KIO 499/23 Sygn. akt: KIO 558/23 WYROK dnia 8 marca 2023 r.

Sygn. akt: KIO 499/23 

Sygn. akt: KIO 558/23 

WYROK 

z dnia 8 marca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Luiza Łamejko 

Protokolant:            

Oskar Oksiński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2023 r. w Warszawie o

dwołań wniesionych: 

A.  przez 

wykonawcę ELZAM.ONLINE Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 139, 02-231 Warszawa 

B.  przez Avado Group Sp. z o.o., ul. Rozbrat 44A/117, 00-419 Warszawa 

w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Komisji Nadzoru Finansowego, ul. Piękna 20, 

00-549 Warszawa 

przy udziale: 

A.  wykonawcy 

Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., ul. Krakowiaków 36, 02-255 

Warszawa 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt 

KIO 499/23 oraz KIO 

558/23 po stronie zamawiającego 

B.  wykonawcy  ELZAM.ONLINE  Sp.  z  o.o.,  ul.  Jutrzenki  139,  02-231  Warszawa 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  KIO  558/23  po 

stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołania.  

Kosztami postępowania obciąża ELZAM.ONLINE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

oraz  Avado  Group  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  i  zalicza  w poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero 

groszy) 

uiszczoną przez ELZAM.ONLINE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu 

od  odwołania,  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczoną  przez  Avado  Group  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  tytułem  wpisu  od 

odwołania,  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą koszty postępowania poniesione przez ELZAM.ONLINE Sp. z o.o. z siedzibą w 

Warszawie 

tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika,  oraz  kwotę  3  634  zł  00  gr  (słownie:  trzy 

tysiące  sześćset  trzydzieści  cztery  złote  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

poniesione  przez  Avado  Group  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictw. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt: KIO 499/23 

Sygn. akt: KIO 558/23 

U z a s a d n i e n i e 

Urząd  Komisji  Nadzoru  Finansowego  w  Warszawie  (dalej: „Zamawiający”)  prowadzi  

w trybie przetargu nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. 

„Uruchomienie  w  UKNF  Centralnego  Repozytorium  Dokumentów  w  postaci  elektronicznej”. 

Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 

r. - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy 

Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 4 listopada 2022 r. 

pod pozycją 2022/S 213-610120.  

Sprawa o sygn. akt KIO 499/23: 

W dniu 23 lutego 2023 r. wykonawca elzam.online Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie 

(dalej: „Odwołujący elzam”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 

Zaniechania  Zamawiającego  polegającego  na  powstrzymaniu  się  od  odrzucenia 

oferty  wykonawcy  Fujitsu  Technology  Solutions Sp.  z  o.o.  (dalej:  „Fujitsu”),  pomimo 

że oferta ta podlegała odrzuceniu zgodnie z dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy 

Pzp, 

Naruszenia  przez  Zamawiającego  zasady  równego  traktowania  wykonawców 

wyrażonej  w  art.  16  ustawy  Pzp  oraz  zasady  niezmienności  treści  złożonej  oferty 

wyrażonej  w  art.,  223  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  zezwolenie  części  wykonawcom  na 

dokonywanie 

istotnych zmian w treści złożonych ofert w toku postępowania, 

Zaniechania Zamawiającego w zastosowaniu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wobec 

rażąco niskiej ceny oferty wywołanej deficytową kalkulacją ceny opcji, 

4.  Zaniechania  Za

mawiającego  udostępnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

w stosunku do wyjaśnień z dnia 13 stycznia 2023 r. (złożonych  w trybie art. 224 ust. 

1  ustawy  Pzp) 

złożonych przez Fujitsu, co stanowi naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy 

Pzp lub zaniechania u

dostępnienia pełnych wyjaśnień z dnia 13 stycznia 2023 r., co 

stanowi naruszenie art. 72 ust. 4 ustawy Pzp.  

O

dwołujący elzam wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz: 

Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Fujitsu i  powtórzenie czynności oceny 

oferty z pominięciem oferty Fujitsu, zgodnie z dyspozycją art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy 

Pzp, 

Nakazanie  Zamawiającemu  ujawnienia  wyjaśnień  wykonawcy  Fujitsu  dotyczących 

rażąco niskiej ceny z dnia 13 stycznia 2023 r., względnie uzasadnienia zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  zależności  od  wyniku  rozpoznania  zarzutu  nr  4, 

zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,  

Obciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztami 

zastępstwa procesowego.  

Odwołujący  elzam  podniósł,  że  oferta  Fujitsu  jest  niezgodna  z  warunkami 

zamówienia,  ponieważ  nie  zawiera  istotnych  elementów  niepodlegających  uzupełnieniu,  tj. 

nazwy  i  wersji  systemu, 

który  wykonawca  chce  zaoferować,  a  to  uniemożliwia 

Zamawiającemu  dokonanie  oceny  przedmiotowej  oferty.  Odwołujący  elzam  powołał  się  na 

wyrok Krajowej Izby O

dwoławczej z dnia 19 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1101/18. 

Odwołujący  elzam  wskazał,  że  dokumenty  postępowania  definiują  szereg  wymagań 

m.in.  dotyczących  zdolności  integracji  dostarczanego  systemu  z  systemami  obecnie 

działającymi u Zamawiającego (pkt 3.1 ppkt 1 1 i b, 3 i 4 SWZ), natomiast formularz ofertowy 

nie  wymaga  od  wykonawców  żadnych  specyfikacji  dotyczących  systemu  dostarczonego  

w  ramach  postępowania,  a  jedynie  jego  nazwy  i  wersji.  Z  powyższego  Odwołujący  elzam 

wywiódł,  że  nazwa  i  wersja  miały  posłużyć  Zamawiającemu  do  identyfikacji  potencjału 

oferowanego produktu, a w konsekwencji wykonawca w swojej ofercie ni

e określił essentialia 

negotii  oferty-

przedmiotu  świadczenia.  Odwołujący  elzam  przywołał  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  dnia 30 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2321/20.  

Jak  zauważył  Odwołujący  elzam,  tryb  udzielenia  zamówienia  nie  zezwala  na 

prowadzenie  negocjacji 

z  wykonawcami,  a  ustalenie  przez  Zamawiającego  nazwy  i  wersji 

systemu  lub 

składanie  przez  wykonawcę  jakichkolwiek  wyjaśnień  w  tym  przedmiocie 

oznaczałoby prowadzenie negocjacji dotyczących przedmiotu oferty.  

Od

wołujący  elzam  stwierdził,  że  nazwa  i  wersja  oprogramowania  nie  podlegała 

uzupełnieniu  w  toku  postępowania,  bowiem  odstąpienie  od  egzekwowania  obowiązku 

złożenia  wymaganego  oświadczenia  woli,  pozwalającego  na  identyfikację  oferowanego 

przedmiotu  zamówienia,  wobec  jednego  z  wykonawców  i  uznanie,  że  brak  wymaganych 

danych nie stanowi uchybienia wymaganiom SWZ nie oznacza niezgodności oferty z treścią 

SWZ, 

oznacza nierówne traktowanie wykonawców. Odwołujący elzam przywołał wyrok KIO z 

19  czerwca  2018  r.,  sygn.  akt  KIO  1101/18. 

Odwołujący  elzam  wskazał,  że  Zamawiający 

zezwalając  innym  wykonawcom  na  uzupełnienie  nazwy  i  wersji  oferowanego 

oprogramowania  w  tok

u  postępowania,  w  rzeczywistości  wydłużył  im  czas  na 

doprecyzowanie  oferty,  traktując  ich  tym  samym  korzystniej  niż  wykonawców,  którzy 

prawidłowo  wypełnili  formularze  ofertowe.  Zdaniem  Odwołującego  elzam,  jedynym 

działaniem  Zamawiającego  dopuszczonym  przez  przepisy  ustawy  Pzp  było  odrzucenie 

wykonawcy Fujitsu.  

