KIO 481/23 WYROK dnia 8 marca 2023 r.

Sygn. akt KIO 481/23 

WYROK 

z dnia 8 marca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  –  w składzie: 

Przewodniczący:     Małgorzata Rakowska  

Protokolant:               Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2023 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  lutego  2023  r.

przez  wykonawcę  LK 

Inwest  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  ul.  Wojszycka  46,  53-006  Wrocław  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Miasto  Jelenia  Góra,  Pl.  Ratuszowy 

500 Jelenia Góra 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TERMOBUD 

A.J.  KOWAL  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Mielcu,  ul.  Kahla  37,  39-300  Mielec  (lider 

konsorcjum)  i  INSTYTUT  TECHNOLOGII  KONSERWACJI  ZABYTKÓW  Sp.  z  o.o.  Sp. 

komandytowa 

z  siedzibą  w  Poznaniu,  ul.  Ogrodowa  17  lok.  9,  61-821  Poznań  (partner  konsorcjum) 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  481/23  po 

stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje:  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej i odrzucenie oferty 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia  TERMOBUD  A.J.  KOWAL  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Mielcu  (lider 

konsorcjum) i 

INSTYTUT TECHNOLOGII KONSERWACJI ZABYTKÓW Sp. z o.o. Sp. 

komandytowa  z  siedzibą  w  Poznaniu  (partner  konsorcjum)  oraz  unieważnienie 

czynności  wykluczenia  wykonawcy  LK  Inwest  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  i 

odrzucenia  jego  oferty  oraz  ponowne  badanie  i 

ocenę  ofert  z  udziałem  oferty  tego 

wykonawcy. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  zamawiającego  Miasto  Jelenia  Góra,  

Pl. Ratuszowy 58, 58-

500 Jelenia Góra i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

LK  Inwest  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  ul.  Wojszycka  46, 

006 Wrocław tytułem wpisu od odwołania. 

zasądza  od  zamawiającego  Miasta  Jelenia  Góra,  Pl.  Ratuszowy  58, 

500 Jelenia Góra na rzecz wykonawcy LK Inwest Sp. z o.o. z siedzibą we 

Wrocławiu, ul. Wojszycka 46, 53-006 Wrocław kwotę 14 840 zł 37 gr (słownie: 

czternaście  tysięcy  osiemset  czterdzieści  złotych  trzydzieści  siedem  groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania,  wynagrodzenia pełnomocnika,  opłaty skarbowej  od  pełnomocnictwa, 

kosztów noclegu oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  ………………….. 

Sygn. akt KIO 481/23 

Uzasadnienie 

Miasto Jelenia Góra, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 

1710),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na 

„Renowację zabytkowego zespołu pałacowo-parkowego w Jeleniej Górze i jego adaptację na 

centrum kultury ”. 

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych z dnia 27 grudnia 2022 r., 2022/BZP, poz. 00516673/01. 

W dniu 21 lutego 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca LK Inwest Sp. z o.o. z 

siedzibą  we  Wrocławiu,  zwany  dalej  „Odwołującym”,  wniósł  odwołanie  od  niezgodnej  z 

przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegającej na: 

1.  wyborze  jako  najkorzystniejszej 

oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  TERMOBUD  A.J.  KOWAL  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Mielcu  oraz  Instytut  Technologii  Konserwacji  Zabytków    Sp.  z  o.o.  Sp. 

komandytowa  z  siedzibą  w  Poznaniu,  zwanych  dalej  „konsorcjum  TERMOBUD”, 

pomimo, iż przedmiotowa oferta zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z 

art. 224 ust. 6 ustawy Pzp powinna zostać odrzucona albowiem zawiera rażąco niską 

cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  złożone  przez  Wykonawcę 

wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, 

wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz odrzuceniu jego oferty pomimo, iż w 

stosunku do Odwołującego nie ziściły się podstawy do wykluczenia wynikające z art. 

109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. i art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp a w konsekwencji brak 

było podstaw odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) 

ustawy Pzp, 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  224  ust.  6  ustawy  Pzp  poprzez  jego 

niezastosowanie, a w konsekwencji brak odrzucenia oferty konsorcjum TERMOBUD, 

pomimo,  iż  przedmiotowa  oferta  zostać  odrzucona  albowiem  zawiera  rażąco  niską 

cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  złożone  przez  konsorcjum 

TERMOBU

D  wyjaśnienia wraz  z  dowodami  nie uzasadniają  podanej  w ofercie  ceny 

lub kosztu, 

art. art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego pomimo, iż 

Odwołujący nie naruszył w sposób zawiniony poważnie obowiązków zawodowych, co 

rzekomo  miałoby  podważać  uczciwość  Odwołującego,  w  szczególności  Odwołujący 

nie dopuścił się niewykonania zamówienia lub nienależytego wykonania zamówienia 

w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, 

3.  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  poprzez  wykluczenie  Odwo

łującego  pomimo,  iż  w 

stosunku do Odwołującego nie doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania 

albo  długotrwałego  nienależytego  wykonania  zobowiązania  wynikającego  z 

wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowy  koncesji,  co 

doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania, 

wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, 

art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a)  ustawy  Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty  złożonej  przez 

Odwołującego  pomimo,  iż  Odwołujący  nie  podlegał  wykluczeniu  z  postępowania, 

zwłaszcza  na  podstawie  wskazanych  przez  Zamawiającego  art.  109  ust.  1  pkt  5 

ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

Odwołujący wniósł o: 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  polegającej  na  wykluczeniu 

Odwołującego z postępowania oraz odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego, 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  konsorcjum 

TERMOBUD jako najkorzystniejszej,  

nakazanie  Zamawiającemu  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  konsorcjum 

TERMOBUD  z  uwagi  na  fakt,  iż  oferta  złożona  przez  konsorcjum  TERMOBUD 

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert, 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  zgodnie  ze  spisem 

kosztów. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 

Odnośnie  zarzutu  1  dotyczącego  rażąco  niskiej  ceny  Odwołujący podniósł  m.in.,  że 

cena  jaką  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  opiewa  na 

kwotę  5.500.000  zł.  Zatem  kwota  zaoferowana  jest  znacznie  niższa  aniżeli  kwota,  jaką 

zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  Zamawiający.  Cena  zaoferowana 

przez 

Konsorcjum jest zatem o 29,27% niższa od kwoty, jaką na sfinansowanie zamówienia 

zamierzał  przeznaczyć  Zamawiający,  co  już  powinno  wzbudzić  uzasadnione  wątpliwości 

Zamawiającego  co  do  tego,  iż  przedmiotowa  cena  jest  ceną  rażąco  zaniżoną.  Szczególnie 

dobrz

e  fakt  rażącego  zaniżenia  ceny  przez  Konsorcjum  potwierdza  zestawienie  jej  z 

pozostałymi  ofertami  złożonymi  w  ramach  postępowania,  gdzie  średnia  arytmetyczna  cen 

wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu wynosi 9.099.385,00 zł. Toteż cena 

prze

dstawiona w ofercie konsorcjum jest aż o 57,25% niższa od średniej arytmetycznej cen 

wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 

10 ustawy Pzp.   

Wyjaśnienia przedstawione przez Konsorcjum wskutek wezwania dokonanego przez 

Zamawiającego w żaden sposób nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Wynika 

to z ofert podwykonawców. I tak:  

1) Oferta podwykonawcy w zakresie branży elektrycznej 

W ramach wyjaśnień Konsorcjum przedstawiło ofertę na realizację prac z branży elektrycznej 

na sumę 350.000,00 zł netto. Jest to kwota całkowicie nierealna – oferta podwykonawcy na 

ten  sam  zakres  prac  jaką  otrzymało  LK  Inwest  sp.  z  o.o.  opiewa  bowiem  na  kwotę  1  088 

011,68 zł netto. Natomiast kosztorys wykonany w powszechnie używanym programie Norma 

Pro, wykonany na podstawie przedmiarów załączonych do dokumentacji przedmiarów przez 

Zamawiającego wykazuje koszt prac z zakresu branży elektrycznej na kwotę 1 239 657,58 zł 

netto.  Wskazane  dokumenty  dobitnie  wykazują,  że  oferta  podwykonawcy  (a  tym  samym 

opierająca  się  na  niej  oferta  Konsorcjum),  jest  całkowicie  niewiarygodna,  rażąco  zaniżona, 

natomiast  podmiot  przygotowujący  ofertę  w  ogóle  nie  zapoznał  się  z  materiałami 

udostępnionymi  przez  Zamawiającego  w  ramach  postępowania  w  przedmiocie  udzielenia 

zamówienia publicznego. 

2) Oferta podwykonawcy na prace sanitarne 

Przedstawiona  przez  Konsorcjum  oferta  w  zakresie  prac  sanitarnych  opiewa  na  kwotę 

129.850,00 zł netto za całość prac. LK Inwest sp. z o.o. otrzymało ofertę podwykonawcy na 

realizację  prac  wyłącznie  w  zakresie  wentylacji  na  kwot  167.000,00  zł  netto  plus  koszty 

dodatkowej  gwarancji  od  producenta  sprzętu  na  kwotę  4.850,00  zł.  Przedmiotowa  oferta 

pochodzi od 

podwykonawcy, który współpracował już z LK Inwest sp. z o.o. na tej inwestycji 

(wówczas  gdy  umowa  „główna”  między  Zamawiającym  a  LK  Inwest  sp.  z  o.o.  została 

rozwiązana  na  mocy  porozumienia  stron).  Przedmiotowy  podwykonawca  doskonale  zna 

specyfikę realizowanej inwestycji oraz wszelkie wymagania Zamawiającego – dlatego był w 

stanie wskazać realną i prawdziwą cenę wykonanych prac (a jest to wyłącznie część prac w 

zakresie  branży  sanitarnej).  Bezsprzecznie  wykazuje  to,  że  cena  zaoferowana  przez 

konsorcjum jest 

rażąco wręcz zaniżona. 

3) Prace konserwatorskie 

Konsorcjum  przedstawiło  ofertę  w  zakresie  realizacji  prac  konserwatorskich  na  kwotę 

217 434,50 zł netto. Z informacji uzyskanych przez LK Inwest sp. z o.o. wynika natomiast, że 

podwykonawca, który uprzednio w ramach tej samej inwestycji świadczył usługi na rzecz LK 

Inwest sp. z o.o. - K. D. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GARGOUILLE K. 

D.  - 

KONSERWACJA  I  RESTAURACJA  OBIEKTÓW  ZABYTKOWYCH,  zaoferował  innym 

oferentom,  którzy  złożyli  oferty  w  ramach  niniejszego  postępowania  ofertę  realizacji  prac 

konserwatorskich  na  kwotę  1.440.000  zł  netto  i  według  opinii  wskazanego  podwykonawcy 

cena  217  434,50  zł  netto  jest  całkowicie  nierealna.  K.  D.  jest  dobrze  znany  Miastu  Jelenia 

Góra oraz bardzo ceniony przez Zamawiającego. Świadczy to dobitnie o rażącym, około 7-

krotnym zaniżeniu ceny przez Konsorcjum. 

4) Reszta prac budowlanych 

Opierając  się  na  ofercie  podwykonawcy  Konsorcjum  wyceniło  resztę  prac  koniecznych  do 

zrealizowana  na  kwotę  1.500.000  zł  netto.  Niemniej  jednak  jeszcze  w  ramach  realizacji 

inwestycji  przed  rozwiązaniem  wcześniejszej  Umowy  LK  Inwest  sp.  z  o.o.  otrzymała 

aktualizację  wyceny  na  prace  parkieciarskie  na  kwotę  500.000  zł  netto,  gdzie  na  początku 

prace  te  zostały  wycenione  na  kwotę  364.580  zł  netto.  Natomiast  kosztorys  wykonany  w 

powszechnie  używanym  programie  Norma  Pro,  wykonany  na  podstawie  przedmiarów 

załączonych  do  dokumentacji  przetargowej  przez  Zamawiającego  wykazuje  koszt  prac  z 

omawianego  zakresu  na  kwotę  znacznie  wyższą  (kosztorys  w  załączeniu  do  pisma). 

Świadczy to o rażącym zaniżeniu przez Konsorcjum ceny przedmiotowych prac. 

5) Prace związane z ogrodzeniem 

Przedstawiona przez Wykonawcę oferta Podwykonawcy na realizację ogrodzenia jest błędna 

– zawiera wyłącznie wycenę materiału, bez montażu i transportu z Mielca. Oferta nie zawiera 

także  słupków,  podmurówek  i  pozostałych  prac  rozbiórkowo  naprawczych.  Co  szczególnie 

istotne  oferta  nie  uwzględnia  także  renowacji  i  odtworzenia  istniejącej  bramy  wjazdowej 

gdzie najtańsza oferta tylko na renowację bramy i furtki opiewała na kwotę około 70 000.00 

zł netto. Świadczy o to rażącym zaniżeniu ceny przez Konsorcjum. 

Nadto  dodał,  że  inwestycja,  która  ma  zostać  dokończona  w  ramach  niniejszego 

postępowania  charakteryzuje  się  bardzo  wysokim  stopniem  skomplikowania  -  dotyczy  ona 

budynku o charakterze zabytku, a w trakcie uprzednio realizowanych przez LK Inwest sp. z 

o.o.  w  ramach  rozwiązanej  na  mocy  porozumienia  stron  umowy  prac  zaszła  konieczność 

wykonania  wielu  prac  dodatkowych,  które  nie  były  objęte  przedmiotem  umowy  łączącej 

uprzednio  LK  Inwest  sp.  z  o.o.  oraz  Zamawiającego.  Zamawiający  ma  doskonałą 

świadomość,  jaki  charakter  ma  przedmiotowa  inwestycja  i  w  związku  z  tym  powinien 

wiedzieć,  że  cena  zaproponowana  przez  Konsorcjum  jest  ceną  zbyt  niską,  z  góry  nie 

pozwalającą  na  ukończenie  przedmiotowej  inwestycji.  W  tym  zakresie  niewiele  zmieniają 

niewiarygodne  wyjaśnienia  złożone  przez  wykonawcę.  Tym  samym  złożone  wyjaśnienia 

wraz  z  dowodami  nie  uzasadniają  podanej  w  ofercie  ceny  lub  kosztu  i  na  tej  podstawie 

odrzucić ofertę złożoną przez konsorcjum. 

Odnośnie zarzutu  dotyczącego  wykluczenia Odwołującego  z  postępowania podniósł 

m.in.,  że  Zamawiający  jako  podstawę  wykluczenia  Odwołującego  przedstawił  wyłącznie 

okoliczności  związane  z  umową  zawartą  między  Zamawiającym  a  LK  Inwest  sp.  z  o.o.  w 

trakcie  której  między  stronami  doszło  do  sporu  związanego  z  realizacją  prac.  Fakt  ten 

obrazuje  treść  pisma  Zamawiającego  z  dnia  16  lutego  2023  r.,  w  którym  Zamawiający 

wykluczając  Odwołującego  potwierdza  jednocześnie  istnienie  między  Stronami  sporu. 

Zamawiający  wprost  wskazuje,  że  w  stosunku  do  Odwołującego  nie  zachodzą  przesłanki 

wyłączenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. O braku obiektywizmu oraz chęci 

„pozbycia się LK Inwest  sp. z  o.o.”  dobitnie świadczy  stwierdzenie Zamawiającego  o treści 

„Zamawiający  doskonale  wie  jakich  czynów  dopuścił  się  Wykonawca  na  inwestycji 

„Utworzenie  nowoczesnego  kompleksu  opiekuńczo  –  mieszkalnego  dla  osób  z 

niepełnosprawnością  i  seniorów  przy  ul.  Łazienkowskiej  w  Jeleniej  Górze”  i  jakie  wywołały 

one konsekwencje, tj. skutek w postaci odstąpienia od umowy z winy Wykonawcy.”, którego 

użycie  jest  nie  do  końca  zrozumiałe  i  świadczy,  o  tym,  iż  zarzuty  Zamawiającego  mają 

charakter  nie  merytoryczny  i  obiektywny,  lecz  nacechowany  p

rzede  wszystkim  podłożem 

osobistym. 

Zamawiający twierdzi, jakoby w ramach umowy zawartej z Miastem Jelenia Góra nr 

RZ.272.2.2022  z  dnia  16  maja  2022  r.  dotyczącej  zadania  pn.  „Utworzenie  nowoczesnego 

kompleksu  opiekuńczo-mieszkalnego  dla  osób  z  niepełnosprawnością  i  seniorów  przy  ul. 

Łazienkowskiej  w  Jeleniej  Górze”  Wykonawca  rzekomo  naruszył  zasady  obowiązków 

zawodowych,  obowiązków  wynikających  z  umowy,  w  tym  zasady  wykonywania  robót 

budowlanych  oraz  prawa  budowlanego,  co  doprowadziło  do  niewykonania  zamówienia. 

Oświadczenie  Zamawiającego  z  dnia  25  października  2022  r.  o  odstąpieniu  od  umowy  nr 

RZ.272.2.2022 jest bezskuteczne i jako takie nie zostało uznane przez LK Inwest sp. z o.o. 

