pominął
powyższą okoliczność przy ocenie oferty Asseco i przyznał maksymalną liczbę punktów za
doświadczenie projektanta UX/UI (7 punktów). Asseco nie otrzymało punktów wyłącznie w
zakresie doświadczenia Kierownika Projektu.
Odwołujący nie zgodził się z punktacją przyjętą przez Zamawiającego. Zamawiający nie
powinien pomijać braku oświadczenia wykonawcy co do podstawy dysponowania
pracownikiem. W przeciwnym wypadku każdy z wykonawców miałby możliwość podawania
w formularzu oferty dowolne dane dotyczące projektanta UX/UI lub innego specjalisty,
którego doświadczenie podlegało punktacji, nawet jeśli wykonawca nie będzie miał realnych
możliwości skierowania tej osoby do realizacji Zamówienia po podpisaniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Natomiast pominięcie wskazania podstawy dysponowania
pracownikiem daje potencjalnie wykonawcy czas na zorganizowanie personel
u, którym nie
dysponuje w chwili złożenia oferty przy jednoczesnym uzyskaniu maksymalnej punktacji za
doświadczenie. Innymi słowy, Asseco ma możliwość szybszego przygotowania oferty, bez
ryzyka utraty punktacji, przy jednoczesnym zachowaniu prawa do wprowadzania zmian na
stanowisku projektanta U
X/UI. Asseco ma również możliwość powołania na etapie realizacji
umowy projektanta, którym dysponuje pośrednio lub bezpośrednio (gdyż nie związał się
deklaracją w tym zakresie na etapie składania ofert).
Odwołujący wyraził pogląd, że skoro Zamawiający konstruuje formularz oferty w określony
sposób i wymaga ściśle określonych w tym formularzu informacji, to wykonawcy nie mogą
podchodzić selektywnie do żądania sformułowanego przez Zamawiającego w tym zakresie i
ogranicz
yć się do podawania określonych informacji - a w każdym razie nie mogą tego
czynić bez narażenia na negatywne konsekwencje, jak np. utrata punktacji.
Odwołujący zaznaczył również, że informacja dotycząca doświadczenia projektanta UX/UI -
zgodnie z częścią I pkt 6.20.4 SWZ - nie podlega uzupełnieniu. Nie ma tu zastosowania
także żadna podstawa prawna służąca poprawianiu omyłek zawarta w art. 223 ust. 2 PZP. W
konsekwencji przedstawionych powyżej uchybień Asseco powinno otrzymać w ramach
kryterium „doświadczenie i kwalifikacje ekspertów wyznaczonych do realizacji zamówienia” 7
punktów mniej, co z kolei prowadzi do sytuacji, w której oferta Asseco plasuje się na drugiej
pozycji rankingu ofert.
Zarzut nr 4 i 5:
Jak wskazał Odwołujący System CANARD został zaprojektowany i wdrożony na rzecz
Zamawiającego przez wykonawcę Asseco na podstawie umowy zawartej pomiędzy stronami
w dniu 23 listopada 2012 r. Od tamtej pory, przez ponad 10 lat, jedynym twórcą i podmiotem
rozwijającym system, jest Asseco. Asseco jest autorem kodów źródłowych, zna architekturę
CPD CANARD oraz dokumentację oprogramowania. Ponadto, Asseco brało udział w
szacowaniu Zamówienia. Jak wynika z notatki do wniosku o udzielenie zamówienia
publicznego (sporządzonej przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania],
Zamawiający wysłał pytanie o szacunkową wartość zamówienia do 16 potencjalnych
wykonawców. Dostał jedynie dwie odpowiedzi - od Sygnisoft S.A. oraz Asseco.
Odwołujący zwrócił na obowiązkową wizję lokalną, która obejmowała 137 różnych
dokumentów składających się na dokumentację powykonawczą dotyczącą różnych
elementów lub modułów CPD CANARD. Zamawiający nie zezwalał na kopiowanie plików,
robienia fotokopii czy innego utrwalania treści dokumentacji powykonawczej. To zaś
oznacza, że wizja lokalna, trwająca kilka godzin, obejmująca 137 dokumentów, a w efekcie -
tysiące stron dokumentacji - miała charakter wyłącznie fasadowy i nie mogła skutkować tym,
że jakikolwiek inny wykonawca niż Asseco będzie w stanie poznać CPD CANARD w stopniu,
w jakim zna go A
sseco. Ponadto, podczas wizji nie udostępniono wykonawcom kodów
źródłowych CPD CANARD, którymi dysponuje wyłącznie Asseco.
Wszystkie powyższe okoliczności - zaangażowanie w budowę CPD CANARD, wiedza na
temat architektury i funk
cjonowania systemu, znajomość kodu źródłowego oraz ostatecznie
udział w szacowaniu prowadzący do ustalenia wartości Zamówienia w sposób
niewspółmierny z rzeczywistą wartością ofert - prowadzi do wniosku, że Asseco było
zaangażowane w przygotowanie o udzielenie Zamówienia, a jego udział daje mu
nieusprawiedliwioną przewagę konkurencyjną nad pozostałymi wykonawcami.
Powyższe okoliczności, mając na względzie treść art. 85 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 108 ust.
1 pkt 6 ustawy PZP, powinny prowadzić do wykluczenia Asseco z postępowania.
Zdani
em Odwołującego, Zamawiający wprawdzie podjął środki mające na celu zapewnienie,
że udział Asseco w Postępowaniu nie zakłóci konkurencji, jednakże okazały się one
niewystarczające. Konieczność udziału w wizji lokalnej - trwającej kilka godzin, obejmującej
kilkaset dokumentów - nie zapewniało wyrównania szans wykonawców innych niż Asseco i
nie zapewniało wyeliminowania zakłócenia konkurencji występującego aktualnie w
Postępowaniu. Stąd, jedynym sposobem na przywrócenie równowagi konkurencyjnej w
Postępowaniu jest wykluczenie wykonawcy Asseco. Odwołujący powołał się na wyrok KIO o
sygn. akt KIO 1680/22.
Zarzut nr 6:
Odwołujący wskazał, że zarzut ma związek z okolicznościami faktycznymi przywołanymi w
zarzucie nr 4 i 5, tj. z zaanga
żowaniem Asseco w przygotowanie Postępowania.
Wykonawcy byli zobowiązani do złożenia wraz z ofertą oświadczenia w formie jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia. Jednolity dokument, który złożył Asseco, zawierał w
części III lit C oświadczenie, że wobec Asseco nie zachodzi podstawa wykluczenia ze
względu na konflikt interesów spowodowany udziałem w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Oświadczenie Asseco złożone w JEDZ-u nosi znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji sprzecznego z dobrymi obyczajami, z
agrażającego interesy innego
przedsiębiorcy i klienta (Zamawiającego).
Jak wskazał Odwołujący, w przypadku oferty Asseco mamy do czynienia z czynem
nieuczciwej konkurencji, ponieważ Asseco - w celu uniknięcia ryzyka wykluczenia z
Postępowania - podało nieprawdziwe informacje w JEDZ-u. Uniemożliwiło to
Zamawiającemu i innym wykonawcom zweryfikowania oferty Asseco i wyrównania szans o
uzyskanie Zamówienia. Powyższe działania prowadzą do ograniczenia dostępu do rynku
innym przedsiębiorcom biorącym udział w Postępowaniu (lub nim zainteresowanym].
W kontekście niniejszego zarzutu Odwołujący przytoczył rozstrzygnięcie Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2022 r. , w którym Izba stwierdziła: „brak wskazania przez
Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem
zamawiającego w błąd, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji
wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli to
te oświadczenia wpływają na wynik danego postępowania, bo umożliwiają uzyskanie
dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert oraz potwierdzają spełnienie
warunku udziału w zakresie IN RE. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł
fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma
instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe
informacji w celu uzyskania zamówienia. Eliminowaniu nieprawidłowych sytuacji służy
przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art 226 ust 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
pu
blicznych, związana ze złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji ”.
Powyższe okoliczności, powinny zdaniem Odwołującego, skutkować uwzględnieniem
odwołania i nakazaniem Zamawiającemu wykonania określonych czynności, zgodnie z
żądaniem odwołania.
Stanowisko Zamawiającego:
Pismem z dnia 3 marca 2023 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, stanowisko w
sprawie zajął Zamawiający, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wskazywał, co następuje:
Zarzut nr 1:
Zamawiający wskazał, że podstawowymi powodami uznania, że złożone przez
Odwołującego Wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, były następujące
okoliczności :
Wyjaśnienia (oraz załączona do nich kalkulacja są nieweryfikowalne w jakimkolwiek, nawet
najmniejszym zakresie) Odw
ołujący nie przekazał Zamawiającemu jakichkolwiek informacji
lub narzędzi, które umożliwiałyby Zamawiającemu realizację ciążącego na nim obowiązku
weryfikacji, czy zaoferowana cena nie jest
rażąco niska . Uznając takie wyjaśnienia
Zamawia
jący musiałby bazować wyłącznie na subiektywnym przekonaniu Odwołującego, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a Odwołujący osiągnie zysk z tytułu realizacji
zamówienia. Takie działanie byłoby niedopuszczalne w świetle przepisów ustawy PZP.
Dodatkowo
Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia są ogólnikowe, lakoniczne, niekonkretne
oraz nierzetelne.
Odwołujący nie wskazał w wyjaśnieniach jakichkolwiek konkretnych
informacji, które wskazywałyby na realność zaoferowanej ceny. Jak wskazano w Informacji,
Odwołujący dołożył więcej starań dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień, niż
do kwestii wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Ponadto zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie dołączył do wyjaśnień jakichkolwiek
dowodów pozwalających na obiektywne stwierdzenie, czy zaoferowana cena nie jest rażąco
niska
– co prawda Odwołujący przedłożył ogólną, jednostronicową kalkulację własną i
twierdzi
(zdaniem Zamawiającego –niesłusznie), że za dowody należy uznać także adresy
stron internetowych wskazanych w tej
kalkulacji, niemniej nie są to informacje, które
pozwoliłyby Zamawiającemu na dokonanie weryfikacji, czy zaoferowana cena nie jest rażąco
niska.
Jak kontynuował Zamawiający, niezależnie od treści wezwania, w przypadku skierowania do
wykonawcy wezwania w tr
ybie art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP, to wykonawcę obciąża ciężar
wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co wynika wprost z art. 224 ust. 5
PZP. „Ogólny” charakter wezwania (co zdaniem Zamawiającego nie miało miejsca w
niniejszej sprawie)
nie może być usprawiedliwieniem dla wykonawcy dla złożenia
lakonicznych, niekonkretnych, nieweryfikowalnych i niepopartych obiektywnymi dowodami
wyjaśnień. Z chwilą skierowania do wykonawcy wezwania w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP
powstaje domniemanie zaoferowa
nia przez wykonawcę rażąco niskiej ceny, niezależnie od
treści wezwania. W interesie wykonawcy leży zatem złożenie wyjaśnień skonkretyzowanych,
które pozwolą obalić to domniemanie. Jeżeli wykonawca (tak jak w niniejszej sprawie) w
odpowiedzi na wezwanie wy
stosowane w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP składa ogólne,
niepoparte obiektywnymi dowodami i
nieweryfikowalne wyjaśnienia (w myśl zasady „jakie
pytanie
–taka odpowiedź”), to powinien liczyć się w świetle treści art. 224 ust. 6 PZP z
konsekwe
ncją w postaci możliwości uznania, że jego oferta zostanie odrzucona z powodu
niewykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Zamawiający odniósł się również w szczegółach do wyjaśnień ceny Odwołującego,
przedstawiając stosowne argumenty na odparcie stawianych zarzutów.
