KIO 488/23 WYROK dnia 9 marca 2023 r.

Sygn. akt: KIO 488/23 

WYROK 

z dnia 9 marca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Piotr Cegłowski 

 
 
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2023 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa   Krajowej   Izby  

Odwoławczej  w  dniu  22  lutego 2023 r. przez odwołującego 

SK-MED  Systems  Sp.  z  o. o.  w 

Poznaniu  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego  Szpital  Powiatowy  w  Zawierciu  przy  udziale  wykonawcy  Medikol  Systems 

Sp.  z  o. o.  w  Poznaniu 

przystępującego  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  w  częściach  (pakietach)  nr: 

2,  3  i  4  

postępowania: 

unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 

odtajnienie wadliwie 

zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień 

sposobu  kalkulacji  ceny 

złożonych  przez  wykonawcę  Medikol  Systems 

Sp. z o. o. w Poznaniu 

i udostępnienie ich odwołującemu, 

powtórzenie badania i oceny ofert, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  zamawiającego  Szpital  Powiatowy 

w Zawierciu i:

zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  7 500  zł  (siedem  tysięcy 

pięćset złotych) uiszczoną przez odwołującego SK-MED Systems Sp. z o. o. 

w Poznaniu 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Szpitala  Powiatowego  w  Zawierciu  na  rzecz 

odwołującego  SK-MED  Systems  Sp.  z  o. o.  w  Poznaniu  kwotę  11 968,00  zł 

jedenaście  tysięcy  dziewięćset  sześćdziesiąt  osiem  złotych)  tytułem  zwrotu 

kosztów postępowania odwoławczego. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  a

rt.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 9 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 488/23 

Zamawiający  –  Szpital  Powiatowy  w  Zawierciu  ul.  Miodowa  14,  42-400  Zawiercie, 

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „

Usługa pogwarancyjnych 

przeglądów  okresowych  aparatury  i  sprzętu  medycznego”, 

o  ogłoszeniu  o  zamówieniu 

publicznym  opublikowanym  w  dniu  28  listopada  2022  r.  pod  nr  2022/BZP  00462777/01 

w 

Biuletynie Zamówień Publicznych, dalej zwane „postępowaniem”. 

Postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych 

na  podstawie  art.  3  ust.  3  ustawy  z  dnia  11  września  2019.  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.) 

dalej  zwanej  „p.z.p.”,  jest  prowadzone  przez 

zamawiającego w trybie podstawowym bez negocjacji. 

W  dniu  22  lutego  2023  r. 

odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego, 

w 

zakresie części nr 2, 3 i 4 postępowania, wniósł wykonawca SK-MED Systems Sp. z o. o. 

ul. Święty Marcin 29/8, 61-806 Poznań (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku 

zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia 

oryginalna): 

art. 18 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieucz

ciwej  konkurencji  ((Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1233),  dalej  zwanej  „z.n.k.”)  w  zw. 

z art.  226  ust.  1  pkt  7  i  8  PZP  w  zw.  z  art.  74  ust.  1 i 2 PZP  w  zw.  z  art.  239  ust. 

PZP  poprzez  zaniechanie  odtajnienia  treści  wyjaśnień  Wykonawcy  w  zakresie 

rażąco  niskiej  ceny  oraz  poprzez  zaniechanie  przekazania  Odwołującemu  wszelkiej 

dokumentacji  złożonej  w  postępowaniu  przez  Wykonawcę  w  tym  wyjaśnień  rażąco 

niskiej ceny; 

(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1)  

art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP oraz art. 224 ust. 1 - 3, 5 PZP 

oraz art. 16 pkt 1 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty złożonej przez Wykonawca w sytuacji, gdy: 

a) 

Wykonawca  złożył  nierzetelne,  wybiórcze,  ogólnikowe  i  lakoniczne  wyjaśnienia, 

a 

przede  wszystkim  nie  przedstawił  dowodów  uzasadniających  podniesione 

przez  siebie  twierdzenia  w  zakresie  ceny,  a  tym  samym  nie  wykazał,  że  jego 

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 

b) 

Wykonawca  nie  skalkulował  pełnego  zakresu  przedmiotu  zamówienia  i  nie  jest 

on  w  stanie  wykonać  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

określonymi  przez  Zamawiającego,  w  szczególności  z  uwagi  na:  konieczność 

zapewnienia  pracownikom  praw  pracowniczych,  uwzględnienia  wynikających 

z 

SWZ  kosztów  pracowniczych,  a  także  uwzględnianie  kosztów  dojazdów  do 

Zamawiającego; 

c) 

oferta  ta  zawiera  rażąco  niską  cenę̨  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia, 
a 

