KIO 503/23 WYROK dnia 9 marca 2023 r.

Sygn. akt: KIO 503/23 

WYROK 

z dnia 9 marca 2023 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant: 

Oskar Oksiński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2023 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  lutego  2023  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  ECO-ABC  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Bełchatowie  oraz  Olsztyński  Zakład  Komunalny  Spółka 

z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie w postępowaniu prowadzonym przez 

zamawiającego:  1  Woskowy  Szpital  Kliniczny  z  Polikliniką  Samodzielny  Publiczny  Zakład 

Opieki Zdrowotnej w Lublinie 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EMKA Spółka 

Akcyjna  z  siedzibą  w  Żyrardowie  oraz  Saba  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą w Płocku, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  i 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym 

odrzucenie  oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

EMKA  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Żyrardowie  oraz  Saba  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Płocku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo 

zamówień publicznych. 

2.  Kosztami 

postępowania obciąża zamawiającego i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  poniesioną  przez  odwołującego  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika, 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  18 600 zł  00 gr 

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty 

postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710,  ze zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie 

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    …..…………………………… 

Sygn. akt: KIO 503/23 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający 1 Woskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki 

Zdrowotnej  w  Lublinie  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą  „Świadczenie  usług  w  zakresie  odbioru, 

transportu  i  utylizacji  odpadów  medycznych  na  potrzeby  WSZKZP  SPZOZ  w  Lublinie  Filia 

w 

Ełku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 grudnia 2022 r. w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 248-716168.  

I.  W  dniu  23  lutego  2023  r.  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia: 

ECO-

ABC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie oraz Olsztyński 

Zakład Komunalny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie wnieśli do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej z dnia 16 lutego 2023 r. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 

11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) (dalej 

jak

o „ustawa Pzp”) w zw. z art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach 

(Dz.U. z 2022 r. poz. 699, ze zm.) 

(dalej „ustawa o odpadach”) – poprzez brak odrzucenia oferty 

złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  EMKA 

Spółka Akcyjna z siedzibą w Żyrardowie oraz Saba Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w  Płocku,  pomimo  iż  treść  oferty  ww.  wykonawców  jest  niezgodna  z  warunkami 

zamówienia. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie zamawiającemu: 

−  unieważnienie  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  EMKA  Spółka 

Akcyjna z siedzibą w Żyrardowie oraz Saba Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z 

siedzibą w Płocku;  

−  dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej 

w 

postępowaniu  oraz  odrzucenie  oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  EMKA  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą 

w 

Żyrardowie oraz Saba Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płocku.  

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  zaniechanie  odrzucenia  oferty  ww.  wykonawców  jako 

niezgodnej z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy) – wobec braku spełnienia 

wymogu  określanego  jako  zasada  bliskości,  wynikającego  z  przepisów  ustawy  o  odpadach 

(art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach) 

i wskazanego przez zamawiającego w dokumentach 

zamówienia.  Odwołujący  powołał  się  w  szczególności  na  wyjaśnienia  treści  SWZ  z  dnia 

stycznia 2023 r. oraz treść formularza ofertowego ww. wykonawców. 

II. Pismem wniesionym w dniu 1 marca 2023 r. 

zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. 

Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Zamawiający w 

szczególności  wskazał,  że  nie  przewidywał  badania  spełnienia  przez  wykonawców  wymogu 

dotyczącego zasady bliskości na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 

III.  Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosili 

wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: EMKA Spółka Akcyjna z siedzibą 

w  Żyrardowie  oraz  Saba  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Płocku. 

Przystępujący przedstawił stanowisko w sprawie ustnie do protokołu rozprawy. Przystępujący 

uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zgodnie z postanowieniem zawartym w rozdziale IV pkt 1 SWZ p

rzedmiotem zamówienia jest 

świadczenie usług w zakresie odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych na potrzeby 

Filii Zamawiającego w Ełku pochodzących z diagnozowania, leczenia i profilaktyki medycznej 

zgodnie  z  ofertą  cenową  i  szczegółowym  opisem  przedmiotu  zamówienia  stanowiącym 

Załącznik nr 2 [do SWZ] (formularz cenowy), oznaczonych w § 1 ust. 2 Rozporządzenia Ministra 

Zdrowia  z  dnia  5  października  2017  r.  w  sprawie  szczegółowego  sposobu  postępowania 

z odpadami medycznymi (Dz.U. 2017, poz. 1975) 

następującymi kodami:   

−  odpady zakaźne: 18 01 02, 18 01 03,  18 01 82,  
−  odpady niebezpieczne, inne niż zakaźne: 18 01 06, 18 01 08,  
−  odpady inne niż niebezpieczne: 18 01 01, 18 01 04, 18 01 09.   