Przesłanki  ustawowej  podstawy  odstąpienia  z  art.  635  k.c.  oraz  art.  636  k.c.  a  także 

przesłanki  umownej  podstawy  odstąpienia  z  §  14  ust.  3  pkt  6  umowy  nie  spełniły  się. 

Wykonawca  informował  o  tym  Zamawiającego  w  treści  skierowanych  do  Zamawiającego 

pism (m.in. z dnia 25 października 2022 r. oraz zwłaszcza w piśmie z dnia 28 października 

2022 r., w którym kompleksowo wykazano bezzasadność odstąpienia), jak również w treści 

korespondencji  e-

mail  oraz  wzajemnych  spotkań.  Celem  jednak  wyjaśnienia  wszelkich 

wątpliwości  i  zastrzeżeń  zgłaszanych  przez  Zamawiającego  zasadne  jest  ponowne 

przytoczenie stanu faktycznego oraz ponowne przedstawienie przedmiotowej argumentacji. 

1)  Stan  faktyczny 

–  bezzasadność  argumentacji  Zamawiającego,  jak  również 

bezskuteczność  odstąpienia  od  Umowy  przez  Zamawiającego,  skuteczne  odstąpienie  od 

umowy przez Wy

konawcę 

W dniu 16 maja 2022 r. pomiędzy Miastem Jelenia Góra, a konsorcjum firm LK Inwest 

sp.  z  o.o.  doszło do  zawarcia  umowy  nr  RZ.272.2.2022  z  dnia 16 maja  2022  r.  dotyczącej 

zadania  pn.  „Utworzenie  nowoczesnego  kompleksu  opiekuńczo-mieszkalnego  dla  osób  z 

niepełnosprawnością i seniorów przy ul. Łazienkowskiej w Jeleniej Górze”. Termin realizacji 

umowy  został  określony  na  16  grudnia  2024  r.  -  tak  długi  termin  (16.12.2024  r.)  został 

określony  nie z  uwagi  na względy  technologiczne,  lecz finansowanie inwestycji. W  umowie 

nie  wskazano  również  zwłaszcza  szczegółowo  jakim  wymaganiom  miał  odpowiadać 

harmonogram  rzeczowo-

finansowy,  który  miał  przedstawić  Wykonawca.  Zamawiający 

całkowicie  bezzasadnie  odstąpił  od  przedmiotowej  umowy  pismem  z  dnia  25  października 

2  r.,  a  wypowiedzenie  zostało  uznane  przez  LK  Inwest  sp.  z  o.o.  za  bezskuteczne. 

Wykonawca od samego początku realizacji napotykał na duży opór ze strony Przedstawicieli 

Zamawiającego  oraz  brak  współdziałania  z  Wykonawcą  w  celu  należytej  realizacji 

zamówienia (zob. § 9 ust. 1 pkt 7 umowy). Proces akceptacji złożonego przez Wykonawcę 

projektu  harmonogramu  rzeczowo-

finansowego  (HRF)  był  bezpodstawnie  oraz  celowo 

opóźniany  przez  Zamawiającego.  Pierwsza  wersja  HRF  została  przesłana  do 

Zamawiającego  w  dniu 3 czerwca  2022  r.,  do  którego Zamawiający  wniósł  uwagi  w  dniu 6 

czerwca  2022  r.  Zamawiający  zarzucił  Wykonawcy  opracowanie  HRF  bez  uwzględnienia 

zapisów  umowy  -  jednakże  w  umowie  brak  jest  szczegółów  i  wymogów  dotyczących 

wymaganych elementów HRF, a więc brak jest podstaw do stawiania ww. zarzutów. Mając 

na uwadze chęć współpracy z Zamawiającym, Wykonawca postanowił dostosować HRF do 

wymagań  Zamawiającego,  pomimo  braku  umownego  obowiązku  do  wprowadzenia  tych 

zmian.  Zamawiający  bezpodstawnie  uniemożliwiał  Wykonawcy  podpisanie  umowy 

podwykonawczej  na  wykonanie  dokumentacji  projektowej  budynku  A  z  firmą  Pracownia 

Projektowa FORMAT H. C.

, warunkując jej zawarcie zmianami w HRF. Brak akceptacji przez 

Zamawiającego przedłożonego HRF w żaden sposób nie warunkuje możliwości podpisania 

umowy podwykonawczej. Zamawiający w piśmie z dnia 10 czerwca 2022 r. podniósł zarzut, 

że  nie  ma  możliwości  weryfikacji  przez  Zamawiającego  zapisów  umowy  z  Podwykonawcą 

zarówno w zakresie terminów jej realizacji, jak i płatności wynagrodzenia. Jest to niezgodne 

ze stanem faktycznym, ponieważ termin wykonania dokumentacji projektowej, w tym termin 

przejściowy na uzyskanie decyzji pozwolenia na budowę, został jasno określony zarówno w 

złożonym  projekcie  HRF,  w  projekcie  umowy  podwykonawczej,  jak  również  w  umowie  z 

Zamawiającym  w  §2  ust.  1  i  jest  to  termin  tożsamy.  Analogiczna  sytuacja  ma  miejsce 

odnośnie wysokości wynagrodzenia umowy podwykonawczej w umowie z Zamawiającym w 

§6 ust. 2 pkt 2) lit. a) wyszczególniono maksymalną wartość wynagrodzenia Wykonawcy za 

ten  zakres  prac  i  jest  ono  zgodne  z  przedstawionym  projektem  umowy  podwykonawczej  i 

projektem HRF. Zamawiający bezpodstawnie więc twierdził, że nie był w stanie zweryfikować 

terminów  realizacji  ani  wynagrodzenia  dla  podwykonawcy.  Zwłoka  w  akceptacji  umowy 

podwykonawczej  przez  Zamawiającego  spowodowała  opóźnienie  w  zakontraktowaniu 

podwykonawcy na wykonanie dokumentacji projektowej. 

W  dniu  13  czerwca  2022  r.  Wykonawca,  pomimo  braku  obowiązku  umownego, 

przedstawił  Zamawiającemu  propozycję  rozbicia  HRF  na  bardziej  szczegółowe  pozycje, 

które  to  Zamawiający  zaakceptował.  W  dniu  15  czerwca  2022  r.  została  przesłana  do 

Zamawiającego  wersja  HRF,  uwzględniająca  zaakceptowane  wcześniej  rozbicie  pozycji. 

Wykonawca  w  dniu  20  czerwca  2022  r.  otrzymał  odpowiedź  z  kolejnymi,  niesłusznymi  i 

jedynie częściowymi uwagami do HRF. Zamawiający zarzucił Wykonawcy wpisanie błędnej 

wartości  prac  projektowych  w  HRF,  lecz  to  Zamawiający  błędnie  odczytał  treść  HRF,  nie 

widząc  podziału  prac  projektowych  na  kilka  pozycji,  przez  co  błędnie  sumował  wartości. 

Zostało  to  wyjaśnione  i  potwierdzone  przez  Zamawiającego.  Co  dziwniejsze,  kwota  ta  nie 

budziła  u  Zamawiającego  żadnych  podejrzeń  w  poprzednio  przesyłanych  projektach  HRF. 

Drugim  zarzutem  był  termin  wykonania  prac  rozbiórkowych  projektowanego  budynku  A, 

pomimo  późniejszego  ustalenia,  że  szczegółowy  podział  zakresu  prac  oraz  ich  termin, 

zostanie uaktualniony w ciągu 20 dni od dnia uzyskania pozwolenia na budowę (tj. uzyskanie 

pozwolenia  planowo  od  dnia  16  stycznia  2023  r.).  Od

nośnie  pozostałych  spraw, 

przedstawiciel  Zamawiającego  przyznał,  że  „pozostałe  pozycje  harmonogramu  analizuje”. 

Otrzymane  w  terminie  późniejszym  kolejne  uwagi  były  na  tyle  absurdalne,  że  Wykonawca 

zaczął  podejrzewać  celowe  działanie  Zamawiającego  na  niekorzyść  Wykonawcy  oraz 

przedłużanie akceptacji HRF z premedytacją. Uwagi przesłane w dniu 21 czerwca 2022 r. i 

dotyczyły one: 

a.  dopisania  dodatkowych  podpozycji  do  pozycji  pn.  „Mobilizacja  placu  budowy”  –  pomimo 

akceptacji  w  dniu  14  czerwca  2022  propozycji  W

ykonawcy  ze  szczegółowym  rozbiciem 

pozycji 

b. dopisania do pozycji pn. „Izolacja pozioma” treści „(termiczna i przeciwwodna?)”- jw. 

c. dopisania do pozycji pn. „Instalacja gazowa zewnętrzna (zbiornik)” treści „przyłącze” – jw. 

d.  zaznaczenia  kolorem czerwo

nym kwot dotyczących prac rozbiórkowych budynku B- jako 

prace wykonywane za wcześnie, bez pozwolenia na budowę dot. bud. A. 

Wykonawca  naniósł  „uwagi”  i  przesłał  kolejną  wersję  HRF  w  dniu  23  czerwca  2022  r. 

Zamawiający  po  kolejnych  czterech  dniach  przesłał  wiadomość  mailową,  że  Wykonawca 

„ignoruje  uwagi  zaznaczone  kolorem  czerwonym”.  Jest  to  niezgodne  z  prawdą,  ponieważ 

rozpoczęcie prac rozbiórkowych zostało przesunięte na październik 2022 r., który to termin 

był realny, ponieważ ewentualny podwykonawca prac projektowych zapewniał o możliwości 

uzyskania  pozwolenia  na  budowę  w  terminie  do  końca  września.  Przedstawiciel 

Zamawiającego zagroził Wykonawcy, że w przypadku nieprzedstawienia wersji HRF zgodnej 

z  umową  (umową,  która  w  żaden  sposób  nie  precyzuje  i  nie  stawia  wymagań  odnośnie 

HRF),  podejmie  kroki  zmierzające  do  wstrzymania  robót  budowlanych.  Wykonawca  w  tym 

samym  dniu,  nie  mając  zamiaru  spierać  się  z  Zamawiającym  o  kwestię  terminu  realizacji 

prac rozbiórkowych zaplanowanych na blisko pół roku wprzód, przeniósł prace rozbiórkowe 

bud. A z terminem rozpoczęcia od lutego 2023 r. i przesłał taką wersję HRF do akceptacji. 

Bazując na wcześniejszej korespondencji, ostatnia i jedyna uwaga do HRF dotyczyła terminu 

wykonania  praz  rozbiórkowych  budynku  A,  która  została  dostosowana  do  bezpodstawnych 

wymagań Zamawiającego. Co istotne, dwa dni później (tj. 29 czerwca 2022 r.), Wykonawca 

przedstawił projekt umowy podwykonawczej na prace wyburzeniowe z firmą G. C. DAST. 

Wykonawca otrzymał odpowiedź w sprawie HRF w dniu 4 lipca 2022 r., która wprowadzała 

szereg nowych uwag do przedstawionego HRF. Na przekór Wykonawcy, Zamawiający uznał 

że pozycje HRF dotyczące budynku A (w tym np. prac rozbiórkowych bud. A, czyli ostatniej 

zgłoszonej  uwagi  do  HRF  blokującej  możliwość  akceptacji  HRF),  przyjęte  są  jako 

orientacyjne i zostaną one szczegółowo przedstawione po uzyskaniu pozwolenia na budowę 

budynku  A.  Zmiany,  na  które  nalegał  Zamawiający  od  blisko  trzech  tygodni,  po  ich 

dostosowaniu  przez  Wykonawcę  przestały  być  dla  Zamawiającego  istotne  i  wygląda  na  to, 

że mogły zostać zaakceptowane w formie przedłożonej kilka tygodni wcześniej. 

Pozostałe uwagi wniesione przez Zamawiającego w notatce z dnia 4 lipca 2022 to: 

1. Wartość ogólna- zgodna z umową – 13.466.040,00 

Wykonawca  rozumie  to  jak

o  nic  nie  wnoszące  stwierdzenie  faktu,  które  z  niezrozumiałych 

powodów znalazło się w notatce z uwagami do HRF. 

2.  Wartość  ogólna  do  Etapu  nr  I  -  8.437.800,00,  w  umowie  8.466.040,00  –  niezgodna  z 

umową 

3. Wartość ogółem Etapu nr I – 2.699.850,00, w umowie 2.500.000,00 – niezgodna z umową 

4.  Wartość  ogółem  Etapu  nr  II  –  2.328,390,00,  w  umowie  2.500.000,00  –  niezgodna  z 

umową 

Zapisy  umowy  §7  ust.  2  wyraźnie  wskazują,  że  wartości  wynagrodzenia  za  poszczególne 

etapy  nie  muszą  być  identyczne  jak  podane  w  umowie,  co  potwierdza  zapis  dotyczący 

płatności części wynagrodzenia, „druga transza (tj. Etap II) w wysokości kwoty pozostałej do 

zapłaty (nie większej niż 2 500 000,00 PLN) (…)”. Zostało to wyjaśnione Zamawiającemu na 

spotkaniu w dniu 06 lipca 2022 r. or

az przyjęte bez uwag. 

5. Harmonogram zakłada zakończenie robót w budynku nr 1 do końca października 2023 r. i 

do  zafakturowania  narastająco  pełna  kwota  z  umowy  łącznie  z  wyposażeniem  brutto 

Wykonawca  rozumie  to  jako  nic  nie  wnoszące  stwierdzenie  faktu,  które  z  niezrozumiałych 

powodów znalazło się w notatce z uwagami do HRF. 

6. W związku z realizacją robót w formule „zaprojektuj i Wykonaj” można jedynie szacować 

zakres  i  ceny  robót  na  podstawie  PFU.  Dla  Budynku  nr  A  szczegółowy  harmonogram, 

zgodnie  ze  wzorem  jak  dla  Budynku  nr  1,  Wykonawca  przedstawi  po  wykonaniu 

dokumentacji  projektowej.  Przedstawione  wartości  i  terminy  realizacji  można  przyjąć  jako 

orientacyjne.  Wykonawca  zobowiązuje  się  przedstawienia  szczegółowego  harmonogramu 

dla Budynku nr 

A do 20 dni od daty uzyskania prawomocnej decyzji pozwolenia na budowę. 

Zgodnie z opisem wyżej, Zamawiający uznał, że ostatnie uwagi uniemożliwiające akceptację 

przedstawionego  HRF  na  dzień  21  czerwca  2022,  na  dzień  04  lipca  2022  r.  są jednak  dla 

Zamawiającego nieistotne. 

7. Zastrzeżenia co do rażącej rozbieżności cen w przypadku robót wyburzeniowych 

w Budynku nr 1- 535.050,00 brutto 

w Budynku nr A- 750.000,00 brutto 

razem 1.285.050,00 brutto 

w odniesieniu do ceny podanej w propozycji umowy Wykonawcy z Podw

ykonawcą, w której 

podano  wartość  dla  całego  zakresu  robót  wyburzeniowych  w  obu  budynkach  w  kwocie 

245.000,00  +  VAT,  czyli  301.350,00.  (…)  W  ocenie  Zamawiającego  wartość  robót 

wyburzeniowych  przyjęta  w  harmonogramie  jest  rażąco  wysoka-  różnica  w  wysokości 

983.700,00  brutto 

–  narzut  do  ceny  z  Podwykonawcą  426%.  Zamawiający  wzywa 

Wykonawcę do wyjaśnienia tej różnicy w terminie do 07.07.2022 r. 

Zamawiający nie miał żadnych uwag do przedstawionych kwot prac wyburzeniowych, które 

nie uległy zmianie od pierwszego projektu HRF z dnia 03 czerwca 2022 r. 

8.  W  propozycji  umowy  na  wykonanie  dokumentacji  projektowej  podano  cenę  138.000,00 

netto + VAT, czyli 169.740,00 brutto, 

w harmonogramie 209.100,00 brutto + 12.300,00 brutto na kończenie budowy po uzyskaniu 

pozwoleni

a na użytkowanie = razem 221.400,00 brutto, 

w umowie podstawowej na wykonanie zdania 221.400,00 brutto 

Wykonawca  rozumie  to  jako  nic  nie  wnoszące  stwierdzenie  faktu,  które  z  niezrozumiałych 

powodów znalazło się w notatce z uwagami do HRF. 

9.  Wykonawca  opra

cowując  harmonogram,  powinien  podzielić  roboty  na  elementy  z 

dostosowaniem  ich  okres  realizacji  i  wartości  przewidując zlecanie robót  Podwykonawcom. 

Zamawiający informuje, że nie zezwoli na zawarcie umowy z Podwykonawcą na wykonanie 

elementu  robót  lub  dostaw,  jeżeli  wartość  w  tej  umowie  będzie  wyższa  od  wartości  tego 

elementu w zatwierdzonym harmonogramie lub termin realizacji elementu będzie dłuższy od 

terminu  podanego  w  zatwierdzonym  harmonogramie.  Ponadto  podobnie  jak  w  przypadku 

wartości dla robót wyburzeniowych różnica pomiędzy wartością podaną w harmonogramie a 

wartością w umowie z Podwykonawcą nie może się aż tak rażąco różnić. 

W świetle powyższych rozważań, brak było podstawy prawnej, na której Zamawiający opierał 

swoje decyzje o braku akceptacji umów podwykonawczych, których wartość będzie wyższa 

od  wartości  tego  elementu  w  HRF,  lub  gdy  dojdzie  do  „rażącej”  różnicy  w  kwotach. 