Wykonawca  nie  udźwignął  ciążącego  na  nim  ciężaru  udowodnienia,  iż  oferta 

nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  a  tym  samym  oferta  winna  zostać  odrzucona 

Zamawiający  tym  samym  wbrew  dyspozycji  art.  224  PZP  jedynie  formalnie 

dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej 

analizy  wyjaśnień́  złożonych  przez  Wykonawcę,  mimo  iż  Wykonawca  nie 

udźwignął  spoczywającego  na  nim  ciężaru  dowodu,  a  tym  samym  nie  obalił 

domniemania, że cena oferty jest rażąco niska; 

(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 - 2)  

art.  16  pkt  1  PZP  w  zw.  z  art.  17  ust.  2  PZP  poprzez  udzielenie  zamówienia 

wy

konawcy,  którego  wybór  jest  niezgodny  z  przepisami  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  a  tym  samym  zamawiający  narusza  nakaz  udzielenia  zamówienia 

wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy  i  narusza  jedną 

z 

podstawowych zasad udzielania zamówień. 

Wobe

c  powyższego  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  przekazanie 

o

dwołującemu  wszelkiej  dokumentacji  złożonej  przez  wykonawcę  Medikol  Systems 

Sp. z o. o.  w  Poznaniu  (d

alej  także  jako  „wykonawca  Medikol”),  w  tym  wyjaśnień  rażąco 

niskiej  ceny, 

powtórzenie  badania  i  oceny  ofert,  wykluczenie  z  postępowania  i  odrzucenie 

oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Medikol  i  wybór  oferty  odwołującego  jako  oferty 

najkorzystniejszej.  Ponadto  wniesiono  o  z

asądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz 

o

dwołującego  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  przez 

pełnomocnika,  kosztów  opłaty  skarbowej  od  pełnomocnictwa,  a  także  kosztów  dojazdu, 

zgodnie z przedstawionym zestawieniem koszt

ów wraz z załącznikami. 

W uzasadnieniu 

środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający 

prowadzi  postępowanie  na  usługę  pogwarancyjnych  przeglądów  okresowych  aparatury 

i 

sprzętu medycznego. Wykonawca Medikol  zaoferował  następujące ceny:  pakiet  2  aparaty  

RTG  - 

2041,20  zł  tj.  210,00  zł  za  przegląd,  pakiet  3  aparaty  RTG  mammograf  cyfrowy  - 

453,60 zł, pakiet 4 urządzenia  RTG inne - 1134,00 zł tj. 210,00 zł za przegląd. Ceny te są 

rażąco  niskie,  nie jest  możliwe wykonanie przedmiotu  zamówienia zgodnie z  wymaganiami 

z

amawiającego  za  ceny  zaoferowane  przez  wykonawcę  Medikol.  Odległość  pomiędzy 

siedzibą firmy wykonawcy, a siedzibą zamawiającego wynosi około 413 kilometrów (łącznie 

826  km

),  więc  czas  dojazdu  w  jedną  stronę  wynosi  prawie  4  godziny  i  13  minut  godzin 

łącznie  8  godzin  i  26  minut).  Z  tytułu  samego  tylko  dojazdu  wykonawca  poniesie  koszty 

wynagrodzenia pracownika minimum 255,00 

zł za przegląd (deklarowana przez wykonawcę 

Medikol stawka godzinowa to 30 zł). Do czasu przeznaczonego na wykonanie usługi należy 

doliczyć koszty paliwa, które liczone przy spalani 6 l/100 km x 7 zł (dla ułatwienia kalkulacji) 

dają koszt wynoszący 346,92 zł. Z powyższego dla odwołującego jednoznacznie wynika, że 

same  koszty  związane  z  dojazdem  wyniosą  minimum  601,92  zł,  czyli  więcej  niż  stawka 

wynikająca z oferty Medikol. Co ważne - w kosztach tych nie zostały ujęte koszty pracownika 

przewidziana  na  czas  realizacji  usługi  oraz  jakikolwiek  zysk.  Podobnych  wyliczeń  można 

dokonać  przy  analizowaniu  ceny  pozostałych  części  tzn.  koszty  dojazdu  w  wysokości 

zł przewyższają wartość oferty, która wynosi 529,20 zł brutto. Istotne jest również to, 

że wykonawca Medikol w JEDZ wprost wskazał, że nie przewiduje udziału podwykonawców 

przy realizacji umowy.  

