KIO 497/23 WYROK dnia 7 marca 2023 r.

sygn. akt: KIO 497/23 

WYROK 

z dnia 7 marca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2023 r., w Warszawie, 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej  w  dniu  22 lutego  2023  r.  przez wykonawcę Almax 

Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21-002 Jastków; w postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego  Bursa  Szkolna  nr  6,  ul.  Okopowa  55a;  01-043 

Warszawa, 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  Almax  Dystrybucja  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Panieńszczyźnie;  21-002  Jastków  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) 

uis

zczoną przez Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21-002 

Jastków, tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zam

ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 497/23 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Bursa  Szkolna  nr  6,  ul.  Okopowa  55a;  01-043  Warszawa,  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Sukcesywne 

dostawy artykułów ogólnospożywczych do Bursy Szkolnej nr 6”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  BZP  z  dnia  7  lutego  2023  r.,  pod  nr 

2023/BZP 00084509. 

Dnia  17  lutego  2023 

roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia  22  lutego  2023  roku,  wykonawca 

Almax  Dystrybucja  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Panieńszczyźnie;  21-002  Jastków  (dalej  „Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  do  Prezesa 

Krajowej 

Izby  Odwoławczej  od  czynności  zamawiającego  polegających  na:  unieważnieniu 

przedmiotowego  postępowania  oraz  niewybraniu  oferty  odwołującego  mimo,  iż  pozostała 

najkorzystniejszą ofertą spośród niepodlegających odrzuceniu. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  16  ust.  1  i  2  oraz  17  ust.  2  ustawy  Pzp, 

poprzez  unieważnienie  postępowania 

mimo braku wystąpienia przesłanek do tej czynności, 

2.  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp,  poprzez  wskazanie  przytoczonego  przepisu  mimo  braku 

przesłanek jego zastosowania, 

3.  art.  239  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  pkt  1  ustawy  Pzp, 

poprzez  uznanie,  że  oferta 

o

dwołującego nie jest ofertą w przedmiotowym postępowaniu. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie:  

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 

2)  wyboru  oferty  o

dwołującego  jako  najkorzystniejszej  spośród  ofert  złożonych  

w postępowaniu, 

obciążenia  kosztami  postępowania  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego,  poprzez 

zasądzenie kwoty stanowiącej uzasadnione koszty odwołującego się z tytułu wpisu od 

odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Odwołujący wskazał, że interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony 

przez  z

amawiającego,  ponieważ  oferta  odwołującego  jest  ofertą  najkorzystniejszą,  spośród 

ofert  niepodlegających  odrzuceniu.  W  konsekwencji,  istnieje  możliwość  poniesienia  szkody 

przez o

dwołującego, a co za tym idzie odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. 

Odwołujący wskazał, co następuje. 

W  dniu  17  lutego  2023  r. 

odwołujący  otrzymał  wiadomość  o  unieważnieniu  przez 

z

amawiającego  postępowania  na  podstawie  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp  -  postępowanie 

obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

Jako podstawę faktyczną podając: W przedmiotowym postępowaniu w załączniku nr 1.1. 

–  formularz  cenowy  Zamawiający  wprowadził  nieprawidłowe  stawki  VAT,  wobec  czego 

podjęto decyzję o unieważnieniu postępowania.  

Odwołujący  poprosił  zamawiającego  w  tym  samym  dniu  o  przemyślenie  swojej  decyzji, 

gdyż  w  obecnym  stanie  prawnym,  błędna  jest  faktyczna  podstawa  unieważnienia 

postępowania.  Obecnie  istnieją  instrumenty  do  tego,  by  doprowadzić  wszystkie  oferty  do 

porównywalnej postaci, a następnie do wyboru oferty najkorzystniejszej i podpisania ważnej 

umowy.  W  stanie  faktycznym  z

amawiający  w  opublikowanym  formularzu  cenowym  wstawił 

we wszystkich pozycjach stawkę podatku Vat w wysokości 0 procent. W wielu pozycjach jest 