Dodatkowo  z  pism  wynikało,  że  istotnym  powodem  odstąpienia  od  umowy  przez 

Zamawiającego była wysokość wynagrodzenia podwykonawcy robót wyburzeniowych, która 

w istocie wynosi 301.350 zł, a nie ponad 3.000.000 zł jak błędnie twierdził Zamawiający. 

Wykonawca  ustosunkował  się  do  wszystkich  powyższych  zapisów  podczas  spotkania  w 

Urzędzie Miasta w dniu 6 lipca 2022 r., przesłał kolejną wersję (szóstą!) wersję HRF, która 

ostatecznie w dniu 12 lipca 2022 r. uzyskała akceptację Zamawiającego. 

Prace  dotyczące  robót  odkrywkowych  fundamentów  zostały  przeprowadzone  na  polecenie 

Kierownika  Budowy.  Zgodnie  z  Prawem  Budowlanym,  jednym  z  obowiązków  Kierownika 

Budowy  jest  kierowanie  budową  obiektu  budowlanego  w  sposób  zgodny  z  projektem  i 

pozwoleniem  na  budowę.  Podstawowa  powinność  Kierownika  Budowy  dotyczy  organizacji 

budowy i robót na niej prowadzonych. Nie jest on osobą nadzorującą budowę (jak inspektor 

nadzoru), lecz osobą decydującą w bieżących kwestiach związanych z pracami budowlanymi 

(lex  nr  2956822,  Wyrok  Sądu  Apelacyjnego  w  Szczecinie  z  dn.  18  marca  2020  r.,  sygn..  I 

ACa  652/19).  Co  istotne,  prace  prowadzone  były  dodatkowo  w  obecności  pracownika 

podwykonawcy,  który  posiada  uprawnienia  do  kierowania  robotami  budowlanymi  bez 

ograniczeń. Dokonane na polecenie Kierownika Budowy odkrywki zostały wykonane zgodnie 

ze  sztuką  budowlaną,  a  ich  głębokość  nie  stanowiła  zagrożenia  dla  statyki  obiektu. 

Sz

erokość  odkrywek  nie  przekraczała  1-1,5  m,  więc  nie  może  być  mowy  o  ryzyku  dla 

konstrukcji.  Zostało  to  opisane  w  wiadomości  mailowej  Kierownika  Budowy  z  dnia  06  lipca 

2022 r., skierowanej do przedstawicieli Zamawiającego.  

Pomimo  tego,  na  polecenie  Inspekt

ora  Nadzoru,  odkrywki  zostały  uzupełnione 

zagęszczonym kruszywem w ciągu 1 dnia od wezwania. 

Wyburzenie  konstrukcji schodów  zewnętrznych było konieczne  ze  względu  na  zapewnienie 

bezpieczeństwa, zgodnie z wpisem do dziennika budowy Kierownika Budowy z dnia 04-07-

2022 r. Schody nie były połączone w budynkiem A, a ich stan degradacji stanowił zagrożenie 

dla osób prowadzących prace w ich pobliżu. Toteż ich wyburzenie było w pełni uzasadnione i 

niezbędne z punktu widzenia realizacji prac. 

Ewentualne  niewielkie  u

chybienia  w  zakresie  BHP  były  na  bieżąco  usuwane,  o  czym 

świadczy  chociażby  treść  wiadomości  e-mail  skierowanej  przez  kierownika  budowy  do 

Zamawiającego w dniu 23 sierpnia 2023 r. 

W  toku  prowadzonej  inwestycji  stosownie  do  zapisów  zawartych  w  §  5  ust.  2  pkt  2  w/w 

umowy  strony  dokonały  w  dniu  3  października  2022  r.  częściowego  odbioru  robót 

budowlanych,  stwierdzonego  protokołem  częściowego  odbioru  robót  nr  2,  bez  uwag  strony 

pozwanej. 

Wobec  powyższego  zgodnie  z  §  7  ust.  1  umowy  powód  w  dniu  4  października  2022  r. 

wystawił fakturę VAT nr 01/10/2022, którą złożył pozwanemu w dniu 5 października 2022 r. 

na  kwotę  92  250,00  zł  z  30  dniowym  terminem  płatności  na  wskazany  numer  rachunku 

bankowego. 

Wobec braku zapłaty przedmiotowej faktury w zakreślonym terminie, wykonawca, pismem z 

dnia  8  listopada  2022  r.  skierował  do  zamawiającego  wezwanie  do  zapłaty  w 

nieprzekraczalnym terminie do dnia 14 listopada 2022 r. 

Wobec  braku  zapłaty  faktury  VAT  nr  01/10/2022  w  wyniku  złożonego  pozwu  z  dnia  12 

grudnia  2022  r.  Sąd  Okręgowy  w  Legnicy  VI  Wydział  Gospodarczy  nakazem  zapłaty  w 

postępowaniu nakazowym z dnia 3 lutego 2023 r., sygn. akt VI GNc 382/22 nakazał stronie 

pozwanej Miastu Jelenia Góra, aby zapłaciła stronie powodowej LK Inwest Sp. z o.o. kwotę 

92  720,89  zł  wraz  z  odsetkami  ustawowymi  za  opóźnienie  w  transakcjach  handlowych  od 

kwoty 92 250 zł od dnia 5 listopada 2022 r. do dnia zapłaty. Powyższy nakaz zapłaty stanowi 

podstawę  uzyskanego  zabezpieczenia  w  toku  postępowania  zabezpieczającego 

prowadzonego  przez  Komornika  Sądowego  przy  Sądzie  Rejonowy  w  Jeleniej  Górze  Ł.  K., 

sygn. akt GKM 13/23. 

Przedstawione  w  oświadczeniu  o  odstąpieniu  od  umowy  z  dnia  25  października  2022  r. 

stwierdzenie,  że  Wykonawca  rzekomo  opóźniał  się  z  wykonaniem  przedmiotu  umowy  tak 

dalece, że nie było prawdopodobne ukończenie go w terminie umownym, nie jest zgodne z 

prawdą i to w stopniu oczywistym. Należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z zapisami umowy (§2 

ust. 1) termin wykonania przedmiotu umowy ustalono do dnia 16.12.2024 r., a więc za ponad 

dwa lata od d

nia złożenia przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu. Oczywiste jest, 

że termin ten był jak najbardziej realny i Wykonawca miał możliwość ukończyć realizację w 

zakładanym  terminie.  W  istocie  wykonawca  dysponował  czasem,  który  pozwalał  mu  z 

nawiązką  zrealizować  wszystkie  roboty,  a  tak  długi  termin  (16.12.2024  r.)  został  określony 

nie z uwagi na względy technologiczne, lecz finansowanie inwestycji. Co więcej, wykonawca 

posiadał już zakontraktowanych podwykonawców na wszystkie najistotniejsze zakresy robót 

i pozostawał gotowy do wykorzystywania w pełnym zakresie frontu robót. 

Natomiast za wszelkie negatywne okoliczności związane z kwestią harmonogramu wyłączną 

odpowiedzialność  ponosi  Zamawiający,  co  zostało  w  sposób  kompleksowy  przedstawione 

powyżej  –  to  Zamawiający  w  całkowicie  nieuzasadniony  sposób  przedłużał  okoliczności 

związane  z  przekazaniem  mu  harmonogramu,  podnosząc  całkowicie  bezzasadne  zarzuty  i 

uwagi co do jego treści. 

Nie  zostały  spełnione  również  przesłanki  art.  636  k.c.,  gdyż  wykonawca,  jak  już  wskazano 

powyżej nie wykonywał robót ani wadliwie, ani niezgodnie z umową. Najlepszym dowodem 

na to jest fakt, iż Zamawiający nigdy nie wezwał wykonawcy do „zmiany sposobu wykonania” 

robót  z  wyznaczeniem  odpowiedniego  terminu,  co  zresztą  zgodnie  art.  636  k.c.  stanowi 

warunek  konieczny  do  odstąpienia  od  umowy.  Co  więcej,  nawet  w  piśmie  z  dnia  25 

października  2022  r.  nie  zostały  wskazane  żadne  zarzuty,  które  wskazywałyby  na  wadliwe 

(sprzeczne  ze  sztuką  budowlaną)  albo  niegodne  z  umową  (sprzeczne  z  projektem) 

wykonywanie  robót.  W  piśmie  tym  Zamawiający  przedstawił  wprawdzie  wiele  mniej  lub 

bardziej  niesłusznych  zarzutów,  jednak  żaden  z  nich  nie  dotyczy  niewłaściwego  sposobu 

wykonywania  robót,  który  mógłby  skutkować  zastosowaniem  art.  636  k.c.  W  istocie 

Wykonawca  nie  posiada  wiedzy,  jakie  (konkretnie)  zarzuty  Zamawiającego  skutkowały 

powołaniem się na art. 636 k.c. 

Przesłanki  §  14  ust.  3  pkt  6  umowy  również  nie  zostały  spełnione,  o  czym  przesądzają  te 

same  względy,  które omówiono już  powyżej.  Wskazać należy, że §  14  ust.  3  pkt  6  umowy 

(podobnie jak art. 636 k.c.) odnosi się do sposobu wykonywania robót. Dlatego liczne zarzuty 

Zamawiającego  dotyczące  HRF,  programu  naprawczego,  czy  udziału  zarządu  w  naradach 

nie mogą uzasadniać zastosowania § 14 ust. 3 pkt 6 umowy, choćby nawet były to zarzuty 

słuszne.  Oczywiście  i  w  tym  wypadku  wykonawca  nie  wie,  jakie  (konkretnie)  zarzuty 

Zamawiającego  skutkowały  powołaniem  się  na  §  14  ust.  3  pkt  6  umowy.  Zresztą  nawet 

gdyby  przyjąć  za  uzasadnione  zarzuty  dotyczące  wykonania  robót  przy  fundamentach 

(zgłoszone  w  piśmie  z  dnia  30  czerwca  2022  r.),  to  oświadczenie  o  odstąpieniu  jest 

bezskuteczne już tylko z uwagi na upływ terminu określonego w § 14 ust. 2 umowy. 

W  konsekwencji  oświadczenie  Zamawiającego  Wykonawca  uznał  za  bezskuteczne. 

Przesłanki  ustawowej  podstawy  odstąpienia  z  art.  635  k.c.  oraz  art.  636  k.c.  a  także 

przesłanki  umownej  podstawy  odstąpienia  z  §  14  ust.  3  pkt  6  umowy  nie  spełniły  się. 

Wykonawca  informował  o  tym  Zamawiającego  w  treści  skierowanych  do  Zamawiającego 

pism (m.in. z dnia 25 października 2022 r. oraz zwłaszcza w piśmie z dnia 28 października 

2022 r., w którym kompleksowo wykazano bezzasadność odstąpienia), jak również w treści 

korespondencji e-

mail oraz wzajemnych spotkań. 

W międzyczasie wpisem do dziennika budowy z dnia 27 października 2022 r. Zamawiający 

wstrzymał  roboty  co  stanowiło  przeszkodę  do  wykonywania  umowy  przez  Wykonawcę 

równoznaczną  z  brakiem  wydania  placu  budowy  lub  brakiem  frontu  robót.  Taka  postawa 

Zamawiającego  stanowiła  ponadto  przejaw  braku  koniecznego  współdziałania  wierzyciela 

(art.  354  §  2  k.c.).  W  konsekwencji  od  dnia  27  października  2022  r.  wykonawca  nie  był  w 

stanie wykonywać robót. 

W tym stanie rzeczy Wykonawca na podstawie art. 491 § 1 k.c. oraz 640 k.c. pismem z dnia 

października  2022  r.  poza  kompleksowym  wykazaniem  bezzasadności  wypowiedzenia 

wezwał  Zamawiającego  do  złożenia  w  terminie  do  dnia  02  listopada  2022  r.  do  złożenia 

oświadczenia,  iż  wykonawca  może  kontynuować  wstrzymane  prace  pod  rygorem  złożenia 

przez Wyko

nawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy. 

Wobec upływu wyznaczonego terminu, mimo wielokrotnego informowania zamawiającego o 

gotowości  do  kontynuowania  wstrzymanych  prac  w  wiadomościach,  które  pozostały  bez 

odpowiedzi  (vide:  m.in.  pismo  z  dnia  26  i  28  października  2022  r.,  wiadomości  e-mail 

pełnomocnika  wykonawcy  z  dnia  8  listopada  2022  r.),  wykonawca  uzyskał  uprawnienie  do 

odstąpienia od przedmiotowej umowy. 

Pismem  z  dnia 17  listopada 2022  r. Wykonawca,  działając  na  podstawie art.  491  § 1  i  art. 

4921 k.c. 

w zw. z § 15 ust. 1 umowy nr RZ.272.2.2022, odstąpił od przedmiotowej umowy z 

przyczyn,  za  które  odpowiada  zamawiający  –  Miasto  Jelenia  Góra.  W  treści  pisma 

Wykonawca  w  sposób  kompleksowy  uzasadnił  wszelkie  podstawy  odstąpienia,  za  które 

wyłączną  odpowiedzialność  ponosi  Zamawiający,  w  szczególności  wstrzymanie  przez 

Zamawiającego  robót,  brak  płatności  za  fakturę  VAT  nr  01/10/2022  z  dnia  4  października 

2022  r.  (pomimo  stosownego  uprzedniego  wezwania  przez  Wykonawcę),  oświadczenia 

przez Zamawiającego, że nie spełni swojego świadczenia wynikającego z umowy. 

Nadto  Odwołujący  podniósł,  że  decyzja  Zamawiającego  o  złożeniu  bezskutecznego 

oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umowy  nr  RZ.272.2.2022  z  dnia  16  maja  2022  r.  miała 

podłoże  czysto  emocjonalne,  a  nie  merytoryczne.  Przedstawione  przez  Zamawiającego 

zarzuty,  to  jedynie  pretekst  do  realizacji  celu,  jaki  sobie  postawił,  a  jakim  było  zmuszenie 

wykonawcy  do  rezygnacji  z  realizacji  tej  inwestycji  oraz  wygenerowanie  pozoru  istnienia 

roszczenia  o  zapłatę  kary  umownej.  Roszczenie  to,  choć  nieistniejące,  posłużyło 

Zamawiającemu  do  odmowy  zapłaty  niespornego  wynagrodzenia  za  roboty  budowlane  i 

potrącenia  z  wierzytelnością  wykonawcy  potwierdzoną  porozumieniem  z  dnia  29  sierpnia 

2022  r.  (porozumienie  w  sprawie rozwiązania  umowy  Nr  RZ.272.25.2020  z  dnia  7  sierpnia 

2020  r.  obejmującej  wykonanie  robót  budowlanych  polegających  na  przebudowie  zespołu 

obiektów  zabytkowych  (budynek  główny  –  A,  budynek  gospodarczy  –  B,  altana  –  C) 

zlokalizowanych  w  Jeleniej  Górze  przy  Al.  Jana  Pawła  II  18  wraz  z  zagospodarowaniem 

terenu  w  ramach  zadania  pn.:  „Renowacja  zabytkowego  zespołu  pałacowo  –  pakowego  w 

Jeleniej Górze i jego adaptacja na centrum kultury”). 

Umowa  nr  RZ.272.25.2020  z  dnia  7  sierpnia  2020  r.  została  rozwiązana  porozumieniem  z 

dnia 29 sierpnia 2022 r. 

Stosownie  do  zapisów  zawartych  w  §  2  w/w  porozumienia  strony  dokonały  inwentaryzacji 

wykonanych  robót  potwierdzonych  zawartym  w  dniu  30  września  2022  r.  protokołem 

inwentaryzacji robót w toku wg stanu na dzień 29 sierpnia 2022 r. 

Wobec pow

yższego zgodnie z § 2 ust. 2 porozumienia powód w dniu 4 października 2022 r. 

wystawił fakturę nr 02/10/2022, którą przesłał pozwanemu e-mailem w dniu 14 października 

2022 r. na kwotę 3 207 183,56 zł. 

W  dniu  30  grudnia  2022  r.  powód  odebrał  oświadczenie  o  potrąceniu  wierzytelności 

datowane na dzień 22 listopada 2022 r. 

W  oświadczeniu tym  pozwany  wyjściowo wskazał,  że do zapłaty  na  rzecz  LK  Inwest  Sp.  z 

o.o.  przez  Miasto  Jelenia  Góra  pozostaje  wymagalna  kwota  2  154  761,11  zł  wynikająca  z 

faktury 02/10/2022 z 

dnia 4 października 2022 r. wystawionej z tytułu realizacji zadania pn. 

„Renowacja zabytkowego zespołu pałacowo parkowego w Jeleniej Górze i jego adaptacja na 

centrum kultury”.1 

Celem ułatwienia postępowania dowodowego wykonawca pozwem z dnia 2 stycznia 2023 r. 

dochodził  należności  w  kwocie  2  144  252,49  zł  uznanej  przez  zamawiającego  w 

oświadczeniu o potrąceniu wierzytelności. 

