Sygn. akt: KIO 506/23
WYROK
z dnia 8 marca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 24 lutego 2023 r. przez Odwołującego –
Mercator Medical Spółka Akcyjna, ul. Heleny Modrzejewskiej 30, 31-327 Kraków w
post
ępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Mazowiecki Szpital Bródnowski
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa
przy udziale
Wykonawcy
– ZARYS International Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa, ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1 z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytu
łem wpisu od odwołania oraz koszty pełnomocnika Zamawiającego w wysokości
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy);
2.2 z
asądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie:
trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w zwi
ązku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do S
ądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 506/23
U z a s a d n i e n i e
W post
ępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Mazowiecki Szpital Bródnowski Sp.
z o.o. w Warszawie, w trybie podstawowym bez negocjacji na do
stawę materiałów
medycznych, sprzętu jednorazowego użytku dla Zespołów Oddziału Neonatologii, Zespołów
Odd
ziałów Kardiologii Chorób Wewnętrznych i Nadciśnienia Tętniczego Pododdział
Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego
, Oddział Chirurgii Ogólnej dla Mazowieckiego
Szpitala Bródnowskiego Sp. z o.o. (sygn. postępowania: MSB/PN/41/06/2022), ogłoszonym
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 06.07.2022 r., 2022/S 128-363949, wobec
czynność z dnia 17.02.2023 r. - wyboru oferty najkorzystniejszej w części 7 zamówienia,
Wykonawca Mercator Medical S.A.
z siedzibą w Krakowie (Odwołujący), wniósł w dniu
24.02.2023 r. odwo
łanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 506/23).
O
dwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 239 us
t. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty w części nr 7 oferty ZARYS
International Group Sp. z o.o. sp. k.
, podlegającej odrzuceniu,
2. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 218 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty ZARYS International Group Sp. z o.o. sp. k., jako niezgodnej z
ustawą.
Mając powyższe na względzie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 7, nakazanie
odrzucenia oferty ZARYS w
części nr 7, powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Nie
prawidłowości wskazane w odwołaniu dotyczyć mają oferty wybranej na część nr 7
zamówienia w zakresie zaoferowanych rękawic diagnostycznych, których parametry miał
potwierdzać przedmiotowy środek dowodowy, tj. złożony raport testowy przed wysyłką, który
nie zawiera
ł informacji na temat rozmiaru XS. Wykonawca został wezwany w dniu
12.01.2023 r. do wyjaśnienia treści przedmiotowego środka dowodowego i uzupełnienia
dokumentu. W
dniu 19.01.2023 r. Wykonawca złożył oświadczenie, w którym potwierdził
spełnianie wymagań dla rozmiarów XS-XL i załączył nowy raport, obejmując go tajemnicą
przedsiębiorstwa. Raport ten został udostępniony Odwołującemu przez Zamawiającego w
o
dpowiedzi na wniosek Odwołującego, w którym wskazał na nieskuteczność zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Analiza uzupełnionego raportu oprócz informacji o rozmiarze XS
wskazuje
na modyfikację parametrów grubości oferowanych rękawic, w stosunku do
grubości wskazanych w raporcie złożonym wraz z ofertą.
W
ocenie Odwołującego na skutek uzupełnienia raportu wskazującego na odmienne
parametry oferowanych rękawic miało dojść do zmiany treści oferty, tj. przedmiotu
oferowanego świadczenia. Ponieważ parametr grubości zawarty w przedmiotowym środku
dowodowym stanowił merytoryczną treść oferty rozumianą, jako treść zobowiązania
wykonawcy do spełnienia wymagań zamawiającego, w tym co do zakresu, ilości, jakości
warunk
ów realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia, jako taki nie
mógł podlegać modyfikacji po upływie terminu składania ofert. Zgodnie z art. 218 ust. 1
ustawy Pzp mo
dyfikacji treści oferty nie można dokonać po upływie terminu składania ofert,
a dokonanie takie
j zmiany prowadzić powinno do uznania, iż oferta jest niezgodna z ustawą.
Do
postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca – ZARYS
International Group Sp. z o.o. sp. k.
Za
mawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości (pismo z
06.03.2023 r.).
Stanowisko Izby
Do rozpoznania zarzut
ów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
wrze
śnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.),
obowi
ązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Usta
wą.
Odwo
łanie nie podlegało odrzuceniu.
Izba uznała, iż Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania na czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Rozpoznaj
ąc odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentacj
ę postępowania złożoną do akt sprawy (wskazaną poniżej), w tym treść swz,
dokumenty składane Zamawiającemu w toku badania ofert oraz złożone w sprawie
stanowiska stron i Przyst
ępującego.
