KIO 472/23 POSTANOWIENIE dnia 06 marca 2023 r.

Sygn. akt: KIO 472/23 

POSTANOWIENIE 

z dnia 06 marca 2023 r.  

Krajowa 

Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Aneta Mlącka 

Protokolant:             Klaudia Kwadrans 

po rozpoznaniu na posiedzeniu n

iejawnym z udziałem stron w dniach 03 marca i 06 marca 

2023 roku 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 

2023  r.  przez 

Odwołującego  UAB  Parkdema  (ul.  Jogailos  4,  LT-01116  Wilno  (Litwa))  w 

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Miasto Grudziądz w imieniu i na 

rzecz której działa Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu (ul. Ludwika Waryńskiego 34A, 

Grudziądz) 

przy  udziale  Wykonawcy  Indigo  Polska  S.A.  (ul.  Jana  z  Kolna  11,  80-

864  Gdańsk) 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

postanawia: 

odrzuca 

odwołanie 

kosztami po

stępowania obciąża Odwołującego UAB Parkdema (ul. Jogailos 4, LT-

01116 Wilno (Litwa)) i 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  UAB 

Parkdema  (ul.  Jogailos  4,  LT-01116  Wilno  (Litwa)) 

tytułem  wpisu  od  odwołania, 

kwotę  3600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  poniesioną 

przez  Zamawiającego  Gminę  Miasto  Grudziądz  w  imieniu  i  na  rzecz  której  działa 

Zarząd  Dróg  Miejskich  w  Grudziądzu  (ul.  Ludwika  Waryńskiego  34A,  86-300 

Grudziądz) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,  

zasądza od Odwołującego UAB Parkdema (ul. Jogailos 4, LT-01116 Wilno (Litwa)) 

na rzecz Zamawiającego Gminę Miasto Grudziądz w imieniu i na rzecz której działa 

Zarząd  Dróg  Miejskich  w  Grudziądzu  (ul.  Ludwika  Waryńskiego  34A,  86-300 

Grudziądz) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) 

poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w 

terminie  14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Kra

jowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    …...…………………………… 

Sygn. akt: KIO 472/23 

UZASADNIENIE 

Zamawiający:  Gmina  Miasto  Grudziądz  przeprowadził  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  było:  „prowadzenie  obsługi  płatnych 

niestrzeżonych  parkingów  dla  pojazdów  samochodowych  na  terenie  miasta  Grudziądza  w 

ustalonej  przez  Radę  Miejską  w  Grudziądzu  Strefie  Płatnego  Parkowania  z  podziałem  na 

stre

fę  A  i  strefę  B  oraz  na  opracowanie  dokumentacji  projektowej  i  wykonanie  robót 

budowalnych dotyczących przebudowy parkingu przy ul. Sienkiewicza w Grudziądzu.” 

Informacja  o  zawarciu  umowy  została  opublikowana  jako  informacja  o  zawarciu  umowy  o 

zamówienie publiczne w Dz. U. UE z 14 lutego 2023 r. pod nr 2023/S 032-092393. Wartość 

zamówienia przekracza progi unijne. 

Odwołujący  UAB  Parkdema  wniósł  odwołanie  wobec  zawarcia  umowy  koncesji  z  dnia  9 

lutego 2023 r. bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o koncesji w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej oraz zaniechanie przeprowadzenia postępowania o zawarcie umowy koncesji.  

Odwołujący  oświadczył,  że  zaskarża  czynności  Zamawiającego  podjęte  w  wyniku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  polegające  na  zawarciu  umowy 

koncesji  w  dniu  9  lutego  2023  r. 

ze  spółką  Indigo  Polska  S.A.  bez  uprzedniej  publikacji 

ogłoszenia  o  koncesji  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  oraz  zaniechania 

przeprowadzenia  postępowania  o  zawarcie  umowy  koncesji  na  podstawie  Ustawy 

k

oncesyjnej,  pomimo  obowiązku  opublikowania  takiego  ogłoszenia  i  przeprowadzenia 

postępowania ze względu na koncesyjny charakter zamówienia, co wiąże się z wystąpieniem 

przesłanki do obowiązkowego unieważnienia zawartej Umowy. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