Odwołujący nadto wskazał, iż Wykonawca nie zna źródła wyjściowej kwoty wskazanej 

w oświadczeniu o potrąceniu wierzytelności w kwocie 2.154.761,11 zł, która wg powyższych 

wyliczeń  powinna  wynosić  2.172.571,51  zł,  a  po  potrąceniu  wymagalnych  wierzytelności 

2.162.062,89 zł. Nakazem zapłaty w postępowaniu nakazowym z dnia 3 lutego 2023 r. Sąd 

Okręgowy  w  Legnicy  VI  Wydział  Gospodarczy,  sygn.  akt  VI  GNc  44/23  nakazał  stronie 

pozwanej Miastu Jelenia Góra, aby zapłaciła stronie powodowej Lk Inwest Sp. z o.o. kwotę 2 

144 252,49 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w transakcjach handlowych od 

dnia  2  stycznia  2023  r.  do  dnia  zapłaty.  Powyższy  nakaz  zapłaty  stanowi  podstawę 

uzyskanego  zabezpieczenia w  toku  postępowania zabezpieczającego  prowadzonego przez 

Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w Jeleniej Górze Ł. K., sygn. akt GKM 12/23. 

Powyższe bezsprzecznie świadczy o tym, iż odstąpienie od umowy nr RZ.272.2.2022 

z  dnia  16  maja  2022  r.  było  całkowicie  nieuzasadnione  i  zmierzało  wyłącznie  do  realizacji 

partykularnych  interesów  Zamawiającego,  podobnie jak wykluczenie LK  Inwest  sp.  z o.o.  z 

niniejszego postępowania oraz odrzucenie oferty złożonej przez LK Inwest sp. z o.o. 

3) Uzasadnienie prawne oraz podsumowanie zarzutów nr 2, 3 oraz 4 

Zgodnie  z  art.  109  ust.  1  pkt.  5)  ustawy  Pzp  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę  który  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył 

obowiązki  zawodowe,  co  podważa  jego  uczciwość,  w  szczególności  gdy  wykonawca  w 

wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie 

wykonał  zamówienie,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych 

dowodów. 

Natomiast pkt 7 wskazanego przepisu stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  w 

znacznym  stopniu  lub  zakresie  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale 

nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego  lub  umowy  koncesji,  co  doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub 

odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania,  wykonania  zastępczego  lub  realizacji  uprawnień  z 

t

ytułu rękojmi za wady. 

Nadto 

wskazał, że w stosunku do LK Inwest sp. z o.o. nie można mówić o zaistnieniu 

przesłanek umożliwiających wykluczenie z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 

oraz 7 ustawy Pzp. Wskazane w treści pisma z dnia 16 lutego 2023 r. przesłanki w stosunku 

do LK Inwest sp. z o.o. albo w ogóle nie powstały albo też nie nastąpiły z przyczyn leżących 

po stronie LK Inwest sp. z o.o. lub też nie stanowiły naruszenia przez LK Inwest sp. z o.o. 

obowiązków  zawodowych,  a  tym  bardziej  ich  naruszenia  w  sposób  zawiniony.  Zostało  to 

kompleksowo wyjaśnione powyżej  i  brak  jest  uzasadnienia dla powielenia tej  argumentacji. 

To LK Inwest sp. z o.o. skutecznie odstąpiło od Umowy pismem z dnia 17 listopada 2022 r., 

a  wyłączną  odpowiedzialność  i  winę  za ten  fakt  ponosi  Zamawiający.  Toteż  bezsprzecznie 

okoliczności  określone  w  art.  109  ust.  1  pkt  5  i  7  ustawy  Pzp  na  które  powołuje  się 

Zamawiający  w  stosunku  do  LK  Inwest  sp.  z  o.o.  nie  zachodzą.  Treść  pisma  z  dnia  25 

października 2022 r. prowadzi do smutnego wniosku, że decyzja Zamawiającego o złożeniu 

bezskutecznego  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umowy  nr  RZ.272.2.2022  z  dnia  16  maja 

2022 r. miała podłoże czysto emocjonalne, a nie merytoryczne. Trudno oprzeć się wrażeniu, 

iż  przedstawiane  przez  Zamawiającego  zarzuty,  to  jedynie  pretekst  do  realizacji  celu,  jaki 

sobie  postawił,  a  jakim  było  zmuszenie  wykonawcy  do  rezygnacji  z  realizacji  tej  inwestycji 

oraz  wygenerowanie  pozoru  istnienia  roszczenia  o  zapłatę  kary  umownej.  Roszczenie  to, 

choć  nieistniejące,  posłużyło  Zamawiającemu  do  odmowy  zapłaty  niespornego 

wynagrodzenia  za  roboty  budowlane  wykonane  w  ramach  innej  umowy.  Podobnie  należy 

potraktować początkowo wezwanie z dnia 25 stycznia 2023 r., a następnie wykluczenie LK 

Inwest sp. z o.o. oraz odrzucenie o

ferty, co nastąpiło pismem z dnia 16 lutego 2023 r., które, 

pomimo świadomości ich bezzasadności, zostały wystosowane przez Zamawiającego celem 

wykluczenia  LK  Inwest  sp.  z  o.o.  od  udziału  w  niniejszym  postępowaniu  w  przedmiocie 

udzielenia  zamówienia  publicznego,  w  sytuacji  gdy  brak  jest  ku  temu  podstaw  faktycznych 

oraz prawnych. Z uwagi na fakt, iż w stosunku do LK Inwest sp. z o.o. nie zaszły przesłanki 

wykluczenia  wskazane  w  art.  109  ust.  1  pkt  5  oraz  pkt  7  ustawy  Pzp  odrzucenie  oferty 

złożonej przez LK Inwest sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp było 

w całości bezpodstawne. 

Reasumując  Odwołujący  podniósł,  że  czynności  Zamawiającego  polegające  na 

wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  konsorcjum  TERMOBUD  oraz 

wykl

uczeniu  Odwołującego  z  postępowania  oraz  odrzuceniu  oferty  złożonej  przez  tego 

wykonawcę  pomimo,  zostały  przez  Zamawiającego  dokonane  z  naruszeniem  przepisów 

ustawy Pzp 

Zamawiający  informację  o  wniesieniu  odwołania  przekazał  wykonawcom  biorącym 

udział  w  postępowaniu  w  dniu  22  lutego  2023  r.  drogą  elektroniczną  za  pośrednictwem 

Platformy zakupowej Miasta Jelenia Góra. 

W dniu 24 lutego 2023 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum TERMOBUD zgłosiło 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przekazując 

kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. 

W dniu 6 marca 2023 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na 

odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie zwrotu na rzecz 

Za

mawiającego  uzasadnionych  kosztów  postępowania  na  podstawie  art.  573  ustawy  Pzp, 

którego wykaz zostanie przedstawiony na rozprawie. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  tym  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  treść  SWZ, 

złożone  oferty,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  Stron  oraz 

Przystępującego  (konsorcjum  TERMOBUD)  złożone  podczas  rozprawy,  skład 

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: 

Izba  nie  znalazła podstaw  do  odrzucenia  odwołania w  związku  z  tym,  iż nie została 

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie 

odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. 

Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w 

uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zamawiający  w 

przedmiotowym  postępowaniu  najpierw  dokonał  oceny  ofert  i  wstępnego  potwierdzenia,  że 

wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  z  postępowania  oraz  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu,  a  następnie  wykonawca,  którego  oferta  zostanie  oceniona  najwyżej, 

zobowiązany zostanie do złożenia w terminie wskazanym w wezwaniu, aktualnych na dzień 

złożenia  dokumentów  i  oświadczeń.  W  tej  sytuacji  interes  we  wniesieniu  odwołania  wobec 

wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy z wykonawców sklasyfikowanych w rankingu 

ofert,  gdyż  oferty  sklasyfikowane  na  pozostałych  pozycjach  nie  zostały  w  pełni 

zwery

fikowane przez Zamawiającego. 

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o 

udzielenie zamówienia TERMOBUD A.J. KOWAL Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu oraz Instytut 

Technologii  Konserwacji  Zabytków    Sp.  z  o.o.  Sp.  komandytowa  z  siedzibą  w  Poznaniu, 

zwanych  dalej  „konsorcjum  TERMOBUD”,  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  po 

stronie Zamawiającego. 

Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie 

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 

r.  poz.  2453)  stanowią  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  dokumentacją  postępowania  o 

udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 

ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa 

Izby w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba  uwzględniła  także  stanowiska  oraz  oświadczenia  Stron  i  Przystępującego 

wyrażone  w  pismach  oraz  złożone  ustnie  przez  Strony  i  Przystępującego  do  protokołu 

posiedzenia i rozprawy.   

Izba  dopuściła  zawnioskowane  przez  Odwołującego  i  załączone  do  odwołania 

dowody, tj.:  

1.  Oferta Carbon Group S.A. otrzymana przez LK Inwest sp. z o.o. 

Kosztorys  prac  elektrycznych  sporządzony  na  podstawie  przedmiaru  przy 

wykorzystaniu programu Norma Pro. 

3.  Oferta K&K Engineering Sp. z o.o. otrzymana przez LK Inwest sp. z o.o. 

4.  Oferty prac parkieciarskich. 

Kosztorys  prac  budowlanych  sporządzonego  na  podstawie  przedmiaru  przy 

wykorzystaniu programu Norma Pro. 

Oferta na renowację bramy i furtki. 

7.  Umowa nr RZ.272.2.2022 z dnia 16 maja 2022 r. 

Wiadomość e-mail z dnia 3 czerwca 2022 r. skierowana przez LK Inwest sp. z o.o. do 

Zamawiającego. 

Pismo Zamawiającego z dnia 6 czerwca 2022 r. 

Pismo Zamawiającego z dnia 10 czerwca 2022 r. 

Wiadomość e-mail z dnia 13 czerwca 2022 r. 

Wiadomość e-mail z dnia 15 czerwca 2022 r. 

Wiadomość e-mail z dnia 20 czerwca 2022 r. 

Wiadomość e-mail z dnia 21 czerwca 2022 r. 

15. Korespondencja e-mail z dnia 27 czerwca 2022 r. 

Wiadomość  e-mail  z  dnia  4  lipca  2022  r.  wraz  z  załącznikiem  w  postaci  uwag 

Z

amawiającego. 

Wiadomość e-mail z dnia 13 lipca 2022 r. 

Pismo zamawiającego z dnia 12 lipca 2022 r. 

Wiadomość e-mail skierowana do Zamawiającego przez kierownika budowy z dna 6 

lipca 2022 r. 

Wiadomość e-mail z dnia 23 sierpnia 2022 r. 

Protokół odbioru robót nr 2 z dnia 3 października 2022 r. 

Faktura VAT nr 01/10/2022 z dnia 4 października 2022 r. 

Wezwanie do zapłaty z dnia 8 listopada 2022 r. wraz z wydrukiem wiadomości e-mail 

z dnia 8 listopada 2022 r. 

24. Pozew z dnia 12 grudnia 2022 r. 

Nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym z dnia 3 lutego 2023 r. 

Zawiadomienie  o  zajęciu  wierzytelności  z  rachunku  bankowego  w  sprawie  GKm 

Pismo Zamawiającego z dnia 25 października 2022 r. 

Pismo LK Inwest sp. z o.o. z dnia 26 października 2022 r. 

29. Pismo LK Inwest sp. 

z o.o. z dnia 28 października 2022 r. 

Wiadomość e-mail pełnomocnika wykonawcy z dnia 8 listopada 2022 r. 

31. Pismo LK Inwest sp. z o.o. z dnia 17 listopada 2022 r. 

Wiadomość e-mail z dnia 17 listopada 2022 r. 

33. Umowa Nr RZ.272.25.2020 z dnia 7 sierpnia 2020 r. 

Porozumienie  w  sprawie  rozwiązania  umowy  Nr  RZ.272.25.2020  z  dnia  7  sierpnia 

2020 r. 

Protokół inwentaryzacji stanu robót z dnia 30 września 2022 r. 

Oświadczenie o potrąceniu wierzytelności z dnia 22 listopada 2022 r. 

37. Pozew z dnia 2 stycznia 2023 r. 

38. Nakaz z

apłaty w postępowaniu nakazowym z dnia 3 lutego 2023 r. wydany przez Sąd 

Okręgowy w Legnicy VI Wydział Gospodarczy, sygn. akt VI GNc 44/23. 

Zawiadomienie  o  zajęciu  wierzytelności  z  rachunku  bankowego  w  sprawie  GKm 

Izba  dopuściła  zawnioskowane  przez  Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

dowody, tj.:  

1.  Umowa z dnia 16.05.2022 r. nr RZ.272.2.2022r. 

Oświadczenie  o  odstąpieniu  od  umowy  przez  Zamawiającego  z  dnia  25.10.2022  r. 

wraz z dowodem dostarczenia przesyłki. 

Omówienie przebiegu robót. 

Dokumentacja 

Zamawiającego 

związana 

z 

przebiegiem 

zatwierdzenia 

Harmonogramu  Finansowo  Rzeczowego,  w  tym  okumenty  za  okres  czasu  od 

03.06.2022  r.  do  07.07.2022  r.  oraz  pisma  Zamawiaj

ącego  z  dnia  06.06.2022  w 

sprawie HRF -

10.06.2022 r w sprawie wadliwości HRF -14.06.2022 r w sprawie HRF 

20.06.2022 r w sprawie wymogów HRF -2 1.06.2022 r w sprawie HRF -27.06.2022 

w sprawie HRF, 04.07.2022 r w sprawie HRF. 

Pismo Zamawiającego z dnia 30.06.2022 r. 

Pismo Zamawiającego z dnia 12.07.2022 r. o zatwierdzeniu HRF z uwagami. 

7.  Dziennik budowy od strony 1 do 22  

8.  Dokumentacja fotograficzn

a przedmiotu zamówienia. 

9.  E-

mail Zamawiającego z dnia 28 czerwca 2022 r. 

10. Pismo inspektora nadzoru J. S. z dnia 29.06.2022 r. 

11. Pismo  Powiatowego  Inspektora  Nadzoru  Budowlanego  z  dnia  11.10.2022  r.  w 

sprawie stwierdzonych naruszeń przez wykonawcę robót prawa budowlanego. 

Pismo  Zamawiającego  z  dnia  11.08.2022  r  w  sprawie  wydłużenia  terminu  robót 

wyburzeniowych. 

Pismo  Zamawiającego  z  dnia  19.08.2022  r  w  sprawie  naruszeń  zasad  BHP  na 

terenie budowy.  

Pismo Zamawiającego z dnia 20.09.2022 r. w sprawie opóźnienia w realizacji robót. 

Notatka służbowa Zamawiającego z dnia 21.11.2022 r. 

Oświadczenie Odwołującego z dnia 28.10.2022r. o bezprzedmiotowości odstąpienia 

przez Zamawiającego od umowy. 

Pismo Zamawiającego z dnia 02.11.2022 r. 

Pismo Zamawiającego z dnia 28.11.2022 r. 

Nota  księgowa  z  dnia  28.10.2022  r.  obciążająca  Odwołującego  z  tytułu  naliczenia 

kary  umownej  z  tytułu  odstąpienia  od  umowy  RZ.272..2.2022  z  dnia  16.05.2022  r. 

wraz z dowodem nadania listem poleconym. 

Oświadczenia Zamawiającego z dnia 22.11.2022 r. o potrąceniu wierzytelności (x3) 

Wykazanie  punktów  za  cenę  ryczałtową,  gwarancję  za  przedmiot  zamówienia, 

doświadczenia kierownika budowy – punktacja ofert. 

22. E-mail inspektora nadzoru 

z dnia 08.10.2022 r. kierowany do Odwołującego. 

Pismo Odwołującego z dnia 17.11.2022 r. – oświadczenie o odstąpieniu od umowy 

24. Pismo O

dwołującego z dnia 05.12.2022 r. odsyłające notę księgową. 

Izba oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z uwagi na to, że 

jego 

przeprowadzenie  prowadziłoby  do  zbędnej  zwłoki,  a  istnieje  obiektywna  możliwość 

wydania  orzeczenia  w  przedmiotowej  sprawie  bez  odwoływania  się  do  wiedzy 

specjalistycznej,  w  oparciu  o  inne  dowody,  w  tym  przede  wszystkim,  bior

ąc  pod  uwagę 

dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia. 

Mając  na  uwadze  powyższe skład  orzekający Izby merytorycznie  rozpoznał  złożone 

odwołanie, uznając że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp 

poprzez  jego  niezastosowanie,  a  w  konsekwencji  brak  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

konsorcjum TERMOBUD, pomimo, iż przedmiotowa oferta zostać odrzucona albowiem 

zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  złożone  przez 

wykonawcę  konsorcjum  TERMOBUD  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie  uzasadniają 

podanej w ofercie ceny lub kosztu (zarzut 1 odwołania) potwierdził się. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Wartość  szacunkową  zamówienia  dla  Zamawiający  oszacował  na  kwotę 

291,10  zł netto na podstawie kosztorysów w dniu 27 grudnia 2022 r. 

Zamawiający przed otwarciem ofert udostępnił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na 

sfinansowanie zamówienia w wysokości 5 500 000,00 zł. 

W  postępowaniu  złożono  4  oferty,  a  ich  ceny  brutto  były  następujące:  cena  oferty 

złożona  przez  wykonawcę:  Przedsiębiorstwo  Budowlano-Konserwatorskie  Castellum  Sp.  z 

o.o.  