to stawka b

łędna, gdyż część produktów objęta jest stawką 8 lub 23 procent – jak wskazał to  

w  swojej  ofercie  o

dwołujący.  Jednak  zamawiający  (poprawiając  formularz  cenowy 

o

dwołującego  –  poprawa  innych  omyłek,  poprawa  omyłek  rachunkowych)  otrzymałby  trzy 

porównywalne  oferty.  Wszystkie  wprawdzie  z  błędami  w  stawce  podatku  Vat,  jednak 

wszystkie  z  tymi  samymi  stawkami.  Następnie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  na 

podstawie 

§1 ust.1 pkt 1 projektu umowy w powiązaniu z punktem III.11 SWZ istnieje prosta 

metoda  do  wprow

adzenia  właściwych  stawek  podatku  Vat.  Należy  przy  tym  zauważyć,  że 

powstała różnica w wynagrodzeniu to około 5 procent wartości umowy  – a zatem byłaby to 

zmiana  nieistotna.  W  związku  z  brakiem  reakcji  zamawiającego  na  propozycję 

samodzielnego naprawienia 

własnej decyzji odwołujący wniósł jak na wstępie. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania  w  całości  oraz  obciążenie  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kosztami 

postępowania wg norm prawem przepisanych na podstawie 8 ust. 2 związku z 2 ust. 1 pkt 1 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Zamawiający wskazał, 

co następuje. 

W stanie faktycznym sprawy z

amawiający w formularzu cenowym stanowiącym załącznik 

nr 1.1 do specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) określił dla każdej z pozycji dotyczących 

artykułów ogólnospożywczych stawki podatku VAT wynikające z przepisów ustawy z dnia 11 

marca  2004  roku  o  podatku  od  towarów  i  usług  (tekst  pierwotny:  Dz.U.  Nr  54,  poz.  535  z 

późn. zm.). 

Wykonawcy (z wyjątkiem  wykonawcy nr 2,) złożyli wypełniony formularz cenowy zgodny  

z  załącznikiem  nr  1.1  do  SWZ,  zawierający  stawki  netto  dla  danej  pozycji,  stawkę  podatku 

VAT 

określoną 

przez 

z

amawiającego 

oraz 

ceny 

brutto 

danych 

artykułów 

ogólnospożywczych. 

Odwołujący  jako  jedyny  w  wypełnionym  formularzu  cenowym  dokonał  samodzielnej 

modyfikacji 

stawki podatku VAT dla poszczególnych artykułów, tj. w pozycjach 2-6, 20, 22-

73, a w konsekwencji posłużył się przyjętymi przez 

siebie  stawkami  tego  podatku  dla 

wyliczenia  ceny  brutto  danego  artykułu.  Pozostali 

wyko

nawcy nie dokonali modyfikacji stawek podatku VAT w ww. pozycjach, stosując stawki 

wskazane  przez  z

amawiającego.  Zamawiający  na  etapie  badania  ofert  dostrzegł,  że  w 

formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.1 do SWZ w pozycjach 2-6, 20, 22-25, 28, 

wskazał nieprawidłowe, tj. niezgodne z art. 41 ust. 1 i 2 w 

związku  z  art.  146aa  ustawy  z  dnia  11  marca  2004  roku  o  podatku  od  towarów  i  usług  w 

związku z załącznikiem nr 3 do ww. ustawy, stawki podatku VAT dla ww. pozycji artykułów, a 

jednocześnie  zauważył,  że  odwołujący  dokonując  samodzielnej  modyfikacji  ww.  stawek 

podatku  VAT  w  for

mularzu  cenowym  wskazał  prawidłowo  stawki  tego  podatku.  W 

konsekwencji,  wobec  dostrzeżenia  ww.  błędu  w  dokumentacji  postępowania,  zamawiający 

p

ostanowił  unieważnić  postępowanie  w  oparciu  o  przepis  art.  255  pkt  6  Pzp.  W  ocenie 

z

amawiającego  takie  działanie  było  nie  tylko  możliwym,  ale  wręcz  koniecznym  na  gruncie 

przepisów Pzp.  