- art. 1 w zw. z art. 17 pkt 1 w zw. z art. 18 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 12 ust. 1 i 2 w zw. z art. 2 

pkt 6) w zw. z art. 3 ust. 1, 2 pkt. 2 oraz 3 i 4 Ustawy koncesyjnej w zw. zw, z art. 1 ust. 1 i 2 

w z art. 31 ust. 1 w zw. z art. 33 ust. 1 i 2 w zw. z art. 5 pkt 1 lit. b) Dyrektywy 2014/23/UE 

poprzez 

zawarcie  umowy  koncesji  bez  uprzedniej  publikacji  ogłoszenia  o  koncesji  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz bez przeprowadzenia postępowania o zawarcie 

umowy  koncesji  na  podstawie  Ustawy  koncesyjnej,  podczas  gdy 

biorąc  pod  uwagę 

koncesyjny  charakter  Umowy  jej  zawarcie  powinno  zostać  poprzedzone  publikacją 

ogłoszenia  o  koncesji  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  oraz  przeprowadzeniem 

postępowania  o  zawarcie  umowy  koncesji,  ponieważ  naruszając  ten  obowiązek 

Zamawiający doprowadził do wystąpienia przesłanki stanowiącej obligatoryjną podstawę do 

unieważnienia Umowy. 

- art. 12 ust. 1 i 2 w zw. z art. 3 w zw. z art. 2 pkt 6) Ustawy koncesyjnej w zw. z art. 3 ust. 1 i 

art.  5  pkt  1  Dyrektywy  2014/23/UE  poprzez 

udzielenie  koncesji  w  sposób  naruszający 

zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  koncesjonariuszy  ze  względu  na 

zawarcie  Umowy  w  ramach  Postępowania,  które  nie  odpowiadało  zasadom  udzielania 

koncesji,  podczas  gdy  zawarcie  Umowy  powinno  pop

rzedzać  przeprowadzenie  przez 

Zamawiającego  postępowania  na  gruncie  Ustawy  koncesyjnej,  uwzględniającej  szczególną 

specyfikę  udzielania  koncesji  w  zakresie  przedmiotu  koncesji,  sposobu  wynagradzania 

koncesjonariusza oraz rozłożenia ryzyk ekonomicznych.  

O

dwołujący wniósł o unieważnienie Umowy zawartej w dniu 9 lutego 2023 r. ze spółką Indigo 

Polska  S.A., 

dotyczącej  zorganizowania  i  prowadzenia  obsługi  płatnych  niestrzeżonych 

parkingów  dla  pojazdów  samochodowych  na  terenie  miasta  Grudziądza  w  ustalonej  przez 

Radę Miejską w Grudziądzu Strefie Płatnego Parkowania z podziałem na strefę A i strefę B 

oraz na opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowalnych dotyczących 

przebudowy parkingu przy ul. Sienkiewicza w Grudziądzu, w zw. z art. 49 ust. 1 pkt 1 Ustawy 

koncesyjnej;  a 

w  przypadku  niestwierdzenia  przesłanek  stanowiących  podstawę  do 

unieważnienia  Umowy,  stwierdzenie  zawarcia  Umowy  z  naruszeniem  przepisów  Ustawy 

koncesyjnej, 

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania 

odwoławczego. 

Odwołujący w treści odwołania wskazał, że w związku z faktem, że przedmiotem odwołania 

jest  czynność  polegająca  na  zawarciu  ze  Spółką  Umowy,  która  ma  charakter  umowy 

koncesji, zgodnie z art. 55 pkt 6 Ustawy koncesyjnej odwo

łanie powinno zostać wniesione w 

ciągu  6  miesięcy  od  dnia  zawarcia  umowy  koncesji  w  przypadku  gdy  Zamawiający  nie 

opublikował  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  ogłoszenia  o  koncesji  oraz  nie 

opublikował  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  ogłoszenia  o  zawarciu  umowy 

koncesji  albo  gdy  opublikowane  ogłoszenie  o  zawarciu  umowy  koncesji  nie  zawierało 

uzasadnienia. 