W  ocenie  o

dwołującego  cena zaproponowana przez  wykonawcę  Medikol  w  każdym 

z 

pakietów  powinna  wzbudzić  wątpliwości  zamawiającego,  a  co  za  tym  idzie,  zamawiający 

powinien  co  najmniej  żądać  od  wykonawcy  złożenia  wyjaśnień  i  dowodów  dotyczących 

czynników, które miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.  

Ponadto,  wykonawca  Medikol 

oraz  podmioty  z  nim  powiązane,  wielokrotnie 

w 

odwołaniach składanych do Izby podkreślały, że nie jest możliwe wykonanie przeglądu m. 

in.  aparatów  RTG  za  ceny  wynoszące  400,00  zł  -  700,00  zł,  podczas,  gdy  w  niniejszym 

postępowaniu  wykonawca  ten  składa  ofertę  w  wysokości  264,00  zł.  Zatem  wykonawca 

Medikol 

nie  jest  w  stanie  wykonać  zamówienia  w  zaproponowanych  cenach,  czyli 

zaoferowane  ceny 

są  rażąco  niskie.  (dowód:  odwołanie  z   31.10.2022  r.  w  postępowaniu 

Samodzielnego  Publicznego  Specjalistycznego  Zakładu  Opieki  Zdrowotnej  „Zdroje” 

w Szczecinie,  o

dwołanie  z  11.07.2022  r.  w  postępowaniu  Wojewódzkiego  Szpitala 

Specjalistycznego  w  Olsztynie).  Oferowanie  przez  w

ykonawcę Medikol  rażąco niskich  kwot 

oraz  składnia  nieprawidłowych  wyjaśnień  dotyczących  cen  zostało  już  zauważone  przez 

innych zamawiających, którzy wykluczają wykonawcę z postępowań z tego powodu. 

Zdaniem  odwołującego  wykonawca  Medikol  jest  w  pełni  świadomy  nierealności 

składanych ofert  oraz  błędów  w  wyjaśnieniach rażąco niskiej  ceny,  gdyż  nawet jeśli  składa 

odwołania  w  tym  zakresie,  to  przed  ich  rozpoznaniem  wycofuje  się  uznając  za  zasadne 

stanowisko  zamawiających,  którzy  odrzucają  jego  oferty  (dowód:  informacja  o  odrzuceniu 

oferty  wykonawcy  Medikol  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Wojewódzki  Zespół 

Zakładów  Opieki  Zdrowotnej  Centrum  Leczenia  Chorób  Płuc  i  Rehabilitacji  w  Łodzi,  pn.: 

„Usługa  wykonywania  przeglądów  technicznych  sprzętu  medycznego  i  testów 

specjalistycznych  sprzętu  RTG  dla  Wojewódzkiego  Zespołu  Zakładów  Opieki  Zdrowotnej 

Centrum  Leczenia  Chorób  Płuc  i  Rehabilitacji  w  Łodzi”  (zwane  przez  odwołującego  jako 

„postępowanie  w  Łodzi”),  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  wraz  z  zastrzeżeniem  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  odwołanie  z  09.01.2023  r.,  odpowiedź  na  odwołanie,  wycofanie 

odwołania). 

Odwołujący dalej wskazał, że identyczny jest również sposób zastrzegania tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  który  jest  ogólnikowy  i  w  żaden  sposób  nie  wynika  z  niego,  aby 

zastrzeżone  informacje  stanowiły  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Co  szczególnie  istotne  - 

wykonawca Medikol 

w rzeczywistości nie uważa zastrzeganych informacji jako stanowiących 

tajemnicę przedsiębiorstwa, albowiem w składanych odwołanych samodzielnie dokonuje ich 

odtajnienia.  (d

owód:  odwołanie wniesione przez  wykonawcę 09.01.2023  r.  w  postępowaniu 

w Łodzi i wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa 

złożone  w  tym  postępowaniu).  Z  powyższych  względów  twierdzenie  zamawiającego,  iż 

w

ykonawca w prawidłowy sposób zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa jest chybione. 

Ponadto, 

wyjaśnienia  dotyczące  rażąco  niskiej  ceny,  złożone  przez  wykonawcę 

Medikol  powinny  zostać  uznane  za  błędne.  W  postępowaniu  w  Łodzi  wykonawca  został 

wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  ale  były  one  nieprawidłowe.  Przede 

wszystkim  były  ogólnikowe  oraz  nie  załączono  do  nich  żadnych  dokumentów  mających  na 

celu  wykazanie  realności  zaproponowanej  ceny.  Z  uwagi  na  to,  że  sposób  konstruowania 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez wykonawcę Medikol jest taki sam i zawsze składane są 

one  bez 

dowodów,  z  pewnością  graniczy  stwierdzenie,  że  wyjaśnienia  złożone  w  tym 

postępowaniu są takie same i mają tożsame same błędy. 

