KIO 495/23 POSTANOWIENIE dnia 3 marca 2023 r.

Sygn. akt KIO 495/23 

POSTANOWIENIE 

z dnia 3 marca 2023 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Kawa- 

Ogorzałek 

Członkowie:   

Ernest Klauziński 

Beata Konik 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  3  marca  2023  r.  

w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

22  lutego  2023  r.  przez 

wykonawcę  –  Orange  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  

w postępowaniu prowadzonym przez PGE Systemy S.A. z siedzibą w Warszawie, 

postanawia: 

1. umarza postępowanie odwoławcze, 

2.  nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy Orange Polska S.A. 

z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego doręczenia  -  przysługuje  skarga za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący : 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 495/23 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  -  PGE  Systemy  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  prowadzi  na  podstawie 

ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022r., poz. 1710 

ze  zm.;  dalej:  „Pzp”),  w  trybie  sektorowych  negocjacji  z  ogłoszeniem,  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego    na:  „Wdrożenie  i  świadczenie  usług  wirtualnego 

operatora sieci komórkowej (MVNO) w PGE Systemy S.A. w zakresie telemetrii (M2M)”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod numerem 2023/S 031-091577 w dniu 13 lutego 2023 roku. 

W  dniu  22  lutego  2023r.  wykonawca 

–  Orange  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej: 

„Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  na  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  opis  potrzeb  i 

wymagań w postępowaniu.  

Odwołujący zarzucił: 

Opisanie  minimalnych  wymagań  dotyczących  opisu  przedmiotu  zamówienia, 

niepodlegających  negocjacjom,  które  muszą  spełnić  wszystkie  oferty  w  sposób 

nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie oferty z uwagi na wymaganie, aby wykonawca świadczył usługi w technologii 

3G,  która  to  technologia  jest  wyłączana  i  nie  będzie  możliwe  świadczenie  usług 

telekomunikacyj

nych w oparciu o tę technologię przez cały okres trwania umowy (8 lat) – pkt 

1.1.1 zał. nr 1 do OPW – Opisu Potrzeb Zamawiającego - co stanowi naruszenie art. 99 ust. 

1 w zw. z art. 381 ust. 1 i art. 156 ust. 1 pkt 7 Pzp; 

2.  Opisanie  minimalnych  wymagań  dotyczących  opisu  przedmiotu  zamówienia, 

niepodlegających negocjacjom, które muszą spełnić wszystkie oferty w sposób, który mógłby 

utrudniać  uczciwą  konkurencję,  z  uwagi  na  premiowanie  wykonawców,  którzy  nie  ogłosili 

oficjalnie  wycofania  technologii  3G  i  będą  mogli  ubiegać  się  o  zamówienie,  pomimo  iż 

również  nie  będą  mieli,  z  uwagi  na  wycofywanie  technologii  3G,  możliwości  świadczenia 

usług w oparciu o tą technologię przez cały okres trwania umowy (8 lat) – pkt 1.1.1 zał. nr 1 

do OPiW 

– Opisu Potrzeb Zamawiającego, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 4 w zw. z art. 

381 ust. 1 i art. 156 ust. 1 pkt 7 Pzp; 

3.  Określenie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  sposób  nieproporcjonalny  do 

przedmiotu  zamówienia  z  uwagi  na  wymaganie,  aby  wykonawcy  wykazali  się 

doświadczeniem polegającym na: 

a) wdrożeniu i świadczeniu usług w oparciu o własną sieć telekomunikacyjną na rzecz  

przynajmniej 2 MVNO przez okres 36 miesięcy, nieprzerwanie dla każdego MVNO, podczas 

gdy  świadczenie  takich  samych  usług  telekomunikacyjnych  na  rzecz  innych  odbiorców  w 

innym  modelu  niż  MVNO  również  pozwala  na  zdobycie  niezbędnego  doświadczenia 

Sygn. akt KIO 495/23 

potwierdzającego  zdolność  wykonawcy  do  zrealizowania  zamówienia–  pkt  3.1  zał.  nr  5  do 

OPW, Sek. III. 1.3) ust. 1 TED; 

b)  dostawie  kart  USIM  o  wolumenie  łącznie  minimum  400  000  sztuk  rocznie  na 

potrzeby  

własne  lub/i  przedsiębiorców  telekomunikacyjnych  MVNO  działający  na  sieci  Wykonawcy, 

przy czym wyżej wymieniony warunek może być zrealizowany w transzach, gdzie jedna z 3 

transz  obejmowała  wolumen  minimum  200  000  kart  USIM,  podczas  gdy  dostarczenie  w 

ciągu roku takiej samej liczby kart, ale w mniejszych transzach w równym stopniu potwierdza 

uzyskanie  przez  wykonawcę  niezbędnego  doświadczenia  gwarantującego  zdolność  do 

należytego  wykonania  zamówienia,  a  jest  możliwe  do  wykazania  przez  większą  liczbę 

wykonawców  z  uwagi  na  to,  że  powszechną  praktyką  na  rynku  jest  zamawianie  przez 

odbiorców  mniejszych  transzy  kart  USIM  –  pkt  3.3  zał.  nr  5  do  OPW,  Sek.  III.  1.3)  ust.  3 

TED, - co stanowi naruszenie art. 112 ust. 1 ustawy. 