Odwołujący  elzam  podniósł  ponadto,  że  Zamawiający  dopuścił  się  nierównego 

traktowania  wykonawców  oraz  naruszył  zasadę  niezmienności  treści  ofert,  co  miało  wpływ 

na wynik postępowania. Odwołujący elzam zwrócił uwagę, że w postępowaniu trzy złożone 

oferty nie wskazywały wersji oprogramowania, była to oferta Fujitsu, Astrafox Sp. z o.o. oraz 

NET  PC  Sp.  z  o.o.  W  dniu  4  stycznia  2023  r.  Zamawiający  wezwał  ww.  wykonawców  do 

złożenia  wyjaśnień  w  tym  zakresie,  co,  zdaniem  Odwołującego  elzam,  stanowiło  działanie 

nieuprawnione,  narus

zające  zasadę  równego  traktowania.  Odwołujący  elzam  stwierdził,  że 

przez  przedmiotowe  wezwanie  Zamawiający  wydłużył  wybranym  przez  siebie  trzem 

wykonawcom  czas  na  doprecyzowanie  tre

ści  oferty.  Dodatkowo,  jak  zauważył  Odwołujący 

elzam

,  czas  ten  był  na  wniosek  Fujitsu  dodatkowo  przedłużany.  Wszyscy  trzej  wykonawcy  

w  wyjaśnieniach  dokonali  nieuprawnionego,  w  ocenie  Odwołującego  elzam,  uzupełnienia 

oferty  przez  wskazanie  wersji  oferowanego  systemu,  jednak  jedynie  oferta  Astrafox  Sp.  z 

o.o. została odrzucona ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia, co stanowi,  

w  opinii  Odwołującego  elzam,  kolejny  jaskrawy  przykład  nierównego  traktowania 

wykonawców  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Odwołujący  elzam  zaznaczył,  że  w 

przypadku  oferty  Astrafox  Sp.  z 

o.o.  członkowie komisji  nie  mieli  wątpliwości,  że  uzyskane 

dodatkowe  informacje  (wyjaśnienia)  nie  mogą  zmienić  treści  oferty.  Odwołujący  elzam 

podkreślił, że możliwość doprowadzenia do zgodności oferty z warunkami zamówienia już w 

toku  postępowania  ogranicza  się  jedynie  do  omyłek  polegających  na  niezgodności  oferty  z 

treścią SWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.   

Odwołujący  elzam  podał,  że  w  wyjaśnieniach  wykonawcy  Fujitsu  wskazał,  że  

w  post

ępowaniu  oferuje  system  przygotowany  specjalnie  na  potrzeby  przedmiotowego 

postępowania,  jednocześnie  doprecyzowując  nazwę  i  wersję  systemu.  W  ocenie 

Odwołującego  elzam,  treść  wyjaśnień  wskazuje,  ze  wykonawca  Fujitsu  „subiektywnie 

zamie

rzało  zaoferować  konkretny,  istniejący  system,  lecz  w  wyniku  błędu  nazwa  i  wersja 

systemu  nie  została  wprowadzona  do  formularza  ofertowego,  czego  skutkiem  w  wyniku 

zadanego 

przez Zamawiającego pytania Fujitsu oświadczyło iż zamierza zaoferować system 

dedykowany  (szyty  na  miar

ę)  aby  uniknąć  odrzucenia  jej  oferty  w  przypadku  wskazania 

brakującej w formularzu nazwy istniejącego oprogramowania i tym samym próby ratowania 

podlegającej odrzuceniu oferty.”.  

Jak  zauważył  Odwołujący  elzam,  zaoferowanie  systemu  szytego  na  miarę  jest 

dopuszczone  przez  postanowienia  SWZ.  Odwołujący  elzam  podał  jednak  w  wątpliwość 

realną  zdolność  wykonawcy  Fujitsu  do  wyprodukowania  szytego  na  miarę  systemu, 

zgodnego 

z  wymaganiami  zamówienia,  jedynie  w  ciągu  40  dni  roboczych  (termin  wynika z 

§2 ust. 2 pkt 2 projektu umowy). Zdaniem Odwołującego elzam, istnieje wysokie ryzyko, że 

rezultatem  zawarcia  umowy  z  wykonawcą  Fujitsu  będzie  zawarcie  umowy  o  świadczenie 

niemożliwe, co odbędzie się ze szkodą dla Zamawiającego i interesów publicznych.   

Argumentując  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy 

Pzp Odwołujący elzam zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 537 ustawy Pzp, ciężar dowodu, że 

oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  spoczywa  na  wykonawcy,  jeżeli  wykonawca,  który 

złożył ofertę nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Odwołujący elzam wskazał 

na  konieczność  wyjaśnienia  w  toku  postępowania  przez  Zamawiającego  lub  Fujitsu  ceny 

zaoferowanej przez Fujitsu za wykonanie Studium Wykonal

ności objętego prawem opcji.  

Odwołujący elzam przywołał pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej  

z dnia 9 października 2014 r., sygn. KIO 1971/14, gdzie stwierdzono, że „Zamawiający jest 

obowiązany żądać od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień każdorazowo, gdy tylko 

poweźmie  wątpliwości  co  do  zaoferowanej  ceny  pod  względem  jej  rażącego  zaniżenia. 

Zamawiający  obowiązany jest zbadać  zaoferowaną  cenę  w  odniesieniu  do danych,  którymi 

dysponuje.  Punktem  odniesienia  dla  zamawiającego  powinna  być  ustalona  przez  niego 

wart

ość  zamówienia,  ale  także  ceny  zaoferowane  przez  innych  wykonawców,  biorących 

udział  w  postępowaniu.”.  Odwołujący  elzam  stwierdził,  że  już  sama  kwota  zaoferowana 

przez  wykonawcę  Fujitsu  budzi  wątpliwość,  bowiem  cena  za  opcję  zaoferowana  przez 

Fujitsu  była  wielokrotnie  niższa  niż  cena  zaoferowana  przez  innych  wykonawców  w 

postępowaniu.  

Jak  stwierdził  Odwołujący  elzam,  ww.  część  składowa  ceny  zawartej  w  ofercie 

wykonawcy 

Fujitsu  wydaje  się  również  rażąco  niska  w  stosunku  do  wymagań 

Zamawiającego określonych w dokumentach postępowania. Odwołujący elzam zauważył, że 

w  przypadku  skorzystania  przez  Zamawiającego  z  prawa  opcji,  Zamawiający  zleci 

wykonawcy  wykonanie  Studium  Wykonalności  dla  maksymalnie  15  systemów 

Zamawiającego.  Odwołujący  elzam  zwrócił  uwagę,  że  projekt  Umowy  nie  wyklucza 

wielokrotnego  skorzystania 

przez Zamawiającego z prawa opcji, aż do otrzymania Studium 

Wy

konalności dla maksymalnej liczby 15 systemów. Odwołujący elzam wskazał, że zgodnie 

z §3 pkt 53 projektu Umowy, wykonawca musi się liczyć z tym, że jednorazowe zamówienie 

może  dotyczyć  jednego  lub  większej  liczby  systemów.  Odwołujący  elzam  zaznaczył,  że 

systemy,  o  których  na  tym  etapie  mowa  są  nieznane  i  będą  wymagały  analizy.  Zdaniem 

Odwołującego  elzam,  wykonawca  nie  może  założyć,  że  prace  da  się  powielać  lub 

wykonywać opracowania równolegle, musi przyjąć jakąś pracochłonność i ją pomnożyć razu 

15, aby uzyskać wymaganą wycenę.  

Odwołujący  elzam  podał,  że  ze  względu  na  wiadomości  posiadane  przez 

wykonawców  na  obecnym  etapie  zamówienia,  należy  przyjąć,  że  do  opracowania  studium 

wykonalności będą musieli zostać zaangażowani specjaliści o kompetencjach identycznych, 

jak  specjaliści  delegowani  do  świadczenia  usług  wynikających  z  §1  ust.  2  pkt  6  projektu 

umowy, a więc za świadczenie usług konsultacyjnych, modyfikacji i rozwoju CRD, bowiem: 

a. 

W  ramach  tych  usług  Zamawiający  przewidział  identyczną  procedurę  odbioru,  jak  

w przypadku Studium Wykonalności (§3 ust. 47 projektu umowy) oraz 

b. 

W  ramach  usług  konsultacyjnych  mają  być  przeprowadzone  prace  modernizacyjne 

systemu, natomiast w ramach 

Studium Wykonalności ma zostać opracowany projekt 

integracji

, a więc również rozwoju systemu CRD.  

Odwołujący  elzam  przedstawił  porównanie  wszystkich  złożonych  ofert  uznając,  że 

wykonawca  Fujitsu  założył  223,27  godzin  na  opcji  (kwota  opcji/oferowana  stawka  za 

świadczenie  usług  rozwoju  CRD  w  zamówieniu  podstawowym),  co  wskazuje  na  założenie 

14,88 godzin na jedno opracowanie (1,86 dni 

jeżeli 8godzin=1dzień).  