Kalkulacja sporządzona przez wykonawcę Medikol jest nierzetelna, gdyż po pierwsze 

już  sama  stawka  roboczogodziny  budzi  wątpliwości,  ponieważ  oznacza  wynagrodzenie 

inżyniera  na  poziomie  niewiele  przekraczającym  płace  minimalną.  Kalkulacja  jednej  czy 

dwóch godzin pracy inżyniera serwisanta, przy konieczności dojazdu minimum dwie godziny 

w jedna st

ronę, czyli 4 godziny w samochodzie, i całkowitego pominięcia tej części kosztu - 

wskazuje na  nierzetelność  kalkulacji.  Co ciekawe,  w  sprawach  sygnatura akt.  KIO  1831/22 

i KIO 2869/22, 

gdzie odwołującym była spółka z grupy Medikol (Medikol Solution Sp. z o. o.), 

spółki  powiązane  z  wykonawcą  powoływały  się  na  to,  że  średni  koszt  inżyniera  serwisanta 

w roku 2022 to kwota 

rzędu 5 680 zł brutto. 

Po drugie, 

w złożonych wyjaśnieniach wykonawca Medikol przyjął ryczałtowe koszty 

dojazdu, 

nie  wskazując  w  jaki  sposób  zostały  one  wyliczone  oraz  nie  przedstawiając 

jakichkolwiek dowodów wykazujących zasadność przyjętych kosztów. Odległość z Poznania 

do  Zawiercia  to  826  km  (koszt  przejazdu  to  ok.  356,92  zł).  Kwoty  w  żaden  sposób  nie 

korespondują z  przyjętą  przez  wykonawcę  kwotą  ryczałtu.  Z  uwagi  na  brak  przedstawienia 

w 

tym  zakresie  jakichkolwiek  dowodów  zamawiający  nie  miał  podstaw  do  wzywania 

w

ykonawcy do składania dodatkowych wyjaśnień lub dokumentów, jak i nie miał podstaw do 

uznania, że kalkulacja ta jest rzetelna i prawdziwa.  

Po  trzecie, 

wyjaśnienia  wykonawcy  Medikol  nie  sprostały  wymogom  przepisu  art. 

224 ust.  5  p.z.p. 

Odwołujący załączył do wyjaśnień wyłącznie certyfikaty i listy referencyjne 

potwierdzające  jakość  realizowanych  umów,  a  nie  wykazujące  rzetelności  przedstawionej 

kalkulacji.  Można  ująć,  że  przepis  art.  224  ust.  5  p.z.p.  jest  bezwzględny.  Bogate  i  spójne 

orzecznictwo  KIO  potwierdza,  że  na  podstawie  tego  przepisu  konieczne  jest  „wykazanie”, 

czyli  udowodnienie,  że  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Wyjaśnienia  wykonawcy  nie  mogą 

stanowić  jedynie  formalnej  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego,  zawierającej  ogólne 

informacje  o  działalności  wykonawcy  -  niepopartej  stosownymi  dowodami.  Wyjaśnienia 

muszą  być  konkretne,  szczegółowe i  udowodnione.  Dla  przykładu  -  wykonawca przyjmując 

do  kalkulacji  stawkę  roboczogodziny  inżyniera  nie  udowodnił  tej  okoliczności  -  choćby 

zanonimizowaną  umową  o  pracę  czy  innego  rodzaju  umową,  na  podstawie  której  inżynier 

świadczy pracę na rzecz wykonawcy. Jednocześnie, z uwagi na treść złożonych wyjaśnień, 

z

amawiający  nie  miał  podstaw  do  tego,  aby  wzywać  Medikol  do  dalszych  uzupełnień  lub 

wyjaśnień, gdyż stopień ogólnikowości wyjaśnień jest tak daleko idący, że dalsze wezwania 

stanowiłyby  naruszenie  zasady  jednokrotnego  wezwania.  Zamawiający  jedynie  formalnie 

dopełnił  procedury  wyjaśniającej  cenę  oferty  Medikol,  nie  przeprowadzając  pogłębionej 

merytorycznej analizy wyjaśnień, mimo iż wykonawca nie udźwignął spoczywającego na nim 

ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi  na  odwołanie,  stanowiskiem  procesowym  przystępującego,  konfrontując 

je  z  zebrany

m  w  sprawie  materiałem  procesowym,  w  tym  z  dokumentacją 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń 

i 

stanowisk  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy  –  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. 

i podlega  rozpoznaniu  zgodnie  z  art.  517  p.z.p.

