KIO 509/23 POSTANOWIENIE dnia 8 marca 2023 roku

Sygn. akt: KIO 509/23 

POSTANOWIENIE 

z dnia 8 marca 2023 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:          Katarzyna Prowadzisz 

Członkowie:   

Małgorzata Rakowska 

    Adriana Urbanik 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udzia

łu Stron, w Warszawie, w dniu 8 marca 

2023 roku 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 

2023  roku  wykonawc

ę  H.  Cegielski  –  Fabryka  Pojazdów  Szynowych  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialno

ścią z siedzibą w Poznaniu 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Województwo Zachodniopomorskie 

– Urząd Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie  

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze. 

2.  Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy  H.  Cegielski 

–  Fabryka  Pojazdów  Szynowych  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialno

ścią  z  siedzibą  w  Poznaniu  kwoty  13  500  zł  00  gr  (słownie:  trzynaście 

tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  wrze

śnia  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 

14  dni  o

d  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ………………………………………. 

Członkowie:           .…………………………………….. 

……………………………………… 

Sygn. akt: KIO 509/23 

U Z A S A D N I E N I E 

Zam

awiający  –  Województwo  Zachodniopomorskie  –  Urząd  Marszałkowski 

Województwa  Zachodniopomorskiego  w  Szczecinie  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zam

ówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa czterech sztuk fabrycznie 

nowych  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  do  obsługi  kolejowych  przewozów 

pasażerskich w ruchu regionalnym”.  

O

głoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  

w dniu 14 lutego 2023 roku pod numerem 2023/S 032-092508. 

Izba ustali

ła: 

W dniu 24 lutego 2023 roku 

Odwołujący działając na podstawie na postawie art. 513 

pkt  1  i  2 

ustawy  z  dnia 11  września 2019 r.  (tj.:  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710 ze zm.  –  dalej 

„ustawa” lub „Pzp”) wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej 

„SWZ”)  i  Ogłoszenia  o  zamówieniu  obowiązujących  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  przez 

Zamawiającego  -  Województwo  Zachodniopomorskie  Urząd  Marszałkowski  Województwa 

Zachodniopomorskiego  w  Szczecinie,  którego  przedmiotem  jest  „Dostawa  czterech  sztuk 

fabrycznie  nowych  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  do  obsługi  kolejowych  przewozów 

pasażerskich w ruchu regionalnym”. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 13 Pzp oraz 

§9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz 

innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy 

przez  sformułowanie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej 

i  zawodowej  w  odniesieniu  do  doświadczenia  wykonawcy  w  sposób 

ograniczający  uczciwą  konkurencję  i  zasadę  równego  traktowania,  jak  również  

w  sposób  nieproporcjonalny i  nadmierny, tj.  Zamawiający  wymaga,  aby  wykonawca 

wykazał się następującym doświadczeniem: „(...) Wykonawca spełni warunek, jeżeli 

wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli 

okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wykonał  należycie 

dostawy  co  najmniej  trzech  sztuk  cztero

członowych,  fabrycznie  nowych 

elektrycznych  zespołów  trakcyjnych,  przystosowanych  do  jazdy  dwukierunkowej  z 

prędkością  eksploatacyjną  co  najmniej  160  km/h,  przeznaczonych  do  realizowania 

przewozów  pasażerskich.”  -  pkt  VII  .2.4)  SWZ  oraz  sekcja  III.1.3  ust.  pkt  1 

Og

łoszenia o zamówieniu; 

2)  art. 99 ust. 1, 2 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp,  

art. 436 pkt 1 Pzp oraz art. 353

w zw. z art. 5 oraz art. 487

§ 2 Kodeksu cywilnego  

w  związku  z  art.  8  ust.  1  Pzp  poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  

w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie 

oferty,  uniemożliwiający  przygotowanie  i  wycenę  oferty,  nieadekwatny,  naruszający 

uczciwą  konkurencję,  naruszający  zasady  współżycia  społecznego  i  równowagę 

str

on  umowy  w  zakresie,  w  jakim  Zamawiający  określił  zbyt  krótki,  nierealny  termin 

realizacji zamówienia: 

a) 

dla  zakresu  podstawowego  oraz  opcjonalnego  określając  go  jako  datę 

sztywną 20 listopada 2025 r. (pkt VI. 1 i 4 SWZ, 53 ust. 1 i 4 umowy, sekcja 

11.2.4 pk

t 40 oraz sekcja 11.2.14 pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu), a nie datę 