Zarzut nr 2:
Zdaniem Zamawiającego, Przystępujący w zakresie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, dopełnił wszelkich wymagań stawianych w dokumentacji Postępowania i
wykazał (przedkładając stosowne dowody), że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Co istotne, zastrzeżenie przez
Przystępującego tych informacji zostało dokonane w możliwie niewielkim zakresie –dotyczy
wyłącznie imion i nazwisk osób skierowanych do realizacji zamówienia, zatem Odwołujący
może w pełni zweryfikować doświadczenie posiadane przez te osoby, gdyż informacje
dotyczące doświadczenia nie zostały zastrzeżone. Zdaniem Zamawiającego zastrzeżenie
dokonane przez Przystępującego nie miało zatem na celu utrudnienia weryfikacji przez
pozostałych wykonawców prawidłowości przyznania punktów w ramach kryteriów oceny
ofert, a miało zgodnie z twierdzeniami Przystępującego służyć zapobieganiu zjawisku
„podkupowania” pracowników.
Podsumowując, zdaniem Zamawiającego, zarzut naruszenia 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 16
pkt 1
–3 PZP nie jest zasadny – stanowisko Odwołującego jest rażąco niespójne, gdyż sam
twierdził, że tożsame informacje zawarte w jego ofercie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Dopiero po uznaniu przez Zamawiającego, że nie doszło do skutecznego
zastrzeżenia przez Odwołującego tych informacji (z uwagi na niewykazanie spełnienia
przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK), Odwołujący zmienił zdanie i obecnie
twierdzi, że tożsame informacje zastrzeżone przez Przystępującego nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa. Przedłożone dowody nie są adekwatne dla stwierdzenia, czy zastrzegane
informacje są publicznie dostępne –nie wynika z nich jednoznacznie tożsamość osób,
których dotyczą profile na portalu LinkedIn (nie ma w nich chociażby numeru PESEL). Na
niepubliczny charakter
zastrzeżonych informacji jednoznacznie wskazuje fakt, że Odwołujący
przedstawił dowody, które nie dotyczą osób skierowanych do realizacji zamówienia przez
Przystępującego. Dodatkowo w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie został pozbawiony
możliwości weryfikacji prawidłowości przyznania punktów Przystępującemu –może bowiem
w dalszym ciągu weryfikować doświadczenie wskazane przez Przystępującego.
Zarzut nr 3:
Zdaniem Zamawiającego stanowisko Odwołującego jest niezasadne. Treść specyfikacji
warunków zamówienia dla Postępowania, dalej jako: „SWZ”, jednoznacznie wskazuje w
punkcie 8.3.10) Części II lit. B od jakich okoliczności zależy przyznanie punktów –brak tam
jest wskazania, że punkty przyznawane będą wyłącznie za pośrednie lub bezpośrednie
dysponowanie osobami skierowanymi do realizacji zamówienia. Innymi słowy –Zamawiający
byłby zobowiązany do przyznania punktów Przystępującemu niezależnie od tego, czy
wskazałby on, że dysponuje pośrednio lub bezpośrednio osobą skierowaną do realizacji
zamówienia w ramach roli „Projektant UX/UI”, gdyż informacja ta w świetle dokumentacji
Postępowania nie jest niezbędna dla stwierdzenia, czy wskazana osoba posiada
doświadczenie wymagane dla przyznania punktów w ramach kryterium „doświadczenie
ekspertów wyznaczonych do realizacji zamówienia”.
Co więcej – z całości treści oferty Przystępującego i przedłożonych w toku Postępowania
dokumentów należy wyprowadzić jednoznaczny wniosek, że Przystępujący dysponuje
bezpośrednio ekspertem wskazanym dla pełnienia roli „Projektant UX/UI”, gdyż nie powołał
się na zasoby podmiotów trzecich. Dodatkowo z wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych
przez Przystępującego dnia 26 stycznia 2023 r. jednoznacznie wynika, że Przystępujący
dysponuje bezpośrednio osobą wskazaną dla pełnienia roli Projektanta UX/UI.
Zatem nieprzyznanie Przystępującemu punktów w sytuacji, gdy Zamawiający ma pewność,
że Przystępujący dysponuje bezpośrednio osobą skierowaną do pełnienia roli Projektant
UX/UI, byłoby niecelowe i stanowiłoby nadmierny formalizm.
Zarzut nr 4 i 5:
Zdaniem Zamawiającego Przystępujący ani nie doradzał Zamawiającemu, ani nie był w inny
sposób zaangażowany w przygotowanie Postępowania.
Prawdziwe jest stwierdzenie, że Przystępujący jest twórcą systemu teleinformatycznego,
którego utrzymanie i rozwój stanowi przedmiot Postępowania. Fakt ten jest powszechnie
znany podmiotom występującym na rynku systemów teleinformatycznych. Jednak podkreślić
należy, że Przystępujący wytworzył system teleinformatyczny CPD CANARD wraz z
dokumentacją, która dotyczy tego systemu, w ramach odrębnej umowy łączącej go z
Zamawiającym. Celem działań Przystępującego nie było zatem doradztwo lub przygotowanie
przedmiotowego Postępowania(w którym to przygotowaniu Przystępujący nie uczestniczył),
a należyte wykonanie innej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przystępujący nie
doradzał Zamawiającemu ani nie był w jakikolwiek sposób zaangażowany w przygotowanie
Postępowania –prace Przystępującego były niezależne od przygotowania przez
Zamawiającego Postępowania. Odwołujący nie przedłożył jakiegokolwiek dowodu, z którego
miałyby wynikać wnioski przeciwne.
Niezależnie od powyższego Zamawiający podkreśla, że zdawał sobie sprawę z pewnej
naturalnej przewagi
Przystępującego wynikającej z faktu, że jest on twórcą systemu
teleinformatycznego, którego utrzymanie i rozwój jest przedmiotem Postępowania. Z tej
przyczyny Zamawiający podjął szereg konkretnych działań, które miały na celu eliminację
potencjalnego ograniczenia konkurencji w celu zachowania zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, takich jak:
1) ustanowienie obowiązkowej wizji lokalnej (podczas której Zamawiający udostępnił
wykonawcom dostęp do testowej wersji systemu teleinformatycznego, w sposób
umożliwiający poznanie funkcjonalności tego systemu przez okres ponad trzymiesięczny –
pkt 4.7. Części III SWZ –Opis przedmiotu zamówienia),
2) ustanowienie obowiązkowego zapoznania się z dokumentacją powykonawczą
(zawie
rającą
wszystkie
istotne
informacje
dotycz
ące
funkcjonowania
systemu
teleinformatycznego
przez okres ponad trzymiesięczny – pkt 4.7. Części III SWZ –Opis
przedmiotu zamówienia),
3) udzielenie łącznie odpowiedzi na niemalże 400 pytań do dokumentacji Postępowania i
sposobu funkc
jonowania systemu teleinformatycznego stanowiącego przedmiot utrzymania i
rozwoju w ramach Postępowania, w tym udzielanie odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie
treści SWZ, które wpłynęły po terminie,
wyznaczenie odpowiednio długiego terminu składania ofert–publikacja ogłoszenia o
zamówieniu miała miejsce dnia 16 września 2022 r., natomiast termin składania ofert upływał
dnia 30 grudnia 2022 r., okres pomiędzy publikacją ogłoszenia a upływem terminu składania
ofert wynosił zatem trzy i pół miesiąca,
5) usta
nowienie okresu przejściowego we wzorze umowy, w którym wykonawca nie będzie
zobowiązany do dochowania terminów SLA–w celu umożliwienia zapoznania się z
funkcjonowaniem systemu teleinformatycznego przez nowego wykonawcę (por. m. in. treść
punktu 3 Części III SWZ –Opis przedmiotu zamówienia, czy też treść § 3 ust. 3
Projektowanych Postanowień Umowy),
6) udostępnienie wykonawcom informacji sporządzonych na potrzeby szacowania wartości
zamówienia w pełnym, a nawet znacznie szerszym zakresie niż podmiotom uczestniczącym
w rozeznaniu rynku
–dokumentację Postępowania obejmowałam. in. te dokumenty, które
zostały udostępnione 16 podmiotom uczestniczącym w rozeznaniu rynku, które zostały
następnie uszczegółowione i doprecyzowane na potrzeby Postępowania, dokumenty te były
dostępne dla wykonawców przez cały okres pomiędzy publikacją ogłoszenia o zamówieniu a
upływem terminu składania ofert (tj. łącznie przez trzy i pół miesiąca).
Zamawiający podkreślił również, że Odwołujący nie kwestionował kompletności opisu
przedmiot
u zamówienia we właściwym czasie – dopiero w sytuacji, gdy okazało się, że
złożona przez niego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza, kwestionuje
kompletność opisu przedmiotu zamówienia i wskazuje na rzekomą przewagę konkurencyjną
Przystępującego.
Zamawiający dodał także, że w ramach udostępnienia dokumentacji powykonawczej na
miejscu u Zamawiającego Odwołujący miał możliwość zapoznania się z kodami źródłowymi
Systemu CPD CANARD, co wynika wprost z przedłożonego przez niego dowodu (por.
pozycja
112 załącznika nr 10 do odwołania „Lista dokumentów objętych wizją lokalną”).
Sugestie o rzekomym fasadowym charakterze wizji lokalnej lub zapoznaniu się z
dokumentacją na miejscu u Zamawiającego są nieprawdziwe. Wykonawcy uczestniczyli w
wizji lokalnej w
zależności od swoich potrzeb od kilku godzin do kliku dni.
Zgodnie z zapisami SWZ wykonawcy mieli możliwość uczestnictwa w wizji lokalnej oraz
możliwość zapoznania się z dokumentacją powykonawczą przez cały okres pomiędzy
publikacją ogłoszenia o zamówieniu a upływem terminu składania ofert, tj. od 16 września
2022 r.
do 30 grudnia 2022 r. Warunkiem uczestnictwa w wizji lokalnej było złożenie
stosownego wniosku.
Zarzut nr 6:
Zamawiający wskazał, że skoro Przystępujący nie uczestniczył w przygotowaniu
Postępowania, to nie miał obowiązku wskazania tej okoliczności w złożonym dokumencie
JEDZ.
Jak również podkreślił Zamawiający, w świetle treści Odwołania nie jest możliwe
uznanie, że oferta Przystępującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencj
i w świetle art. 3 ust. 1 UZNK, gdyż nie precyzuje nawet na czym miałby polegać
czyn nieuczciwej konkurencji, a dodatkowo Odwołujący nie wykazał łącznego spełnienia
przesłanek, o których mowa w art. 3 ust. 1 UZNK (nie podjął nawet próby wykazania), w
szcze
gólności w kontekście zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub
klienta.