Izba ustali
ła i zważyła.
Z
amawiający podzielił zamówienie na 15 części dopuszczając składanie ofert na jedną, kilka
lub wszystkich części zamówienia. Część 7 dotyczy rękawic nitrylowych i rękawic nitrylowych
do procedur wysokiego ryzyka (dwie pozycje). Opis szczeg
ółowych wymagań Zamawiający
zamieścił w załączniku nr 6 do swz – specyfikacja asortymentowo-cenowa. Zamawiający
wskazał w kolumnie nr 2 szczegóły dotyczące parametrów, w tym grubość pojedynczej
ścianki rękawicy (w strefie palców: 0,10-0,12 mm i w części dłoniowej:0,06mm-0,08 mm), jak
również rozmiary (XS, S, M, L, XL) oraz wymagane dokumenty dotyczące oferowanych
wyrobów medycznych wśród, których wskazanych został pełny raport testowy przed wysyłką
potwierdzający wymagane parametry, nie starszy niż z 2017 roku (dla każdej pozycji).
W swz, pkt
8 Zamawiający opisał przedmiotowe środki dowodowe. Dla części 7 wymagane
było złożenie oświadczenia według wzoru stanowiącego załącznik nr 6 oraz przedłożenie
próbek po 1 opakowaniu w każdym rozmiarze. W załączniku nr 6 dla części 7 zamówienia,
jako dokumenty wymagane wskazane zostały:
deklaracja zgodności CE,
2. karta katalogowa produktu,
w celu potwierdzenia, że oferowane wyroby są zgodne z wymaganiami SWZ oraz
wymogami norm, do oferty należy załączyć arkusz danych technicznych na gotowy
wyrób medyczny,
wyniki badań na ASTM D6978 – dołączone do oferty
pełny raport testowy przed wysyłką potwierdzający wymagane parametry, nie starszy
niż z 2017 roku.
Z
amawiający wymagał złożenia wypełnionego załącznika nr 6 – specyfikacja
asortymentowo-cenowa. Do
wypełnienia przez wykonawców pozostawione zostały kolumny
od 5 do 10, w których należało wskazać cenę jednostkową netto, wartość netto, stawkę
podatku VAT, kwotę podatku VAT, wartość brutto, a w kolumnie 10: nr katalogowy, nazwa
handlowa, producent.
ZARYS International Group Sp. z o. o. sp. k.
złożył ofertę na część 1, 2, 7, 8, 10 i 11.
Załączył wypełniony załączniki nr 6 do każdej części. Na część 7 zamówienia wykonawca
zaoferował produkt opisując go w kolumnie nr 10, jako: ZARYS/RNB-X-100 (X oznacza
rozmiar)/R
ękawice easyCARE nitrylowe, bezpudrowe. opak. typu SafeDon – poz. 2. Do
oferty załączony został RAPORT INSPEKCJI dla partii towarów poddanej kontroli do normy
EN 455-1:2000, EN 455-2:2015 oraz EN 455-3:2015. Badaniu poddane zost
ały próbki
rękawic wyprodukowane w styczniu 2020 r. w rozmiarach S, M, L, XL, wyprodukowane w
serii ilości 100 000 szt., 200 000 szt., 150 000 szt. I 96 000 szt.
Pismem
z dni 12.01.2023 r. Zamawiający wezwał ZARYS International Group Sp. z o.o. sp.k.
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych wskazując,
iż w załączonym do oferty Raporcie Inspekcji dla części nr 7, poz. 2 zaoferował rękawice
mediCare SafeDon dla rozmiarów S-XL. Natomiast Zamawiający wymagał „… Pełny raport
testowy p
rzed wysyłką potwierdzający wymagane parametry, nie starszy niż z 2017 roku dla
rozmiarów XS-XL…”. Zamawiający prosił o wyjaśnienie w/w rozbieżności na podstawie art.
107 ust. 2 ustawy
z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych, który stanowi, iż „Jeżeli
wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe
środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie,
o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach
zamówienia”. Zamawiający wyznaczył termin do złożenia wyjaśnień do 20.01.2023 r.,
godzina 10:00.