Zamawiający  wskazał,  że  złożone  przez  wykonawców  w  toku  trwającego  postępowania 

oferty  są  nieporównywalne,  ponieważ  wykonawcy  nr  1  i  3  zastosowali  do  obliczenia  ceny 

oferty  brutto  ni

eprawidłowe  stawki  podatku  VAT,  sugerując  się  tymi  jakie  błędnie  wskazał 

z

amawiający  w  treści  dokumentacji  postępowania  (formularz  cenowy  stanowiący  załącznik 

nr 1.1. do SWZ w poz. 2-6, 20, 22-25, 28, 30-31, 48, 51, 61-64, 66-68, 7173). W formularzu 

cenowy

m stanowiącym załącznik nr 1.1 do SWZ w poz. 2-6, 20, 22-25, 28, 30-31, 48, 51, 61-

64,  66-68,  71-73  z

amawiający  określił  0%  stawkę  podatku  VAT,  którą  wykonawcy  mieli 

przyjąć do obliczenia ceny oferty brutto. Stawki te okazały się błędne, a część wykonawcy nr 

1  i  3  zastosowali  błędne  stawki  z  ww.  formularza.  Odwołujący  natomiast  w  ww.  pozycjach 

wskazał  co  prawda  stawki  podatku  VAT  niezgodne  z  formularzem  cenowym,  ale  zgodne  z 

ustawą z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. 

Obowiązkiem zamawiającego jest zweryfikowanie stawek podatku VAT, przyjętych przez 

wykonawców  do  obliczenia  ceny  oferty.  Zamawiający  musi  mieć  pewność,  która  stawka 

podatku  VAT  jest  prawidłowa.  W  konsekwencji  nie  może  przyjąć  ofert  z  różnymi  stawkami 

VAT. 

Krajowa Izba  Odwoławcza  (KIO)  w  wyroku  z  dnia  15  października 2019  r.  (sygn.  akt 

KIO  1966/19)  stwierdziła,  że  „(…)  nie  podziela  stanowiska  Zamawiającego,  iż  wykonawca 

zawsze ma  prawo zastosować stawkę  VAT 23%,  zaś  możliwość zastosowania stawki  VAT 

8%  to 

uprawnienie,  nie  zaś  obowiązek  wykonawcy.  Takie  twierdzenie  Zamawiającego  nie 

znajduje potwierdzenia w przepisach ustawy o VAT. Ustawodawca w art. 41 ust. 1 i 2 ustawy 

z  dnia  11  marca  2004  r.  o  podatku  od  towarów  i  usług,  wprowadza  regulację  dotyczącą 

staw

ek  VAT.  Obowiązkiem  zaś  podatnika  jest  przyporządkowanie  sprzedaży  towarów  czy 

usług  do  określnej  stawki  VAT.  Określając  wysokość  stawki  VAT  podatnik  musi  przede 

ws

zystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa nie korzystają 

z ob

niżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT”. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  281  ust.  1  pkt  16  Pzp,  to  na  z

amawiającym  ciążył  obowiązek 

określenia w SWZ sposobu obliczenia ceny, a opis ten był wiążący dla wykonawców. Tylko 

oferty, które zawierają cenę obliczoną zgodnie ze sposobem wskazanym w SWZ mogły być 

przedmiotem porównania przez zamawiającego w toku czynności wyboru najkorzystniejszej 

oferty (tak też w wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu sygn. akt III Ca 215/19). 

Należy  dodać,  że  zamawiający,  po  otwarciu  ofert,  nie  mógł  dokonać  zmiany  stawki 

podatku  VAT  wskazanej 

w  dokumentach  zamówienia,  ponieważ  zgodnie  z  art.  286  ust.  1 

Pzp,  wszelkie  zmiany  treści  SWZ  powinny  być  dokonywane  przed  upływem  terminu 

składania  ofert.  Jednocześnie  zamawiający  nie  miał  podstaw  prawnych  do  tego,  aby 

poprawić (zmienić) w ofertach u dwóch wykonawców stawek podatku VAT na te prawidłowe, 

ponieważ  tych  dwóch  wykonawców  przyjmując  dane  stawki  podatku  VAT  kierowało  się 

wiążącymi  wytycznymi  zamawiającego, zawartymi  w  dokumentach  zamówienia.  Nie można 