Odwołujący nie przedłożył jakichkolwiek dowodów, które miałyby świadczyć o
złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i chociażby o naruszeniu
intere
su innego przedsiębiorcy lub klienta.
Całość argumentacji przedstawionej przez Odwołującego jest natomiast nieadekwatna, gdyż
wskazana pozycja w
formularzu JEDZ nie dotyczy przesłanki wykluczenia, która jest
przywoływana przez Odwołującego. W tym względzie Zamawiający powołał się na instrukcję
wypełniania JEDZ dostępną na stronach UZP.
Wobec przedstawionej argumentacji, zdaniem Zamawiającego, zarzuty odwołania powinny
zostać oddalone.
Stanowisko Przystępującego:
Pismem procesowym z dnia 4 marca 2023 r. sw
oje stanowisko w sprawie przedstawił
również Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący w pierwszej
kolejności wskazał na brak interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania. Zdaniem
Przystępującego nawet w przypadku, gdyby oferta Odwołującego podlegała ocenie – to
Od
wołujący otrzymałby łącznie mniej punktów niż Asseco. Oferta Odwołującego w każdym
przypadku uplasowałaby się na 2 miejscu – niezależnie od tego, czy zarzut 3 odwołania
okazałby się zasadny, czy też nie.
Zdaniem Przys
tępującego, nawet przy przyjęciu na potrzeby symulacji korzystnych dla
Odwołującego założeń, tj. w przypadku, gdyby zarzut 1 i 3 zostały uwzględnione to i tak w
wyniku oceny przy powyższych założeniach oferta Odwołującego uzyskałaby 2 miejsce,
uzyskując 20,50 punktów w kryterium doświadczenie i kwalifikacje ekspertów wyznaczonych
do realizacji zamówienia.
Wobec powyższego – odwołanie PolCam podlega oddaleniu wobec faktu, że Odwołujący nie
posiada interesu w uzyskaniu za
mówienia w takim zakresie, w jakim wskazał to w odwołaniu
w pkt IV.5 Odwołania.
Zarzut nr 1:
W zakresie zarzutu nr 1 Przystępujący co do zasady podzielił stanowisko Zamawiającego.
Dodatkowo wskazał, że wyjaśnienia RNC w całości zajmują ok. 19 stron (może 19,5).
Asseco otrzymało tylko część jawną, jednakże pozyskało informacje, ile stron zajmują części
zastrzeżone. Z tych 19 stron aż 14 stron to uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Same Wyjaśnienia RNC to raptem 5,5 strony. Do Wyjaśnień RNC
załączono 5 załączników – z czego 4 załączniki są załącznikami do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, a tylko 1 załącznik to załącznik do samych Wyjaśnień RNC - Z5 –
Szczegółowe kalkulacje ceny ofertowej – przy czym załącznik ten ma raptem 1 stronę i nie
jest niczym innym, jak oświadczeniem własnym PolCam, a nie dowodem (oświadczenie
własne nie jest dowodem). Już powyższe okoliczności mogą potwierdzać wadliwość
wyjaśnień ceny Odwołującego.
Przystępujący wskazał dodatkowo na przykładowe czynniki cenotwórcze, które powinny
zostać wyjaśnione przez Odwołującego, a które – jego zdaniem – wyjaśnione nie zostały, co
również świadczy o wadliwości wyjaśnień.
Zarzut nr 2:
Przystępujący wskazał, że zakres zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa w wykazie osób
dokonany przez Asseco jest zgodny ze stano
wiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej wyrażonym w wyroku w sprawie C-54/21 oraz przytoczył fragmenty
uzasadnienia ww. wyroku.
Zgodnie z powyższym stanowiskiem TSUE możliwe zatem jest
zastrzeżenie tzw. danych identyfikujących, do których należą niewątpliwie imię i nazwisko. Z
kolei
– zgodnie z polskim Prawem zamówień publicznych – jeśli dana informacja w ogóle
może zostać skutecznie zastrzeżona, to należy dla niej przedstawić uzasadnienie i wykazać
ziszczen
ie się przesłanek art. 11 ust. 2 UoZNK.
Asseco w u
zasadnieniu zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w
Wykazie osób precyzyjnie wskazało na ryzyko i ewentualne szkody, jakie może ponieść w
sytuacji ujawnienia zastrzeżonych informacji, podając jej konkretną wartość, załączając
jednocześnie dowody wykazujące spełnienie przesłanek formalnych zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Powyższe świadczy zatem o prawidłowości uznania przez
Zamawiającego, że określone informacje zostały przez Przystępującego zastrzeżone
skutecznie.
Zarzut nr 3:
Przystępujący wskazał, że braki, na które uwagę zwracał Odwołujący, stanowią oczywistą
omyłkę pisarską. Dodatkowo podkreślił, że punktacja nie była uzależniona od rodzaju
dysponowania
– w szczególności Zamawiający nie punktował wyżej tych członków
personelu, którzy są zasobem własnym wykonawcy – co czasami ma miejsce w niektórych
postępowaniach. Tym samym – brak wskazania na sposób dysponowania w żaden sposób
nie wpływa na liczbę punktów, jakie Asseco otrzymało dla projektanta UX/UI.
Prz
ystępujący dodał również, że Asseco w ogóle nie mogło wskazać w Wykazie osób na
dysponowanie pośrednie – a to ze względu na fakt, że nie korzysta z żadnych użyczonych
zasobów w jakimkolwiek zakresie – co wynika wprost z treści oferty. Dodatkowo do
wyjaśnień ceny złożonych przez Asseco załączono umowę o pracę pomiędzy projektantem
UX/UI a Asseco.
Zarzut nr 4 i 5:
Zdaniem Przystępującego wykonawcy PolCam znana jest dokumentacja powykonawcza.
Wynika to z
resztą także właśnie z obiektywnie minimalnego czasu udziału w obowiązkowej
wizji lokalnej (nieco ponad 1h) i to w m
inimalnym składzie osobowym ze strony
Odwołującego (1 osoba). Logicznym wydaje się być sytuacja, że w przypadku faktycznego
braku wiedzy o s
ystemie CANARD Odwołujący powinien wykorzystać możliwość jej
pozyskania poprzez udział w wizji lokalnej w maksymalnym, umożliwionym przez
Zamawiającego wymiarze czasowym i merytorycznym składzie osobowym po swojej stronie.
Zgodnie bowiem z SWZ pkt 4.7
– Zamawiający nie określił ani maksymalnego czasu udziału
w wi
zji lokalnej (zastrzegł tylko, że wizja odbywać się będzie w godzinach 10:00 – 15:00), ani
nie określił, ile takich wizji jest możliwych do przeprowadzenia. Nie wskazał też
dopuszczalnej liczby osób ze strony wykonawcy (ograniczeniu podlegał jedynie termin
zgłoszenia przez wykonawcę wniosku o wyznaczenie terminu wizji tj. nie później niż 10 dni
przed terminem składania ofert.
Tym samym zarzut w pkt 60
– że wizja lokalna trwała tylko kilka godzin jest zarzutem, który
nie może zostać skutecznie podniesiony przez Odwołującego. Otóż PolCam uczestniczył w
wizji w wymia
rze zaledwie 1 godziny i sam na etapie przygotowania oferty pozbawił się
możliwości zapoznania się z dokumentacją powykonawczą w większym wymiarze. Wynikało
to oczywiście z faktu, że po prostu PolCam doskonale zna dokumentację powykonawczą, w
ogóle nie potrzebował wizji lokalnej – a wziął w niej udział wyłącznie z przyczyn formalnych.
Oprócz tego Przystępujący wskazał, że jego zdaniem nieprawdą jest, że brał on udział w
szacowaniu wartości zamówienia. Dodatkowo, jego zdaniem, dla podniesienia zarzutu
narusz
enia art. 85 ust. 2 ustawy PZP koniecznym byłaby argumentacja ze strony
Odwołującego, że Asseco wytworzyło jakikolwiek element dokumentacji systemu CANARD,
który nie stanowi obecnie elementu dokumentacji postępowania, a który nie byłby dostępny
dla wszystkich wykonawców na etapie przygotowania oferty. Oczywistym i niespornym jest,
dlaczego PolCam w ogóle takiej okoliczności nie podniósł – otóż dlatego, że taka
okoliczność nie zaistniała w niniejszym postępowaniu. Zamawiający udostępnił wykonawcom
całość dokumentacji powykonawczej – co jest niesporne między wszystkimi uczestnikami
postępowania.
Przystępujący poparł również twierdzenia Zamawiającego w zakresie wizji lokalnej. Dodał
także, że Asseco nie zostało wezwane do złożenia wyjaśnień w trybie art. 85 ust. 2 PZP.
Norma ukonstytuowana w art. 85 ust. 2 PZP wyraźnie wskazuje, że nie jest możliwe
wykluczenie wykonawcy, jeśli nie zapewni się takiemu wykonawcy możliwości udowodnienia
braku zakłócenia konkurencji. Wobec tego zarzut 4 jest przedwczesny i jako taki w ogóle nie
może zostać uwzględniony. Nie jest bowiem możliwe wykluczenie wykonawcy na podstawie
art. 85 ust. 2 PZP bez uprzedniego umożliwienia mu udowodnienia, że jego zaangażowanie
w przygotowan
ie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Zarzut nr 6:
Zdaniem Przystępującego Odwołujący nie sprecyzował, jakiego czynu nieuczciwej
konkurencji dopuściło się Asseco składając ofertę. Wskazał jedynie ogólnikowo, iż
Oświadczenie Asseco złożone w JEDZ-u nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji
sprzecznego z dobrymi obyczajami, zagrażającego interesom innego przedsiębiorcy i
klienta, domniemywa jakoby Asseco podało nieprawdziwe informacje co należy uznać za
argumentację niewystarczającą i bezpodstawną. Odwołujący twierdzi, iż rzekome podanie
nieprawdziwych informacji w JEDZ przez Asseco prowadziło do ograniczenia dostępu do
rynku innym przedsiębiorcom biorącym udział w Postępowaniu, natomiast Odwołujący nie
precyzuje, w jaki sposób doszło do ograniczenia dostępu do rynku. Wobec tego zarzut
powinien podlegać oddaleniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w
sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których
mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP.
Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Przystępującego,
że Odwołujący nie wykazał interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Biorąc pod
uwagę wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu, punktacja Przystępującego może zostać
obniżona w większym stopniu niż żąda tego Odwołujący w zakresie zarzutu nr 3. W sytuacji
bowiem uwzględnienia zarzutu nr 2, istniała potencjalna szansa na to, że punktacja
uzyskana przez Przystępującego zostanie zakwestionowana w większym zakresie, np.
poprzez wniesienie kolejnego środka ochrony prawnej dotyczącego utajnionych wcześniej
informacji
. Powyższe świadczy o tym, że na moment wniesienia odwołania Odwołujący
posiadał interes we wniesieniu niniejszego odwołania.
Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa
w art. 528 ustawy PZP.
Przystępujący podnosił zarzut przekroczenia terminu na wniesienie
odwołania w zakresie zarzutu nr 2 – Izba nie zgodziła się z twierdzeniami Przystępującego.