Jak  zaznaczył  Odwołujący  elzam,  procedura  odbioru  Studium  Wykonalności 

wykonanego w ramach opcji je

st analogiczna jak opisana w §3 ust. 2-4 projektu umowy oraz 

odpowiednio  §3  ust.  19-23  projektu  umowy  (o  ile,  według  jednostronnej  decyzji 

Zamawiającego,  zajdzie  potrzeba  zastosowania  procedury  przeprowadzenia  testów 

bezpi

eczeństwa). Odwołujący elzam przypomniał, że zgodnie z §3 ust. 55 w zw. z §3 ust. 2-4 

przygotowane  przez  wykonawcę  Studium  Wykonalności  podlegać  będzie  opinii 

Zamawiającego,  który  dokona  jego  akceptacji  lub  zgłosi  do  niego  uwagi  w  terminie  3  dni 

roboczych  od  dnia  jego  przedstawienia  d

o  odbioru  przez  Wykonawcę.  Wykonawca 

zobowiązuje  się  uwzględnić  uwagi  Zamawiającego  i  przekazać  ponownie  Studium 

Wykonalności  do  akceptacji  w  terminie  5  dni  roboczych  od  otrzymania  uwag.  Powyższa 

procedura  może  być  powtórzona  dwa  razy.  W  przeciwnym  razie  Zamawiającemu  będzie 

przysługiwać prawo odstąpienia od umowy, stosownie do postanowień §16 ust. 3 pkt 3 oraz 

ust.  4  umowy. 

W  konsekwencji,  jak  zaznaczył  Odwołujący,  czas  niezbędny  na  każde 

opracowanie  to  czas  na  wytw

orzenie  wydłużony  o  5  dni  na  dostosowanie  do  uwag.  Do 

powyższego,  jak  zauważył  Odwołujący  elzam,  należy  doliczyć  czas  na  wprowadzenie 

poprawek  do  przeprowadzonych  przez  Zamawiającego  testów  bezpieczeństwa  i  w  ramach 

ewentualnych reaudytów (odpowiedni stosowanie §3 ust. 19-23 umowy).  

Odwołujący  elzam  stwierdził,  że  z  uwagi  na  powyższe,  inni  wykonawcy  przewidzieli 

pomiędzy  10  a  23  dni  robocze  na  jedno  opracowanie,  natomiast  wykonawca  Fujitsu  na  to 

samo  zadanie  przewidział  niewiele  ponad  jeden  dzień.  Na  podstawie  powyższego 

Odwołujący  elzam  stwierdził,  że  w  takich  warunkach  nie  jest  możliwe  spełnienie  wymagań 

Zamawiającego przewidzianych projektem umowy.  

Odwołujący  elzam  podniósł,  że  ww.  część  składowa  oferty,  tj.  cena  za  opcję, 

wykonawcy Fujitsu budzi daleko idące wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  postępowania,  wobec  czego 

Zamawiający  był  zobowiązany  zbadać  czy  oferta  Fujitsu  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny, 

bowiem deficyt na przychodzie ze Studium niekoni

ecznie znajdować może pokrycie w zysku 

z zamówienia podstawowego.  

Uzasadniając  zarzut  naruszenia  „art.  18  ust.  3  lub  art.  72  ust.  4”  ustawy  Pzp 

Odwołujący  elzam  podał,  że  w  dniu  1  lutego  2023  r.  Odwołujący  elzam  zwrócił  się  do 

Zamawiającego  z  wnioskiem  o  udostępnienie  komunikacji  m.in.  pomiędzy  wykonawcą 

Fujitsu 

a  Zamawiającym.  W  dniu  16  lutego  2023  r.  Zamawiający  przekazał  Odwołującemu 

elzam 

wezwanie  z  dnia  4  stycznia  2023  r.  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  oraz 

wyjaśnienia  Fujitsu  z  13  stycznia  2023  r.  (2  strony)  oznaczone  notą  Tajemnica 

przedsiębiorstwa.  Ze  stopki  wyjaśnień  z  13  stycznia  2023  r.  Odwołujący  elzam 

wywnioskował,  że  całość  wyjaśnień  obejmuje  10  stron.  Jednocześnie,  na  stronie  1  i  2 

wyjaśnień  nie  znajduje  się  uzasadnienie  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Na  podstawie 

powyższych okoliczności Odwołujący elzam stwierdził: 

Wykonawca  Fujitsu  nie  przedstawił  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, a Zamawiający zaniechał ujawnienia Odwołującemu stron 3-10 wyjaśnień  

z 13 stycznia 2023 r.

, czym naruszył art. 18 ust. 1  w zw. z ust. 3 ustawy Pzp albo 

Wykonawca 

Fujitsu 

przedstawił 

uzasadnienie 

zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  a  Zamawiający  naruszył  art.  74  ust.  1  ustawy  Pzp,  jako  że  takie 

uzasadnienie  nie  podlega  zastr

zeżeniu  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  (wyrok  KIO  

z 23 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2314/18, wyrok KIO z 29 marca 2021 r., sygn. akt KIO 

Sprawa o sygn. akt KIO 558/23: 

W dniu 27 lutego 2023 r. wykonawca Avado Group Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie 

dalej:  „Odwołujący  Avado”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  na 

czynność Zamawiającego polegającą na: 

1. ocenie oferty Fujitsu niezgodnie z kryteriami oceny ofert, 

2.  zaniechaniu  wezwania 

Odwołującego  elzam  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco 

niskiej cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w prawie opcji, 

3. dokonaniu wyboru oferty Fujitsu jako najkorzystniejszej w p

ostępowaniu, 

4. zaniechaniu 

odrzucenia oferty Fujitsu jako (i) niezgodnej z warunkami zamówienia oraz (ii) 

zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w prawie opcji, 

5. zaniechaniu odrzucenia oferty Elzam jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do 

przedmiotu zamówienia w prawie opcji. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

6. art. 226 

ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez powstrzymanie się do odrzucenia oferty Fujitsu, 

pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 

7. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez powstrzymanie się do odrzucenia oferty (i) Fujitsu 

oraz (ii) 

Odwołującego elzam, pomimo że oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku 

do przedmiotu zamówienia w prawie opcji, 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 

1) unieważnienia czynności wyboru oferty Fujitsu jako oferty najkorzystniejszej, 

2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, 

3) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 

4)  obciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztami 

zastępstwa procesowego.  

Odwołujący  Avado  wskazał,  że  Zamawiający,  po  złożeniu  ofert  przez  wykonawców,  

w dniu 4 stycznia 2023 r. 

wezwał trzech wykonawców (i) Fujitsu, (ii) Astrafox oraz (iii) Net PC 

do wskazania nazwy i wersji oferowanego systemu. 

Zdaniem Odwołującego Avado, ww. wykonawcy w złożonych wyjaśnieniach dokonali 

nieuprawnionego uzupełnienia oferty. Wykonawcy (i) Astrofox i (ii) PC NET wskazali nazwy  

i  wersje  oferowanego  Systemu,  zaś  (iii)  wykonawca  Fujitsu  nie  wskazał  nazwy  i  wersji 

s

ystemu,  lecz  wyjaśnił,  że  oferuje  system  przygotowywany  specjalnie  na  potrzeby 

niniejszego postępowania. 

W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia wykonawców stanowią naruszenie postanowień 

art.  16  w  związku  z  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp,  ponieważ  dopiero  na  wezwanie 

Zamawiającego  wskazani  oferenci  skonkretyzowali  oferowany  przez  siebie  przedmiot 

zamówienia.  Powyższe  oznacza,  jak  zauważył  Odwołujący  Avado,  że  na  dzień  składania 

ofert,  oferty  wskazanych  wykonawców  nie  zawierały  informacji  wymaganych  przez 

Zamawiającego  w  formularzu  ofertowym.  Odwołujący  Avado,  zaznaczył,  że  treść  ww.  ofert 

była  niezgodna  z  warunkami  zamówienia,  a  w  konsekwencji,  Zamawiający  nie  miał 

możliwości dokonania jakiegokolwiek badania i oceny tych ofert. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp 

Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  SIWZ  z  zastrzeżeniem  art.  223 

u

st.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Zgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  dotyczy  przede  wszystkim 

ustalenia  czy  treść  złożonej  oferty  jest  zgodna  z  treścią  opisu  przedmiotu  zamówienia 

stanowiącego  treść  specyfikacji.  Treść  oferty  odpowiada  treści  SWZ,  jeżeli  odpowiada 

wymogom merytorycznym określonym przez zamawiającego w specyfikacji. Przepis art. 226 

ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  dotyczy  wyłącznie  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji 

istotnych 

warunków  zamówienia,  a  contrario  należy  przyjąć,  że  nie  może  on  stanowić 

podstawy odrzucenia oferty w razie niezgodności formy oferty z postanowieniami specyfikacji 

(wyrok  KIO/UZP  173/09).  Odrzucenie  oferty  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp 

może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia jest niewątpliwa (wyrok KIO/UZP 97/09).  