Jak  wskazał  Odwołujący,  umowa  została  zawarta  9  lutego  2023  r.  i  tego  samego  dnia 

poinformowano o tej czynności w mediach społecznościowych. Jednocześnie 14 lutego 2023 

r.  Zamawiający  nie  opublikował  ogłoszenia  o  zawarciu  umowy  koncesji,  ale  opublikował  w 

Dzienniku  Urzędowym  UE  nr  2023/S  032092393  ogłoszenie  o  zawarciu  umowy  o 

zamówienie publiczne. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, odwołanie zostało 

wniesione w wymaganym przepisami Ustawy koncesyjnej terminie. 

Zgodnie z artykułem 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie wobec 

treści  ogłoszenia  wszczynającego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  lub  konkurs  lub 

wobec  treści  dokumentów  zamówienia  wnosi  się  w  terminie  10  dni  od  dnia  publikacji 

ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  lub  zamieszczenia  dokumentów 

zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo 

przekracza progi unijne. 

Istotą  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  jest  zawarcie  przez  Zamawiającego  umowy 

koncesji  bez  uprzedniej  publikacji  ogłoszenia  o  koncesji  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej, bez przeprowadzenia postępowania o zawarcie umowy koncesji na podstawie 

ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (t.j. 

Dz. U. z 2023 r. poz. 140)  oraz  udzielenie 

koncesji w sposób naruszający zasadę uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  koncesjonariuszy  ze  względu  na  zawarcie  umowy  w 

ramach postępowania, które nie odpowiadało zasadom udzielania koncesji. 

Zdaniem  Odwołującego  postępowanie  powinno  było  zostać  przeprowadzone  w  formule 

postępowania  o  udzielenie  koncesji  zgodnie  z  Ustawą  koncesyjną,  a  nie  w  formule 

klasycznego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  podstawie  przepisów 

ustawy 

Prawo zamówień publicznych. 

Oznacza  to,  że  zarzuty  odwołania  sprowadzają  się  do  zakwestionowania  przyjętego  przez 

Zamawiającego  trybu  prowadzenia  postępowania,  którego  wynikiem  było  zawarcie  przez 

Zamawiającego umowy.  

Zakwestionowanie  przyj

ętego  przez  Zamawiającego  reżimu  prowadzenia  postępowania 

(prowadzenie 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  nie  postepowania 

prowadzonego zgodnie z ustawą o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi), może 

nastąpić  wyłącznie  w  drodze  zaskarżenia  ogłoszenia  o  danym  zamówieniu,  w  którym 

wskazany jest tryb, w jakim prowadzone ma być postępowanie.  

Próba  podważenia  trybu,  w  jakim  Zamawiający  prowadził  postępowanie,  wymagała  zatem 

złożenia  odwołania  już  na  samym  początku  procedury  wszczętej  przez  Zamawiającego,  a 

więc  złożenia  odwołania  dotyczącego  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  dokumentacji 

przetargowej

,  z  podniesieniem  zarzutów  wadliwej  podstawy  prawnej  i  trybu  prowadzonego 

postępowania.  Jednakże  odwołania  takiego  Odwołujący  nie  wniósł,  a  wszelkie  skutki 

związane z tym zaniechaniem obciążają wyłącznie Odwołującego. 

Nie był kwestionowany przez strony fakt, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 

w Dzi

enniku Urzędowym UE w dniu 16 września 2022 roku. Od dnia publikacji ogłoszenia o 

zamówieniu  rozpoczynał  bieg  termin  do  wniesienia  odwołania  co  do  zastosowanego  przez 

Zamawiającego trybu prowadzenia postępowania, a więc wobec wszczęcia postępowania o 

udzie

lenie  zamówienia  publicznego.  W  terminie  10  dni  od  daty  16  września  2022  roku 

Odwołujący  nie  wniósł  odwołania,  nie  zakwestionował  trybu  postępowania,  jak  również 

kwalifikacji  umowy.  Odwołanie  wniesione  20  lutego  2023  roku  jest  zatem  odwołaniem 

wniesionym  p

o  upływie  terminu  określonego  w  art.  515  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych

,  z  tego  też  względu  podlegało  odrzuceniu  na  podstawie  art.  528  pkt  3  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych.  Zgodnie  z  tym  artykułem  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 

Dodatkowo  należy  wskazać,  że  Odwołujący  w  treści  pisma  procesowego  powołał  się  na 

okoliczność, że: „wykonawcy, którzy chcą się ubiegać o udzielenie zamówienia publicznego 

albo  zawarcie  u

mowy  koncesji  mogą  polegać  na  informacjach  publikowanych  przez 

zamawiających.  Powyższe  jest  o  tyle  kluczowe,  że  wykonawca,  który  jest  zainteresowany 

wyłącznie  udziałem  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  śledzi 

publikację ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym UE (TED) dotyczących zamówień publicznych 

(formularz  2).  Z  kolei  wykonawca,  taki  jak  Odwołujący,  zainteresowany  postępowaniami  o 

zawarcie umowy koncesji śledzi postępowania, które są publikowane w Dziennik Urzędowym 

UE jako ogłoszenia o koncesji (formularz 24)”. 