Wskazać należy, że pismo z 19 stycznia 2023 r., na które powoływał się Przystępujący,
stanowiło informację o zakończeniu badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, ale jedynie w stosunku do Odwołującego. Na podstawie tego pisma
Odwołujący nie mógł z całą pewnością stwierdzić, że również w stosunku do pozostałych
w
ykonawców Zamawiający zakończył badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Z tego względu Izba podziela stanowisko Odwołującego, że każdy z
wykonawców łącznie z Przystępującym miał prawo wnioskować, że badanie tajemnicy
przedsiębiorstwa nie zostało zakończone. Zamawiający nie wyartykułował jednoznacznej
informacji, że zakończył badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
stosunku do każdego z wykonawców. Dodatkowo, Zamawiający nie odpowiedział w ogóle na
wniosek P
rzystępującego z prośbą o przedstawienie informacji czy zostały zakończone
czynności związane z badaniem i oceną spełnienia ustawowych przesłanek warunkujących
skuteczne zastrzeżenie przez Wykonawców informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepi
sów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (pismo z dnia 4 stycznia 2023
r.). W związku z powyższym, zdaniem Izby zarzut ten nie jest spóźniony.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, dalej jako:
„Przystępujący”. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem
zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach
postępowania odwoławczego składane były następujące dowody, niestanowiące części
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:
1. Dowody Odw
ołującego:
a.
Zrzuty ekranu profili pracowników Asseco prowadzonych na portalu LinkedIn;
b. Informacja ze strony
https://www.gov.pl/web/gitd/asseco-zbuduje-centralny-system-
c.
Notatka do wniosku o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 26 maja 2022 r.;
d. Lista dokument
ów objętych wizją lokalną;
e.
Pismo stanowiące odpowiedź Przystępującego na zapytanie Zamawiającego
dotyczące rozeznania rynku i szacowania wartości przedmiotu zamówienia z dnia
29.04.2022 r.
Dowody Zamawiającego:
a. korespondencja mailowa skierowana do 16-tu wy
konawców z zapytaniem dot.
przedstawienia ofert cenowych
wartości zamówienia na usługę zamieszczone
pod
adresem
Izba wzięła pod uwagę ww. dowody, jednak oparła się tylko na niektórych z nich, co znajdzie
wyraz w treści uzasadnienia wyroku.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest utrzymani
e i rozwój systemu teleinformatycznego CPD Canard, numer
sprawy: BDG.ZPB.230.13.2022.
Oferty w postępowaniu złożyło 4 wykonawców: Asseco Poland S.A., konsorcjum firm w
składzie Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A., S&T Poland Sp. z o. o. oraz PolCam
Systems Sp. z o.o.
W dniu 10 lutego 2023 r. Zamawiaj
ący opublikował informację o wyborze oferty Asseco
Poland S.A. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że odrzuca ofertę Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP.
W
dniu 18 stycznia 2023 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy
PZP, wezwa
ł Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny oferty Odwołującego.
Zamawiający zaznaczył, że wyjaśnienia mogą dotyczyć okoliczności wskazanych w art. 224
ust. 3 ustawy
PZP, a następnie pouczył, że to „wykonawca zobowiązany jest udowodnić
Zamawiającemu, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena zawiera wszystkie
elementy niezbędne do prawidłowej realizacji Umowy, zapewniając zarazem Wykonawcy
osiągnięcie zysku. W związku z powyższym wyjaśnienia powinny obejmować kalkulację
składowych kosztów realizacji zamówienia oraz wykazywać w szczególności co
spowodowało obniżenie ceny (wyliczenia dotyczące składników ceny lub innej kluczowe
wartości wpływające na wysokość oferty, poparte dowodami), a także w jakim stopniu
wskazane czynniki wpłynęły na jej obniżenie. Zamawiający, nie determinując rodzaju
dowodów, jakie ma przedłożyć Wykonawca, oczekuje, że spełnią one wymóg wynikający z
art.
224 Pzp o złożeniu dowodów dotyczących wyliczenia ceny”.
Zamawiający poinformował również, że „na mocy art. 224 ust. 6 Pzp, odrzuceniu, jako oferta
z rażąco niską ceną, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny, a podstawę do odrzucenia stanowi art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp”.
W dniu 26 stycznia 2023 r. Odwołujący opowiedział na wezwanie Zamawiającego,
przedkładając mu stosowne wyjaśnienia. Część treści odpowiedzi i załączników do niej
zost
ała zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa Odwołującego.
W informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający zawarł stosowną
argumentację, uzasadniającą jego zdaniem podjętą czynność. Zamawiający przedstawił
główne tezy wyjaśnień Odwołującego z podziałem na część jawną i tajną tychże wyjaśnień.
Wskazał również na uzasadnienie prawne odrzucenia oferty Odwołującego, wskazując m. in.
na stosowne orzecznictwo. Zdaniem Zamawiającego „w niniejszej sprawie Wykonawca,
pomimo że złożył terminowo wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w odpowiedzi na skierowane do
niego wezwanie, to nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska (złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny), skutkiem czego nie
obalił obciążającego jego ofertę domniemania rażąco niskiej ceny. Konsekwencją takiego
stanu rzeczy było powstanie po stronie Zamawiającego obowiązku odrzucenia oferty
Wykonawcy
”.
Podstawowym powodem dla uznania przez Zamawiającego, że Wykonawca nie obalił
domnie
mania rażąco niskiej ceny jest fakt, że „jedynym dowodem przedłożonym przez
Wykonawcę na potwierdzenie, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, była
jednostronicowa kalkulacja własna kosztów”.
„W ocenie Zamawiającego złożenie dowodów potwierdzających kwoty wskazane w kalkulacji
załączonej do wyjaśnień rażąco niskiej ceny było nie tylko możliwe, ale również celowe w
Postępowaniu. Takie działanie umożliwiłoby bowiem Zamawiającemu weryfikację
oświadczeń zawartych w kalkulacji własnej Wykonawcy przy wydatkowaniu wielomilionowej
kwoty z budżetu Państwa. Bez przedłożenia jakiegokolwiek dowodu nie jest możliwa
we
ryfikacja subiektywnych planów Wykonawcy co do zysku, który w jego ocenie miałby
zostać osiągnięty. Zdaniem Zamawiającego przedłożenie chociażby umów z osobami
pełniącymi określone role przy realizacji zamówienia publicznego, czy też umów z
podwykonawcami
(lub chociażby ofert podwykonawców) nie powinno stanowić nadmiernego
utrudnienia dla Wykonawcy. Działanie takie mogłoby uprawdopodobnić realność wyliczeń.
Niemniej Wykonawca w Postępowaniu nie podjął jakichkolwiek czynności, które umożliwiłyby
Zamawiającemu realizacje obowiązku polegającego na weryfikacji rzetelności kalkulacji”.
Zgodnie z postanowieniami SWZ (punkt 6.12.11)
, obowiązkiem wykonawców biorących
udział w Postępowaniu, było złożenie wraz z formularzem ofertowym, m. in. wykazu osób
skierowanych do realizacji zamówienia.
Przystępujący złożył wraz z ofertą stosowny wykaz zastrzegając jego część jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Przystępujący zastrzegł imiona i nazwiska osób skierowanych do realizacji
zamówienia, przedstawiając stosowne uzasadnienie zastrzeżenia ww. informacji jako
tajemnicy pr
zedsiębiorstwa.
W ww. wyjaśnieniach Przystępujący wskazał, m. in., że:
„Dane stanowią istotną wartość organizacyjną oraz gospodarczą Asseco Poland S.A.
Ponadto należy wskazać, iż są to dane osobowe chronione przepisami RODO. Wykonawca
skompletował zespół osób, który w najwyższym stopniu spełnia warunki udziału w
postępowaniu i zapewnia należytą realizację zamówienia. Gwarantują to wysokie kwalifikacje
oraz doświadczenie osób zaproponowanych do pełnienia poszczególnych funkcji.
Przedmiotowy Wykaz został sporządzony na potrzeby niniejszego postępowania i wcześniej
nie był nigdy udostępniany. Przedmiotowy Wykaz osób jest indywidualną informacją
organizacyjną, posiadającą wartość gospodarczą, gdyż dzięki wskazanym osobom i ich
kwalifikacjom Asseco Poland S.A. j
est w stanie pozyskać i wykonać zamówienie, a ponadto
w tym oraz w innych postępowaniach składać konkurencyjne oferty. Wobec faktu, że na
rynku poszukiwani są wysokiej klasy specjaliści, a wskazani w wykazie specjaliści z racji
posiadania wysokich kwalifik
acji i doświadczenia, mających specjalistyczny charakter, jest
niezbędnym zabezpieczanie się firm przed dostępem do danych o jej zasobach kadrowych.
Jest zatem oczywiste i nie wymaga szerszego uzasadnienia stwierdzenie, iż ujawnienie
informacji dotyczących tych osób mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której inne podmioty
konkurencyjne pozyskawszy takie informacje jak imię i nazwisko osoby umożliwiające jej
identyfikację podjęłyby działania zmierzające do pozyskania wskazanej osoby udostępnionej
na potrzeby
realizacji niniejszego zamówienia. W konsekwencji ujawnienie tych konkretnych
informacji na temat osoby doprowadziłoby do sytuacji, w której pozycja rynkowa uległaby
znacznemu osłabieniu. Przewaga Asseco Poland S.A. wynika z tego, że dysponuje stałym i
sta
bilnym zespołem, podczas gdy konkurenci Asseco Poland S.A. w tego typu
postępowaniach bardzo często wykazują w ofertach specjalistów – freelancerów,
wskazywanych w ofertach ad hoc, wyłącznie w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu – pomimo iż danego wykonawcy nie łączy z taką specjalistą żadna umowa.
Dopiero zaś po zawarciu umowy poszukują rzeczywistych członków zespołu, który ma
realizować dany projekt. Niestety – członków tego zespołu poszukują ostatnio w strukturze
organizacyjnej Asse
co Poland S.A. W przypadku postępowań, gdzie oferta innego
wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą, Wykonawca spotkał się z nasiloną akcją
podkupywania przez takiego wykonawcę członków personelu Asseco Poland S.A.
Wskazać należy, że sytuacja taka miała miejsce w związku z zawarciem przez Konsorcjum
Comarch umowy z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych na usługę wsparcia eksploatacji i
utrzymania systemu KSI ZUS. Konsorcjum Comarch pozyskało 13 pracowników Asseco
Poland S.A. Oczywistym jest, że utrata w/w 13 pracowników spowodowała poniesienie przez
Wykonawcę wymiernej i wysokiej szkody. Takiej samej szkody można się spodziewać w
przypadku przejęcia pracowników wskazanych w przedmiotowym Wykazie. Utrata niektórych
nawet członków personelu spowoduje zachwianie pozycji konkurencyjnej Asseco Poland
S.A. Nie ulega z kolei wątpliwości, że dostęp konkurencji do takich informacji jak: imiona i
nazwiska osób, które będą realizować zamówienie - pozwala konkurencji na nawiązanie
kontaktu z tymi osobami i ich zidentyfik
owanie, np. poprzez serwisy typu LinkedIn. Umożliwia
to konkurencji dotarcie do nich, a w konsekwencji procedurę „podkupywania”. Z kolei
„podkupienie” pracowników może niweczyć udział Asseco Poland S.A. w określonym
przedsięwzięciu gospodarczym, jakim jest świadczenie usług na rzecz Zamawiającego i
ostatecznie spowodować pogorszenie pozycji Asseco Poland S.A. na tym specyficznym
rynku usług informatycznych, gdzie o sile firmy przesądzają ludzie”.