Odwołujący Avado wskazał na wyrok KIO z dnia 6 maja 2016 r. sygn. akt KIO 620/16, 

w  którym  Izba,  odniosła  się do  zagadnienia złożenia oferty  bez  podania nazwy  producenta 

oferowanego  przedmiotu  zamówienia,  jeżeli  zamawiający  żądał  podania nazwy  producenta  

w  ofercie. 

Jak  podał  Odwołujący  Avado,  w  przywołanym  wyroku  zamawiający  określił  

w sposób jednoznaczny, prosty i przejrzysty elementy, jakie mają identyfikować ofertowane 

wyroby  i  żądał  podania  w  formularzu  oferty  nazwy  producenta  oferowanego  przedmiotu 

zamówienia.  Odwołujący  miał  zatem  świadomość  tego,  że  należało  podać  producenta 

oferowanego  asortymentu.  Z 

uzasadnienia  odrzucenia  oferty  wynika,  że  zamawiający 

odrzucił  ofertę  z  powodu  braku  podania  nazwy  producenta.  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uznała, że „Wymóg podania w formularzu asortymentowo - cenowym poza cenami również 

numeru katalogowego, producenta oraz n

azwy nie stanowi wymagania wygórowanego.”. 

Odwołujący  Avado  podniósł,  że  w  okolicznościach  sprawy  nie  może  budzić 

wątpliwości,  że  wykonawcy  są  podmiotami  profesjonalnymi,  którzy  mieli  świadomość 

obowiązku  wskazania  w  formularzu  ofertowym  nazwy  i  wersji  oferowanego  systemu.  W 

obliczu  powyższego,  powinni  dochować  należytej  staranności  przy  jego  wypełnianiu,  zaś 

brak  należytej  staranności  i  ich  własne  zaniedbania  powinny  prowadzić  do  odrzucenia  ich 

ofert  

z uwagi na ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert. 

Jak 

zauważył  Odwołujący  Avado,  niezgodności  oferty  Fujitsu  z  wymaganiami 

zamówienia  nie  zmienia  fakt,  że  Fujitsu  zamierza  stworzyć  na  potrzeby  niniejszego 

p

ostępowania  dedykowany  system.  Zdaniem  Odwołującego  Avado,  nawet  jeśli  system 

Fujitsu  jest  faktycznie  tworzony  specjalnie  na  potrzeby  Zamawi

ającego,  to  wykonawca 

Fujitsu  powinien 

wskazać  jego  nazwę  i  wersję,  zgodnie  z  wymaganiami  wskazanymi  w 

formularzu  ofertowym  -  b

rak  wskazanych  powyżej  elementów  oferty  czyni  ją  niezgodną  z 

warunkami zamówienia. 

W  ocenie  Odwołującego  Avado,  wskazanie  nazwy  i  wersji  systemu  miało  służyć 

ocenie 

dostarczanych 

s

ystemów.  Stworzenie  systemu  specjalnie  na  potrzeby 

przedmiotowego  p

ostępowania,  tj.  w  niezwykle  krótkim  terminie  wynoszącym  40  dni, 

powoduje  wiele  wątpliwości  co  do  jego  poprawnego  działania,  powszechnie  bowiem 

wiadomym  jest,  że  nowe  oprogramowanie  zawiera  wiele  błędów,  które  są  eliminowane  w 

trakcie  przeprowadzanych  testów.  W  przekonaniu  Odwołującego  Avado,  stworzenie  tak 

zaawansowanego  s

ystemu  w  tak  krótkim  czasie  wyłącza  możliwość  jego  prawidłowego 

przetestowania. 

W  ocenie  Odwołującego  Avado,  świadomość  naruszenia  postanowień  ustawy  Pzp 

ma  również  sam  Zamawiający,  który  w  motywach  odrzucenia  oferty  Astrofox  wskazał,  że 

„Niezgodność  treści  oferty  z  warunkami  zamówienia  polega  na  sporządzeniu  i 

przedstawien

iu  oferty  w  sposób  nieodpowiadający  wymaganiom  zamawiającego  w 

odniesieniu  do  przedmiotu  zamówienia,  sposobu  jego  realizacji  oraz  innych  warunków 

zamówienia.”.  

Odwołujący Avado zauważył, że stanowisko Odwołującego potwierdza ugruntowane 

stanowisko  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  zgodnie  z  którym  „Niezgodność  treści  oferty  z 

treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  która stanowi obligatoryjną przesłankę 

odrzucenia  oferty  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zachodzi,  gdy  zawartość 

merytoryczna  złożonej  w  danym  postępowaniu oferty  nie  odpowiada ukształtowanym  przez 

zamawiającego  i  zawartym  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wymaganiom. 

Rzeczona  niezgodność  oferty  dotyczyć  powinna  sfery  merytorycznej  zobowiązania 

określonego  w  dokumentacji  postępowania  oraz  zobowiązania  zaoferowanego  w  ofercie 

przez  wykonawcę,  bądź  polegać  może  na  sporządzeniu  i  przedstawienia  oferty  w  sposób 

niezgodny  z  wymaganiami  SIWZ,  z  zaznaczeniem, 

iż  chodzi  tu  o  wymagania  SIWZ 

dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia  zobowiązania  ofertowego,  a  więc 

wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy. Jeżeli zatem zamawiający, 

jeszcze przed dokonaniem oceny na podstawie kryt

eriów oceny ofert, stwierdzi niezgodność 

oferty  wykonawcy  z  treścią  SIWZ,  to  ma  obowiązek  ofertę  taką  odrzucić,  z  zastrzeżeniem 

art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp” (wyrok KIO sygn. akt 1929/19). Odwołujący Avado przywołał również 

wyrok  KIO  z 

2  października  2022  r.,  w  którym  stwierdzono,  że  „z  oferty  Wykonawcy  musi 

jednoznacznie  wynikać,  jakie  produkty  i  rozwiązania  Wykonawca  oferuje,  tak  aby 

Zamawiający  mógł  zweryfikować  poprawność  oferty  pod  kątem  wszystkich  wymagań 

określonych  w  SIWZ.  Niedopuszczalne  jest  zatem  doprecyzowywanie  treści  oferty 

(rozumianej  jako  zobowiązanie  wykonawcy  tak  co  do  zakresu,  jak  i  sposobu  wykonania 

zamówienia,  z  uwzględnieniem  wszystkich  wymagań  opisanych  przez  zamawiającego)  po 

upływie terminu na jej złożenie.” 

Odwołujący  Avado  stwierdził,  że  zarówno  (i)  uzupełnienie  formularza  ofertowego  

o nazwę i wersję oferowanego systemu, jak i (ii) brak wskazania nazwy i wersji oferowanego 

s

ystemu  stanowi  bezsprzeczną  i  obiektywną  niezgodność  treści  oferty  z  warunkami 

zamówienia,  w  szczególności  samym  formularzem  ofertowym,  co  powinno  skutkować 

odrzuceniem  ofert  wskazanych  powyżej  wykonawców,  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5 

ustawy Pzp. 

Uzasadniając  zarzut  zaniechania  odrzucenia  ofert  pomimo  ich  rażąco  niskiej  ceny  

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  Odwołujący  Avado  argumentował,  że  z  uwagi  na 

zakres zamówienia z prawem opcji, jego realizacja wymaga stworzenia interdyscyplinarnego 

zespołu informatyków o rożnych kompetencjach, w szczególności (i) analityków biznesowo - 

systemowych  (ii)  developerów/back-endowych  oraz  (iii)  osób  zarządzających  projektem. 

Odwołujący  Avado  zaznaczył,  że  Zamawiający  wymaga,  aby  zamówienie  z  prawem  opcji 

zostało zrealizowane w terminie nie dłuższym niż 5 miesięcy. 