więc mówić  o zaistnieniu innej  omyłki,  o  której mowa w  art.  223 ust.  2 pkt  3 Pzp,  a  już  na 

pewno  o  oczywistej  omyłce  rachunkowej  (art.  223  ust.  2  pkt  2  Pzp).  Błędnie  zastosowana 

stawka podatku VAT wskutek wprowadzenia w błąd wykonawców przez  zamawiającego co 

do  wysokości  tej  stawki  stanowi  wadliwość  niepodlegającą  poprawieniu,  gdyż  prowadzi  do 

błędu  w  obliczeniu  ceny,  nie  stanowi  zaś  oczywistej  omyłki  rachunkowej.  Ponadto  trudno 

podzielić pogląd odwołującego, że zamawiający mógł w oparciu o przepis art. 223 ust. 2 pkt 

2  lub  3  Pzp  poprawić  w  ofercie  tego  wykonawcy  zastosowaną  prawidłową  stawkę  podatku 

VAT na tę błędnie wskazaną przez zamawiającego w dokumentach postępowania, ponieważ 

byłoby  to  niezgodne  z  dyspozycją  tego  przepisu.  Taka  zmiana  doprowadziłaby  do  sytuacji, 

gdy ceny brutto wszystkich ofert zawierałyby cenę brutto obliczoną niezgodnie z art. 3 ust. 2 

ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o 

cenach towarów i usług (Dz. U. z 2014 r. poz. 

915  z  późn.  zm.)  oraz  ustawy  z  dnia  11  marca  2004  roku  o  podatku  od  towarów  i  usług. 

Zgodnie bowiem z przepisem art. 3 ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług 

w  cenie  uwzględnia  się  podatek  od  towarów  i  usług  oraz  podatek  akcyzowy,  jeżeli  na 

podstawie  odr

ębnych  przepisów  sprzedaż towaru  lub  usługi  podlega  obciążeniu  podatkiem 

od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. 

Bazując  na  uchwałach  Sądu  Najwyższego  z  20  października  2011  r.  (sygn.  akt  III  CZP 

52/11  i 

III  CZP  53/11)  orzecznictwo  KIO  wykształciło  pogląd  dotyczący  weryfikacji  stawki 

podatku VAT. Wynika z niego, że w wypadku wskazania w dokumentach zamówienia stawki 

podatku  VAT,  rola  zamawiającego  sprowadza  się  do  weryfikacji  złożonych  ofert  pod  tym 

kątem  i  ewentualnego  zastosowania  art.  223  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  jeśli  zaistniała 

rozbieżność  pomiędzy  stawką  VAT  podaną  w  ofercie,  a  wynikającą  z  dokumentów 

zamówienia. Inny sposób postępowania byłby wówczas, gdyby zamawiający nie wskazał w 

dokumentach zamówienia stawki VAT. W takim przypadku, to na wykonawcach spoczywałby 

obowiązek  ustalenia  prawidłowej  stawki  a  obowiązkiem  zamawiającego  byłoby  wówczas 

zweryfikowanie  poprawności  stawki  VAT  wskazanej  przez  wykonawców.  Tym  samym  Sąd 

Najwyższy wskazał, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie należytej oceny ofert, w 

tym również zbadanie oferty pod względem prawidłowości zastosowanej stawki VAT. 

Także KIO, w wyroku z 8 lipca 2019 r. (sygn. akt KIO 1046/19, KIO 1065/19), potwierdziła, 

że  niedopuszczalnym  jest  przyjęcie  ofert  z  różnymi  stawkami  VAT  i  nie  zgodziła  się  

z  argumentacją  zamawiającego,  który  twierdził,  że  wykonawcy  nie  mogą  ponosić 

negatywnych  konsekwencji  zastosowania  podstawowej  stawki  podatku  VAT  zamiast 

preferencyjnej, na gruncie przepisów ustawy Pzp. 

W  powyższym  wyroku  czytamy  również,  że:  „Zgodnie  z  przepisem  art.  89  ust.  1  pkt  6 

ustawy Pzp (obecnie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - przyp. z

amawiającego) zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  błędy  w  obliczeniu  ceny.  Należało  zatem  rozstrzygnąć  czy 

nieprawidłowe  określenie  stawki  podatku  VAT  w  formularzu  ofertowym  stanowi  błąd  w 

rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, skutkujący koniecznością odrzucenia oferty”. 