Odwołujący  pomija  fakt,  że  każde  z  powyżej  wskazanych  ogłoszeń  pojawia  się  w 

publikatorze  publicznym.  Ogłoszenia  są  publicznie  dostępne.  Zamawiający  dopełnił 

obowiązku związanego z ogłoszeniem o zamówieniu.  

O  tym,  jak  łatwo  dotrzeć  do  ogłoszenia  przekonał  się  sam  Odwołujący,  odnajdując 

ogłoszenie o zawarciu umowy w niniejszym postępowaniu (na numer i publikację ogłoszenia 

powołał się w treści odwołania).  

Nie  jest  zatem 

tak,  że  wykonawca  (nawet  taki,  który  prowadzi  działalność  w  zakresie 

zawierania umów koncesyjnych) nie miał możliwości dowiedzenia się, czy zapoznania się z 

treścią ogłoszenia publicznie dostępnego.  

Od  chwili  zatem  ogłoszenia  o  zamówieniu  dostępnego  w  ogólnie  dostępnym  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej,  Odwołujący  miał  możliwość  wniesienia  odwołania  co  do 

kwalifikacji postępowania, trybu, kwalifikacji i charakteru przyszłej umowy.  

Istotne  znaczenie  ma  również  fakt,  że  Odwołujący  jako  podstawę  wniesienia  odwołania 

przywołał art. 55 pkt 6 ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi. Zgodnie z 

tym artykułem, odwołanie wnosi się w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy koncesji 

w  przypadku  nieopublikowania  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  ogłoszenia  o 

zawarciu umowy koncesji albo gdy opublikowane 

ogłoszenie nie zawierało uzasadnienia.  

Artykuł  ten  odnosi  się  do  sytuacji,  gdy  Zamawiający  zaniechał  publikacji  informacji  o 

zawarciu umowy, co w niniejszym postępowaniu nie miało miejsca.  

Odwołujący  wcale  nie  zmierza  do  wykazania,  że  informacja  o  zawarciu  umowy  nie  została 

opublikowana,  ale  do  tego,  że  umowa  została  zawarta  w  trybie  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  Tym  bardziej,  że  umowa  została  zawarta  zgodnie  z  przepisami  ustawy,  na 

po

dstawie której wszczęto postępowanie.  

Natomiast 

jeżeli  Odwołujący  uznaje,  że  była  to  umowa  zawarta  w  niewłaściwym  trybie 

postępowania,  to  mogła  podlegać  zaskarżeniu  w  chwili  zakwalifikowania  przez 

Zamawiającego  trybu  i  przez  to  charakteru  umowy,  a  więc  w  chwili  wszczęcia  tego 

postępowania.  

Jeśli  zaś  Odwołujący  upatruje  podstawy  wniesienia  odwołania  w  art.  55  pkt  1  ustawy  o 

umowie  koncesji  na  roboty  budowlane  lub  usługi  (zgodnie  z  którym  odwołanie  wnosi  się  w 

terminie 10 dni od przekazania informacji o czy

nności zamawiającego stanowiącej podstawę 

jego  wniesienia,  jeżeli  informacja  została  przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej, 

albo  15  dni,  jeżeli  została  przekazana  w  inny  sposób),  to  nawet  w  takim  przypadku 

odwołanie uznać należy za wniesione po terminie, gdyż – jak wskazano wyżej – bieg terminu 

zaskarżenia rozpoczął bieg w chwili wszczęcia postępowania przez Zamawiającego.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 

557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 

1129  z  późn.  zm.)  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  8  ust.  1  oraz  §  5  pkt  1a)  oraz  §  5  pkt  2b) 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).  

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.  

P

rzewodniczący: 

………………………………