Ponadto w 

SWZ zamawiający przewidział m.in. następujące postanowienia:   

W  rozdziale  IV  (

Opis  przedmiotu  zamówienia)  pkt  13  ppkt  12:  Wykonawca  gwarantuje 

wykonanie  usług  objętych  przedmiotem  umowy  z  zachowaniem  obowiązujących  przepisów, 

w tym w 

szczególności ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U.  

z 2022r. poz. 2556) oraz ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 

(…). 

W  rozdziale  IV  (

Opis  przedmiotu  zamówienia)  pkt  15:  Wszystkie  wymagania  dotyczące 

przedmiotu  zamówienia  stanowią  wymagania  minimalne,  a  ich  spełnienie  jest  obligatoryjne. 

Niespełnienie  ww.  wymagań  minimalnych  będzie  skutkować  odrzuceniem  oferty,  jako 

niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp. 

Na 

konieczność  spełnienia  wymogu  w  zakresie  zasady  bliskości  zamawiający  dodatkowo 

wskazał  w  treści  wyjaśnień  do  SWZ  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  4  (wyjaśnienia  z  dnia  16 

stycznia 2023 r.): 

Pytanie 4 

Prosimy  o  wyjaśnienie  czy  w  związku  z  warunkiem  postawionym  w  punkcie  1.2)  Działu  VIII 

SWZ  odnośnie  posiadanych  zezwoleń  oraz  oświadczeniem  z  punktu  5.  Formularza  Oferty 

Zamawiający wymaga, aby zakaźne odpady medyczne unieszkodliwiano zgodnie z art. 20 ust. 

3  i  6  na  terenie  woj.  w

armińsko-mazurskiego  oraz  czy  dopuszcza  ich  unieszkodliwianie 

w 

najbliżej  położonej  instalacji  położonej  poza  województwem  warmińsko-mazurskim 

w 

przypadku, gdy w województwie nie ma spalarni bądź ta, która jest, nie ma wolnych mocy 

przerobowych? 

Odpowiedź:  Zamawiający  wymaga,  aby  unieszkodliwianie  odpadów  medycznych  zgodnie 

z przepisami  ustawy  z  dnia  14  grudnia  2012  r.  o  odpadach  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  669), 

odbywało  się  w  pierwszej  kolejności  w  miejscu  ich  powstania.  Odpady,  które  nie  mogą  być 

przetworzone  w  miejscu  ich  powstania,  przekazuje  się,  uwzględniając  hierarchię  sposobów 

postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z 

dnia 27 kwietnia 2001 r. - 

Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 

tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. Dopuszcza się 

unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, 

na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do 

unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje 

nie mają wolnych mocy przerobowych. 

W ustalonym wzorze formularza ofertowego zamawiający wymagał złożenia przez wykonawcę 

oświadczenia  o  miejscu  utylizacji  odpadów  medycznych  –  lokalizacji  instalacji  do 

unieszkodliwiania  odpadów  medycznych  określonych  w  przedmiocie  zamówienia  (pkt  5). 

W 

złożonym formularzu ofertowym przystępujący oświadczył, że ww. odpady o kodach 18 01 

będą 

unieszkodliwiane w instalacji 

znajdującej się w Płocku przy ul. Przemysłowej 34, znajdującej się 

w odległości 275 km od miejsca wytwarzania odpadów. 

Zgodnie z przepisami art. 20 ustawy o odpadach: 

1.  Odpady,  z  uwzględnieniem  hierarchii  sposobów  postępowania  z  odpadami,  w  pierwszej 

kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. 