Należy zauważyć, że kwestią tą zajmował się Sąd Najwyższy, który w uchwale z dnia 20 

października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 oraz uchwale z dnia 20 października 2011 r., 

sygn. 

akt: III CZP 53/11 zawarł tezę, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem 

nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie 

ma ustawowych przesłanek  wystąpienia omyłki  (art.  89  ust.  1  pkt  6 ustawy  Pzp w  związku  

z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). 

Nie budzi zatem żadnych wątpliwości Sądu Najwyższego, 

że  przyjęcie  przez  wykonawcę  w  cenie  oferty  niewłaściwej  stawki  podatku  VAT  winno 

skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, chyba że błędna 

stawka podatku nadaje się do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako 

tzw.  inna  omyłka.  Odnośnie  do  możliwości  poprawienia  nieprawidłowej  stawki  podatku  

w  uzas

adnieniu  jednej  z  uchwał  wyjaśniono,  że:  „jedynie  wówczas,  jeśli  zamawiający 

wskazał  w  SIWZ  konkretną  stawkę  podatku  VAT,  kształtującą  przecież  także  wysokość 

określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej 

omyłki,  polegającej  na  niezgodności  przyjętej  w  ofercie  stawki  VAT  ze  stawką  zawartą  w 

SIWZ.  Niezgodność  taka  uzasadniałaby  obowiązek  poprawienia  oferty  i  to  tylko  wówczas, 

gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty”. 

Tymczasem  w  stanie  faktycznym  sprawy  z

amawiający,  mimo  iż  wskazał  w  treści 

dokumentacji  zamówienia  stawki  podatku  VAT,  to  stawki  te  zostały  wskazane  błędnie  jako 

niezgodne  z  ustaw

ą  z  dnia  11  marca  2004  roku  o  podatku  od  towarów  i  usług.  Jedynie  

w  przypa

dku,  gdy  zamawiający  wskaże  w  specyfikacji  warunków  zamówienia  konkretną 

(prawidłową)  stawkę  VAT,  kształtującą  w  ofercie  wysokość  określonej  ceny,  dopiero  wtedy 

może  dojść  do  wystąpienia  omyłki,  o  której  mowa  w  223  ust.  2  pkt  3  Pzp  -  inne  omyłki 

polegające  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodujące  istotnych 

zmian  treści.  Natomiast  problemem  w  stanie  faktycznym  sprawy  było  to,  że  zamawiający 

podał  błędne  stawki  VAT,  a  tym  samym  musiałby  poprawić  ofertę  odwołującego  z 

prawidłową stawką VAT na "nieprawidłową" podaną przez zamawiającego. 

Mając  na  uwadze, że część wykonawców mogła  sugerować  się przy  sporządzaniu ofert 

(które  nie  podlegają  zmianie  po  otwarciu  ofert)  podanymi  błędnymi  stawkami  podatku  VAT 

przez  z

amawiającego,  co  jest  wadą  niemożliwą  do  usunięcia,  w  ocenie  zamawiającego 

należało  unieważnić  postępowanie  na  podstawie  art.  255  pkt  6  Pzp.  Jak  podkreślono  

w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod red. Huberta Nowaka i Mateusza 

Winiarza  wydanym  przez  Urząd  Zamówień  Publicznych  „Wada  musi  mieć  nieusuwalny 

charakter.  Chodzi  wi

ęc  o  takie  uchybienia  proceduralne,  które  nie  mogą  być  skorygowane 

przez  zamawiającego  w  toku  postępowania  poprzez  unieważnienie  lub  powtórzenie 

nieprawidłowej czynności”. 