W treści uzasadnienia Przystępujący zwrócił również uwagę na wyrok Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-54/21 oraz na fragmenty jego uzasadnienia.
Przystępujący wskazał również na następującą wartość gospodarczą w zakresie imienia i
nazwiska:
„Posiadanie wartości gospodarczej, potwierdza okoliczność, że Asseco Poland S.A. poniosło
wymierne koszty związane z zatrudnieniem danego specjalisty. Z kolei w przypadku
ewentualnego „podkupienia” pracownika będzie też zmuszone ponosić dodatkowe koszty w
przyszłości. Koszty te dla każdego specjalisty stanowią wielokrotność miesięcznego
wynagrodzenia, co w połączeniu z faktem, że są to wysoko wynagradzani specjaliści –
powoduje, że szkoda, jaką może ponieść Asseco Poland S.A. jest wysoka. Wysokość tej
szkod
y to właśnie wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji, składają się na nią:
1. wynagrodzenie firmy pośrednictwa pracy za znalezienie i pozyskanie pracownika, który
został „podkupiony” – 1 miesięczne wynagrodzenie,
2. Koszt wdrożenia pracownika w organizację pracy Wykonawcy – minimum 3 miesięczne
wynagrodzenie,
3. Koszt zewnętrznych szkoleń pracownika – około 25.000 złotych,
4. W przypadku „podkupienia” pracownika i konieczności pozyskania nowej osoby na to
miejsce -
wynagrodzenie firmy pośrednictwa pracy za znalezienie i pozyskanie nowego
pracownika
– 1 miesięczne wynagrodzenie.
Przedmiotowa informacja ma też wartość gospodarczą, której nie można tak łatwo wyliczyć,
tj. szkodę w postaci negatywnego wpływu na organizację Wykonawcy utraty członków
per
sonelu, zwłaszcza, gdy ma to miejsce (w wyniku agresywnych działań konkurencji) w
stosunku do jednego zespołu, dedykowanego do obsługi danego Zamawiającego. Szkoda
tutaj może być obliczona jako zmniejszenie wydajności zespołu, a co za tym idzie –
zmniejsze
nie przychodów takiego zespołu dla organizacji Wykonawcy. Takie zmniejszenie
wydajności pracy w wyniku masowego „podkupywania” pracowników może wynosić nawet
około 10% przychodów pozyskiwanych od GITD, co przy skali działalności Asseco Poland
S.A. stanowi
wielkość znaczącą i może przekładać się na spadek efektywności powodujący
wzrost kosztów około 1,15 mln zł rocznie”.
Zamawiający przewidział w Postępowaniu cztery kryteria oceny ofert (część B punkt 1 SWZ):
i.
cena brutto oferty za usługę utrzymania – 30%
ii.
cena brutto jednej roboczogodziny za usługi rozwoju w ramach zamówienia
podstawowego
– 25%
iii.
doświadczenie i kwalifikacje ekspertów wyznaczonych do realizacji zamówienia –
iv.
cena brutto jednej roboczogodziny za usługi rozwoju w ramach prawa opcji – 5%
W ramach kryterium „doświadczenie i kwalifikacje ekspertów wyznaczonych do realizacji
zamówienia" Zamawiający przyznawał punkty za doświadczenie poszczególnych ekspertów
uczestniczących w realizacji Zamówienia. Jednym z takich ekspertów był projektant UX/UI.
Zgodnie z częścią I, pkt 6.12.11 SWZ, wraz z ofertą należało złożyć wykaz osób
skierowanych do realizacji zamówienia, zgodnie ze wzorem określonym Formularzem nr
0F.2. Zgodnie z częścią I pkt 6.20.2 SWZ, „wykaz osób skierowanych do realizacji
zamówienia składany jest (zgodnie z treścią Formularza nr OF.2) w celu przyznania
ewentualnych dodatkowych punktów zgodnie z treścią Części II SWZ lit B ust 8.3.3". Zgodnie
z punktem 6.20.4,
„Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, w związku z tym, że
służy do uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z treścią Części II SWZ lit B ust 8.3.3 nie
będzie podlegał uzupełnieniu w trybie właściwym dla dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu”.
Formular
z OF.2 składał się z wielu tabel, każda tabela dotyczyła innego członka zespołu
skierowanego do realizacji Zamówienia. W poszczególnych tabelach należało podać m. in.
imię i nazwisko, informację o podstawie dysponowania, doświadczeniu personelu
wykonawcy p
odlegającym punktacji.
Przystępujący przedłożył wraz z ofertą Formularz 0F.2. W odniesieniu do projektanta UX/UI
nie poda
jąc informacji o podstawie dysponowania (dysponowanie bezpośrednie/pośrednie).
Zamawiający przyznał Przystępującemu maksymalną liczbę punktów za doświadczenie
projektanta UX/UI (7 punktów].
Przystępujący jest twórcą systemu teleinformatycznego, którego utrzymanie i rozwój stanowi
przedmiot
niniejszego postępowania.
Szacowania wartości zamówienia dokonano na podstawie kalkulacji w oparciu o
przewidywane zapotrzebowanie na przedmiot zamówienia i przeprowadzone rozeznania
rynku, poprzez
publikację w BIP GITD w dniu 15 kwietnia 2022 r. zaproszenia do składania
ofert cenowych na utrzymanie i
rozwój CPD CANARD. O tym fakcie poinformowano również
drogą mailową szesnaście podmiotów świadczących usługi z zakresu przedmiotu
zamówienia. We wskazanym w ogłoszeniu terminie odpowiedzi udzieliło dwóch
potencjalnych oferentów, natomiast czternaście podmiotów nie odpowiedziało na
opublikowane
zaproszenie. Szacowaną wartość zamówienia ustalono w oparciu o średnią
cenę z dwóch złożonych ofert. Wśród oferentów, którzy odpowiedzieli na pytanie
Zamawiającego był również Przystępujący.
Zgodnie z punktem 4.7 Części III SWZ Zamawiający przewidywał obowiązek uczestnictwa
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia w wizji lokalnej systemu
teleinformatycznego,
którego utrzymanie i rozwój stanowi przedmiot zamówienia. Brak
uczestnictwa
w wizji lokalnej stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy, o której
mowa w art. 226 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp.
Dodatkowo
Zamawiający przewidywał obowiązek sprawdzenia przez wykonawcę z
dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia w postaci dokumentacji powykonawczej
systemu teleinformatycznego CPD CANARD, którego utrzymanie i rozwój stanowi przedmiot
zamówienia.
W celu wyznaczenia terminu wizji lokalnej lub terminu sprawdzenia
dokumentów
niezbędnych do realizacji zamówienia na miejscu u Zamawiającego, wykonawcy powinni nie
później niż na 10 dni przed terminem składania ofert zwrócić się do Zamawiającego za
pośrednictwem Platformy Zakupowej w zakładce „Korespondencja” (również: „Pytania i
odpowiedzi”) z wnioskiem o wyznaczenie terminu wizji lokalnej zawierającym propozycję
terminów, a także informację o osobie lub osobach uprawnionych w imieniu wykonawcy do
uczestnictwa w wizji lokalnej lub w sprawdz
eniu dokumentów niezbędnych do realizacji
zamówienia na miejscu u Zamawiającego, wykorzystując do tego wniosek, którego wzór
stanowi
Formularz DP.6. Do wniosku należy załączyć jednocześnie podpisane
Oświadczenie/zobowiązanie do zachowania poufności w związku z odbyciem wizji lokalnej, o
którym mowa w punkcie 4.7.10 poniżej.
Termin wizji lokalnej oraz termin sprawdzenia dokumentów niezbędnych do realizacji
zamówienia na miejscu u Zamawiającego zostanie wyznaczony, jeśli będzie to możliwe, z
uwzględnieniem propozycji Wykonawcy – w godzinach: 10:00 – 15:00 a Wykonawca
zostanie o nim poinformowany za pośrednictwem Platformy Zakupowej.
Wśród dokumentów objętych wizją lokalną, znajdowała się także „Dokumentacja
oprogramowania
–
instrukcja
budowy
systemu
z
kodów
źródłowych
–
CANARD_kody_zrodlowe_stan_na_2022-09-
13 (pozycja nr 112 listy dokumentów objętych
wizją lokalną).
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut nr 1:
W
pierwszej kolejności Izba pragnie wskazać, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
Odwołującego zostały zastrzeżone w części jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z tego
względu uzasadnienie w zakresie zarzutu nr 1 będzie odnosiło się do części jawnej
wyjaśnień, natomiast w zakresie części utajnionej będzie miało charakter ogólny.
Niezależnie od powyższego, w na wstępie Izba pragnie zwrócić uwagę na pewne naczelne
zasady jakie zostały wypracowane w orzecznictwie i doktrynie, a dotyczące wyjaśnień
rażąco niskiej ceny.
Po pierwsze wyjaśnienia składanie przez wykonawców powinny być wyczerpujące i
konkretne. Ich treść powinna wykazywać możliwość wykonania zamówienia na warunkach
określonych w SWZ za cenę wskazaną w ofercie. A contrario – wyjaśnienia nie mogą być
ogólne i lakoniczne. Mnożenie ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego
znakomitej organizacji produkcji,
optymalizacji kosztów, wdrożenia niezwykle nowoczesnych
i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym
położeniu jego bazy czy siedziby, etc. (...) przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie
informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych.
Po drugie, treść wyjaśnień powinna pozwolić Zamawiającemu na ich zweryfikowanie i ocenę
wiarygodności twierdzeń w nich zawartych. Pamiętać bowiem należy, że obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy
(art. 224 ust. 5 ustawy PZP). W tym celu, co do zasady, do wyjaśnień powinny zostać
załączone stosowne dowody, tak by Zamawiający miał możliwość zweryfikowania danych
przedstawianych przez wykonawcę.
Pam
iętać również należy, iż nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec
wykonawcy, który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji gdy
treścią wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany. Innymi słowy, wyjaśnienia
ceny
wraz z dowodami muszą skłonić Zamawiającego do przekonania, że generowane
oszczędności czy też szczególne warunki wpływające na obniżenie ceny, pozwalają na
zrealizowanie zamówienia za cenę wskazaną w ofercie, przy czym wykonawca nie musi w
szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią
wezwania.