W
wyjaśnieniach z 19.01.2023 r. wykonawca potwierdził spełnienie wymagań w zakresie
rozmi
arów XS-XL na potwierdzenie czego przedstawił raport uwzględniający rozmiary XS-XL
(objęty tajemnicą przedsiębiorstwa). Raport w dniu rozprawy nie był dokumentem tajnym –
znany
Odwołującemu i udostępniony przez Zamawiającego. Uzupełniony Raport Inspekcji
dotyczy serii
rękawiczek wyprodukowanych we wrześniu 2020 r. i zawiera charakterystykę
produktu w rozmiarach: XS, S, M, L, XL
(wyniki badań).
W dniu 1
7.02.2023 r. Zamawiający powiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej w cześć 7
zamówienia.
U
względniając powyższe Izba oddaliła odwołanie w całości.
Odwołujący kwestionując czynność wyboru oferty najkorzystniejszej na część 7 zamówienia
dążył do wykazania, iż wybrana oferta jest niezgodna w tej części z Ustawą, co miałoby
wynikać z dokonania zmiany jej treści po upływie terminu na składanie ofert. W ocenie
Odwołującego na skutek uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego oferta ZARYS
stała się niezgodna z Ustawą, która umożliwia złożenie jednej oferty w postępowaniu o
udzielenie za
mówienia publicznego (art. 218 ust. 1 Ustawy). Nie stanowi natomiast
przedmiotu zarzutu o
cena merytoryczna zgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego, w
szczególności prawidłowość procedury uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego,
jak również spełnienie parametrów grubości rękawiczek i innych opisanych w załączniku nr 6
do swz.
Odnosz
ąc się zatem do postawionego zarzutu zaniechania odrzucenia oferty ZARYS skład
orzekający związany podstawą faktyczną zarzutu zobowiązany był wyłącznie do oceny, czy
w świetle czynności uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego – Raportu Inspekcji
dosz
ło do złożenia nowej oferty identyfikującej zaoferowany produkt w sposób odmienny, niż
miało to miejsce w wypełnionym formularzu asortymentowo-cenowym. W ocenie
Odwołującego miało bowiem dojść do uzupełnienia oferty o rękawiczki w rozmiarze SX
spełniające parametry żądane w dokumentacji postępowania, jak również zaoferowania
nowych produktów o odmiennych parametrach technicznych wskazanych w uzupełnionym
dokumencie.
Izba oddaliła odwołanie w całości, gdyż okoliczności wskazane w podstawie zarzutu
zaniechania odrzuceni
oferty wybranej nie mogły prowadzić do stwierdzenia, iż oferta jest
niezgodna z Ustawą. O jej niezgodności miałoby świadczyć bowiem, iż na skutek
uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego doszło do zmiany oferty – złożenia nowej
oferty iden
tyfikującej przedmiot świadczenia i jego parametry techniczne.
Zgodnie z art. 218 ust. 1 Ustawy
Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, z wyjątkiem
przypadków określonych w ustawie. Dopuszczalnym na gruncie Ustawy jest między innymi
złożenie oferty na kilka części zamówienia, co powoduje, iż faktycznie oferta na każdą z
części stanowi odrębny byt prawny, co umożliwia odrębne badanie zarówno pod względem
podmiotowym, jak i przedmiotowym złożonych ofert częściowych. Taka możliwość została
przez Zamawiającego dopuszczona w przedmiotowym zamówieniu, gdyż w swz wskazane
zostało, iż wykonawcy mogą składać oferty na wybraną ilość części, bez ograniczeń co do
ilości części. Również ZARYS z tej możliwości skorzystał i złożył oferty częściowe na
zadania nr 1, 2, 7, 8, 10 i 11. Zarzuty
Odwołującego dotyczą wyłącznie oferty złożonej na
część 7 zamówienia, w której zaoferowane zostały produkty wskazane przez wykonawcę w
załączniku nr 6 (nazwa produktu i jego producent).