,  zaś  odwołujący  wykazał,  że  posiada 

legitymację  materialną  do  wniesienia  środka  zaskarżenia  zgodnie  z  przesłankami  art. 

505 ust.  1  p.z.p.  Izba  st

wierdziła  również,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

określonych  w  art.  528  p.z.p.,  których  stwierdzenie  skutkowałoby  odrzuceniem  odwołania 

i 

odstąpieniem od badania meritum sprawy.  

Ponadto,  w

obec  spełnienia  przesłanek  art.  525  ust.  2  i  3  p.z.p.  dopuszczono  do 

udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę  Medikol  Systems  Sp.  z  o. o.  ul.  Polska 

401  Poznań,  który  zgłosił  przystąpienie  po  stronie  zamawiającego  (dalej  zwany 

„przystępującym”) i przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania 

w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym. 

Izba dokon

ała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 

554  ust.  1  pkt  1  p.z.p.,  który  stanowi,  że  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy 

przedłożony  przez  strony,  po  dokonaniu  ustaleń  na  podstawie  dokumentacji  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  szczególności  w  oparciu  o  postanowienia 

ogłoszenia  o  zamówieniu,  SWZ,  złożone  oferty,  korespondencję  prowadzoną  w  toku 

postępowania,  mając  na  względzie  zakres  sprawy  zakreślony  przez  okoliczności 

podniesione w odwołaniu, skład orzekający stwierdził, że sformułowane przez odwołującego 

zarzuty  znajdują  potwierdzenie  w  ustalonym  stanie  faktycznym  i  prawnym.  W  ocenie  Izby 

rozpoznawane  odwołanie  zasługuje  więc  na  uwzględnienie,  co  skutkowało  nakazaniem 

zamawiającemu  –  w  częściach  nr  2,  3  i  4  postępowania  –  unieważnienia  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  odtajnienia  wadliwie 

zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

wyjaśnień  sposobu  kalkulacji  ceny  złożonych  przez  przystępującego  i  udostępnienie  ich 

odwołującemu, zgodnie z punktem 1 tenoru sentencji wyroku.  

W

obec  uwzględnienia  zarzutu  głównego  dotyczącego  zaniechania  odtajnienia  przez 

zamawiającego bezskutecznie zastrzeżonych wyjaśnień przystępującego w zakresie rażąco 

niskiej  ceny 

(zarzut  nr  1),  działając  zgodnie  z  żądaniem  strony,  Izba  nie  rozpoznawała 

zarzutów ewentualnych – zarzuty nr 2 i nr 3 z petitum odwołania. 

Na 

podstawie  zebranego  materiału  procesowego  skład  orzekający  ustalił,  że 

w 

odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  z  dnia  8  lutego  2023  r.  dotyczące  wyjaśnień 

w 

zakresie  rażąco  niskiej  ceny  w  pakietach  nr:  2,  3  i  4,  przystępujący  złożył  wyjaśniania 

z dnia  9  lut

ego  2023  r.,  które  zastrzeżono  jako  tajemnicę  gospodarczą  wykonawcy 

(uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  str.  1  -  5  przedmiotowych  wyjaśnień).  Izba  ustaliła 

dalej, że do uzasadnienia utajnienia informacji przystępujący nie załączył żadnych dowodów 

dotyczących  tajemnicy  przedsiębiorstwa  –  dołączone  do  wyjaśnień  dokumenty  dotyczą 

wyłącznie merytorycznych aspektów zaoferowanej ceny. 

Odwołujący,  powołując się na  dokumenty składane przez  przystępującego  w  innych 

przetargach  (wyjaśnienia  sposobu  kalkulacji  ceny  z  dnia  22  grudnia  2022 r.  złożone  przez 

przystępującego  w  postępowaniu  na  wykonywanie  przeglądów  technicznych  sprzętu 

medycznego  dla  Wojewódzkiego  Zespołu  Zakładów  Opieki  Zdrowotnej  Centrum  Leczenia 

Chorób Płuc i Rehabilitacji w Łodzi) oraz ujawnianie dane w postępowaniach odwoławczych 

(odwołanie przystępującego z dnia 9 stycznia 2023 r. dotyczące ww. postępowania), zarzucił 

przystępującemu  samodzielne  odtajnianie  zastrzeganych  danych.  Podnoszono  również,  że 

zaskarżone uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa jest ogólnikowe i w żaden sposób nie 

wynika  z 

niego,  aby  zastrzeżone  informacje  faktycznie  stanowiły  tajemnicę  prawnie 

chronioną. 

Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z  art.  18  ust.  3  p.z.p.  nie  ujawnia  się  informacji 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z.n.k.,  jeżeli 

wykonawca,  wraz  z 

przekazaniem  takich  informacji,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one 

udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zatem  immamentną  cechą  tajemnicy  gospodarczej  jest  fakt,  że  przedsiębiorca,  który 

zastrzega  informacje  jako  swoje  dane  prawnie  chronione,  podejmuje  działania  mające  na 

celu  chronienie  tajemnicy.  Omawiana  norma  jednoznacznie  określa,  że  skuteczne  objęcie 

tajemnicą,  wymaga  od  wykonawcy  nie  tylko  udowodnienia  przesłanek  materialnych 

zawartych  w  art.  11  ust.  2  z.n.k. 

będącego  definicją  legalną  tajemnicy  gospodarczej,  ale 

także  wykazania  spełnienia  przesłanki  formalnej  –  czyli  podjęcia  przez  uprawnionego  do 

korzystania  z 

zastrzeżonych  informacji  lub  rozporządzania  nimi,  działań  w celu  utrzymania 

ich  w 

poufności.  Ergo  wykonawca  ma  nie  tylko  obowiązek  zastrzeżenia  swoich  poufnych 

informacji,  ale  też  udowodnienia,  że  faktycznie  stanowią  one  tajemnicę  gospodarczą. 

N

astępuje  to  poprzez  złożonego  rzeczowego  i  przekonującego  uzasadnienia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  które  powinno  zostać  poparte  adekwatnymi  dowodami  dotyczącymi 

podejmowanych 

działań celem ochrony tajemnicy. Nie mogą to być jakiekolwiek  czynności, 

a 

właściwe  zachowanie  wykonawcy,  uwzględniające  podwyższone  standardy  działania 

z 

zachowaniem  należytej  staranności  w  danych  okolicznościach  faktycznych,  ponieważ 

działanie przedsiębiorcy ocenia się przez pryzmat zawodowego charakteru jego działalności 

art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p). 

Jak trafnie 

zauważył Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z dnia 24 lutego 2022 r., 

sygn.  akt:  XXIII  Zs  133/21

,  „W  orzecznictwie  powszechnie  przyjmuje  się,  że  wszelkie 

sposoby, metody i środki interpretacyjne związane z wykładnią przepisów dopuszczających 

możliwość  zastrzegania  tajemnicy  przedsiębiorstwa  muszą  być  stosowane  z  generalnym 

założeniem,  że  zasadą  jest  jawność.  Założenie  to  powinno  znaleźć  wyraz  również 

w 

wykładni pojęcia „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 p.z.p. z 2004 r. [obecnie art. 

18  ust.  3  p.z.p.  -  przyp.  Izba

],  w  tym  sensie,  że  przewidziany  tam  przez  ustawodawcę 

obowiązek  „wykazania”  winien  być  traktowany  jako  zbliżony  do  obowiązku  „udowodnienia” 

w rozumieniu  k.p.c. 

(…)  Przepis  ten  nakłada  na  wykonawcę  obowiązek  wykazania 

zamawiającemu  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa. 

W 

konsekwencji  rolą  zamawiającego  w  toku  badania  ofert  jest  ustalenie,  czy  wykonawca 

temu  obowiązkowi  sprostał  udowadniając,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Sformułowanie  użyte  przez  ustawodawcę,  w  którym  akcentuje  się 

obowiązek  "wykazania" oznacza  coś więcej  aniżeli  wyjaśnienie (uzasadnienie)  przyczyn  co 

do  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Za  wykazanie  nie  może  być  uznane  ogólne 

uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej 

tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji,  czy  gołosłowne  zapewnienie,  że  zastrzegana  informacja  ma  walor  tajemnicy 

przedsiębiorstwa”. (por. wyrok SO w Warszawie z 01.10.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 53/21). 

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu skład orzekający 

stwierdził,  że  zamawiający,  który  nie  przekazał  odwołującemu  utajnionych  wyjaśnień 

sposobu  kalkulacji  ceny  pr

zystępującego  wraz  z  załącznikami,  działał  nieprawidłowo, 

ponieważ  zastrzeżenie  tajemnicy  zostało  dokonane  nieskutecznie.  Odwołujący  przedstawił 

wystarczające  dowody,  aby  uznać,  że  co  do  tego  typu  informacji  przystępujący  nie 

podejmuje żadnych zabiegów ochronnych i w związku z tym godzi się na ich upublicznienie. 

Natomiast  p

rzystępujący  nie  podjął  żadnej  inicjatywy,  żeby  obalić  to  domniemanie. 