Odpady,  które  nie  mogą  być  przetworzone  w  miejscu  ich  powstania,  przekazuje  się, 

uwzględniając  hierarchię  sposobów  postępowania  z  odpadami  oraz  najlepszą  dostępną 

technikę,  o  której  mowa  w  art.  207  ustawy  z  dnia  27  kwietnia  2001  r.  -  Prawo  ochrony 

środowiska,  lub  technologię,  o  której  mowa  w  art.  143  tej  ustawy,  do  najbliżej  położonych 

miejsc, w których mogą być przetworzone. 

3. Zakazuje się: 

1) stosowania komunalnych osadów ściekowych, 

2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych 

poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. 

4.  Zakazuje  się  przywozu  na  obszar  województwa  odpadów,  o  których  mowa  w  ust.  3, 

wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3. 

5. Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, 

na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca 

stosowania  położonego  na  obszarze  innego  województwa  jest  mniejsza  niż  odległość  do 

miejsca stosowania 

położonego na obszarze tego samego województwa. 

6.  W  przypadku  unieszkodliwiania  zakaźnych  odpadów  medycznych  i  zakaźnych  odpadów 

weterynaryjnych,  przepis  ust.  5  stosuje  się  odpowiednio.  Dopuszcza  się  unieszkodliwienie 

zakaźnych  odpadów  medycznych  i  zakaźnych  odpadów  weterynaryjnych  na  obszarze 

województwa  innego  niż  to,  na  którym  zostały  wytworzone,  w  najbliżej  położonej  instalacji, 

w 

przypadku  braku  instalacji  do  unieszkodliwiania  tych  odpadów  na  obszarze  danego 

województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. 

Mając  na  uwadze powyższe Izba  uznała,  ze postawiony  w  odwołaniu zarzut  potwierdził  się. 

Z 

treści SWZ (postanowienia zawarte w rozdziale IV pkt 13 ppkt 12 i pkt 15) oraz wyjaśnień do 

SWZ 

(obowiązujących wykonawców na równi z treścią SWZ) w sposób jednoznaczny wynika, 

że  zamawiający  wymagał  od  wykonawców  spełnienia  wymogu  określanego  jako  zasada 

bliskości, wynikającego z przepisów ustawy o odpadach. Powyższe nie było sporne pomiędzy 

stronami,  natomiast  spór  dotyczył  tego,  na  którym  etapie  zamawiający  przewidział  badanie 

spełnienia  tego  wymogu.  Zgodnie  ze  stanowiskiem  odwołującego  miało  to  mieć  miejsce  na 

etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  natomiast  zdaniem  zamawiającego  oraz 

przystępującego  –  dopiero  na  etapie  realizacji  umowy.  W    ocenie  składu  orzekającego  Izby 

rację  należało  przyznać  odwołującego.  W  ustalonym  wzorze  formularza  ofertowego 

zamawiający wymagał złożenia przez wykonawcę oświadczenia o miejscu utylizacji odpadów 

medycznych 

–  lokalizacji  instalacji  do  unieszkodliwiania  odpadów  medycznych.  Ww. treść 

formularza ofertowego koresponduje z innymi postanowieniami SWZ, tj. 

przywołanymi powyżej 

postanowieniami zawartymi w rozdziale IV pkt 

13 ppkt 12 oraz pkt 15, a także wyjaśnieniami do 

SWZ 

(wyjaśnienia  z  dnia  16  stycznia  2023  r.,  odpowiedź  na  pytanie  nr  4).  Składając  ofertę 

w 

postępowaniu wykonawca zobowiązuje się do zawarcia umowy o udzielenie zamówienia – 

w przy

padku,  gdy  jego  oferta  zostanie  wybrana  za  najkorzystniejszą  –  na  warunkach 

określonych  przez  zamawiającego  w  dokumentach  zamówienia  oraz  określonych  przez 

wy

konawcę w swojej ofercie. Zakres warunków, jaki podlega uzupełnieniu przez wykonawcę 

w 

ofercie  w  stosunku  do  wymagań  określonych  przez  zamawiającego  jest  różny 

i w 

przeważającej  mierze  zależy  od  decyzji  zamawiającego.  W  niniejszej  sprawie,  wśród 

warunków  realizacji  zamówienia  podlegających  określeniu  przez  wykonawców  w  ofertach 

zamawiający  przewidział  m.in.  miejsce  utylizacji  odpadów.  Oświadczenie  złożone  w  tym 

zakresie w formularzu 

ofertowym oznacza zobowiązanie wykonawcy do realizacji zamówienia 

(w przypadku wyboru jego 

oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy w sprawie zamówienia 

publicznego) 

w  określony  sposób,  tj.  w  zakresie  miejsca  utylizacji  odpadów  medycznych. 