Odwołujący  Avado  stwierdził,  że  wykonanie  zamówienia  z  prawem  opcji  po  cenie 

zaoferowanej  przez  Fujitsu  jest  niemożliwe  do  zrealizowania  dlatego,  że  oferta  Fujitsu  

w  wysokości  37  897,53  złotych  brutto  jest  blisko  8  razy  niższa  aniżeli  kwota,  jaką  na 

realizacj

ę  tej  części  zamówienia  zamierzał  przeznaczyć  Zamawiający  (290  265,00  złotych 

brutto). 

Odwołujący Avado wskazał, że Zamawiający przygotowując postępowanie zmuszony 

był  do  zbadania  rynku  i  na  tej  podstawie  oszacował  wartość  zamówienia  z  prawem  opcji. 

Odwołujący  Avado  wywiódł,  że  gdyby  zamówienie  z  prawem  opcji  we  wskazanym  przez 

Zamawiającego  zakresie  było  możliwe  do  wykonania  za  niższe  wynagrodzenie, 

Zamawiający  przeznaczyłby  na  jego  wykonanie  niższą  kwotę  -  do  tego  zobowiązuje  go 

szereg przepisów prawa w tym ustawa o dyscyplinie finansów publicznych.  

Ponadto

,  Odwołujący  Avado  zgodził  się  z  argumentacją  Odwołującego  elzam 

wskazaną w odwołaniu z dnia 23 lutego 2023 r., że czasochłonność zamówienia z prawem 

opcji jest zdecydowanie wyższa, niż wskazana przez Fujitsu i wynosi więcej niż 2000 godzin, 

a nie, jak wskazuje Fujitsu, ok

oło 220 roboczogodzin.  

Odwołujący Avado stwierdził  również,  że  wykonanie zamówienia z  prawem  opcji  po 

cenie  zaoferowanej  przez  Fujitsu  nie  jest  możliwe  do  wykonania  także  z  uwagi  na  stawki 

wynagrodzeń  panujące  na  rynku  usług  IT.  Jest  to,  jak  zauważył  Odwołujący  Avado, 

przesłanka obiektywna i niepodważalna. Z uwagi na brak aktualnych raportów z 2023 r. (te 

są  z  reguły  publikowane  w  połowie  roku)  posłużył  się  raportami  z  2022  r.  Odwołujący 

zauważył,  że  powszechnie  wiadomym  jest,  że  ceny  usług/wynagrodzeń  w  branży  IT 

charakteryzuje trend wzrostowy wynoszący 15%-20% rok do roku.   

Odwołujący  Avado  podał,  że  jak  wynika  z  raportu  opublikowanego  przez  firmę 

rekrutacyjną i outsourcingową Devire, stawka godzinowa dla pracowników branży IT, których 

zaangażowanie  jest  niezbędne  do  należytego  wykonania  zamówienia  z  prawem  opcji  

w pierwszej połowie 2022 r. wynosiła: 

- Analityk danych 

– Mid – 13.000-16.000 (umowa o pracę) i 70-100 (stawka godzinowa B2B), 

- Analityk danych 

– tworzenie dokumentacji - Mid - 13.000-16.000 (umowa o pracę) i 70-100 

(stawka godzinowa B2B), 

- Mid Developer 

– 14.000-19.000 (umowa o pracę) i 110-150 (stawka godzinowa B2B), 

- Senior Developer 

– 20.000-28.000 (umowa o pracę) i 150-180 (stawka godzinowa B2B), 

- Project Developer 

– 11.000-16.000 (umowa o pracę) i 100-130 (stawka Godzinowa B2B). 

W świetle powyższych okoliczności, zdaniem Odwołującego Avado, wykonanie przez 

Fujitsu  zamówienia  z  prawem  opcji  przy  (i)  czasochłonności  wynoszącej  powyżej  2  000 

roboczogodzin  i  (i)  kosztochłonności  wynoszącej  średnio  125,00  złotych  brutto,  jest 

świadczeniem niemożliwym do wykonania.0 

W  ocenie  Odwołującego  Avado,  również  wykonanie  zamówienia  z  prawem  opcji 

przez 

Odwołującego  elzam  za  kwotę  150.000,00  złotych  brutto  również  jest  świadczeniem 

niem

ożliwym do wykonania. 

Odwołujący  Avado  zwrócił  uwagę,  że  w  swojej  ofercie  oraz  odwołaniu  z  dnia  23 

lutego  2023  r

.  Odwołujący  elzam  wyjaśnił,  że  za  kwotę  150.000,00  złotych  brutto  wykona 

zamówienie z prawem opcji, którego czasochłonność wycenił na 2 728,26 roboczogodzin, co 

daje kwotę 54,98 złotych brutto na godzinę. 

Zdaniem  Odwołującego  Avado,  Odwołujący  elzam  w  swoich  wyliczeniach  nie 

uwzględnia  kilku  faktów.  Po  pierwsze,  stawka  54,98  złotych  jest  stawką  brutto.  Po 

pomniejszeniu tej stawki o należny podatek od towarów i usług (podatek VAT) daje to kwotę 

44,70 złotych za jedną roboczogodzinę. W tej cenie Odwołujący elzam musi opłacić swoich 

prac

owników, a także uwzględnić koszty pośrednie i godziwy zysk. Zakładając, że powyższa 

stawka  jest  kosztem  brutto  pra

codawcy  na  umowie  o  pracę  oznacza  to,  że  pracownik  z 

branży IT (minimum MID Developer) otrzyma wynagrodzenie wynoszące 32,01 złotych netto 

za 

godzinę pracy. 

Odwołujący  Avado  stwierdził,  że  już  same  stawki  roboczogodziny,  w  porównaniu  

z  raportem  Devire  z  2022  r. 

wskazują,  że  za  tą  kwotę  nie  uda  się  znaleźć  pracownika  z 

branży IT, którego kwalifikacje i kompetencje pozwolą na wykonanie zamówienia. Ponadto, 

jak  podniósł  Odwołujący  Avado,  wskazane  powyżej  stawki  nie  uwzględniają  kosztów 

pośrednich  oraz  uzasadnionego  zysku.  Odwołujący  Avado  zauważył  przy  tym,  że  w 

postępowaniach  o  zamówienia  publiczne  przyjmuje  się  wartość  kosztów  pośrednich  na 

poziomie 20-

60%, zaś uzasadniony zysk na poziomie 10-15%.  

Jak  podał  Odwołujący  Avado,  uwzględniając  koszty  pośrednie  i  uzasadniony  zysk  

w  stawkach  roboczogodzin, 

otrzymujemy  kwoty  bliskie  23,70  złotych  netto  na  godzinę,  co 

będzie odpowiadało najniższej dopuszczalnej stawce za roboczogodzinę. Odwołujący Avado 

zaznaczył,  że  takie  stawki  nie  są  możliwe  do  osiągnięcia  na  rynku  usług  IT.  Fakt  ten,  w 

ocenie  Odwołującego  Avado,  wprost  wskazuje  na  rażące  zaniżenie  ofert  przedstawionych 

przez (i) Fujitsu oraz (ii) 

Odwołującego elzam. 

Odwołujący  Avado  podniósł,  że  Odwołujący  elzam  użył  powyższych  stawek  także 

przy  wycenie  2  000  godzin  rozwojowych  w  ramach  p

ostępowania,  co  uwzględniając 

powyższą  argumentację,  rodzi  kolejne  wątpliwości  na  temat  poprawności  skalkulowania 

oferty 

Odwołującego elzam. 

Jak  wskazał  Odwołujący  Avado,  mimo  że  kwoty  ofert  w  zakresie  zamówienia  z 

prawem  opcji  zaoferowane  przez  (i)  Fujitsu  oraz  (ii) 

Odwołującego  elzam  są  rażąco 

zaniżone,  Zamawiający  nie  wezwał  wykonawców  do  złożenia  wyjaśnień  w  powyższym 

zakresie, co stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp. 

W ocenie Odwołującego Avado, oferty na zamówienie z prawem opcji złożone przez 

(i)  Fujitsu  oraz  (ii) 

Odwołującego  elzam  zostały  wycenione  poniżej  kosztów  ich  realizacji  

i  z  tego  względu  powinny  być  rozpatrywane  jako  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  który 

powinien skutkować odrzuceniem ofert. Odwołujący Avado wskazał na stanowisko Krajowej 

Izby  Odwoławczej,  zgodnie  z  którym  Zamawiający  nie  mogą  tolerować  ofert,  które  nie 

uwzględniają  realnych  kosztów  wykonania  zamówienia  powiększonych  o  uzasadniony  i 

realny  zysk.  Zdaniem  KIO, 

wykluczone  jest  kalkulowanie  zysków  na  bardzo  niskim  lub 

ujemnym poziomie, albo jeg

o upatrywanie w źródłach zewnętrznych wobec realizacji danego 

zamówienia (sygn. akt KIO 1042/20). 