Na uwagę zasługuje także uchwała z 1 lutego 2019 r. (sygn. akt KIO/KD 4/19), w której 

KIO wskazuje, że błędnym jest założenie zamawiającego, że przyjęcie innej stawki VAT nie 

zmieniałoby  wyniku  postępowania,  gdyż  wybór  oferty  podlegającej  odrzuceniu  zawsze  ma 

wpływ  na  wynik  postępowania:  „Zamawiający  skupiając  się  na  matematycznym  aspekcie 

niższej  stawki  VAT nie odnosi  się do  zasadniczej  kwestii,  jaką  jest  dopuszczenie do  oceny  

w  kryterium  oceny,  oferty  podlegającej  odrzuceniu.  Oferta  ta  niezależnie  od  tego,  czy  jest 

najkorzystniejsza n

ie powinna być wybrana”. 

W zaistniałej sytuacji zamawiający, nie mógł dokonać poprawek w ofertach i doprowadzić 

ich do zgodności z dokumentami zamówienia. Aby oferty złożone w postępowaniu mogły być 

porównywalne,  m.in.  ceny  ofertowe  muszą  być  obliczone  z  zastosowaniem  tych  samych 

reguł,  a  w  tym  z  zastosowaniem  tych  samych  stawek  podatku  VAT,  które  są  istotnym 

elementem  kalkulacji  ceny  oferty.  Wynika  to  z  zasady  równego  traktowania  wykonawców 

określonej w art. 16 pkt 1 Pzp. Tym samym niemożliwym byt wybór najkorzystniejszej oferty, 

bez  naruszenia  przepisu  art. 

17  ust.  2  Pzp,  który  stanowi,  że  zamówienia  udziela  się 

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Dodatkowo wskazanie nieprawidłowej 

stawki  VAT 

w  dokumentach  zamówienia,  mogło  być  uznane  za  działanie  naruszające 

zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ zamawiający nie 

mógł  zmieniać  SWZ  (poprawić  błędu)  po  otwarciu  ofert.  Również  poprawienie  omyłek  w 

ofertach  musiało  odbywać  się  zgodnie  z  zasadami  wskazanymi  w  ustawie  Pzp  (art.  223 

Pzp). 

Ponieważ zamawiający z naruszeniem ustawy udzieliłby zamówienia, umowa zawarta 

w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego zamówienia podlegałaby unieważnieniu, zgodnie z art. 

457 ust. 1 Pzp. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwi

erdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 528 ustawy Pzp. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

pr

ocedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych 

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowe

go  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1 

ustawy Pzp, 

co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  złożone  w  pismach  procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy  Izba  stwierdziła,  

iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba podziela 

stanowisko prezentowane przez zamawiającego, dodatkowo wskazując, co następuje. 

Zgodnie  z  przepisem  art. 

255  pkt  6  ustawy  Pzp,  zamawiający  unieważnia  postępowanie  

o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Katalog  przesłanek,  na  podstawie  których  umowa  podlegałaby  unieważnieniu 

został wskazany przez ustawodawcę w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 

457  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp,  u

mowa  podlega  unieważnieniu,  jeżeli  zamawiający  z 

naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny 

system  zakupów  bez  uprzedniego  zamieszczenia  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  albo 

przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie 

lub  bez  wymaganego  ogłoszenia  zmieniającego  ogłoszenie  wszczynające  postępowanie, 

jeżeli  zmiany  miały  znaczenie  dla  sporządzenia  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  

w postępowaniu albo ofert. 

Nie  ulega  wątpliwości,  iż  zamawiający  w  treści  dokumentów  składających  się  na 

dokumentację postępowania (SWZ z załącznikami) błędnie wskazał stawkę podatku VAT dla 

zamawianych  produktów,  czym  dopuścił  się  naruszenia  art.  3  ust.  2  ustawy  z  dnia  9  maja 

2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług oraz ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o 

podatku  od  towarów  i  usług.  Zgodnie  bowiem  z  przepisem  art.  3  ust.  2  ustawy  o 

informowaniu o cenach towarów i usług w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług 

oraz  podatek  akcyzowy,  jeżeli  na  podstawie  odrębnych  przepisów  sprzedaż  towaru  lub 

us

ługi podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. 