– 12 976 500,00 zł; LK Inwest Sp. z o.o. (Odwołującego) – 10 883 040,00 zł ; PRO BUD 

Waldemar  Wasiak 

–  8 648 000,00  zł  i  cena  oferty  złożona  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia TERMOBUD A.J. KOWAL Sp. z o.o. oraz Instytut 

Technologii Konserwacji Zabytków Sp. z o.o. Sp. komandytowa – 3 890 000,00 zł.  

Zamawiający, pismem z dnia 23 stycznia 2023 r., działając na podstawie art. 224 ust. 

1  ustawy  Pzp,  wezwał  wykonawcę  konsorcjum  TERMOBUD  do  złożenia  wyjaśnień  rażąco 

niskiej  ceny  w  tym  złożenia  dowodów  dotyczących  wyliczenia  ceny  oferty,  wnosząc 

jednocześnie o przedłożenie dowodów (w zakresie wyliczenia ceny) w postaci np. kalkulacji, 

zestawienia cen  itp.  oraz  udzielenie wyjaśnień, uwzględnionych w  wyliczeniu ceny  oferty  w 

zakresie wskazanym w wezwaniu.  

W odpowiedzi na powyższe wykonawca  konsorcjum TERMOBUD, pismem z dnia 27 

sty

cznia  2023  r.,  złożył    wyjaśnienia  oraz  oferty  „DARMIS”  D.  M.  Usługi  Remontowo-

Budowlane z  siedzibą  w  Warszawie (wykonanie robót  budowlanych)  oraz  NIKMET  M.  N.  z 

siedziba  w  Mielcu  (wykonanie  przęsła),  a  także  przedmiary  załączone  do  SWZ  przez 

Zamawiającego  a  także  kosztorys  ofertowy  obejmujący  renowację  sztukaterii  sufitowej  i 

ściennej,  renowację  dekoracji  malarskich  oraz  wystrój  stolarski,  zabudowę,  obudowy 

grzejników,  schody  drewniane  wraz  z  balustradą  do  renowacji  (wartość  z  kosztorysu 

444,44 zł brutto. 

Zamawiający, pismem z dnia 1 lutego 2023 r., działając na podstawie art. 224 ust. 1 

ustawy  Pzp,  wezwał  wykonawcę do  złożenia dodatkowych wyjaśnień,  ceny  w  tym złożenia 

dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty. Jednocześnie wskazał, że powziął wątpliwości 

czy  w  zaoferowanej  cenie  zostały  uwzględnione  koszty  wykonania  prac  w  zakresie  branży 

sanitarnej oraz branży elektrycznej.  

W odpowiedzi na powyższe konsorcjum TERMOBUD, pismem z dnia 3 lutego 2023 

r.,  złożył  oferty  dwóch  firm  podwykonawczych,  tj.  „EMPIS”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Mielcu 

(wykonanie  robót  instalacyjno-  sanitarnych)  i  ELKAKO  R.  K.  z  siedzibą  w  miejscowości 

Koziamia (wykonanie robót instalacji elektrycznej). 

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt 

8  ustawy  Pzp  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  (…) 

zawiera  rażąco  niska  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Przepis  ten 

nakazuje  więc  odrzucić  ofertę,  która  zawiera  rażąco  niska  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich 

istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub 

budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z 

odrębnych  przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia 

dowodów  w  zakresie wyliczenia ceny  lub  kosztu,  lub  ich  istotnych  części  składowych.  Jeśli 

natomiast  cena  całkowita  oferty  jest  niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia 

powiększonej  o  podatek  VAT  Zamawiający  obligatoryjnie  zwraca  się  o  udzielenie  takich 

wyjaśnień.  Celem  przeprowadzanego  przez  Zamawiającego  postępowania  wyjaśniającego 

jest  bowiem  uzyskanie  przez  Zamawiającego  informacji  na  temat  sposobu  kalkulacji  ceny, 

które  pozwolą  mu  dopiero  dokonać  oceny  czy  zachodzą  przesłanki  do  uznania,  że 

zaoferowana cena jest rażąco niska i w konsekwencji będzie skutkować odrzuceniem oferty. 

Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp bowiem stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną 

lub kosztem, podlega także oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym 

terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie 

ceny lub kosztu.   

W  tym  stanie 

faktycznym  Zamawiający,  wzywając  wykonawcę  do  udzielenia 

wyjaśnień wskazał, że zaoferowana przez Przystępującego „cena wpisuje się w okoliczności, 

o których mowa art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tj. cena całkowita oferty jest niższa o 30% 

od  wartości  szacunkowej  zamówienia  (…)  oraz  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich 

złożonych  ofert”.  Tym  samym  stwierdził,  że  zaszły  obligatoryjne  przesłanki  do  wezwania 

wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  Zamawiający  w  treści  wezwania 

odwołał  się  do  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  224  ust.  3  ustawy  Pzp.  A  ponadto 

poprzez  pogrubienie    części  wezwania  wskazał  na  „konieczność  odniesienia  się  do 

okoliczności,  o  których mowa  w  pkt  1.4)  oraz  1.6)  wezwania  oraz  bezwzględny  obowiązek 

przedłożenia  dowodu  w  zakresie  wyliczenia  ceny  w  postaci  np.  kalkulacji,  zestawienie  cen 

itp.”,  a  więc  zażądał  odniesienia  się  do  okoliczności  dotyczących  „zgodności  z  przepisami 

dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęto do ustalenia ceny (…)” oraz „zgodności 

z  przepisam

i  z  zakresu  prawa  pracy  i  zabezpieczenia  społecznego,  obowiązującymi  w 

miejscu,  w  którym  realizowane jest  zamówienie”,  nadając tym  elementom  ceny  szczególne 

znaczenie. Oznacza to, że oczekiwał od wykonawcy podania określonych informacji, w tym 

także dotyczących szeroko rozumianych kosztów pracy. Zauważyć bowiem należy, że oferta 

wykonawcy  znacznie  odbiegała  nie  tylko  od  ofert  innych  wykonawców  (średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert),  ale  także  od  wartości  szacunkowej 

zamówienia (wynosiła odpowiednio 57,25% i 29,27%). 

Wykonawca  udzielający  wyjaśnień  zobowiązany  był  więc  do  udzielenia  pełnych  i 

wyczerpujących  wyjaśnień  w  zakresie  wskazanym  w  treści  skierowanego  do  niego 

wezwania,  gdyż  to  właśnie  złożone  wyjaśnienia  podlegają  ocenie  Zamawiającego,  który 

zobowiązany  jest  zbadać  czy  dany  wykonawca  wykazał,  że  cena  jego  oferty  została 

skalkulowana prawidłowo.  

Wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca konsorcjum TERMOBUD złożył ogólne 

wyjaśnienia i przedstawił oferty podwykonawców, z których – jak wyjaśnił na rozprawie - „nie 

w

szystkie  powołują  się na  pełny  zakres,  ale  ich  większość”  i  obejmują około  85%  kosztów 

całej  inwestycji.  Odwołał  się  także  do  wieloletniego  doświadczenia  podwykonawców  i 

współpracy  z  nimi.  Niemniej  jednak  poza  ofertami  na  konkretne  branże  nie  przedstawił 

o

czekiwanych  w  wezwaniu  „kalkulacji”.  Zamiast  tego  przedłożył  przedmiary  przygotowane 

przez Zamawiającego i załączone do SWZ. Tymczasem także w przypadku wynagrodzenia 

ryczałtowego,  a  takie  wynagrodzenie  zostało  przewidziane  w  tym  postępowaniu,  można 

oczeki

wać,  że  wykonawca  będący  profesjonalnym  uczestnikiem  obrotu  gospodarczego, 

dysponować  będzie  założeniami  i  kalkulacjami  oferowanej  ceny  jeszcze  przed 

przystąpieniem  do  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  i  w  przypadku  ewentualnego 

wezwania go do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty będzie w stanie takie informacje 

przedstawić.  Co  więcej  wykonawca  konsorcjum  TERMOBUD  nie  odniósł  się  w  ogóle  do 

okoliczności,  które  szczególnie  podkreślił  Zamawiający  w  wezwaniu  kierowanym  do  tego 

wykonawcy, tj. kwestii 

dotyczących kosztów pracy oraz ich zgodności z przepisami z zakresu 

prawa 

pracy 

i 

zabezpieczenia 

społecznego. 

Nie 

przedstawił 

też 

żadnych 

zindywidualizowanych  okoliczności  właściwych  wyłącznie  dla  niego,  które  uzasadniałyby 

zaoferowanie  tak  niskiej  ceny.  T

akie  szczególne  okoliczności  muszą  charakteryzować  się 

bowiem pewną wyjątkowością i muszą być dostępne tylko dla tego wykonawcy. Wieloletnie 

doświadczenie  wykonawcy  i  podwykonawcy  oraz  długotrwała  współpraca  tych  podmiotów 

nie  są  takimi  okolicznościami.  Wykonawca  zobowiązany  jest  podać  konkretne  przykłady, 

konkretne  działania.  A  ponadto  zobowiązany  jest  je  opisać  i  wskazać  jak  one  wpłynęły  na 

obniżenie ceny oferty. I takich okoliczności wykonawca ten także nie przedstawił.   

Dlatego też  Izba  stwierdziła,  iż  oferta  wykonawcy  konsorcjum  TERMOBUD  powinna 

zostać odrzucona. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi bowiem, że odrzuceniu, jako oferta z 

rażąco  niską  ceną  lub  kosztem,  podlega  oferta  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  w 

wyznaczonym  terminie,  lub  jeżeli  złożone  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie  uzasadniają 

podanej  w  ofercie  ceny  lub  kosztu.  W  stanie  faktycznym  złożone  wyjaśnienia,  a  warte 

podkreślenia jest i to, że wykonawca dwukrotnie był wzywany do ich złożenia, nie stanowią 

uzasadnienia  dla  ceny  zaofero

wanej  przez  konsorcjum  TERMOBUD  w  tym  postępowaniu. 

Zarzut ten 

więc potwierdził się. 

Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego 

pomimo,  iż  Odwołujący  nie  naruszył  w  sposób  zawiniony  poważnie  obowiązków 

zawodowych, 

co  rzekomo  miałoby  podważać  uczciwość  Odwołującego,  w 

szczególności  Odwołujący  nie  dopuścił  się  niewykonania  zamówienia  lub 

nienależytego wykonania zamówienia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego 

niedbalstwa (zarzut 2 odwołania) potwierdził się. 

I

zba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zamawiający  w  treści  SWZ  i  ogłoszeniu  o  zamówieniu  przewidział  fakultatywne 

przesłanki wykluczenia Wykonawców z postępowania:  

„art.  109  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp.  -  który  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył 

obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca 

w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub 

nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą 

stosownych dowodów, (…)” 

Odwołujący  wraz  z  ofertą  złożył  „Oświadczenie  o  braku  podstaw  do  wykluczenia  i 

spełnieniu  warunków  udziału  w  postępowaniu”,  w  którym  oświadczył,  że  nie  podlega 

wykluczeniu  z  postępowania  na  podstawie  przesłanek  o  których  mowa  w  art.  125  ust.  1 

ustawy Pzp. 

Zamawiający,  pismem  z  dnia  25.01.2023  r.,  działając  na  podstawie  art.  128  ust.  4 

ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień treści oświadczenia z 

art.  125  ust.  1  ustawy  Pzp.  W  treści  wezwania  Zamawiający  odniósł  się  tylko  do  jednej  z 

umów (Umowa nr RZ.272.2.2022 z dnia 16 maja 2022 r.) zawartej pomiędzy Zamawiającym 

a Odwołującym dotyczącej zadania pn.: „Utworzenie nowoczesnego kompleksu opiekuńczo - 

mieszkalnego dla osób z niepełnosprawnością i seniorów przy ul. Łazienkowskiej w Jeleniej 

Górze”.  

Pismem  z  dnia  30.01.2023  r.  Odwołujący  złożył  wyjaśnienia,  w  których  oświadczył 

m.in., że nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, a złożone do oferty oświadczenie 

z  art.  125  ust.  1  ustawy  Pzp 

stanowiące  dowód  wykazujący  brak  podstaw  do  wykluczenia 

Wykonawcy,  złożone  w  ramach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  o  nr 

RZ.271.92.2022, jest zgodne ze stanem faktycznym. Wykonawca wskazuje, iż Zamawiający 

zna sprawę przebiegu procesu budowlanego, objętego umową nr RZ.272.2.2022 z dnia 16 

maja 2022 r., oraz rzeczywiste przyczyny dla których w ocenie Wykonawcy złożone zostało 

bezskuteczne odstąpienie od umowy (dnia 25.10.2022 r.). Wykonawca w swoim wystąpieniu 

wskazał m.in. iż przesłanki ustawowej podstawy odstąpienia z art. 635 k.c. oraz art. 636 k.c. 

a także przesłanki umownej podstawy odstąpienia z § 14 ust. 3 pkt 6 umowy nie spełniły się, 

o  czym  Wykonawca  informował  Zamawiającego  w  treści  skierowanych  do  Zamawiającego 

pism (m.in. z dnia 25 października 2022 r. oraz zwłaszcza w piśmie z dnia 28 października 

2022  r.,  w  którym  kompleksowo  wykazano  bezzasadność  odstąpienia)  -  szczegółowe 

wyjaśnienia Wykonawcy w dokumentach zamówienia.   

W  dniu  16  lutego  2023  r.  Zamawiający  wykluczył  Odwołującego  z  postępowania  na 

podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz odrzuciła 

jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. 

Odnosząc  się  do  wykluczenia  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp 

Zamawiający m.in.  wskazał,  że   wykonawca  podczas realizacji  Umowy  nr  RZ.272.2.2022  z 

dnia 16 maja 2022 r. bezsprzecznie naruszył zasady obowiązków zawodowych, obowiązków 

wynikających  z  umowy,  w  tym  zasady  wykonania  robót  budowalnych  oraz  prawa 

budowlanego,  co doprowadz

iło do niewykonania zamówienia. Wykonawca nie wywiązał się 

ze  swoich  obowiązków.  Przedstawiony  w  dniu  03.06.2022  r.  harmonogram  nie  odpowiadał 

bowiem  wymaganiom  umownym.  Ostatecznie,  zapisy  harmonogramu,  zgodnie  z  umową, 

zostały  zaakceptowane  przez  Zamawiającego  w  dniu  12.07.2022  r.  co  wskazuje,  iż  już  na 

samym początku realizacji umowy doszło do jej naruszeń przez Wykonawcę. 

Ponadto w dniu 28.06.2022 r. Inspektor Nadzoru oraz Przedstawiciel Zamawiającego 

podczas  wizyty  na  budowie  stwierdzili  rażące  naruszenie  zasad  wykonania  robót 

budowlanych  oraz  prawa  budowlanego  m.in.  w  zakresie:  wykonania  robót  przy 

fundamentach bez nadzoru kierownika budowy; wykonania przy „Budynku A” robót ziemnych 

przy  fundamentach  poniżej  posadowienia  ławy  fundamentowej,  częściowo  została 

podkopana  ława  fundamentowa,  co  było  niezgodne  z  technologią  robót  budowlanych  oraz 

zagrażało  statyce  budynku;  wyburzenia  konstrukcji  zewnętrznych  schodów  stalowych  bez 

stosownej decyzji pozwolenia na budowę lub decyzji pozwolenia na rozbiórkę. Jednocześnie 

Wykonawca  dokonał  zaboru  tych  schodów  bez  uzgodnień  z  Zamawiającym.  Kolejnym 

naruszeniem  obowiązków  zawodowych  Wykonawcy,  co  podważa  jego  uczciwość  było 

dokonanie  wpisu  do  dziennika  budowy  przez  kierownika  budowy,  w  dniu  04.07.2022  r.,  iż 

Wykonawc

a  dokonał  demontażu  schodów  zewnętrznych  przy  „Budynku  A”.  Takie  działanie 

wskazywało na dokonanie wpisu po upływie tygodnia od faktycznego wykonania demontażu 

schodów.  Następnie  w  dniu  04.08.2022  r.  Inspektor  nadzoru  wpisem  do  dziennika  budowy 

stwierdził  brak  planu  BIOZ.  W  trakcie  kontroli  na  terenie  budowy,  Inspektor  nadzoru 

stwierdził  również  nieprawidłowości  w  zakresie  zasad  BHP  (m.in.  brak  wyznaczenia  stref 

niebezpiecznych  przy  robotach  na  dachu,  brak  kompletnych  oświadczeń  o  badaniach  i 

szkoleniach  pr

acowników,  brak  odzieży  ochronnej  pracowników),  co  zostało  potwierdzone 

wpisem  do  dziennika  budowy.  Działania  Wykonawcy  sprzeczne  z  obowiązującymi 

przepisami  prawa  zostały  potwierdzone  również  w  dniu  11.10.2022  r.  przez  Powiatowego 

Inspektora  Nadzoru  Budow

lanego  Powiatu  Grodzkiego  Jelenia  Góra,  który  pisemnie 

potwierdził,  że  dokonanie  demontażu  schodów  na  terenie  nieobjętym  pozwoleniem  na 

budowę lub zgłoszeniem.  