Zasadniczym pod względem uchybienia o charakterze formalnym, miało być zdaniem
Odwołującego złożenie nowej oferty na część 7 – identyfikującą produkt spełniający
para
metry techniczne i właściwości wymagane w swz, co w ocenie składu orzekającego, nie
miało miejsca. Na wstępie należy zauważyć, iż opis parametrów i wszystkich wymagań
Zamawiającego zamieszczony w formularzu stanowiącym załącznik nr 6 do swz, stanowił
faktycznie opis przedmiotu zamówienia objętego poszczególnymi częściami. Zapisy te
identyfikowały zarówno właściwości produktu, jak i jego rozmiary i ilości, jak również
uzupełniały postanowienia pkt 8 swz w zakresie identyfikacji wymaganych dokumentów,
jakie na
leżało złożyć wraz z ofertą. W tym elemencie załącznika nie ma oświadczenia
kształtowanego wolą wykonawców, którzy zobowiązani byli wyłącznie do podania ceny i
wskazania produktu, jaki miałby być dostarczony w ramach zamówienia. W szczególności
należy odnotować, iż w kolumnie nr 10 – identyfikującej produkt, wykonawcy nie byli
zob
owiązani do potwierdzania parametrów produktu, czy też ich rozmiarów. W oparciu o
samo wskazanie nazwy produktu i jego producenta, wra
z z dokumentami załączonymi do
oferty Zamawiający identyfikował przedmiot świadczenia i jego właściwości techniczne. Dla
potwierdzenia t
ych ostatnich Zamawiający żądał złożenia przedmiotowych środków
dowodowych. N
ależy również odnotować, iż wytyczna dotycząca żądanych dokumentów nie
uzasadnia tezy odwołania, iż żądane było w swz złożenie dokumentów dla każdego rozmiaru
rękawiczek. Takiego zapisu nie ma w swz, a tym samym wskazane w wezwaniu z dnia
023 r. przez Zamawiającego, iż Zamawiający wymagał „… Pełny raport testowy
p
rzed wysyłką potwierdzający wymagane parametry, nie starszy niż z 2017 roku dla
rozmiarów XS-XL…”, nie mogło w sposób skuteczny modyfikować faktycznej treści
dokumentacji zamówienia. Zamawiający wymagał złożenia pełnego raportu testowego przed
wysyłką potwierdzającego parametry, nie starszego niż z 2017 r. Nie było natomiast
wskazania na obowiązek dostarczenia raportu dla każdego z rozmiarów oferowanego
produktu. Nie to stanowi jednak przedmiot zarzutu,
w którym istotnym jest ustalenie, czy
uzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego prowadziło do złożenia nowej oferty.
W
ocenie składu orzekającego taka sytuacja nie nastąpiła. Wyraźnie należy rozróżnić
oświadczenie wykonawcy z formularza asortymentowo-cenowego od przedmiotowych
środków dowodowych. Różnica ta wynika bowiem z odmiennych celów i znaczenia dla
identyfikacji przedmiotu oferty. To
w oświadczeniu wskazującym na nazwę produktu i
producenta nast
ępuje identyfikacja produktu. Natomiast jego cechy i właściwości oceniane
miały być na podstawie dokumentów, w tym wskazanego raportu. Ponieważ uzupełniony
raport inspekcji dotyczył tego samego produktu, co wskazany w formularzu asortymentowo-
cenowym, nie mogło dojść do zmiany przedmiotu świadczenia. Różnice jakie dotyczyły
grubości rękawiczek mierzonej na palcu i w części dłoni były wyłącznie spowodowane tym,
że badane były różne serie produkcji takiego samego wyrobu medycznego. Występujące
różnice w pomiarach nie oznaczają jednak, iż doszło do zmiany przedmiotu świadczenia i
wskazują wyłącznie na różnice, jakie mogą wystąpić na etapie jego produkcji. Odwołujący
nie kwestion
ował faktu, iż produkt może na etapie produkcji ulegać pewnym zmianom, co w
ocenie składu orzekającego jest okolicznością znaną i akceptowaną również przez
Zamawiającego, który opisał parametr grubości przedziałem wartości, dopuszczając
odstępstwa +/-. Tym samym z faktu istnienia różnic na etapie produkcji nie można jeszcze
wywodzić, iż w ofercie nastąpiła zmiana przedmiotu świadczenia przez zaoferowanie innego
produktu niż wskazany w formularzu asortymentowo-cenowym. Odwołujący w sposób
niezgodny z rzeczywistością wywodził, iż identyfikacja przedmiotu oferty nastąpić miała w
oparciu o opis przedmiotu zamówienia zamieszczony automatycznie przez Zamawiającego
w załączniku nr 6. To wskazanie przez wykonawcę nazwy produktu i jego producenta
identyfikowało przedmiot oferty, a jego właściwości miały być wykazane przedmiotowymi
środkami dowodowymi. Uzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego nie prowadziło
zatem do zmiany przedmiotu
oferty i nie stanowiło o złożeniu nowej oferty.
W
świetle powyższego odwołanie zostało oddalone.
O kosztach post
ępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust 2
pkt. 1 roz
porządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania odwoławczego wpis oraz koszty Zamawiającego na podstawie
rachunku złożonego przed zamknięciem rozprawy, obejmującego wynagrodzenie
pełnomocnika i obciążyła nimi Odwołującego w całości.
Przewodni
czący:
……………………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"