Odwołujący  Avado  zwrócił  ponadto  uwagę  na  regułę  odwróconego  ciężaru 

dowodowego wynikającą z art. 537 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego Avado wykazanie, 

że oferta nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny jest możliwe w  szczególności poprzez  wykazanie  

(i)  kosztów  pośrednich,  (ii)  umów  o  pracę  /  współpracę  z  osobami  oddelegowanymi  do 

świadczenia  ww.  usług.  W  opinii  Odwołującego  Avado,  każde  inne  wykazanie  nie  będzie 

stanowiło udźwignięcia ciężaru dowodowego w powyższym zakresie. 

Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili:  

- wykonawca Fujitsu w sprawie o sygn. akt KIO 499/23 oraz KIO 558/23 

- O

dwołujący elzam w sprawie o sygn. akt KIO 558/23. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  7  marca  2023  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  

w której wniósł o oddalenie obu odwołań w całości.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego  wskazanego  w  treści 

uzasadnienia, 

jak  też  po  zapoznaniu  się  z  oświadczeniami  i  stanowiskami  stron  

i  uczestnik

ów  postępowania  złożonymi  pisemnie  oraz  ustnie  do  protokołu  w  toku 

rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymują  się  interesem  we  wniesieniu  środka 

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji 

ich  potwierdzenia  się,  wskazuje  na  pozbawienie  Odwołujących  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  jego  realizacji,  narażając  tym  samym  Odwołujących  na  poniesienie  w  tym 

zakresie wymiernej szkody. 

Izba nie stwierdziła podstaw  do  odrzucenia oferty  wykonawcy  Fujitsu z uwagi  na jej 

niezgodność z warunkami zamówienia.  

Bezsporne  jest  w  prz

edmiotowej  sprawie,  że  wymogiem  Zamawiającego  było,  aby  

w  formularzu  ofertowym  wykonawcy  wskazali 

nazwę  i  wersję  oferowanego  systemu. 

Zamawiający wymagał wypełnienia przez wykonawców oświadczenia o treści:  

„Oferuję dostawę i wdrożenie u Zamawiającego Systemu ……………. (należy podać nazwę 

Systemu, wersję)”. 

Izba  ustaliła,  że  wykonawca  Fujitsu  wypełnił  ww.  oświadczenie  w  następujący 

sposób: 

„Oferuję  dostawę  i  wdrożenie  u  Zamawiającego  Systemu  Centralnego  Repozytorium 

Dokumentów w postaci elektronicznej (należy podać nazwę Systemu, wersję)”. 

Pismem z dnia 4 stycznia 2023 r. Zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 

ustawy  Pzp 

wezwał  wykonawcę  Fujitsu  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  oferty. 

Zamawiający  wskazał,  że  „Zgodnie  z  zapisami  Formularza  ofertowego  Wykonawca 

zobowiązany  był  do  podania  nazwy  i  wersji  oferowanego  Systemu.  W  złożonej  przez 

Wykonawcę ofercie  brak  informacji  w tym  zakresie.  W  związku  z  powyższym  Zamawiający 

prosi o podanie nazwy i wersji Systemu k

tóry Wykonawca oferuje Zamawiającemu w treści 

oferty.

”.  

Wykonawca  Fujitsu  w  piśmie  z  dnia  13  stycznia  2023  r.  wyjaśnił,  że „w  Formularzu 

ofertowym wskazane zostało, iż Fujitsu oferuje system pod nazwą Centralne Repozytorium 

Dokumentów,  który  to  system  jest  systemem  dedykowanym,  stworzonym  pod  wymagania 

opisane  w  SWZ

.  W  związku  z  tym  jest  to  pierwsza  wersja  systemu.  Fujitsu  oferuje  zatem 

system pod nazwą Centralne Repozytorium Dokumentów v 1.0.”.  

Izba  stwierdziła,  że  wykonawca  Fujitsu  wskazał  w  Formularzu  ofertowym  nazwę 

oferowanego  systemu

,  tj.  Systemu  Centralnego  Repozytorium  Dokumentów  –  świadczy  o 

tym  już  porównanie  wzoru  Formularza  ofertowego  z  Formularzem  złożonym  przez 

wykonawcę  Fujitsu.  Okoliczność,  że  jest  to  nazwa  użyta  przez  Zamawiającego  w 

dokumentacji postępowania pozostaje bez wpływu na rozpoznanie przedmiotowego zarzutu 

– Zamawiający nie zastrzegł tej nazwy, nie wymagał także, aby wykonawcy nie posługiwali 

się tą nazwą.   

Izba  wzięła  pod  uwagę  okoliczność,  iż  zgodnie  z  deklaracją  wykonawcy  Fujitsu, 

przedmiotem  oferty  nie  jest  gotowy  system, 

„z  półki”,  a system,  który zostanie opracowany 

na  potrzeby  Z

amawiającego.  Z  tego  względu,  zrozumiałe  jest,  że  tworząc  jego  nazwę 

wykona

wca  posłużył  się  nazwą  nadaną  przez  Zamawiającego  w  dokumentach 

postępowania, a także, że system ten nie posiada jak dotąd wersji. W tych okolicznościach, 

nie  wskazanie  wersji  oferowanego  systemu  w  formularzu  ofertowym 

nie  może  stanowić 

podstawy do odrzucenia oferty Fujitsu.    

I

zba  uznała,  że  odpowiedź  wykonawcy  Fujitsu  z  dnia  13  stycznia  2023  r.  na 

wezwanie  Z

amawiającego  do  uzupełnienia  tych  informacji  nie  stanowiła  modyfikacji  treści 

oferty, a była jedynie efektem potrzeby zadośćuczynienia wymogom Zamawiającego. 

Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy przyjęcie, że doszło do 

niedozwolonej  przepisami  Pzp  z

miany  treści  oferty  byłoby  zbytnim  formalizmem,  który 

stanowiłby  naruszenie  podstawowych  zasad  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego (art. 16 ustawy Pzp).  

Podstawą  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Fujitsu  nie  mogły  stać  się  również 

twierdzenia O

dwołujących o braku zdolności wykonawcy Fujitsu do wyprodukowania szytego 

na miarę systemu w ciągu 40 dni. Izba zważyła, że wykonawca ten zaoferował system, który 

zostanie stworzony na potrzeby Zamawiającego, do budowy którego zostaną użyte gotowe 

komponenty

,  co  niewątpliwie  skróciłoby  czas  budowy  systemu.  W  tych  okolicznościach 

dowodu  na  potwierdzenie  zarzutu 

nie  może  stanowić  złożona  przez  Odwołującego  elzam 

opinia  biegłego.  Opinia  ta,  jako  sporządzona  na  polecenie  strony,  ma  charakter  opinii 

prywatnej. Dodatkowo, 

została ona oparta na założeniu, że wykonawca wyprodukuje system 

w pełni szyty na miarę.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  brak  jest  podstaw  do  odrzucenia 

oferty  wykonawcy  Fujitsu  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp

.  Podkreślenia 

wymaga, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia, która miałaby stać się podstawą 

do  odrzucenia  oferty, 

musi  być  jednoznaczna  i  nie  budzić  wątpliwości.  W  przedmiotowej 

sprawie takie okoliczności nie zaistniały.  

Z uwagi 

na powyższe, Izba nie stwierdziła również naruszenia przez Zamawiającego 

art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  iż  niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między 

zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. Jak wskazano powyżej, 

nazwa ofe

rowanego przez Fujitsu systemu została w ofercie wskazana, zaś wersja, z uwagi 

na to, że nie jest oferowany system „z półki”, nie musiała być wskazana.  

Izba  nie  stwierdziła  także  naruszenia  zasady  równego  traktowania  wykonawców 

przez  odrzucenie  oferty  wykonawcy  Astrafox  Sp.  z  o.o.  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Fujitsu.  Podstawy  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Astrafox  Sp.  z  o.o.  były  odmienne 

(Zawiadomienie 

o  wyborze),  zatem  nie  mogą  stanowić  punktu  odniesienia  do  oceny 

czynności Zamawiającego w zakresie oferty Fujitsu. 