Nie 

przedstawiono  nie  tylko  dowodów,  ale  nawet  wiarygodnych  twierdzeń,  że  informacje 

objęte  sporem  były  przez  przystępującego  w  jakikolwiek  sposób  zabezpieczone  przed 

ujawnieniem,  poza  faktem  zadeklarowania  ich  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

Przystępujący  nie  wykazał,  że  sporne  informacje  faktycznie  stanowią  jego  tajemnicę 

gospodarczą,  a  odwołujący  –  który  przedłożył  dokumenty  dotyczące  postępowania  na 

wykonywanie  przeglądów  technicznych  sprzętu  medycznego  dla  Wojewódzkiego  Zespołu 

Zakładów  Opieki  Zdrowotnej  Centrum  Leczenia  Chorób  Płuc  i  Rehabilitacji  w  Łodzi  – 

sprostał wykazaniu okoliczności przeciwnej. 

Przystępujący  nie  złożył  również  takich  dowodów  zamawiającemu,  w  momencie 

zastrzegania  tajemnicy

.  Zgodnie  z  materiałem  procesowym,  do  uzasadnienia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  z  dnia  9  lutego  2023  r.,  wykonawca  nie  dołączył  żadnych  dokumentów 

dotyczących  podejmowania  działań  mających  zachowanie  w  poufności  zastrzeganych 

danych.  Pozbawiono  więc  zamawiającego  możliwości  zweryfikowania  czy  kalkulacja  ceny 

w 

sposób  obiektywny,  w  oderwaniu  od  oświadczenia  wykonawcy,  faktycznie  powinna 

pozostać  utajniona.  Co  istotne,  z  materiału  procesowego  wynika,  że  w  zastrzeżeniu 

tajemnicy  gospodarczej  przystępujący  opisał  szereg  czynności,  które  rzekomo  podejmuje, 

aby  chronić  swoje  informacje  –  pouczenie  pracowników  i  zobowiązanie  do  nieujawniania 

poufnych  danych, 

zawieranie  umów  o  zakazie  konkurencji  i  zachowaniu  poufności, 

wyszczególnione  środki  techniczne  i  organizacyjne,  w  tym  dotyczące  obiegu  dokumentów 

i organizacji pracy (vide str. 4 i 5 uzasadnienia tajemnicy 

przedsiębiorstwa z 09.02.2023 r.). 

I

stnieją zatem dowody (np. umowy o zachowaniu poufności, instrukcje bezpieczeństwa, itp.), 

których  dysponentem  i  autorem  jest  wykonawca,  który  nie  powinien  mieć  trudności  w  ich 

przedstawieniu,  p

oza  tym  na  takie  trudności  przystępujący  nie  wskazywał  ani 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  przed  zamawiającym,  ani  przed  Izbą.  Pomimo 

powyższego,  przystępujący  zdecydował  się  na  pozostawienie  utajnienia  tajemnicy 

gospodarczej  w postaci 

oświadczenia  z  dnia  9 lutego  2023  r.,  z  którego  treści  wynika,  że 

dysponuje on właściwymi środkami dowodowymi na wykazanie, że zastrzegane dane mogą 

spełniać  przesłanki  tajemnicy  przedsiębiorcy,  ale  dowodów  tych  nie  złożono,  wbrew  

obowiązkowi nałożonemu na wykonawcę przez ustawodawcę.  

Skład  orzekający  zatem  stwierdził,  że  w  ustalonym  stanie  rzeczy  nie  wykazano 

spełnienia  przesłanek  art.  18  ust.  1  i  3  p.z.p.  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  z.n.k.  Rację  ma 

odwołujący,  że  przystępujący  nie  udźwignął  ciężaru  udowodnienia  skuteczności 

poczynionego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  ponieważ  nawet  nie  podjął  próby 

w tym zakresie 

– jego stanowisko pozostało subiektywnym przekonaniem opierającym się na 

gołosłownych  twierdzeniach,  któremu  przeczą  dokumenty  złożone  przez  odwołującego. 

Jak 

również  brak  złożenia  dowodów  –  w  postaci  chociażby  dokumentów,  których  autorem 

jest  przystępujący,  o  których  mowa  w  uzasadnianiu  tajemnicy  –  powoduje,  że  stanowisko 

wykonawcy  nie  jest  wiarygodne. 

Skoro  bowiem  przystępujący  nie  zdecydował  się  na 

przedstawienie  zamawiającemu  i  Izbie  jakichkolwiek  dowodów,  brak  ich  przedstawienia 

należy  interpretować  tak,  że  rzeczone  dokumenty  nie  zawierają  treści  wskazanych 

w uzasadnieniu 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  co  dodatkowo  potwierdza 

samodzielne ujawnianie tego rodzaju danych przez wykonawcę w innych przetargach. 