Okoliczności  te  doprowadziły  do  odstąpienia  do  umowy  z  winy  Wykonawcy.  W 

omawianym  przypadku,  z

godnie  z  orzecznictwem  „wina”  Wykonawcy  może  być 

kwalifikowana jako umyślna (Wykonawca specjalnie wywołuje określone skutki lub godzi się 

na ich wystąpienie) lub nieumyślna (niedbalstwo, lekkomyślność). Zamawiający stwierdza, iż 

Wykonawca  przewidywał  możliwość  wystąpienia  bezprawnych  następstw  swojego 

zachowania  przez  co  przypuszczał,  że  ich  uniknie  lub  nawet  nie  przewidywał  możliwości 

wystąpienia  jakichkolwiek  skutków  swoich  działań,  a  powinien  być  świadomy  ich 

konsekwencji.  

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: 

Art.  109  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  stanowi,  że  „z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę:  (…)  który  w  sposób  zawiniony 

poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy 

wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub 

nienależycie  wykonał  zamówienie,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą 

stosownych dowodów”.  

Przepis  ten  nie  definiuje  przy  tym  naruszenia  obowiązków  zawodowych.    Wobec 

czego  jego  interpretacja  powinna  być  dokonywana  zgodnie  z  regułami  prowspólnotowej 

wykładni.  

Art.  109  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  stanowi  bowiem  implementację  art.  57  ust.  4  lit.  c 

dyrektywy klasycznej, który umożliwia wykluczenie wykonawcy, jeżeli instytucja zamawiająca 

może  wykazać  za  pomocą  stosowanych  środków,  że  wykonawca  jest  winny  poważnego 

wykroczenia  zawodowego,  które  podaje  w  wątpliwość  jego  uczciwość.  Podstawa  ta  ma  na 

celu  umożliwienie  instytucji  zamawiającej  ocenę  uczciwości  i  rzetelności  każdego  z 

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.   

Naruszenie  obowiązków  zawodowych  musi  być  zawinione  i  poważne.  Zwykle 

naruszenie  obowiązków  zawodowych  jest  zawinione  i  poważne,  jeżeli  zachowanie  danego 

wykonawcy wykazuje zamiar uchybi

enia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. 

Wagę  niedbalstwa  należy  odnosić  zarówno  do  postawy  danego  wykonawcy,  jak  i 

obiektywnych  skutków  naruszenia  oraz  jego  wpływu  na  utratę  zaufania  do  danego 

wykonawcy.      Przykładem  takiego  naruszenia  może  być  niewykonanie  zobowiązań 

umownych  przez  wykonawcę  wynikające  z  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa.  Wykluczenie  na  tej  podstawie  nie  może  mieć  przy  tym  charakteru 

automatycznego.  Zawsze  należy  ocenić  rozmiar  i  powagę  naruszenia  oraz  stopień 

zawinienia  Tak  więc  jakiekolwiek  nieprawidłowe,  niedokładne  lub  niskie  jakościowo 

wykonanie  umowy  lub  jej  części  może  ewentualnie  wykazywać  niższe  kompetencje 

zawodowe  danego  wykonawcy,  lecz  nie  jest  automatycznie  równoważne  z  poważnym 

naruszeniem  obowiązków  zawodowych,  nawet  w  przypadku  naliczenia  kar  umownych  czy 

odstąpienia  od  umowy.  Stąd  stwierdzenie  istnienia  zawinionego  i  poważnego  naruszenia 

obowiązków  zawodowych  wymaga  co  do  zasady  przeprowadzenia  konkretnej  i 

zindywidualizowanej oceny wcześniejszego zamówienia publicznego. 

Podstawą wykluczeniu wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 

ustawy Pzp było naruszenie „zasady obowiązków zawodowych, obowiązków wynikających z 

umowy,  w  tym  zasady  wykonywania  robót  budowlanych  oraz  prawa  budowlanego,  co 

doprowadziło  do  niewykonania  umowy”.  Świadczyć  o  tym  miały  kwestie  związane  z 

opracowaniem  harmonogramu  rzeczowo 

–  finansowego,  stwierdzone  przez  inspektora 

nadzoru  „rażące  naruszenia  zasad  wykonywania  robót  budowlanych  oraz  prawa 

budowlanego 

polegające na: 

•  wykonywaniu roboty przy fundamentach bez nadzoru kierownika budowy, 
•  wykonanie  robót  przy  fundamentach  poniżej  posadowienia  ławy  fundamentowej, 

częściowo  podkopana  ława  fundamentowa,  co  jest  niezgodne  z  technologią  robót 

budowlanych oraz zagr

aża statyce i bezpieczeństwu budynku, 

•  wyburzenie  konstrukcji  zewnętrznych  schodów  stalowych  przez  wykonawcę  bez 

stosownej  decyzji  pozwolenia  na  budowę  lub  decyzji  pozwolenia  na  rozbiórkę  oraz 

dokonał zaboru tych schodów bez uzgodnień z Zamawiającym”, 

a także demontaż schodów, braki planu BIOZ  oraz nieprawidłowości w zakresie zasad BHP.  

Wobec powyższego należało ustalić charakter wskazanych naruszeń, gdyż – jak już 

wyżej  wskazano  –  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania  nie  można 

automa

tycznie traktować jako przesłanki wykluczenia, koniecznym pozostaje wykazanie, że 

jest  ono  skutkiem  zawinionego  działania  wykonawcy,  w  szczególności  zamierzonego 

działania lub rażącego niedbalstwa oraz, że ma charakter poważnego naruszenia. 

Zatwierdzeni

e  harmonogramu  rzeczowo  finansowego,  co  jest  bezsporne,  nastąpiło 

po  upływie  terminu,  w  którym  miał  on  być  opracowany.  Niemniej  jednak,  co  także  jest 

bezsporne, harmonogram został złożony Zamawiającemu w dniu 3 czerwca 2022 r. a więc z 

zachowaniem tego terminu 

– terminu przewidzianego w § 1 ust. 6 umowy nr RZ.272.2.2022 

z dnia 16 maja 2022 r., tj. „nie dłuższym niż 20 dni od daty zawarcia umowy”. Harmonogram 

został  zatwierdzony  przez  Zamawiającego  w  dniu  12  lipca  2022  r.  w  wersji  „z  dnia 

07.07.2022  r.  w  części  dla  Budynku  nr  1”  z  zastrzeżeniem,  że  „część  harmonogramu, 

dotycząca  Budynku  nr  A,  ze  względu  na  fakt,  że  dokumentacja  projektowa  będzie 

opracowana  do  16.01.2023  r.  jest  traktowana  przez  Zamawiającego  orientacyjnie. 

Szczegółowy harmonogram dla Budynku nr A wykonawca przedstawi do zatwierdzenia (…) 

w terminie 20 dni od daty uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę”. Oznacza to, że 

doszło  do  przekroczenia  terminu  złożenia  harmonogramu  zgodnego  z  nigdzie  wprost 

niewyartykułowanymi  oczekiwaniami  Zamawiającego.  W  tym  czasie  trwała  korespondencja 

pomiędzy  stronami  umowy  a  wykonawca  dokonywał  kolejnych  zmian  harmonogramu  w 

sposób  zgodny  z  propozycjami  i  oczekiwaniami  Zamawiającego,  uwzględniając  zgłaszane 

uwagi, ko

rygując harmonogram a tym samym wychodząc naprzeciw Zamawiającemu. 

Kolejne  kwestie  wskazane  przez  Zamawiającego,  tj.  wykonywanie  roboty  przy 

fundamentach  bez  nadzoru  kierownika  budowy  oraz  wykonanie  robót  przy  fundamentach 

poniżej  posadowienia  ławy  fundamentowej,  częściowo  podkopana  ława  fundamentowa,  co 

jest  niezgodne  z  technologią  robót  budowlanych  oraz  zagraża  statyce  i  bezpieczeństwu 

budynku nie powinny mieć miejsca. Niemniej jednak wykonawca wyjaśnił, że mimo braku na 

budowie  w  tym  czasie  kierownika  budowy  to  prace  dotyczące  robót  odkrywkowych 

fundamentów  były  prowadzone  dodatkowo  w  obecności  pracownika  podwykonawcy,  który 

posiada  uprawnienia  do  kierowania  robotami  budowlanymi  bez  ograniczeń  i  na    polecenie 

kierownika budowy. Dokonane odkrywki zostały wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną, a 

ich 

głębokość  nie  stanowiła  zagrożenia  dla  statyki  obiektu.  Nie  było  tam  także  ryzyka  dla 

konstrukcji.  Pomimo  tego  na  polecenie  I

nspektora  nadzoru  odkrywki  zostały  uzupełnione, 

zgodnie z jego zaleceniem, zagęszczonym kruszywem w ciągu 1 dnia od wezwania. Można 

więc dopatrzyć się uchybień. Nie można natomiast stwierdzić, że są one poważne. Mimo, że 

b

yły  one  –  w  ocenie  Inspektora  nadzoru  –  wykonane  nieprawidłowo  to  zostały  przez 

wykonawcę  natychmiast  usunięte.  Nie  mogą  być  więc  niejako  automatycznie  uznane  za 

pow

ażne naruszenie obowiązków zawodowych. 

Naruszeniem  zarówno  przepisów  prawa,  jak  i  obowiązków  zawodowych  będzie 

niewątpliwie  wyburzenie  konstrukcji  schodów  zewnętrznych.  Jednak  i  w  tym  przypadku  nie 

można  zastosować  automatyzmu  w  stwierdzeniu,  że  doszło  do  poważnego  naruszenia 

obowiązków  zawodowych.  I  w  tym  przypadku  należało  to  skrupulatnie  wyjaśnić  przed 

zastosowaniem tak daleko idącej w skutkach przesłanki wykluczenia z postępowania. Istotne 

jest,  że  wyburzenie  schodów  -  jak  wyjaśnił  wykonawca  -  było  konieczne  ze  względu  na 

zapewnienie bezpieczeństwa. Jak wynika z wpisu do dziennika budowy kierownika budowy z 

dnia  04.07.2022  r.  schody  nie  były  połączone  z  budynkiem,  jednak  ich  stan  degradacji 

stanowił zagrożenie dla osób prowadzących prace w ich pobliżu. Ich rozbiórka – jak wynika z 

pisma  Powiatowego  Inspektora  Nadzoru  Budowlanego  z  dnia  11.10.2022  r. 

–  wymagała 

uzyskania  decyzji  pozwolenia  na  rozbiórkę    a  jedynie  w  przypadku  bezpośredniego 

zagrożenia  ludzi  lub  mienia  można  było  przystąpić  do  rozbiórki,  jednak  nie  zwalniało  to  z 

obowiązku bezzwłocznego uzyskania decyzji pozwolenia na rozbiórkę. Tak więc naruszenie 

miało  miejsce,  natomiast  skutek  jaki  nastąpił  w  tym  postępowaniu  jest  niewspółmierny  do 

zaistniałej nieprawidłowości. 

Także  wskazywane  przez  Zamawiającego  braki  planu  BIOZ,  nieprawidłowości  w 

zakresie zasad BHP czy też stwierdzona w danym dniu nieobecność kierownika budowy były 

na  bieżąco  niezwłocznie  usuwane.  Wobec  czego  stwierdzić  należy,  że  ich  zaistnienia  nie 

można także utożsamiać z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych. 

W  oparciu  o  powyższe  nie  można  uznać,  że  doszło  do  zawinionego  naruszenia 

obowiązków  zawodowych  przez  wykonawcę.  Nieuprawnionym  –  w  ocenie  Izby  –  jest 

stwierdzenie,  że  „wykonawca  specjalnie  wywołuje  określone  skutki  lub  godzi  się  na  ich 

wystąpienie”,  jak  również,  że  stwierdzone  przez  Zamawiającego  działania  są  wynikiem 

lekkomyślności i niedbalstwa wykonawcy. W trakcie realizacji niemal każdej umowy dochodzi 

do mniejszych lub większych niezgodności czy też nieprawidłowości. Nie każde stanowi przy 

tym poważne naruszenie obowiązków zawodowych. Tym samym Izba uznała, że zarzut ten 

potwierdził się. 

Zarzut naruszenia  art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego 

pomimo,  iż  w  stosunku  do  Odwołującego  nie  doszło  do  niewykonania  lub 

nienależytego  wykonania  albo  długotrwałego  nienależytego  wykonania  zobowiązania 

wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy 

koncesji,  co  doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy, 

odszkod

owania,  wykonania  zastępczego  lub  realizacji  uprawnień  z  tytułu  rękojmi  za 

wady (zarzut 3 odwołania) potwierdził się. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zamawiający  w  treści  SWZ  i  ogłoszeniu  o  zamówieniu  przewidział  fakultatywne 

przesłanki wykluczenia Wykonawców z postępowania: 

(…), 

3)  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  - 

który,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  w 

znacznym  stopniu  lub  zakresie  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo 

długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej 

umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do 

wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego 

lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. 

Odwołujący  wraz  z  ofertą  złożył  „Oświadczenie  o  braku  podstaw  do  wykluczenia  i 

spełnieniu  warunków  udziału  w  postępowaniu”,  w  którym  oświadczył,  że  nie  podlega 

wykluczeniu  z  postępowania  na  podstawie  przesłanek  o  których  mowa  w  art.  125  ust.  1 

ustawy Pzp. 

Zamawiający,  pismem  z  dnia  25.01.2023  r.,  działając  na  podstawie  art.  128  ust.  4 

ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień treści oświadczenia z 

art.  125  ust.  1  ustawy  Pzp.  W  treści  wezwania  Zamawiający  odniósł  się  tylko  do  jednej  z 

umów (Umowa nr RZ.272.2.2022 z dnia 16 maja 2022 r.) zawartej pomiędzy Zamawiającym 

a Odwołującym dotyczącej zadania pn.: „Utworzenie nowoczesnego kompleksu opiekuńczo - 

mieszkalnego dla osób z niepełnosprawnością i seniorów przy ul. Łazienkowskiej w Jeleniej 

Górze”.  

Pismem  z  dnia  30.01.2023  r.  Odwołujący  złożył  wyjaśnienia,  w  których  oświadczył 

m.in., że nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, a złożone do oferty oświadczenie 

z  art.  125  ust.  1  ustawy  Pzp  stanowiące  dowód  wykazujący  brak  podstaw  do  wykluczenia 

Wykonawcy,  złożone  w  ramach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  o  nr 

RZ.271.92.2022, jest 

zgodne ze stanem faktycznym. Wykonawca wskazuje, iż Zamawiający 

zna sprawę przebiegu procesu budowlanego, objętego umową nr RZ.272.2.2022 z dnia 16 

maja 2022 r., oraz rzeczywiste przyczyny dla których w ocenie Wykonawcy złożone zostało 

bezskuteczne odstąpienie od umowy (dnia 25.10.2022 r.). Wykonawca w swoim wystąpieniu 

wskazał m.in. iż przesłanki ustawowej podstawy odstąpienia z art. 635 k.c. oraz art. 636 k.c. 

a także przesłanki umownej podstawy odstąpienia z § 14 ust. 3 pkt 6 umowy nie spełniły się, 

o  c

zym  Wykonawca  informował  Zamawiającego  w  treści  skierowanych  do  Zamawiającego 

pism (m.in. z dnia 25 października 2022 r. oraz zwłaszcza w piśmie z dnia 28 października 

2022  r.,  w  którym  kompleksowo  wykazano  bezzasadność  odstąpienia)  -  szczegółowe 

wyjaśnienia Wykonawcy w dokumentach zamówienia.   

W  dniu  16  lutego  2023  r.  Zamawiający  wykluczył  Odwołującego  z  postępowania  na 

podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz odrzuciła 

jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. 

Odnosząc  się  do  wykluczenia  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp 

Zamawiający  wskazał  m.in.,  że  w  zakresie  realizacji  wcześniejszej  umowy  (tj.  umowy 

RZ.272.2.2022  z  dnia  16  maja  2022  r.)  doszło  do  spełnienia  wszystkich  przesłanek 

wynikających z przytoczonego artykułu, tj. Wykonawca: 

z przyczyn leżących po jego stronie, 

2.  w znacznym stopniu lub zakresie, 

nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, 

istotne  zobowiązanie  wynikające  z  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, co doprowadziło 

do odstąpienia od umowy. 

Działania  podejmowane  przez  Odwołującego  wywołały  konkretną  reakcję 

Zamawiającego i skutek prawny w postaci odstąpienia od Umowy nr RZ.272.2.2022 z dnia 

16  maja  2022  r.  z  jego  w

iny.  Zamawiający  niejednokrotnie  zwracał  uwagę  Wykonawcy  na 

sposób realizacji przedsięwzięcia zgodnie z przepisami prawa, jednak ten podejmował inne 

działania, które na każdym etapie procesu inwestycyjnego mogłyby zagrażać terminowemu 

oddania  inwestycji  (c

o  zostało  potwierdzone  przez  Inspektora  nadzoru).  Postępowanie 

Wykonawcy  oraz  naruszenie przez  niego  postanowień  umowy,  mogło  spowodować szkodę 

Zamawiającego  powodującą  utratę  dofinasowania  środków  zewnętrznych  na  przedmiotową 

inwestycję.  Miasto  Jelenia  Góra  otrzymało  Promesę  w  wysokości  5  000  000,00  PLN  w 

ramach Rządowego Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych na zadanie pn: 

„Utworzenie  nowoczesnego  kompleksu  opiekuńczo  -  mieszkalnego  dla  osób  z 

niepełnosprawnością i seniorów przy ul. Łazienkowskiej w Jeleniej Górze”. Po odstąpieniu od 

umowy, Miasto musiało podjąć niezwłoczne kroki związane z: koniecznością zabezpieczenia 

inwestycji w okresie przejściowym do wyboru kolejnego Wykonawcy, utrzymaniem ważności 

Promesy oraz ponownym przeprowadzen

iem postępowania. 