Przechodząc od powyższych ogólnych uwag na grunt niniejszej sprawy w pierwszej
kolejności należy zwrócić uwagę na treść wezwania skierowanego przez Zamawiającego do
Odw
ołującego. Izba w tym zakresie zgadza się z Odwołującym, że wezwanie miało charakter
ogólny. Podkreślić jednak należy, że wciąż do takich wyjaśnień, udzielanych choćby w
odpowiedzi na ogólne wezwanie Zamawiającego, zastosowanie mają reguły powołane w
pierw
szej części uzasadnienia. Wciąż wykonawca musi także obalić ciążące na nim
domniemanie ceny rażąco niskiej i nie można zaakceptować poglądu, że może to zrobić
przedkładając jakiekolwiek wyjaśnienia tylko z tego powodu, że wezwanie zamawiającego
miało charakter ogólny. Wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po
stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych
dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych
czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. Konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że
zaoferowana cena jest realna, nie są wyczerpujące i poparte dowodami, jest obowiązek
odrzucenia oferty
(tak: Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 30 września 2021 r.,
sygn. akt: XXIII Zs 81/21).
Przechodząc następnie do treści udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień Izba doszła do
przekonania, że nie obalały one ciążącego na nim domniemania rażąco niskiej ceny jego
oferty.
Treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny znajdująca się w ich części jawnej dokładnie wpisuje się
w ugruntowane już poglądy orzecznictwa i doktryny mówiące o tym, jak wyjaśnienia ceny nie
powinny
wyglądać. Odwołujący przywołuje w nich ogólniki nic nie wnoszące do sprawy i w
żaden sposób nie odnoszące się do realności zaoferowanej przez niego ceny w kontekście
przedmiotu zamówienia stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania. Zamawiający
oceniając tę część wyjaśnień mógł w zasadzie je pominąć, gdyż nie zawierają one żadnych
wymiernych danych, które mogłyby być przydatne w kontekście oceny prawidłowości
kalkulacji Odwołującego. Trafnie więc uznał Zamawiający, że część opisowa wyjaśnień jest
ogólnikowa, lakoniczna, niekonkretna i nierzetelna. Dotyczy to również krótkiego fragmentu
części opisowej zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa. Charakter tych informacji
również nic nie wnosi do sprawy. Uwzględniając zatem podwyższony miernik staranności z
uwagi na zawodowy charakter działalności prowadzonej przez Odwołującego, a także skalę
zamówienia, wyjątkowo negatywnie należy ocenić tę właśnie część wyjaśnień ceny
Odwołującego. W tym zakresie Izba w pełni podziela argumentację Zamawiającego
przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie, jak też w uzasadnieniu czynności odrzucenia
oferty Odwołującego i przyjmuje ją za swoją.
Odnosząc się z kolei do części utajnionej wyjaśnień, Izba pragnie wskazać, że również ta
część wyjaśnień nie obaliła ciążącego na Odwołującym domniemania rażąco niskiej ceny
oferty.
Jak
wskazał Zamawiający w części jawnej uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego:
„jedynym dowodem przedłożonym przez Wykonawcę na potwierdzenie, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska, była jednostronicowa kalkulacja własna kosztów.” Sporną kwestią
między stronami było m. in. to, czy samą kalkulację można uznać za dowód w ramach
składanych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zdaniem Izby rygor dowodowy, który ustawa
nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie
oznacza k
onieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym przypadku.
W wezwaniu zamawiający nie domagał się przedłożenia określonych dowodów na
potwierdzenie sposobu skalkulowania ceny. Z tych względów nic nie stało na przeszkodzie,
aby wykonawca udowodni
ł brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które jego zdaniem
uzasadniały przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. To, że kalkulacja cenowa została
wytworzona przez wykonawc
ę nie przesądza także o tym, że pozbawiona jest jakiejkolwiek
mocy dowodowej. Kalkulacje takie,
jak każdy dowód, podlegają ocenie Zamawiającego (tak
też SO w Warszawie w wyroku z dnia 22 grudnia 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 90/21). Dlatego
zdaniem Izby na takiej tylko
podstawie, że jedynym dowodem przedłożonym do wyjaśnień
ceny jes
t kalkulacja własna, nie można automatycznie uznać, że nie potwierdza ona w
wystarczający sposób zaoferowanej ceny ofertowej. Ocena taka może być zarówno
pozytywna, jak i negatywna i powinna zostać dokonana w oparciu o całokształt okoliczności
danej sprawy.
Inną sprawą jest, że Zamawiający każdorazowo powinien mieć możliwość pełnego
zweryfikowania składanych wyjaśnień. Izba w tym zakresie w pełni zgadza się z
orzecznictwem przywoływanym przez Zamawiającego, z którego wynika, że wykonawca w
ramach odpowiedzi
na wezwanie powinien przedłożyć wyjaśnienia i dowody, które w jego
ocenie
uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia, zaś zamawiającemu pozwolą
zweryfikować wiarygodność i prawidłowość przedłożonych wyjaśnień sposobu wyliczenia
ceny.
To też leżało właśnie u podstaw decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego – Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego tylko i wyłącznie dlatego, że
jedynym dowodem załączonym do wyjaśnień była kalkulacja ceny. Powodem odrzucenia był
fakt, że część opisowa wyjaśnień w połączeniu z rzeczoną kalkulacją nie pozwalały
Zamawiającemu „na realizacje obowiązku polegającego na weryfikacji rzetelności kalkulacji.”
Zamawiający uznał, zdaniem Izby słusznie, że załączenie dowodów mogących
uprawdopodobnić realność wyliczeń Odwołującego nie powinno stanowić dla niego
nadmiernego utrudnienia. Natomiast
brak ich załączenia, uniemożliwił Zamawiającemu
obiektywne stwierdzenie
, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Gdyby Zamawiający
uznał wyjaśnienia Odwołującego oznaczałoby to, że jego ocena oparta jest w zasadzie tylko i
wyłącznie na subiektywnych oświadczeniach i przewidywaniach wykonawcy zawartych w
kalkulacji cenowej, bez jakiegokolwiek poparcia tych oświadczeń materiałem dowodowym.
Przyjęcie prawidłowości takiego podejścia stałoby w sprzeczności z przepisami ustawy PZP
oraz dorobkiem orzeczniczym wypracowanym na ich gruncie.
Powyższa okoliczność, zdaniem Izby, jest o tyle istotna, że powszechną praktyką
wykonawców działających na rynku zamówień publicznych jest wykazywanie realności
kosztów pracy poprzez załączanie jako dowodów np. umów o pracę czy też zobowiązań
personelu do świadczenia usług po określonych stawkach. Tego typu informacje stanowią
potwierdzenie, że wykonawca poniesie koszt w wysokości takiej, na jaką wskazuje w
kalkulacji cenowej. Umożliwiają one zamawiającemu zweryfikowanie rzetelności kalkulacji.
Nie sposób również uznać, że pozyskanie takich dowodów mogłoby stanowić dla wykonawcy
jakiś problem.
Podsumowując zatem uznać należy, że jeżeli złożone wyjaśnienia nie są wyjaśnieniami
umożliwiającymi weryfikację poprawności dokonanej kalkulacji pod kątem tego, czy jej wynik
w postaci ceny uwzględnia wszystkie konieczne elementy kosztotwórcze we właściwej
wysokości, to należy uznać, że takie wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. To
nie zamawiający ma dążyć do ustalenia, czy za zaoferowaną cenę jest możliwe wykonanie
zamówienia, lecz to wykonawca, wezwany do wyjaśnień, musi dołożyć wszelkich starań, aby
rozwiać w powyższym zakresie wszelkie jakiekolwiek wątpliwości zamawiającego (tak też
KIO w wyroku z dnia 21 października 2021 r., sygn. akt KIO 2835/21).
Izba w pełni popiera również argumentację Zamawiającego dotyczącą ewentualnego
ponownego wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Nawet bowiem w
przypadku kolejnego wezwania Zamawiający nie mógłby uwzględnić dowodów potencjalnie
uzupełnionych przez Wykonawcę z uwagi na fakt, że nie zostały dołączone do pierwotnych
wyjaśnień. Nie jest zatem zasadne skierowanie do Wykonawcy ponownego wezwania do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny a wniosek przeciwny naruszałby zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Odnosząc się jeszcze do kalkulacji cenowej, której treść została zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa, Odwołujący jedynie część danych zawartych w kalkulacji opiera na
zewnętrznych źródłach, do których odsyła w jej treści. Część z danych w ogóle nie jest
poparta jakimkolwiek
zewnętrznym odniesieniem. Ponadto trudno uznać informacje o
rynkowości określonych stawek za dowód potwierdzający ponoszenie przez wykonawcę
właśnie takich kosztów. Dowód taki może potwierdzać jedynie to, że określona przez
wykonawcę kwota w kalkulacji jest kwotą rynkową, nie zaś faktyczną wysokość kosztów jaką
dany wykonawca będzie ponosić przy realizacji przedmiotu zamówienia. W tym zakresie
Izba popiera argumentację Zamawiającego, który wskazywał, że tego rodzaju „dowody”
m
ogą wskazywać jedynie na określone warunki rynkowe, natomiast nie dowodzą w
jakimkolwiek zakresie tego, jakie koszty poniesie
sam Odwołujący. Celem wyjaśnień rażąco
niskiej ceny
nie jest zbadanie realiów rynku, którego dotyczy przedmiot zamówienia, a
stwierdzenie, że wykonawca jest w stanie ponieść koszty związane z realizacją zamówienia i
osiągnąć zysk z tego tytułu.
Podsumowu
jąc zatem, zdaniem Izby Odwołujący, wbrew wyraźnemu wymaganiu
wynikającemu z treści wezwania, nie przedłożył jakichkolwiek dowodów, które
potwierdzałyby, że mógł on zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie. Wyjaśnienia
uniemożliwiają Zamawiającemu realizację obowiązku weryfikacji realności zaoferowanej
ceny. W konsekwencji Odwołujący nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, a złożone
w
yjaśnienia nie potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Po stronie
Zamawiającego powstał więc obowiązek odrzucenia oferty Odwołującego, a zatem zarzut
odwołania zasługiwał na oddalenie.
Zarzut nr 2:
Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy PZP p
ostępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (ust. 2). Nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022
r. poz. 1233), jeżeli
wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 (ust. 3).
Jak z kolei stanowi art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji - p
rzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Powyższe przepisy statuują jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie
zamówień publicznych jaką jest zasada jawności postępowania. Ograniczenie dostępu do
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie
w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy PZP. Podstawowym
wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy PZP. Jak wynika z powołanego
przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą
Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi
sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak
podnosi się w orzecznictwie, sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje
się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn
co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba po analizie uzasadnienia
sporządzonego przez Przystępującego doszła do przekonania,
iż nie wykazał on zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji w
postaci imion i nazwisk personelu skierowanego do realizacji zamówienia. Do takiej opinii
skłoniły Izbę następujące okoliczności.
W pierwszej kolejności, zdaniem Izby, uzasadniając zastrzeżenie ww. informacji jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, Przystępujący upatruje wartości gospodarczej zastrzeganych
informacji w szkodzie, jaka może powstać w związku z podkupywaniem pracowników.
Przys
tępujący szeroko opisuje ww. zagadnienie podsumowując, że „podkupienie”
pracowników może niweczyć jego udział w określonym przedsięwzięciu gospodarczym,
jakim jest świadczenie usług na rzecz Zamawiającego i ostatecznie spowodować
pogorszenie pozycji na spe
cyficznym rynku usług informatycznych. Jednocześnie
Przystępujący podejmując próbę skonkretyzowania szkody jaka mu grozi wskazuje na koszty
związane z zatrudnieniem określonych specjalistów oraz potencjalne przyszłe koszty jakie
może ponieść w związku z koniecznością zastąpienia podkupionych pracowników.