Od

wołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  dokumentów  zamówienia 

poprzez: 

U

sunięcie zapisów i wymagań dla technologii 3G w OPW i wszystkich załącznikach. 

Ewentualnie  w  przypadku  nieuwzględnienia  żądania  nr  1  o  wydzielenie  urządzeń, 

które pracują jedynie w technologii 3G do odrębnej części zamówienia,, na którą oferty będą 

mogli złożyć wykonawcy, którzy nie wyłączą technologii 3G; 

Zmianę  wymagania  z  pkt  3.1  zał.  nr  5  do  OPW  i  nadanie  mu  następującego 

brzmienia:  „Zamawiający  wymaga,  by  Wykonawca/Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o 

udzielenie  zamówienia  wykazał/wykazali,  że  w  okresie  ostatnich  14  lat  przed  upływem 

terminu  składania  Wniosków,  a  jeżeli  okres  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie, 

wykonał/wykonali należycie łącznie wdrożenie i świadczenie usług w oparciu o własną sieć 

telekomunikacyjną  na  rzecz  przynajmniej  2  MVNO  przez  okres  36  miesięcy,  nieprzerwanie 

dla  każdego  MVNO;  przy  czym  Zamawiający  uzna  ten  warunek  za  spełniony  także  w 

przypadku  wykazania  przez  Wykonawcę  świadczenia  wskazanego  powyżej  zakresu  w 

ramach kilku następujących po sobie umów, jeżeli suma okresów świadczenia ww. zakresu 

w ramach tych umów wynosiła łącznie co najmniej 36 miesięcy w trybie ciągłym, w okresie 

ostatnich 14 lat przed upływem terminu składania Wniosków”; 

Zmianę  wymagania  z  pkt  3.3  zał.  nr  5  do  OPW  i  nadanie  mu  następującego 

brzmienia:  „Zamawiający  wymaga,  by  Wykonawca/Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o 

udzielenie zamówienia wykazał/wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu 

sk

ładania  Wniosków,  a  jeżeli  okres  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie, 

wykonał/wykonali należycie dostawy kart USIM o wolumenie łącznie minimum 400 000 sztuk 

rocznie na potrzeby własne lub/i przedsiębiorców telekomunikacyjnych MVNO działający na 

sieci 

Wykonawcy.  Wyżej  wymieniony  warunek  może  być  zrealizowany  w  transzach,  gdzie 

Sygn. akt KIO 495/23 

jedna  z  transz  obejmowała  wolumen  minimum  100  000  kart  USIM.  W  odniesieniu  do 

powyższego  warunku  Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  Zamówienia  mogą 

go spełniać łącznie”. 

Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 1 marca 2023r. wniósł na podstawie art. 522 

ust. 1 Pzp 

o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez udziału 

stron w związku z faktycznym uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego. Odwołujący 

wyjaśnił,  że  z  uwagi  na  to,  że  Zamawiający  dn.  24  lutego  2023  r.  dokonał  zmian  w 

dokumentach zamówienia, które czynią zadość wszystkim żądaniom odwołania (zmiana sek. 

VII.1.2) ust. 3 tiret pierwsze 

– technologia 2G/LTE, sek. III.1.3) pkt 1 – doświadczenie usługi 

MVNO, pkt 3 

– doświadczenie dostawa kart USIM), należy uznać, że doszło do faktycznego 

uwzględnienia w całości odwołania przez Zamawiającego w świetle art. 522 ust. 1 ustawy. 

Izba  ustaliła,  że  do  postępowania  odwoławczego  nie  zgłosił  przystąpienia  żaden 

wykonawca. 

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  art.  568  pkt  2  Pzp 

Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze,  w  formie 

postanowienia  w  przypadku  (...)  stwierdzenia,  że  dalsze  postępowanie  stało  się  z  innej 

przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.  

Izba  w  składzie  orzekającym  uznała,  że  skoro  –  jak  wynika  z  pisma  procesowego 

Odwołującego  -  dokonane  przez  Zamawiającego  w  dniu  24  lutego  2023  r.  zmiany  w 

dokumentach  zamówienia  uczyniły  zadość  wszystkim  żądaniom  odwołania,  to  zaistniały 

niezbędne przesłanki skutkujące umorzeniem postępowania, o których mowa w art. 568 pkt 

2  Pzp

.  Izba  stwierdziła,  że  spór  stał  się  bezprzedmiotowy,  a  więc  dalsze  prowadzenie 

postępowania odwoławczego stało się zbędne. 

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 557 Pzp w zw. z 

§ 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 

r.  poz.  2437

),  z  którego  wynika,  że  w  przypadku  umorzenia  postępowania  odwoławczego 

przez  Izbę  w  całości  na  skutek  stwierdzenia,  że  dalsze  postępowanie  stało  się  z  innej 

przyczyny  zbędne  lub  niedopuszczalne,  koszty  o  których  mowa  w  §  5  pkt  2,  znosi  się 

wzajemnie,  a  przez  art.  574  Pzp 

należy  rozumieć,  że  Izba  orzeka  o  dokonaniu  zwrotu 

Sygn. akt KIO 495/23 

Odwołującemu  uiszczonego  wpisu  w  wysokości  15.000  zł,  o  czym  orzeczono  w  pkt  2 

sentencji orzeczenia. 

Przewodniczący : 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

………………………………