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 

8  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Fuji

tsu z uwagi na zaoferowanie rażąco 

niskiej ceny w zakresie prawa opcji.  

Rozstrzygając  przedmiotowy  zarzut  Izba  miała  na  względzie  treść  wyjaśnień 

złożonych  przez  Fujitsu  w  dniu  13  stycznia  2023  r.,  w  tym  wskazane  w  nich  stawki 

wynagrodzeń,  skład  zespołu  przewidzianego  do  realizacji  tego  elementu  przedmiotu 

zamówienia,  podział  zadań  pomiędzy  poszczególnych  specjalistów,  a  także  zakładaną 

pracochłonność.  Izba  nie  stwierdziła  podstaw  do  podważenia  złożonych  przez  Fujitsu 

wyliczeń.  Szczegółowe  odniesienie  się  przez  Izbę  do  treści  wyjaśnień  nie  jest  możliwe, 

bowiem  na  obecnym  etapie  postępowania  pozostają  one  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  

Dokonując  oceny  zasadności  przedmiotowego  zarzutu  Izba  miała  na  względzie 

okoliczność,  że  na  dzień  składania  ofert  brak  jest  informacji  czy  przedmiot  objęty  prawem 

opcji będzie realizowany oraz w jakim zakresie. Możliwe jest, że zamawiający nie skorzysta z 

prawa  opcji,  może  też  z  niego  skorzystać  wielokrotnie  i  może  ono  dotyczyć  jednego  lub 

większej liczby systemów (§1 ust. 7 projektu umowy). Brak jest zatem podstaw, aby uznać, 

że cena za realizację prawa opcji jest istotnym elementem składowym ceny całkowitej, która 

nie  została  objęta  zarzutem.  Za  istotny  należy  bowiem  uznać  taki  element  zamówienia, 

którego  wartościowy  udział  jest  znaczny,  lub jego  wartość merytoryczna jest tak znacząca, 

że  od  jego  powodzenia  zależy  osiągnięcie  celu  zamówienia.  Tymczasem,  przedmiot 

zamówienia  może  zostać  z  powodzeniem  zrealizowany  bez  zakresu  zamówienia  objętego 

prawem opcji.  

Izba 

nie wzięła pod uwagę złożonych przez Odwołującego elzam dowodów w postaci 

analiz  własnych  obejmujących  czas  potrzebny  na  realizację  prawa  opcji.  Z  oświadczeń 

złożonych w toku rozprawy wynika, że każdy z wykonawców inaczej ocenił pracochłonność 

prawa  opcji.  Jako  że  pracochłonność  ta  nie  została  przez  Zamawiającego  jednoznacznie 

określona w SWZ, brak jest podstaw, aby stwierdzić, iż to właśnie pracochłonność wyliczona 

przez  Odwołujących  elzam  i  Avado  jest  prawidłowa,  tym  bardziej,  że  Odwołujący  elzam 

oświadczył,  że  do  wyceny  własnej  oferty  założył  inną  pracochłonność  niż  wskazana  

w złożonym przez niego odwołaniu.   

Ponadto,  na  uwagę  zasługuje  okoliczność,  że  rozbieżność  pomiędzy  cenami  prawa 

opcji zaoferowanymi w przedmiotowym postępowaniu jest ogromna – waha się od 37 897,53 

PLN  do  841 320,00  PLN. 

Wobec  braku  podstaw  do  podważenia  kalkulacji  prawa  opcji 

p

rzedstawionej  przez  Fujitsu  w  wyjaśnieniach  z  13  stycznia  2023  r.,  Izba  nie  znalazła 

podstaw  do  przyjęcia,  że  to  kalkulacje  i  założenia  poczynione  przez  obu  Odwołujących  są 

prawidłowe i powinny być wyznacznikiem do oceny pozostałych ofert.  

W  tych  okolicz

nościach,  w  ocenie  Izby,  brak  było  podstaw  do  stwierdzenia,  że 

element oferty wykonawcy 

Fuitsu objęty prawem opcji, jest rażąco niski.  

Z  analogicznych  względów  Izba  stwierdziła,  że  brak  jest  podstaw  do  wzywania 

Odwołującego elzam do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny prawa opcji. Ogromne różnice  

w  wycenie  tego  elementu  przez  poszczególnych  wykonawców  wskazują  na  to,  że możliwe 

było  przyjęcie  różnych  założeń  przy  wycenie  tego  elementu,  w  zależności  od  posiadanych 

zasobów czy doświadczenia wykonawcy.  Skoro nie zostało wykazane w toku postępowania 

odwoławczego,  że  zaistniały  podstawy  do  wezwania  Odwołującego  elzam  do  złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  kalkulacji  ceny  w  zakresie  prawa  opcji,  to tym  bardziej,  twierdzenie 

Odwołującego Avado o zaistnieniu podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego elzam jako 

zawierającej  rażąco  niską  cenę  nie  znajduje  oparcia  w  stanie  faktycznym  przedmiotowej 

sprawy.  

Za  zasadny Izba  uznała  podniesiony  przez Odwołującego  elzam  zarzut zaniechania 

ujawnienia  treści  uzasadnienia  zastrzeżenia  wyjaśnień  z  13  stycznia  2023  r.  oraz  pełnej 

treści wyjaśnień.  

Rozpoznając  przedmiotowy  zarzut  Izba  kierowała  się  wytycznymi  aktualnego 

orzecznictwa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  (m.in.  wyrok  z  dnia  1  kwietnia  2021  r.,  sygn.  akt  

KIO  500/21,  wyrok  z  dni

a  26  października  2021  r.,  sygn.  akt  KIO  2571/21,  wyrok  z  dnia  

14  marca  2022  r.,  sygn.  akt  KIO  464/22),  S

ądu Zamówień Publicznych (m.in. wyrok z dnia  

1 października 2021 r., sygn.  akt  XXIII  Zs  53/21,  wyrok  z  dnia  24  lutego  2022 r.,  sygn.  akt 

XXIII  Zs  133/21,  wyrok  z  dnia  30  maja  2022  r.,  sygn.  akt  XXIII  Zs  69/22)  i  TSUE  (wyrok  z 

dnia  17  listopada  2022  r.  w  sprawie  C-54/21) 

uznając,  choćby  z  uwagi  na  pochodzenie 

środków,  z  jakich  finansowane  są  zamówienia  publiczne,  że  priorytetem  przy  ich 

wydatkowaniu p

owinna być jawność, transparentność i przejrzystość. 

Na  wstępie  przypomnienia  wymaga,  że  fundamentalną  zasadą  postępowania  

o  udzielenie  za

mówienia  publicznego  jest  zasada jawności  postępowania  wyrażona  wprost  

w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych 

z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 

18  ust. 

2  ustawy  Pzp).  Nie  ulega  wątpliwości,  że  wykładnia  ww.  przepisów  powinna  być 

dokonywana z uwzględnieniem zasad, do stosowania których zamawiający zobowiązany jest 

w  toku  całego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  tj.  zasad  uczciwej 

konkurenc

ji,  równego  traktowania  wykonawców,  przejrzystości  i  proporcjonalności  (art.  16 

ustawy Pzp). W świetle przywołanych powyżej zasad, wszelkie wyłączenia czy ograniczenia 

zasady jawności  powinny  być  stosowane  bardzo  rygorystycznie. W  tym  też duchu  powinny 

być  interpretowane  wszelkie  przepisy  wprowadzające  ograniczenia  jawności  postępowania  

i  jako  wyjątki  od  ogólnej  zasady,  powinny  podlegać  wykładni  zawężającej,  aby  ich 

zastosowanie  nie  prowadziło  do  wyłączenia  zasady  jawności  i  przejrzystości  postępowania 

czy 

zachowania tych zasad w szczątkowej, fasadowej postaci.  