Wskazać jednak należy, że okoliczności na które wskazuje Przystępujący stanowią
standardowy mechanizm rynkowy dotyczący każdego przedsiębiorcy zatrudniającego
pracowników. Każdy przedsiębiorca ponosi koszty utrzymania pracownika. Każdy
przedsiębiorca musi również liczyć się z ryzykiem wymiany kadr. W niektórych branżach
ryzyko to jest niższe, w niektórych wyższe, ale występuje stale. Koszty jakie ponosi
przedsiębiorca w związku z wymianą kadr wpisują się w ryzyko prowadzenia działalności
gospodarcz
ej i stanowią w zasadzie koszty, jakie każdy racjonalny przedsiębiorca powinien
uwzględniać w ramach kosztów prowadzonej działalności. Poza tym to, czy dany pracownik
odejdzie do konkurencji najczęściej zależy od obiektywnych warunków pracy w miejscu
dotyc
hczasowego zatrudnienia. Zatem to przedsiębiorca dysponujący danym pracownikiem
ma największy wpływ na to czy zechce on odejść do konkurencyjnego podmiotu.
Odpowiednie zarządzanie przedsiębiorstwem powinno prowadzić do zapewniania
pracownikom takich warun
ków pracy i płacy, by tzw. „podkupywanie” pracowników było po
prostu nieskuteczne.
Ponadto pracodawca dysponuje szeregiem narzędzi, by ryzyko „podkupienia” pracowników
zminimalizować, wprowadzając chociażby zakazy konkurencji w umowach o pracę.
Zaznaczyć należy, że zatrzymaniu pracownika służą innego rodzaju instytucje objęte
prawem pracy, a nie zastrzeganie tego rodzaju informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
(podobnie KIO: wyrok z dnia 1 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 500/21, wyrok z dnia 26
października 2021 r., sygn. akt KIO 2571/21).
Izba zgadza się ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku KIO z dnia 11 stycznia 2022 r.,
wydanym w sprawie
prowadzonej pod sygnaturą 3724/21, że w interesie wykonawcy winno
być zabezpieczenie się przed utratą kluczowych pracowników poprzez stworzenie
atrakcyjnych warunków pracy i płacy, aby osoby takie nie były zainteresowane ofertą
konkurencyjnych firm. Okoliczność, że pracownicy mogą przejawiać chęć zmiany
pracodawcy w sytuacji, gdy dotychczasowe warunki zatrudnienia im nie
odpowiadają (np. z
powodu stawek wynagrodzenia niższych od rynkowych) jest praktyką powszechną,
dotyczącą każdej branży. W tej sytuacji konieczne jest zapewnienie przez pracodawcę np.
odpowiedniego wynag
rodzenia dla pracowników, korzystnych warunków zatrudnienia a
także zawarcie odpowiednich umów o zakazie konkurencji. Powoływanie się zaś na
tajemnicę przedsiębiorstwa jako narzędzie do ochrony specjalistów przeznaczonych do
realizacji zamówienia, w świetle zasady jawności postępowania należy uznać za
niepra
widłowe.
W związku z powyższym, zdaniem Izby, wyliczenia Przystępującego wskazujące na
konkretną wysokość potencjalnej szkody, jaką może on ponieść w związku z „podkupieniem”
pracowników, nie mogą być uznane za wykazanie wartości gospodarczej informacji o
imionach i nazwiskach pracowników skierowanych do realizacji zamówienia. „Szkoda” na
jaką wskazuje Przystępujący w wyjaśnieniach jest powszechnie ponoszonym kosztem w
każdym przedsiębiorstwie zatrudniającym pracowników.
Okoliczność, że zarówno pracodawcy poszukują pracowników, jak też pracownicy poszukują
lepszych warunków zatrudnienia (zwłaszcza w obecnej sytuacji na rynku), jest rzeczą
naturalną i nie stanowi okoliczności nadzwyczajnej, która mogłaby prowadzić do naruszenia
podstawowych zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
jawność i transparentność. W tym też kontekście jawi się kolejna przeszkoda do objęcia
rzeczonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a mianowicie obiektywny brak poufnego
charakteru informacji zastr
zeżonych przez Przystępującego, a odnoszących się do personelu
skierowanego do realizacji zamówienia. Jak wynika z orzecznictwa i co potwierdza
doświadczenie życiowe, informacje takie jak imię i nazwisko, kwalifikacje czy doświadczenie
zawodowe danej osoby
z natury rzeczy nie pozostają i nie mogą pozostawać poufne.
Dysponentami tych informacji pozostają bowiem w każdym przypadku osoby, których one
dotyczą.
Informacje
takie jak imię i nazwisko czy kwalifikacje i doświadczenie poszczególnych
ekspertów nie stanowią wyłącznej wiedzy wykonawcy, który sporządził wykaz, zatem nie
można uznać, iż nie zostały ujawnione do wiadomości innych osób lub podmiotów skoro
sami pracownicy
mogą dowolnie informować o posiadanym przez siebie doświadczeniu (tak
też: uchwała KIO z dnia 12 lutego 2020 r., KIO/KU 5/20). Wśród dowodów załączonych do
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący wskazał na wzory
dokumentów, które zobowiązują pracowników do zachowania w poufności informacji
dotyczących spółki czy też jej przedsięwzięć lub kontrahentów. Trudno jednak uznać za taką
informację dane dotyczące samego pracownika, którymi może on swobodnie dysponować
bez jakiejkolwiek kontroli wykonawcy.
Okoliczno
ścią nie bez znaczenia jest, że zastrzeżone przez Przystępującego informacje w
postaci
imion i nazwisk personelu skierowanego do realizacji zamówienia, odnoszą się do
kryterium oceny ofert oraz warunków udziału w postępowaniu, co oznacza, że dotyczą
kluczo
wej sfery postępowania, mającej bezpośrednie przełożenie na wybór oferty
najkorzystniejszej i potencjalnie sferę skuteczności środków ochrony prawnej. Co ważne,
utajnienie tak istotnych elementów oferty pozbawia pozostałych wykonawców możliwości
weryfikacj
i prawidłowości innych ofert, co powinno być uznane za niedopuszczalne.
Konkurenci mają bowiem prawo zweryfikować personel pozostałych wykonawców, żeby
ustalić, czy odpowiada on wymogom zamawiającego i czy ten prawidłowo przyznał punkty.
Izba zgadza się także z argumentem Odwołującego, że uzyskanie informacji na temat imion i
nazwisk osób skierowanych do realizacji zamówienia możliwe jest, w przypadku realizowania
kontraktu w trybie zamówienia publicznego, poprzez skorzystanie z uprawnienia jakie daje
usta
wa o dostępie do informacji publicznej. Nawet jeśli Przystępujący podejmuje próbę
ochrony tej informacji na etapie samego postępowania, to nie będzie mógł w żaden sposób
zapobiec jej udostępnieniu po zawarciu umowy z podmiotem publicznym.
Podsumowując, Izba nie wyklucza, że istnieją takie kategorie przedsięwzięć, w których
dysponowanie konkretnymi osobami o konkretnych kwalifikacjach, których liczba jest
znacznie ograniczona, mogłoby przesądzać o przewadze jednych wykonawców nad innymi,
a tym samym o wartości gospodarczej informacji o dysponowaniu takimi osobami i
po
tencjalnej szkodzie jaką może ponieść wykonawca, jednak zdaniem Izby w niniejszym
stanie faktycznym Przystępujący w ramach uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
powyższego nie wykazał, upatrując wartości gospodarczej zastrzeganych informacji jedynie
w zjawis
ku potencjalnego „podkupywania” pracowników. Dlatego też zdaniem Izby
zasadnym jest odtajnienie wykazu osób w pełnym zakresie, a zarzut odwołania zasługiwał
na uwzględnienie.
Zarzut nr 3:
Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP z
amawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Podkreślić należy,
że zamawiający jest związany uprzednio określonymi zasadami oceny ofert. Oznacza to, że
n
ie może zmieniać reguł przyznawania punktów poszczególnym ofertom na etapie ich oceny
w porównaniu do zasad określonych w dokumentach zamówienia.
W niniejszej sprawie zasady przyznawania punktów za doświadczenie projektanta UX/UI
były jasne i niesporne między stronami. Zostały one opisane w części II SWZ lit. B, pkt 8.3.3
ppkt 10.
W żadnym fragmencie ww. zapisów nie ma mowy o tym, by uzyskanie dodatkowych
punktów uzależnione było od rodzaju dysponowania personelem. Dla otrzymania punktów
istotne było tylko i wyłącznie doświadczenie osoby wskazanej w załączniku do oferty. Trzeba
zate
m uznać, że niezależnie od rodzaju dysponowania projektantem UX/UI, Zamawiający
przyznawał odpowiednią ilość punktów na podstawie doświadczenia osoby wskazanej do
pełnienia tej funkcji. Taka sama ilość punktów zostałaby przyznana projektantowi UX/UI,
którym Zamawiający dysponuje bezpośrednio i taka sama ilość punktów zostałaby
przyznana projektantowi UX/UI, którym Zamawiający dysponuje pośrednio.
Skoro tak, to Zamawiający nie mógł na etapie oceny ofert zmienić zasad przyznawania
punktów opisanych w dokumentach zamówienia i arbitralnie uznać, że tego rodzaju
informacja niezbędna jest dla przyznania punktów. Działanie takie byłoby sprzeczne z treścią
art. 239 ust. 1 ustawy PZP.
Izba w tym zakresie w pełni podziela argumentację prezentowaną przez Zamawiającego i
Przystępującego. Izba zgadza się także, że biorąc pod uwagę całokształt oferty
Przystępującego, Zamawiający miał pewność, że dysponowanie ww. osobą ma charakter
bezpośredni. Tytułem przykładu wskazać należy, że jako jeden z dowodów przedłożonych
przez Pr
zystępującego do wyjaśnień ceny, załączona została umowa o pracę między
Przystępującym, a projektantem UX/UI.
Z powyższych względów nieprzyznanie punktów tylko z tego powodu, że Przystępujący nie
wskazał na podstawę dysponowania projektantem UX/UI byłoby niezgodne z zasadami
przyznawania punktacji określonymi w dokumentach zamówienia oraz stanowiłoby przejaw
nadmiernego formalizmu.
Wobec powyższego zarzut należało oddalić.
Zarzut nr 4 i 5:
Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do
zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub
podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z
dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym
zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie
wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Z kolei zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy PZP, j
eżeli wykonawca lub podmiot, który należy z
wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275), doradzał lub w inny sposób
był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia,
zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego
wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym
wykona
wcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem
wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni
termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na
celu
zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.
Z zestawienia ww. przepisów wyraźnie wynika, że zastosowanie sankcji wykluczenia danego
wykonawcy możliwe jest tylko i wyłącznie, (1) gdy doradzał on lub w inny sposób był
zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, przez co uzyskał
on nad innymi wykonawcami nieuzasadnioną przewagę prowadzącą do zakłócenia
konkurencji, (2) spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w
inny sposób niż przez wykluczenie tego wykonawcy z postępowania.