W 

przypadku  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  zamawiający  nie  byłby 

uprawniony  do  żądania  wykonania  umowy  w  inny  sposób  niż  to  zostało  określone  przez 

wykonawcę w złożonej ofercie, skoro ta oferta została przez zamawiającego zaakceptowana 

(nie  została  odrzucona).  Nie  jest  możliwe  uznanie,  że  oświadczenie  to  nie  ma  wiążącego 

charakteru

,  jeżeli  nie  zostało  to  wyraźnie  wskazane  przez  zamawiającego.  Z tego  powodu 

oświadczenie to podlega badaniu w zakresie jego zgodności z innymi postanowieniami SWZ na 

etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Dodatkowo należy zauważyć, że w odpowiedzi 

na  pytanie  o 

charakter  oświadczenia  złożonego  w  pkt  5  formularza  ofertowego  sam 

zamawiający  odpowiedział  na  rozprawie,  że  jest  to  dla  niego  informacja  i  zobowiązanie 

odnoszące się do realizacji zamówienia. Jak wskazano powyżej, z dokumentów zamówienia 

wynika,  że  zamawiający  wymagał  od  wykonawców  spełnienia  wymogu  określanego  jako 

zasada bliskości, wynikającego z przepisów ustawy o odpadach. Treść oferty przystępującego 

jest z tym warunkiem zamówienia niezgodna w zakresie miejsca utylizacji zakaźnych odpadów 

medycznych

.  Przystępujący  zaoferował,  że  utylizacja  odpadów  medycznych  będzie  mieć 

miejsce  na  obszarze 

województwa  mazowieckiego, tj.  innego  niż  to, na którym  zostaną  one 

wytworzone 

(warmińsko  –  mazurskie).  Z  żadnego  postanowienia  SWZ  nie  wynika,  aby 

oświadczenie  z  pkt  5  formularza  ofertowego  miało  mieć  jedynie  informacyjny  charakter. 

Jednocześnie  przystępujący  nie  wykazał  zaistnienia  przesłanek  dopuszczających  wyjątek 

przewidziany w art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach. 

Bezsporne jest, że nie występuje sytuacja 

braku  instalacji  do  unieszkodliwiania  tych  odpadów  na  obszarze  województwa  warmińsko  – 

mazurskiego 

(taka  instalacja  została  wskazana  w ofercie  odwołującego).  Natomiast 

przystępujący nie udowodnił w toku postępowania odwoławczego, że instalacja/e położona/e 

bliżej  miejsca  wytwarzania  odpadów  niż  wskazana  w  ofercie  nie  ma/mają  wolnych  mocy 

przerobowych. 

Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na przystępującym, który nawet nie 

podjął próby wykazania ww. okoliczności. Mając na uwadze powyższe należało stwierdzić, że w 

odniesieniu  do  oferty  przystępującego  zaistniała  podstawa  do  odrzucenia  oferty  wskazana 

w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodne z tym przepisem 

zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli 

jej  treść  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia.  Dodatkowo,  odnosząc  się  do  stanowiska 

przedstawionego  przez 

zamawiającego  oraz  przystępującego  należy  wskazać,  że  bez 

znaczenia  pozostaje  to,  że  w  odniesieniu  do  zasady  bliskości  nie  zostały  ustalone  kryteria 

oceny ofert czy nie przewidziano złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z 

art. 7 pkt 

29 ustawy Pzp pod pojęciem warunków zamówienia należy rozumieć warunki, które 

dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z 

opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny 

ofert,  wymagań  proceduralnych  lub  projektowanych  postanowień  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego.  Przepis  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  znajduje  zastosowanie 

przede  wszystkim  do  warunków  zamówienia  dotyczących  oferowanego  przez  wykonawcę 

świadczenia,  niezależnie  od  tego,  czy  w odniesieniu  do  danego  warunku  zamówienia 

przewidziano 

obowiązek złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Zaś kryteria oceny 

ofert nie stanowią minimalnych wymagań co do realizacji zamówienia. 

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie 

art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy 

Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. 

w 

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:    

….…………………………...