Zasadniczy  wyjątek,  jak  ustanawia  ustawa  Pzp,  pozwalający  na  odstępstwo  od 

zasady  jawności,  przewidziany  został  w  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  nie 

ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów 

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 

1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być 

one 

udostępniane  oraz  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

Jak  wynika  z  powołanego  przepisu,  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek  wykazania 

zamawiającemu  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  

W  konsekwencji, 

rolą  zamawiającego  w  toku  badania  ofert  jest  ustalenie,  czy  wykonawca 

temu  obowiązkowi  sprostał  udowadniając,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  W  orzecznictwie  utrwalony  jest  pogląd,  że  sformułowanie  użyte  przez 

usta

wodawcę,  w  którym  akcentuje  się  obowiązek  „wykazania”  oznacza  więcej  aniżeli 

wyjaśnienie  (uzasadnienie)  przyczyn  co  do  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Za 

wykazanie  nie  może  być  uznane  ogólne  uzasadnienie,  sprowadzając  się  de  facto  do 

przytoczenia  jedyn

ie  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wynikającej  z 

przepisu  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  ko

nkurencji  czy  gołosłowne 

zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Definicja  tajemnicy  przedsiębiorstwa  została  sformułowana  w  art.  11  ust.  2  ustawy  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Zgodnie  z  tym  przepisem,  przez  ta

jemnicę 

przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub 

w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,  

o ile uprawniony do korzystania 

z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.   

Aby  wykazać  skuteczność  zastrzeżenia  informacji,  wykonawca  zobowiązany  jest 

wykazać  łączne  wystąpienie  następujących  przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji: 

informacja ma charakter  techniczny, technologiczny,  organizacyjny przedsiębiorstwa 

lub inny posi

adający wartość gospodarczą, 

jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  jest 

powszechnie  znana  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  jest 

łatwo dostępna dla takich osób, 

uprawniony  do  korzystania  z  i

nformacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy 

zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. 

W  doktrynie  wskazuje  się,  że  ochronie  na  gruncie  ustawy  o  zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji 

podlegają  wyłącznie  informacje,  które  odznaczają  się  „wartością  gospodarczą”  

(S.  Sołtysiński  w:  Komentarz  do  art.  11  ZNKU,  w:  Komentarz  ZNKU  pod  red.  J.  Szwaji, 

Warszawa  2006,  str.  447  K.  Korus,  Komentarz  do  art.  11  UZNK.  System  Informacji 

Prawniczej  Lex,  za  pośrednictwem  Zakres  pojęcia  tajemnica  przedsiębiorstwa  na  gruncie 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  s.  5).  W  konsekwencji, 

wymóg  posiadania 

przez 

informację  wartości  gospodarczej  postrzegać  należy  jako  dodatkowy  element 

konstytutywny 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa 

(E. 

Wojcieszko-Głuszko, 

Tajemnica 

przedsiębiorstwa  i  jej  cywilnoprawna  ochrona  na  podstawie  przepisów  prawa  nieuczciwej 

konkurencji,  Prace  I

nstytutu  Prawa  Własności  Intelektualnej  UJ,  2005/86,  str.  7,  za 

pośrednictwem  Zakres  pojęcia tajemnica  przedsiębiorstwa  na  gruncie ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści 

art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie hand

lowych aspektów własności intelektualnej z 15 

kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej 

Organizacji  Handlu),  przewidującego,  że  ochronie  podlegają  informacje  mające  wartość 

handl

ową  dlatego,  że  są  poufne.  Przepis  ten  zaś  był  podstawą  do  sformułowania  przepisu 

art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji

.  Konsekwencją  takiego  stanu 

prawnego jest to, że nie wystarczy stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, 

handlowy czy technolog

iczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą 

dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla 

wykonawcy  źródłem  jakichś  zysków  lub  pozwalać  mu  na  zaoszczędzenie  określonych 

kosztów.  Wartość  tę  należy  omówić  i  wykazać  w  odniesieniu  do  każdej  zastrzeganej 

informacji,  a  nie  jedynie  gołosłownie  zapewnić,  że  zastrzegana  informacja  taką  wartość 

posiada. 

Przyjmuje się, że wykazywana wartość gospodarcza musi być realna. Wykonawca

powinien  zatem  dokonać  odpowiedniej  wyceny  poszczególnych  zastrzeżonych 

informacji.  Dla  spełnienia  tego  warunku  będzie  konieczne  wskazanie  ewentualnej  ich 

pieniężnej wartości rynkowej, a niekiedy księgowej (np. jeśli chodzi o dobra niematerialne), 

co  umo

żliwi  ich  obiektywną  weryfikację  przez  zamawiającego.  O  wartości  gospodarczej 

zastrzeganych  danych  może  przesądzić  np.  wykazany  koszt  wykonywanych  badań,  prac 

projektowych,  prowadzenia  odpowiednich  testów,  wartość  kontraktów  itp.  Niekiedy  w 

uzasadnieniu  ni

e  da  się  wskazać  wartości  finansowej  informacji,  jak  np.  w  odniesieniu  do 

listy  kontrahentów  wykonawcy,  wówczas  wykonawca  powinien  przestawić  znaczenie 

gospodarcze 

informacji 

dla 

innych 

uczestników 

rynku,  

w  szczególności  dla  tych,  którzy  biorą  udział  w  postępowaniu  przetargowym.  Wykonawca  

w takim przypadku powinien wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurenci pozyskają 

wiedzę  o  konkretnej  liście  kontrahentów  (patrz:  wyrok  SO  w  Warszawie  z  dnia  

30  maja  2022  r.,  sygn.  akt  XXIII  Zs  69/22).  Kierując  się  ww.  założeniami  zamawiający 

powinien  dokonać  oceny  czy  zaistniały  podstawy  by  daną  informację  wykonawca  mógł 

zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa i czy uczynił to skutecznie.  

Po  analizie  uzasadnienia 

zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wyjaśnień 

udzielonych  przez  wyk

onawcę  Fujitsu  w  dniu  13  stycznia  2023  r.  Izba  stwierdziła,  że 

wykonawca  ten  nie  udźwignął  ciężaru  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  spełniają 

przesłanki pozwalające na tego rodzaju ochronę. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że 

uzasadnienie  zastrze

żenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  powinno  być  co  do 

zasady  jawne.  Dodatkowo,  w  ocenie  Izby,  nie  zawiera  ono 

informacji  mogących  stanowić 

wartość gospodarczą Fujitsu.  

Argumentacja  powołana  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  wyjaśnień  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  wykazała  ponadto,  że  ujawnienie  zastrzeżonych  informacji  przyniesie 

wykonawcy  realną  szkodę.  Wykonawca  ten  nie  wykazał  również  wraz  ze  złożeniem 

wyjaśnień,  że  informacje  w  nich  zawarte  wypełniają  dyspozycję  art.  11  ust.  2  ustawy  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w ty

m m.in. nie przedstawił dowodów na okoliczność, 

iż  wykonawca  ten  podjął  realne  kroki  w  celu  utrzymania  przedmiotowych  informacji  w 

tajemnicy

.  Szczegółowa  argumentacja  odnosząca  się  bezpośrednio  do  treści  uzasadnienia 

z

astrzeżenia  wyjaśnień  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  jest  możliwa,  jako  że 

uzasadnienie to na obecnym etapie pozostaje jeszcze utajnione.   

Pomimo  iż  Izba  uznała,  że  uzasadnienie  zastrzeżenia  wyjaśnień  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, jak również  treść  wyjaśnień  z 13  stycznia 2023 r.  nie stanowią tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  Izba  nie  nakazała  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  oferty. 

Nakazanie  powtórzenia  ww.  czynności  byłoby  zasadne  w  sytuacji,  gdyby  przedmiotem 

rozpoznania  w  niniejszej  sprawie  n

ie  był  zarzut  zaoferowania  przez  Fujitsu  rażąco  niskiej 

ceny  za  zakres  objęty  prawem  opcji.  Zarzut  taki  został  jednak  postawiony  przez 

Odwołującego  elzam  oraz  Odwołującego  Avado.  Z  tego  względu  ujawnienie  uzasadnienia 

zastrzeżenia pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz 

§ 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z  dnia  30  gru

dnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  

(Dz. U. z 2020 r. poz. 243

7, dalej jako „rozporządzenie”). 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  Pzp  w  wyroku  oraz 

w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei 

w  myśl  art.  575  ustawy  Pzp  strony  oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego  wnoszący 

sprzeciw  ponoszą koszty  postępowania  odwoławczego  stosownie  do  jego  wyniku.  Zgodnie  

z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), 

oraz  wynagrodzenie  i  wy

datki  jednego  pełnomocnika,  jednak  nieprzekraczające  łącznie 

kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). 

Jak stanowi § 8 ust. 2 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę, 

koszty ponosi odwołujący.  

W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego 

Odwołujących  ELZAM.ONLINE  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Avado  Group  

Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..