W konsekwencji powyższego, analiza czy zastrzeżone wyjaśnienia sposobu kalkulacji 

ceny  wraz  z  załącznikami  spełniają  przesłanki  materialne  dotyczące  charakteru  informacji, 

ujęcia  ich  we  wskazany  sposób  i  przełożenia  na  wartość  gospodarczą  wykonawcy  (art. 

11 ust.  2  z.n.k) 

nie  była  w  sprawie  konieczna.  Rezygnacja  z  wypełnienia  obowiązku 

wykazania  wymaganych  przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz  upublicznianie  tego 

typu  danych  przez  samego  przystępującego  powoduje,  że  odwołanie  należało  uwzględnić. 

Jeżeli  bowiem  wykonawca  sam  nie  chroni  swoich  danych,  a  dodatkowo  –  pomimo 

twierdzenia

,  że  istnieją  dowody  pozwalające  na  dokonanie  obiektywnej  weryfikacji 

prawidłowości utajnienia danych – podejmuje decyzję, że dowodów tych nie złoży, pozbawia 

zamawiającego  i  Izbę  możliwości  uznania,  że  tajemnica  została  prawidłowo  i  skutecznie 

zastrzeżona,  co  powoduje,  że  informacje  te  należy  odtajnić.  Innymi  słowy,  skoro 

przystępujący nie jest w stanie wykazać, że omawiane dane są utajniane, to a priori nie mają 

one charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Rekapi

tulując,  z  materiału  procesowego  wynika,  że  w  postępowaniu  doszło  do 

naruszenia przez  zamawiającego  art.  18  ust.  1 i  3 p.z.p.  w  zw.  z  art.  11 ust.  2 z.n.k.,  więc 

zarzut  nr  1  z  petitum 

odwołania,  dotyczący  zaniechania  udostępnienia  odwołującemu 

wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny z załącznikami, co do których nie wykazano, 

że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego, został uwzględniony. 

Ponadto,  I

zba  postanowiła  dopuścić  i  przeprowadzić  dowód  ze  złożonych  przez 

przystępującego  pięciu  formularzy  ofertowych  dotyczących  ofert  składanych  przez 

odwołującego  w  różnych  przetargach,  jednakże  dowody  te  okazały  się  nieprzydatne  dla 

rozstrzygnięcia.  Spór  dotyczy  skuteczności  zastrzegania  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez 

przystępującego,  więc  dowody  te nie  są  nawet  luźno  związane  z  rozpoznawanym  sporem. 

Natomiast  złożone  przez  odwołującego  odwołania  Medikol  Solution  Sp.  z  o. o.  w  Poznaniu 

jedyny  dodatkowo  wykazują,  że  spółka  ta  także  nie  chroni  danych  dotyczących  wysokości 

i sposobu kalkulacji cen w przetargach. 

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż w ustalonym 

stanie  faktycznym  została  wypełniona  hipoteza  art.  554  ust.  1  pkt  1  p.z.p.  Stwierdzone 

naruszenie przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie 

zamówienia, 

ponieważ 

brak 

ujawnienia 

bezskutecznie 

zastrzeżonych 

danych 

przystępującego  uniemożliwia  odwołującemu  kontrolę  prawidłowości  oceny  oferty 

konkurencji,  zatem 

wpływa  bezpośrednio  na  jego  prawo  do  wnoszenia  środków  ochrony 

prawnej,  k

tóre  mogą  mieć  wpływ  na  losy  oferty  przystępującego  w  postępowaniu  –  tym 

samym  na  jego  wynik.  Jak  również  nieujawnienie  wadliwie  utajnionych  informacji  jest 

sprzeczne z zasadą jawności postępowania, co zobowiązuje zamawiającego do ujawnienia 

tych informacj

i (por. uchwała SN z dnia 21.10.2005 r. sygn. akt: III CZP 74/05). 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  wydano  na  podstawie  art.  575  p.z.p. 

obciążając  strony  kosztami  zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania 

odwoławczego  z  uwzględnieniem  §  7  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  2  lit.  a,  b  i  d 

rozporządzenia  z dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  (Dz. U.  z  2020  r.  poz.  2437).  Izba  obciążyła  zamawiającego  jako  stronę 

przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci: wpisu (7500,00 zł), opłaty 

skarbowej  od  złożonego  przez  odwołującego  pełnomocnictwa  (17,00  zł),  kosztami  dojazdu 

(851,00  zł)  i  wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego,  zgodnie  ze  złożoną  fakturą  VAT 

w 

kwocie zmniejszonej do limitu wynikającego z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. 

Przewodniczący: 

…………………………