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: 

W  myśl  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  wykluczeniu  podlega  wykonawca,  który  z 

przyczyn  leżących  po  jego  stronie  nie  wykonał  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  

lub umowy koncesji 

lub wykonał tę umowę nienależycie w istotnym stopniu lub zakresie, lub 

też  długotrwale  nienależycie  ją  wykonywał,  co  doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub 

odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnienia z 

tytułu rękojmi za wady. 

Przepis  ten  opiera  się  na  art.  57  ust.  4  lit.  g  dyrektywy  klasycznej,  tj.  Dyrektywy 

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień 

publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, który to przepis upoważnia Zamawiającego 

do  wykluczenia  wykonawcy,  jeżeli  wykonawca  wykazywał  znaczące  lub  uporczywe 

niedociągnięcia w  spełnieniu istotnego wymogu w  ramach  wcześniejszej  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  wcześniejszej  umowy  z  podmiotem  zamawiającym  lub 

wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania 

tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.  

Ustawodawca  unijny  w  motywie  101  preambuły  do  dyrektywy  klasycznej  zamieścił 

także wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia, wskazując, że instytucje 

zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy 

przy  wykonywaniu  wcześniejszych  zamówień  publicznych  wykazali  poważne  braki  w 

odniesieniu  do  spełnienia  istotnych  wymogów;  było  to  np.  niedostarczenie  produktu  lub 

niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, 

które  spowodowały  ich  niezdatność  do  użytku  zgodnie  z  przeznaczeniem,  lub  niewłaściwe 

zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy”. 

Dla  zastosowania  sankcji  wykluczenia  z  postępowania  wynikającej  z  art.  109  ust.  1 

pkt 7 ustawy Pzp konieczne jest zatem stwierdzenie kumulatywnego zaistnienia przesłanek 

enumeratywnie  wymienionych  w  tym  przepisie.  Wyklu

czeniu  z  postępowania  podlega  więc 

wykonawca, który: 

w  znacznym  stopniu  lub  zakresie  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  swoje 

zobowiązanie umowne, albo 

długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie umowne, 

zobowiązania  wykonawcy  wynikały  z  wcześniejszej  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego, 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  umowy  wynikało  z  przyczyn  leżących 

po jego stronie wykonawcy, 

skutkiem  nienależytego wykonania lub  nienależytego wykonywania obowiązków 

umownych  było  wypowiedzenie  lub  odstąpienie  od  umowy,  odszkodowanie, 

wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. 

Niewątpliwym  jest,  że  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie,  w  tym  stanie 

faktycznym,  dotyczy  wcześniej  zawartej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  a 

mianowicie  umowy  zawartej  z  tym  Zamawiającym  a  więc  Zamawiającym,  który  obecnie  

prowadzi postępowanie, w którym Odwołujący został wykluczony na podstawie wskazanego 

wyżej przepisu. Umowa nr RZ.272.2.2022, która legła u podstaw wykluczenia Odwołującego 

z  postępowania,  została  zawarta  pomiędzy  tym  Zamawiającym  a  Odwołującym  w  dniu  16 

maja  2022  r.,  a  jej  przedmiotem 

–  zgodnie  z  treścią  zawartej  umowy  (§  1  ust.  1)  -  było 

„wykonanie przedmiotu umowy składającego się z: 

Robót budowalnych: 

a) 

dotyczących  przebudowy  obiektu  oznaczonego  „Budynek  1”  na  Dom 

dziennego Pobytu 

– „Senior +” na podstawie dokumentacji projektowej, 

b) 

dotyczących  przebudowy  obiektu  oznaczonego  „Budynek  A”  w  formule 

„zaprojektuj  i  wybuduj”  na  Centrum  Opiekuńczo    -  mieszkalne  na  podstawie 

Programu Funkcjonalno-

Użytkowego (…) 

Dostawy  i  montażu  wyposażenia „Budynku  1”  i „Budynku  A”  w  sprzęt  niezbędny do 

funkcjonowania obiektów o charakterze docelowym” 

Termin  realizacji  przedmiotowej  umowy  określono  w  §  2  umowy  „do  31  miesięcy 

l

icząc od daty zawarcia niniejszej umowy, tj. do dnia 16.12.2024 r.”. 

„Niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  z  przyczyn  leżących  po 

stronie wykonawcy” - jak wynika z dotychczasowego piśmiennictwa i orzecznictwa - odnosi 

się zarówno do przypadków całkowitego niewykonania zobowiązania, jak i do nienależytego 

wykonania 

zobowiązania  polegającego  w  szczególności  na  spełnieniu  świadczenia  bez 

zachowania terminu, miejsca, rozmiaru, sposobu lub jakości. Jest to – jak wydaje się - rzecz 

oczywista i w zasadzie bezsporna. Jednak nie każde nieprawidłowe, niedokładne lub niskie 

j

akościowo  wykonanie  umowy  lub  jej  części  daje  podstawę  do  wykluczenia.  Wobec 

powyższego  należało  ustalić,  mając  na  uwadze  treść  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp, 

stopień niewykonania lub nienależytego wykonania tejże umowy. 

Umowa  nr  RZ.272.2.2022  z  dnia  16 

maja  2022  r.,  będąca  podstawą  decyzji 

Z

amawiającego,  nie  została  wykonana  w  całości,  gdyż  w  dniu  25  października  2022  r. 

zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy. W tej samej dacie stosowny wpis 

(wpis o wstrzymaniu robót budowlanych) Inspektor nadzoru zamieścił w dzienniku budowy.    

Niewątpliwym jest, że terminy pośrednie wykonania określonych robót zawarte są na 

ogół  w  harmonogramie  rzeczowo  finansowym.  To  wykonawca  sporządza  projekt 

harmonogramu  przystępując do realizacji robót, a inwestor (zamawiający) wnosi doń uwagi 

bądź też akceptuje bez zastrzeżeń. Umowa nr RZ.272.2.2022 z dnia 16 maja 2022 r. w § 2 

regulowała „termin wykonania zamówienia, tj. przedmiotu umowy ustala się do 31 miesięcy 

licząc od daty zawarcia niniejszej umowy, tj. do dnia 16.12.2024 r. (…) przy uwzględnieniu, 

iż: 

W  terminie  do  8  miesięcy  licząc  od  daty  zawarcia  niniejszej  umowy,  tj.  do  dnia 

16.01.2023 r. Wykonawca zobowiązany jest  przedłożyć dokumentację  projektową  w 

zakresie „Budynku A” wraz z decyzja pozwolenia na budowę (…). 

Wykonawca zobowiązany jest co najmniej 7 dni przed terminem wskazanym w ust. 1 

zdaniu  1,  tj.  do  dnia  01.12.2024  r.  zakończyć  wykonanie  przedmiotu  umowy  i 

dokonać zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego (…). 

Wskazywała więc wyłącznie na trzy istotne terminy a mianowicie: przedłożenia dokumentacji 

projektowej (do dnia 16.01.2023 r.), zgłoszenia odbioru końcowego (do dnia 01.12.2024 r.)  i  

wykonania  przedmiotu  zamówienia  (do  dnia  16.12.2024  r.).  Ta  te  terminy  determinowały 

wszystkie 

działania stron umowy.  

Jednocześnie  wskazana  umowa  stanowiła,  że  „realizacja  przedmiotu  zamówienia 

prowadzona  będzie  zgodnie  z  harmonogramem  rzeczowo  –  finansowym  oraz 

obowiązującymi  przepisami,  normami  i  zasadami  wiedzy  technicznej  oraz  należytą 

stara

nnością”  (§  1  ust.  5),  a także  że „Harmonogram,  o  którym  mowa  w ust.  5  wykonawca 

opracuje z uwzględnieniem zapisów § 7 i złoży w terminie nie dłuższym niż 20 dni od daty 

zawarcia umowy” (§ 1 ust. 6). Tak więc poza terminami, które wprost wynikały z umowy miał 

zostać opracowany harmonogram rzeczowo – finansowy, który miał uwzględniać zapisy § 7, 

tj.  zapisy  dotyczące  rozliczeń  pomiędzy  stronami  umowy.  §  7  określał  np.  płatności  faktur 

częściowych,  które  miały  być  wystawiane  za  wykonane  i  odebrane  elementy  zgodnie  z 

harmonogramem  rzeczowo  finansowym  oraz  dotyczył  terminów  i  sposobu  płatności.  Nie 

określał przy tym w żaden sposób  

stopnia szczegółowości opracowywanego harmonogramu oraz elementów, które miałyby być 

w nim zawarte. Twierdzenia Zamawiającego, że „harmonogram nie odpowiada wymaganiom 

umownym”  jest  nieuprawnione.  Zapisy  umowy  w  tym  zakresie  odnoszą  się  jedynie,  jak  już 

wyżej  wskazano,  do  rozliczeń  w  oparciu  o  faktury  częściowe i fakturę końcową,  wskazując 

że  faktury  częściowe  będą  wystawiane  „nie  częściej  niż  raz  w  miesiącu  do  osiągnięcia 

zakresu  wydzielonego  Etapu  1”,  natomiast  pozostała  kwota  zostanie  zapłacona  w  dwóch 

transzach  w  sposób  wskazany  w  treści  tego  paragrafu.  Harmonogram  ten  –  jak  wskazał 

Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  6  czerwca  2022  r.  -  miał  więc  określać  „zakresy  i  etapy 

finansowania  zgodnie  z  zapisami  umowy”  i  „służyć,  głównie  do  określenia  zaawansowania 

robót  i  wyliczania  kwot  w  protokołach  odbioru  a  następnie  do  wystawiania  faktur  przez 

wykonawcę”.  Co więcej Zamawiający podkreślał  „konieczność  opracowania harmonogramu 

z  podziałem  na  możliwie  dużą  ilość  etapów”  (pismo  z  dnia  10  czerwca  2022  r.). 

Harmonogram  rzeczowo  - 

finansowy  został  złożony  przez  wykonawcę  w  dniu  3  czerwca 

2022  r.  a  zatwierdzony  przez  Zamawiającego  w  dniu  12  lipca  2022  r.  w  wersji  „z  dnia 

07.07.2022  r.  w  części  dla  Budynku  nr  1”.  Natomiast  „część  harmonogramu,  dotycząca 

Budynku  nr  A,  ze  względu  na  fakt,  że  dokumentacja  projektowa  będzie  opracowana  do 

16.01.2023  r.  jest  traktowana  przez  Zamawiającego  orientacyjnie.  Szczegółowy 

harmonogram dla Budynku nr A wykonawca przedstawi do zatwierdzenia (…) w terminie 20 

dni  od  daty  uzyskania  prawomocnego  pozwolenia  na  budowę”.  W  czasie  pomiędzy 

złożeniem  harmonogramu  a  jego  zaakceptowaniem  w  określonym  wyżej  zakresie  trwała 

korespond

encja  pomiędzy  stronami  umowy.  W  tym  czasie  wykonawca  dokonywał  zmian 

(rozbicia  harmonogramu  na  bardziej  szczegółowe  pozycje)  zgodnie  z  propozycjami, 

żądaniami  i  oczekiwaniami  Zamawiającego,  które  –  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego  - 

nie  wynikały  z  treści  umowy  (§  ust.  5  i  6  oraz  §  7).  Nigdzie  nie  wskazano  bowiem  stopnia 

szczegółowości  opracowywanego  harmonogramu  a  jedynie  określono  sposób  rozliczania 

robót  częściowych.  Trudno  więc  podać  jednoznaczne  zapisy,  które  wymagany  przez 

Zamawiającego  „stopień  szczegółowości”  określają.  Mimo  tego  wykonawca  wychodził 

naprzeciw oczekiwań Zamawiającego i dokonywał korekt przygotowanego harmonogramu w 

zakresie  zgłaszanym  przez  zamawiającego.  W  konsekwencji  powyższego  harmonogram 

rzeczowo - 

finansowy został przez Zamawiającego zatwierdzony w skorygowanym zakresie. 

Harmonogram ten 

– jak wskazał Zamawiający w piśmie z dnia 25 października 2022 

r.,  będącym  odstąpieniem  od  umowy  –  stanowił  podstawę  do  stwierdzenia  opóźnienia  w 

realizacji umowy. Działania wykonawcy na ówczesnym etapie realizacji umowy spowodowały 

bowiem  jak  podniósł  Zamawiający  „uzasadnione  obawy  co  do  realizacji  umowy  w 

zakładanym terminie”. Zauważyć przy tym należy, że umowa miała być wykonana „do dnia 

16.12.2024 r.” a opóźnienia w realizacji harmonogramu, na które Zamawiający się powołuje, 

nie  zostały  w  nim  wyartykułowane.  Mowa  jest  o  tym,  że  „realizacja  zadania  nie  przebiega 

zgodnie z zapisami umowy”, gdyż „nie rozpoczęto robót budowlanych” (odwołanie do pisma 

z  dnia  11  sierpnia  2022  r.).  Istnieje  „niezgodność  prowadzonych  robót  z  zapisami 

harmonogramu”  (pismo  z  dnia  20  września  2022  r.)  a  także  występują  „opóźnienia  w 

realizacji  harmonogramu”  (wpis  do  Dziennika  budowy  z  dnia  7  października  2022  r.). 

Niemniej jednak samo opóźnienie w stosunku do harmonogramu nie stanowi samo przez się 

przyjęcia  domniemania,  że  obiekt  nie  zostanie  ukończony  w  umówionym  terminie.  To 

Zamawiający  musi  udowodnić,  że  nastąpiło  opóźnienie  wykonawcy  i,  że  jest  ono  tak 

znaczne,  że  zakończenie  całej  umowy  w  określonym  w  umowie  terminie  (  „do  dnia 

16.12.2024  r.”)  nie  jest  prawdopodobne.  Warto  tu  podkreślić,  że  umowę  zawarto  w  dniu 

„16.05.2022  r.”  a  oświadczenie  o  odstąpieniu  od  umowy  Zamawiający  złożył  w  dniu 

25.10.2022 r. Umowa była więc wykonywana niewiele ponad 5 miesięcy.  

Tymczasem  Z

amawiający już w sierpniu 2022 r. zapowiadał „możliwość odstąpienia 

od umowy” „w razie zaistnienia po raz kolejny nieuzasadnionej przerwy w realizacji zadania”. 

Podnieść przy tym należy, że wstrzymanie robót – zgodnie z dziennikiem budowy – nastąpiło 

w dni

u 19.08.2022 r. z uwagi na niekompletność BIOZ, w dniu 06.09.2022 r. i 07.10.2022 r. z 

uwagi  na  brak  na  budowie  kierownika  budowy.  Kwestie  te  (związane  z  BIOZ,  BHP  i 

nieobecnością kierownika budowy na budowie) były na bieżąco rozwiązywane i niezwłocznie 

pr

zez wykonawcę usuwane. Świadczą o tym kolejne wpisy do dziennika budowy.  

Należy  także  podkreślić,  że  we  wrześniu  i  październiku  2022  r.  zintensyfikowano 

prace  na  budowie,  w  konsekwencji  czego  w  dniach  04,  05,  06.10.2022  r.  oraz  w  dniach: 

10.10.2022 r. i 

19, 20, 21, 24.10.2022 r. zgłoszono prace do odbioru. Wykonawca reagował 

więc  na  zalecenia  Inspektora  nadzoru.  Niemniej  jednak  Inspektor  nadzoru,  dokonując 

odbioru robót w dniu 25.10.2022 r., wpisał m.in. „znikomy postęp robót, harmonogram prac 

nie  jest  re

alizowany,  opóźnienia  w  realizacji  prac  (…)  ściany  nie  są  zabezpieczone  przed 

przemarzaniem  fundamentów  (…)”.  Konsekwencją  m.in.  powyższego  było  złożone  przez 

Z

amawiającego oświadczenie z dnia 25.10.2022 r. o odstąpieniu od umowy, w którym także 

odwołano się do przedmiotowego harmonogramu.    

Istnienie  harmonogramu,  w  stosunku  do  którego  nastąpiło  opóźnienie  nie  jest 

wystarczającą  przesłanką  skorzystania  z  art.  635  k.c.  tu  także  Zamawiający  jest  bowiem 

zobowiązany  wykazać,  że  wykonawca  nie  zdołałby  ukończyć  obiektu  w  terminie. 