W pierwszej kolejności należy więc ustalić, czy w rozpatrywanym stanie faktycznym
Przystępujący doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący zaistnienie tejże przesłanki wywodzi z
faktu
, że Przystępujący jest wykonawcą zamówienia publicznego na zaprojektowanie i
wdrożenie systemu CPD Canard na podstawie umowy zawartej z Zamawiającym w 2012 r.
oraz z faktu, że jego zdaniem, brał on udział w szacowaniu wartości zamówienia, gdyż
odpowiedzia
ł na zapytanie Zamawiającego dotyczące przedstawienia oferty cenowej
wartości planowanego do wszczęcia zamówienia. Dodatkowo, zdaniem Odwołującego o
zaangażowaniu Przystępującego w przygotowanie postępowania świadczy fakt, że część
OPZ stanowi dokumentacja
powykonawcza wytworzona właśnie przez niego w ramach
realizacji wcześniej wspomnianej umowy z Zamawiającym na zaprojektowanie i wdrożenie
systemu, z którą należało się zapoznać w trakcie wizji lokalnej.
Fakt wytworzenia przez
Przystępującego systemu teleinformatycznego, którego utrzymanie i
rozwój stanowi przedmiot niniejszego postępowania jest niesporny. Trudno jednak uznać by
działanie Przystępującego polegające na realizacji wcześniejszej umowy o udzielenie
zamówienia publicznego można było traktować jako zaangażowanie w przygotowanie
obecnego postępowania. Przystępujący przez realizację wcześniejsze umowy nie działał w
celu doradztwa Zamawiającemu w przygotowaniu obecnego postępowania, a w celu
należytego wykonania obowiązków nałożonych na niego zawartą umową. Realizacja tych
obowiązków przez Przystępującego była niezależna od przygotowania przez Zamawiającego
obecnego postępowania. W każdym razie Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.
W tym zakresie Izba w pełni zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym przez
Zamawiającego.
To samo, zdaniem Izby, dotyczy rzekomego udziału Przystępującego w szacowaniu wartości
zamówienia. Wskazać należy, że zapytanie o przedstawienie ofert cenowych Zamawiający
skierował do 16 podmiotów. Dodatkowo, treść zapytania z wszystkimi dokumentami została
opublikowania przez Zamawiającego na stronie internetowej. Ponadto zgodnie z treścią
zapytania:
„Niniejsze zapytanie jest czysto poglądowe i służy ustaleniu szacunkowej kwoty
wartości usługi, potrzebnego zespołu ekspertów oraz terminu realizacji. Informacja ta ma na
celu wyłącznie rozpoznanie rynku.” Podkreślić należy, że praktyka polegająca na kierowaniu
zapytań o przedstawienie ofert cenowych, które następnie stanowią pewien materiał
poglądowy przy ustalaniu wartości szacunkowej zamówienia, jest powszechnie stosowana
na rynku. Trudno jednak uznać, że w każdym przypadku podmiot, który odpowiada na takie
zapytanie,
uczestniczy w przygotowaniu postępowania poprzez udział w szacowaniu
wartości zamówienia. Wniosek taki byłby zbyt daleko idący. Zapytanie cenowe było
publicznie dostępne i każdy zainteresowany wykonawca mógł udzielić na nie odpowiedzi.
Nie jest również tak, że jedynie na podstawie danych przekazanych przez Przystępującego
doszło do ustalenia wartości szacunkowej zamówienia. Odpowiedź przedłożył również inny
podmiot, którego szacunek nie odbiegał znacznie od szacunku Przystępującego.
Zamawiający wyciągnął średnią z dwóch propozycji i w ten sposób ustalił wartość
szacunkową. W notatce dotyczącej szacowania wartości zamówienia wskazał jednak, że
„kwoty podane przez potencjalnych oferentów w ramach szacowania mogą znacznie
odbiegać od faktycznych cen zaproponowanych w trakcie postępowania przetargowego
zarówno w dół jak i w górę (…).” Zamawiający miał więc świadomość, że kwoty składanych
ofert mogą znacznie odbiegać od szacunków. Nie można jednak dziwić się podejściu
Zamawiającego, że ustalił wartość szacunkową posiłkując się odpowiedziami podmiotów
profesjonalnie działających na rynku, które przynajmniej w teorii, są najlepszym źródłem
informacji w t
ym zakresie. W żadnym razie jednak nie można uznać, że odpowiedź na
publiczne zapytanie dotyczące ofert cenowych uznać należy za udział w szacowaniu
wartości zamówienia. W innym wypadku każdy z podmiotów, który takich odpowiedzi by
udzielał, byłby w przyszłości narażony na potencjalne wykluczenie z postępowania, co
byłoby wnioskiem absurdalnym.
Wobec powyższego, zdaniem Izby, realizacja wcześniejszej umowy na zaprojektowanie i
wdrożenie systemu, a także odpowiedź na zapytanie Zamawiającego do przedstawienia
ofert cenowych, nie stanowiła zaangażowania Przystępującego w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał również, że
Przystępujący w jakikolwiek inny sposób doradzał Zamawiającemu przy przygotowaniu
postępowania. Skoro zatem nie miało miejsca doradzanie ani zaangażowanie w
przygotowanie postępowania, to nie ma podstaw do tego by zastosowanie znalazł art. 108
ust. 1 pkt 6 ustawy PZP.
Niezależnie od powyższego pozytywnie należy ocenić działania Zamawiającego opisane w
szczegółach w odpowiedzi na odwołanie, który świadomy był pewnej naturalnej przewagi
Przystępującego wynikającej z realizacji umowy na zaprojektowanie i wdrożenie systemu. W
związku z powyższym, nawet gdyby uznać, że miało miejsce zaangażowanie w
przyg
otowanie postępowania, z czym jednak Izba kategorycznie się nie zgadza, to
Zamawiający podjął odpowiednie środki mające na celu zapobieżenie potencjalnemu
zakłóceniu konkurencji. W związku z powyższym wykluczenie z postępowania byłoby
oczywiście niedopuszczalne.
Powyższe nie zmienia oczywiście faktu, że zarzut postawiony przez Odwołującego i tak jest
przedwczesny, gdyż zgodnie z treścią art. 85 ust. 2 ustawy PZP przed wykluczeniem
wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego
zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci
konkurencji.
Skoro jednak, zdaniem Izby, nie miało miejsca zaangażowanie w przygotowanie
postępowania ani doradzanie Zamawiającemu w inny sposób, to bezpodstawnym jest
również kierowanie w tym zakresie wezwania do Przystępującego.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej rzekomego fasadowego charakteru
wizji lokalnej, Izba w całości podziela stanowisko prezentowane zwłaszcza przez
Zamawiającego i przyjmuje je jako swoje. Nie dość, że argumenty te są spóźnione – dotyczą
d
e facto treści SWZ, to są także nieuprawione z punktu widzenia merytorycznego.
Przystępujący miał dostęp do całej dokumentacji powykonawczej przez okres od ogłoszenia
postępowania do upływu terminu składania ofert czyli przez okres ponad trzech miesięcy.
T
ylko i wyłącznie winą Odwołującego jest, że skierował do wizji lokalnej zasoby w postaci
jednego pracownika i to tylko przez nieco ponad 2 godziny w sytuac
ji, gdy mógł zapoznawać
się z dokumentacją w zasadzie bez żadnych ograniczeń przez cały okres od ogłoszenia
postępowania.
Izba w pełnej rozciągłości podziela stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie i nie widzi potrzeby jego powielania w tej części uzasadnienia.
Zarzut nr 6:
Zarzut nr 6 powiązany jest z okolicznościami wskazywanymi przez Odwołującego w ramach
zarzutu nr 4 i 5.
Jak sam wskazuje w treści odwołania Odwołujący: „jak podkreśla się w orzecznictwie
Krajowej Izby Odw
oławczej oraz sądów powszechnych, uznanie konkretnego zachowania za
czyn nieuczciwej konkurencji wyma
ga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz
zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 UZNK albo deliktu
nieujętego w tym rozdziale lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy”.
Odwołujący jednak wbrew prezentowanym przez siebie tezom nie formułuje w odwołaniu
żadnej argumentacji kwalifikującej zachowanie Przystępującego jako deliktu, o którym mowa
w rozdziale
2 UZNK albo deliktu odpowiadającemu hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy.
Izba zgadza się w tym zakresie z Zamawiającym, że w świetle treści odwołania nie jest
możliwe uznanie, że oferta Przystępującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkur
encji w świetle art. 3 ust. 1 UZNK, gdyż jego treść nie precyzuje nawet na czym
miałby polegać czyn nieuczciwej konkurencji, a dodatkowo Odwołujący nie wykazał łącznego
spełnienia przesłanek , o których mowa w art. 3 ust. 1 UZNK (nie podjął nawet próby
wyk
azania), w szczególności w kontekście zagrożenia lub naruszenia interesu innego
przedsiębiorcy lub klienta.
Izba podziela również w tym zakresie poglądy orzecznicze zaprezentowane przez
Przystępującego w piśmie procesowym, tj. np. pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 24
czerwca 2022 r. sygn. akt KIO 1458/22, w którym Izba stwierdziła, że Odwołujący podniósł
również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Należy wskazać, że podniesienie
zarzutu naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga określenia konkretnego
czynu nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się do przepisów ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) i
wykazania przesłanek składających się na dany czyn nieuczciwej konkurencji. W niniejszej
sprawie nie zostało to przez odwołującego dokonane. (…)”.
Podsumowując, Odwołujący nie określił, jakiego czynu nieuczciwej konkurencji - spośród
zawartego w u
stawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji katalogu tych czynów – dopuścił
się Przystępujący, a zatem postawiony zarzut już z tych względów należy uznać za
nieuzasadniony.
Nie bez znaczenia pozostaje również okoliczność, że po pierwsze:
- pozycja z formul
arza JEDZ, na którą w odwołaniu powołuje się Odwołujący nie dotyczy w
ogóle przesłanki, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, a fakultatywnej
p
rzesłanki, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, co czyni argumenty
Odwołującego wewnętrznie sprzecznymi;
skoro zdaniem Izby Przystępujący nie brał udziału w przygotowaniu postępowania, to nie
miał obowiązku wykazywania tej okoliczności w JEDZ.
Z powyższych względów zarzut należało uznać za niezasadny.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
O
dwołanie, w zakresie rozpoznawanym merytorycznie, okazało się zasadne w części 1/6
oraz chybione w części 5/6. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi zatem
O
dwołujący w części 5/6 i Zamawiający w części 1/6. Na koszty postępowania składał się
wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł oraz koszty
poniesione przez
Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości
3.600,00 zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy (łącznie 18.600,00
zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 15 000,00
zł tytułem wpisu od odwołania, tymczasem odpowiadał za nie, w zaokrągleniu do pełnych
złotych, do wysokości 15 500 zł (18.600 x 5/6). Wobec powyższego Izba zasądziła od
odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 500,00 zł (15 500 zł – 15 000 zł), stanowiącą
różnicę pomiędzy kosztami postępowania, za jakie odwołujący odpowiadał w świetle jego
wyniku, a
kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………
……………………
……………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"