Wadliwa czynność zamawiającego doprowadziłaby w efekcie do sytuacji, w której zawarta 

przez  zamawiającego  umowa  podlegałaby  unieważnieniu,  gdyż  możliwym  byłoby 

stwierdzenie, że zamawiający z naruszeniem ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu  

o  cenach  towarów  i  usług  oraz  ustawy  z  dnia  11  marca  2004  roku  o  podatku  od  towarów  

i usług, udzielił zamówienia. 

Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z 18 lipca 2022 roku, sygn. akt KIO 1623/22 „Wady 

OPZ  po  upływie  terminu  składania  ofert  nie  mogą  podlegać  usunięciu.  Jeżeli  Zamawiający 

przed  upływem  tego  terminu  nie  skorygował  postanowień  OPZ  w  określonym  zakresie,  to 

zasadnie  przyjął,  iż  należało  unieważnić  postępowanie  i  umożliwić  wykonawcom  równe 

szanse  na  uzyskanie  zamówienia  w  ramach  kolejnego  postępowania”.  Podobnie  Izba  

w  wyroku  z  27  kwietnia  2022  roku,  sygn.  akt  KIO  909/22 

„Dokonanie  opisu  zamówienia  

w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień 

publicznych  w  związku  z  art.  16  pkt  1  tej  ustawy  stanowi  niemożliwą  do  usunięcia  wadę 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Zamawiający  nie  ma  obowiązku  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  jeżeli 

unieważnia  prowadzone  postępowanie  przetargowe  na  podstawie  art.  255  ust.  6  Prawa 

Zamówień  Publicznych.  Stanowisko  to  potwierdza  i  wspiera  treść  art.  253  ust.  1  Prawa 

Zamówień Publicznych”. 

Izba  zwraca  uwagę  na  okoliczność,  która  nie  jest  sporna  w  sprawie,  tj.  na  błąd  jaki 

popełnił zamawiający przygotowując przedmiotowe postępowanie, który polega na błędnym 

określeniu wysokości stawek podatku VAT dla zamawianych produktów. Okoliczności tej na 

etapie przed składaniem ofert nie sygnalizował żaden z wykonawców.  

W  ramach 

procesu  składania  ofert  odwołujący  złożył  swoją  ofertę,  w  której  skorygował 

błąd zamawiającego, podając prawidłowe stawki podatku VAT. Pozostali wykonawcy złożyli 

swoje oferty stosując się do wymagań zamawiającego. Już tylko ten fakt stanowi podstawę 

do  uznania  nieporównywalności  złożonych  ofert,  które  skutkować  musiało  unieważnieniem 

przedmiotowego postępowania.  

Zgodnie natomiast z 

wyrokiem SN z 20 października 2011 roku, sygn. akt III CZP 52/11 

oraz  III  CZP  53/11,  w  przypadku, 

gdy  zamawiający  w  dokumentacji  postępowania  poda 

stawkę  VAT  wg.  jakiej  należy  obliczyć  cenę  ofertową,  a  wykonawca  do  tej  wytycznej 

zamawiającego  się  nie  dostosuje,  oferta  takiego  wykonawcy  podlega  odrzuceniu. 

Przekładając tezę tego wyroku na stan faktyczny sprawy, w ocenie Izby zachodziła podstawa 

do  odrzucenia  oferty  odwołującego.  Zamawiający,  jednakże  zrezygnował  z  wykonania  tej 

c

zynności podejmując decyzję najdalej idącą, tj. unieważnił postępowanie, która to czynność 

była  prawidłowa.  Nie  jest  bowiem  możliwe  dokonanie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  w  sytuacji,  gdy  złożone  oferty  nie  dają  się  obiektywnie  porównać. 

Narus

załoby  to  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Nadto 

przyjmując  czysto  hipotetycznie,  że  zamawiający  uprawniony  byłby  do  poprawienia  oferty 

odwołującego, poprzez zmianę stawek podatku VAT do zgodnej z SWZ (z czym Izba się nie 

zgadza), 

to  zamawiający  musiałby  wybrać  ofertę  niezgodną  z  ustawą,  ofertę  zawierającą 

nieprawidłowe stawki podatku VAT. Z mocy prawa czynność taka byłaby nieuprawniona. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 

ustawy Pzp 

oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz. 

Przewodniczący: 

…………………………