Harmonogram  przesądza  jedynie  o  istnieniu  opóźnienia.  Zamawiający  musi  więc  wykazać, 

że  ukończenie  obiektu  (wykonania  robót  budowlanych)  nie  byłoby  możliwe.  „W  warunkach 

dokonania odstąpienia – na datę złożenia oświadczenia przez inwestora – będziemy mieć do 

czynienia  de  facto 

z  pewną  hipotezą,  która  będzie  podlegała  ocenie  stosownie  do 

okoliczności  istniejących  na  datę  złożenia  oświadczenia.  Problem  jest  o  tyle  istotny,  że 

wykonawca  zawsze  ma  możliwość  zwiększenia  natężenia  tempa  robót  (…)”  (J.  Bieluk, 

Umowa o roboty budowalne w kodeksie cywilnym i prawie zamówień publicznych, Warszawa 

2018, s. 317).  

W  tym  stanie  faktycznym  sytuacja  taka  również  miała  miejsce.  Wykonawca  nie 

zgodził się z decyzją Zamawiającego, wskazując na brak podstaw do odstąpienia od umowy 

i, wzywając Zamawiającego do umożliwienia prowadzenia dalszych prac (wpis do dziennika 

budowy  z  dnia  27.10.2022  r.), 

oraz  zgłaszając  gotowość  do  kontynuowania  prac  do  czasu 

ewentualnego  odstąpienia  od  umowy  przez  wykonawcę  (wpis  do  dziennika  budowy  z  dnia 

02.11.2022 r.). Wykonawca dodał, że zawarł umowę kredytową  i „jest gotowy do wykonania 

umowy  i  ma  nadzieję,  że  będzie  to  możliwe,  tym  bardziej  wobec  zakontraktowania 

podwykonawców,  dostawców  materiałów  oraz  pozyskania  finansowania  na  realizację  tej 

konkretnie  inwestycji”  (pismo  wykonawcy  z  dnia 28.10.2022  r.).  Przedstawił  więc  gotowość 

dalszego  wykonywania  robót  i  posiadania  w  tym  celu  zakontraktowanych  zasobów 

osobowych  i  finansowych.  Odwołujący  również  na  rozprawie  oświadczył,  że  nadal  jest 

możliwe  terminowe  wykonanie  przedmiotowej  umowy,  dodając  jednocześnie,  że  złożone 

przez niego oświadczenie o odstąpieniu od umowy z dnia 17.02.2022 r. jest wynikiem braku 

współdziałania  Zamawiającego  i  wstrzymania  przez  niego  robót  objętych  umową. 

Podstawowym  obowiązkiem  obu  stron  umowy  jest  współpraca,  a  tej  –  wydaje  się  –  że 

zabrakło.  Złożone  przez  Odwołującego  oświadczenie  o  odstąpieniu  od  umowy  z  dnia 

.2022  r.  jest  wynikiem  braku  współdziałania  Zamawiającego  i  wstrzymania  robót 

objętych umową.  

Tymczasem  w przypadku dużych robót budowlanych ścisłe zachowanie terminu nie 

zawsze  jest  możliwe,  co  oznacza,  że  opóźnienia  w  wykonaniu  poszczególnych  elementów 

prac będzie skutkować nieterminowym wykonaniem przedmiotu umowy.   

Spośród kwestii jakie pojawiły się podczas wykonywania przedmiotu umowy, a które 

stały się następnie podstawą odstąpienia od umowy (wskazano na nie w treści oświadczenia 

o odstąpieniu od umowy) i były stwierdzone przez Zamawiającego „rażące naruszenia zasad 

wykonywania robót budowlanych oraz prawa budowlanego polegające na: 

•  wykonywaniu roboty przy fundamentach bez nadzoru kierownika budowy, 
•  wykonanie  robót  przy  fundamentach  poniżej  posadowienia  ławy  fundamentowej, 

częściowo  podkopana  ława  fundamentowa,  co  jest  niezgodne  z  technologią  robót 

budowlanych oraz zagraża statyce i bezpieczeństwu budynku, 

•  wyburzenie  konstrukcji  zewnętrznych  schodów  stalowych  przez  wykonawcę  bez 

stosownej  decyzji  pozwolenia  na  budowę  lub  decyzji  pozwolenia  na  rozbiórkę  oraz 

dokonał zaboru tych schodów bez uzgodnień z Zamawiającym”.  

Kwestie  dotyczące  wykonywania  robót  przy  fundamentach  bez  nadzoru  kierownika 

budowy  oraz  wykonania  robót  przy  fundamentach  poniżej  posadowienia  ławy 

fundamentowej, częściowo podkopanej ławy fundamentowej, stanowią niewątpliwie jeden z 

elementów  całego  procesu  budowlanego,  który  nie  powinien  się  zdarzyć.  W  tym  zakresie 

wykonawca  wyjaśnił,  że  mimo  braku  na  budowie  w  tym  czasie  kierownika  budowy  prace 

dotyczące  robót  odkrywkowych  fundamentów  były  prowadzone  dodatkowo  w  obecności 

pracownika  podwykonawcy,  który  także  posiada  uprawnienia  do  kierowania  robotami 

budowlanymi  bez  ograniczeń  i  wykonywał  je  na  polecenie  kierownika  budowy.  Dokonane 

odkrywki  zostały  wykonane  zgodnie  ze  sztuką  budowlaną,  a  ich  głębokość  nie  stanowiła 

zagr

ożenia  dla  statyki  obiektu.  Nie  było  więc  ryzyka  dla  konstrukcji  budynku.  Pomimo  tego 

na polecenie I

nspektora nadzoru odkrywki zostały uzupełnione zagęszczonym kruszywem w 

ciągu 1 dnia od wezwania. Uchybienie zostało więc niezwłocznie usunięte.   

Natomiast 

wyburzenie  konstrukcji  schodów  zewnętrznych  –  jak  także  wyjaśnił 

wykonawca - 

było konieczne ze względu na zapewnienie bezpieczeństwa, zgodnie z wpisem 

do dziennika budowy kierownika budowy z dnia 04.07.2022 r., schody nie były połączone z 

budynkiem A, a i

ch stan degradacji stanowił zagrożenie dla osób prowadzących prace w ich 

pobliżu.  Niemniej  jednak  ich  rozbiórka  –  jak  wynika  z  pisma  Powiatowego  Inspektora 

Nadzoru  Budowlanego  z  dnia  11.10.2022  r. 

–  wymagała  uzyskania  decyzji  pozwolenia  na 

rozbiórkę    a  jedynie  w  przypadku  bezpośredniego  zagrożenia  ludzi  lub  mienia  można  było 

przystąpić  do  rozbiórki,  jednak  nie  zwalniało  to  wykonawcy  z  obowiązku  bezzwłocznego 

uzyskania  decyzji  pozwolenia  na  rozbiórkę.  Stanowi  to  niewątpliwie  naruszenie  przepisów 

prawa. Jednak 

skutek jaki nastąpił w tym postępowaniu (wobec naruszenia nie związanego z 

przedmiotem umowy) 

jest niewspółmierny do zaistniałej nieprawidłowości. 

Także  wskazywane  przez  Zamawiającego  braki  planu  BIOZ,  nieprawidłowości  w 

zakresie zasad BHP czy też stwierdzona w danym dniu nieobecność kierownika budowy były 

na bieżąco i niezwłocznie usuwane.  

Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że roboty, pomimo wskazanych wyżej 

uchybień, były realizowane zgodnie ze sztuką budowlaną (w tym zakresie innych uwag nie 

zgłaszano)  i  zgodnie  z  zaleceniami  Zamawiającego.  Uchybienia  były,  jednakże  skutek  jaki 

nastąpił, jest do nich niewspółmierny.   

Tak  wi

ęc  dokonując  oceny  stopnia  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

zobowiązania należy ustalić czy stopień ten jest wystarczająco „znaczny”, należy wziąć pod 

uwagę  zarówno  kryteria  jakościowe,  w  tym  przypadku  zakres  niewykonanych  prac,  w 

odniesieniu  do  wymaganej  staranności  lub  stopnia  wadliwości  dostarczonego  produktu, 

świadczonej usługi lub wykonanego obiektu budowlanego, jak i ilościowe, biorąc pod uwagę 

zakres 

niewykonanych lub nienależycie wykonanych świadczeń oraz rozmiar wynikłych stąd 

szkód.  W  tym  przypadku  stopień  nienależytego  wykonania  zobowiązania  jest  niewielki. 

Elementy  wskazane  w  odstąpieniu  od  umowy  w  znakomitej  większości  odnoszą  się  do 

nieprawidłowości  dotyczących  dokumentów  związanych  z  budową  (np.  harmonogram,  plan 

BIOZ), w tym procesu ich uzgodnień, uchybień związanych z BHP, które są zawsze bardzo 

ważne  (chodzi  przecież  o  bezpieczeństwo),  a  które  po  ich  ujawnieniu  niezwłocznie  zostały 

usunięte. Natomiast zakwestionowane roboty przy fundamentach i nieuprawniona rozbiórka 

schodów nie stanowią tak znacznego nienależytego wykonania umowy w kontekście całego 

przedmiotu zamówienia, które miałyby uzasadniać odstąpienie od umowy.  

Wykonawca,  co  także  jest  bezsporne,  był  wzywany  poprzez  wpisy  do  dziennika 

budowy  i  pisma  Zamawiającego  do  realizowania  umowy  zgodnie  z  harmonogramem  i 

reagowania 

na  ujawnione  uchybienia.  Jednakże  z  treści  pism  Zamawiającego  dotyczących 

odstąpienia  od  umowy  i  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  nie  wynika,  że  doszło  do 

znacznego  niewykonania  czy  też  nienależytego  wykonania  umowy,  które  uzasadniałoby 

decyzję o odstąpieniu od umowy. Brak jest także jakiegokolwiek jednoznacznego odniesienia 

do  powoływanego  harmonogramu  rzeczowo  -  finansowego,  mimo  iż  przypisywana  jest  mu 

tak 

ogromna  rola.  Nie  przedłożono  nawet  tego  harmonogramu,  nie  odniesiono  się  do  jego 

treści. 

D

okonując oceny realizacji umowy należy także wskazać na poziom zaawansowania 

prac. Poziom procentowego zaangażowanie prac wyniósł – jak wskazał Zamawiający - 31% 

w okresie od czerwca do października 2022 r. W tym czasie, tj. od września 2022 r. powinny 

być  już  realizowane  roboty  murowe  i  posadzkowe  a  od  października  2022  r.  powinno  być 

rozpoczęte wykonanie instalacji kanalizacji deszczowej. Mimo wskazania tych okoliczności i 

w tym przypadku nie przedstawiono dowodów je potwierdzających. 

Podstawa  wykluczenia  jest  niezależna  od  tego,  czy  niewykonanie  lub  nienależyte 

wykonanie 

zobowiązania  wynikającego  z  wcześniejszej  umowy  jest  zawinione  przez 

wykonawcę. Zamawiający musi jednak wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie 

zobowiązania  nastąpiło  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy.  W  ocenie  Izby 

Zamawiający temu  obowiązkowi  nie  sprostał.  Zamawiający  dla  ziszczenia  się  przesłanek  z 

art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp 

musi wykazać, że wskazane niewykonanie lub nienależyte 

wykonanie  umowy  nastąpiło  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy.  Należy  bowiem 

podkreślić,  że  powody,  dla  których  wykonawca  nie  wykonuje  lub  nienależycie  wykonuje 

umowę,  mogą  wynikać  z  różnych  okoliczności,  w  tym  również  okoliczności  leżących  po 

stronie  Z

amawiającego,  z  którym  była  zawarta  wcześniejsza  umowa  lub  okoliczności 

niezależnych od żadnej ze stron tej umowy.   

W kontekście zaistniałych okoliczności Zamawiający, pismem z dnia 25 października 

2022  r.  złożył  oświadczenie  o  odstąpieniu  od  umowy.  Rozwiązanie  umowy  nastąpiło  na 

podstawie  art.  635  k.c.  i  636  k.c.  (opóźnienia  w  wykonaniu  prac  tak  dalece,  że  nie  jest 

prawdopodobne, żeby wykonawca zdołał je ukończyć w czasie umówionym) i § 14 ust. 3 pkt 

6  umowy,  tj.  „wykonawca  realizuje  roboty  przewidziane  niniejszą  umową  w  sposób 

niezgodny  z  niniejszą  umową,  dokumentacją  projektową,  specyfikacjami  technicznymi 

wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych,  lub  wskazaniami  Zamawiającego”,  a  więc  w 

okolicznościach  nadzwyczajnych,  gdyż  w  normalnym  toku  realizacji  umowa  byłaby  nadal 

wykonywana  i  wygasłaby  dopiero  po  jej  zrealizowaniu.  Jeżeli  wykonawca  opóźnia  się  z 

rozpoczęciem lub wykończeniem umowy tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał 

ją  wykonać  w  terminie  umówionym,  Zamawiający  może  bez  wyznaczenia  dodatkowego 

terminu od umowy odstąpić. Wykonawca powinien bowiem wykonać zobowiązanie zgodnie z 

treścią umowy i w umówionym terminie.  

Odwołujący  zakwestionował  skuteczność  otrzymanego oświadczenia o  odstąpieniu 

od umowy i, kierując do Zamawiającego pismo z dnia 28 października 2022 r., wskazał na 

brak  podstaw  prawnych  i  faktycznych  dla  skutecznego  odstąpienia  od  umowy  zarówno 

wynikających z art. 635 k.c. i 636 k.c., ale i § 14 ust. 3 pkt 6 umowy. W przypadku istnienia 

podstawy  do  odstąpienia  z  art.  635  k.c.  i  636  k.c.  opóźnienie  musi  być  na  tyle  duże,  że 

stanowi  zagrożenie  dla  terminowego  wykonania  prac.  W  tym  przypadku  termin  wykonania 

ustalony  w  umowie  nie  był  przeszkodą  do  realizacji  zamówienia  i  nawet  obecnie  –  jak 

wskazywał  Odwołujący  –  terminowa  realizacja  umowy  byłaby  nadal  możliwa.  Termin  ten 

uzależniony  był  bowiem  wyłącznie  od  finansowania  przez  Zamawiającego,  tak  więc  bez 

znaczenia  jest  opóźnienie  w  stosunku  do  przygotowanego  harmonogramu.  Odwołujący 

posiadał zarówno zakontraktowanych pracowników, firmy, materiał a nawet kredyt uzyskany 

dla realizacji tej konkretnej inwestycji.  

W  kontekście  powyższego  warte  zauważenia  jest  i  to,  że  Odwołujący  na  rzecz 

Z

amawiającego  realizował  trzy  umowy,  z  czego  dwie  rozwiązano  za  porozumieniem  stron. 

Pierwszą z uwagi na dużą ilość robót dodatkowych, które pojawiły się w trakcie jej realizacji i 

braku możliwości sfinansowania tych robót przez  Zamawiającego i druga  z uwagi na braki 

dokumentacji  projektowej.  Trze

cią  umową  była  umowa  pn.  „Utworzenie  nowoczesnego 

kompleksu  opiekuńczo  – mieszkalnego  dla  osób z  niepełnosprawnością  i  seniorów  przy  ul. 

Łazienkowskiej  w  Jeleniej  Górze”,  która  stała  się  podstawą  odstąpienia  przez 

Z

amawiającego od umowy z wykonawcą i potrącenia kwoty należnej wykonawcy z pierwszej 

umowy  (kwota  do  zapłacenia  za  realizację  robót  przez  wykonawcę,  którą  Zamawiający 

zobowiązany był zapłacić wykonawcy wynosiła 2 144 252,49 zł - „Oświadczenie o potrąceniu 

wierzytelności”  z  dnia  22  listopada  2022  r.  Natomiast  kara  umowa  z  tytułu  odstąpienia 

Zamawiającego  od  umowy  z  wykonawcą  wyniosła  2 693 208,00  zł  (nota  księgowa  z  dnia 

28.10.2022 r.). 

A  ponieważ  odstąpienie  co  do  zasady  stanowi  sankcję  za  niewykonanie  lub 

nienależyte  wykonanie  zobowiązania  to  okoliczności  wskazujące  na  niewykonanie  i 

nienależyte wykonanie muszą być jednoznaczne.  

„Ciężar udowodnienia zasadności wykluczenia wykonawcy spoczywa na zamawiającym, 

który  ma  wykazać  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  w  wyniku  co 

najmniej   

rażącego  niedbalstwa”  (  Wyrok  XII  GA  397/15  wyrok  SO  w  Gdańsku  z  dnia  22 

września 2015 r.).  

Tak  więc  to  Zamawiający  zobowiązany jest  wykazać  niewykonanie  oraz  nienależyte 

wykonanie umowy a tych okoliczności – w ocenie Izby - Zamawiający w sposób nie budzący 

żadnych  wątpliwości  nie wykazał.  Tym samym Izba  stwierdziła,  że nie zaistniały  przesłanki 

do wyklu

czenia wykonawcy z p[postepowania. Tak więc zarzut ten także potwierdził się.  

W konsekwencji powyższego zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy 

Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  pomimo,  iż  Odwołujący 

nie podlegał wykluczeniu z postępowania, zwłaszcza na podstawie wskazanych przez 

Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp 

(zarzut 4 odwołania), wobec potwierdzenia się zarzutów 2 i 3 odwołania, także potwierdził 

się. 

Izba 

stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych 

przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania.  

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574  ustawy 

Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy 

§  7  ust.  1  pkt  1)  w  zw.  z  §  5  pkt  2)  rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). 

Przewodniczący:   …………………………