licz

oną od momentu zawarcia umowy, 

b)  w  zakresie  dostawy  pierwszego  pojazdu  w  przedziale  6-

8  miesięcy  od  dnia 

zawarcia  umowy,  przy  czym  dostawa  pierwszego  pojazdu  stanowi 

jednocześnie kryterium oceny oferty o wadze 15% z zastrzeżeniem, że termin 

8  miesięcy  na  dostawę  pierwszego  pojazdu  jest  terminem  minimalnym, 

którego  niedotrzymanie  będzie  podstawą  do  odrzucenia  oferty  jako 

niezgodnej z wymaganiami (pkt XIX.2 Ad. 2 lit. a i b SWZ), 

c) 

jak  również  jednocześnie  wskazał,  że  „Zamawiający  powiadomi  Wykonawcę  

o zamiarze 

skorzystania z prawa opcji, nie później niż sześć miesięcy od dnia 

przekazania  do  eksploatacji  pierwszego  pojazdu, 

przekazując  Wykonawcy 

pisemne  oświadczenie  o  skorzystaniu  z  tego  prawa,  ze  wskazaniem  liczby 

sztuk  fabrycznie  nowych  elektrycznych 

zespołów  trakcyjnych  zamawianych  

w ramach prawa opcji. ” (§1 ust. 4 umowy); 

3)  art.  99  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  pkt  1-3  Pzp 

przez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  

w  sposób  nieprecyzyjny,  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności 

mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  oraz  oszacowanie  kosztów  realizacji 

przedmiotu zamówienia, a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia 

oraz  naruszający  uczciwą  konkurencję  i  zasadę  równego  traktowania  wykonawców 

oraz zasadę proporcjonalności, w zakresie w jakim: 

a) 

wysokość  podłogi  została  określona  następująco:  „a)  w  strefie  wejścia  

do  pojazdu  musi  wynosić  co  najmniej  620  ±  50  mm  nad  poziomem  główki 

szyny (npgs), dla nowych zestawów kołowych i bez obciążenia od pasażerów”  

pkt 2.2.7 lit. a SOPZ, 

b) 

Zamawiający wskazał, że parametr mocy ciągłej silników trakcyjnych powinien 

spełniać 

następujące 

wymaganie: 

„Zamawiający 

wymaga 

Vmax  

i przyspieszenia zgodnie z pkt. 2.2.2 i 2.2.3, łączna moc silników trakcyjnych 

nie mniejsza niż 2000 kW” - pkt 2.3.9 SOPZ, 

c) 

Zamawiający  opisał  następujące  parametry  długości  oraz  masy  pojazdu: 

długość całkowita pojazdu  „nie przekraczająca 76  m”  -  pkt  2.2.3  SOPZ  oraz 

maksymalna masa własna pojazdu „ ≤135 t” - 2.5.4 SOPZ. 

Odw

ołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

modyfikacji treści SWZ, Ogłoszenia o zamówieniu i wzoru umowy przez: 

zmianę pkt VII.2.4) SWZ oraz sekcja 111.1 . 3 ust. pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu w 

następujący sposób: 

Wykonawca 

spełni  warunek,  jeżeli  wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  6  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, 

wykonał należycie dostawy: 

−  co  najmniej  trzech  sztuk  fabrycznie  nowych  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych, 

przystosowan

ych do jazdy dwukierunkowej z prędkością eksploatacyjną co najmniej 

160 km/h, przeznaczonych do realizowania przewozów pasażerskich lub 

−  zmodernizowanych  w  rozumieniu  art.  4  pkt  43  ustawy  z  dnia  28  marca  2003  r.  o 

transporcie kolejowym 

(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1984 z późn. zm.) co najmniej trzech 

elektrycznych zespołów trakcyjnych, służących do przewozu pasażerów obejmującej 

zmiany  zasadniczych  cech  konstrukcyjnych  pojazdu  dotyczące  przynajmniej  40% 

Punktów TSI opisanych w pierwszej kolumnie Tabeli 17a z punktu 7.1.2.2. Załącznika 

do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 1302/2014 z dnia 18 listopada 2014 r. w sprawie 

technicznej  specyfikacji  interoperacyjności  odnoszącej  się  do  podsystemu  "Tabor  - 

lokomotywy i tabor pasa

żerski” systemu   kolei w Unii Europejskiej (Dz. U. UE. L. z 

2014  r.  Nr  356,  str.  228  z  późn.  zm.),  dla których  "konawca  uzyskał  zezwolenie  na 

wprowadzenie pojazdu kolejowego do obrotu dla typu pojazdu w rozumieniu art. 23i 

ust. 1 w zw. z art. 23b i art. 23d ust. 1 ustawy o transporcie kolejowym lub zezwolenie 

na dopuszczenie pojazdu kolejowego do eksploatacji stanowiące zezwolenie dla typu 

pojazdu w rozumieniu art. 23i ust. 1 w zw. z art. 23 b i 23d ust. 1 tej ustawy o treści 

obowiązującej do dnia 28 lipca 2021 r. "; 

2.  modyfika

cję terminu realizacji zamówienia w następujący sposób: 

a)  pkt VI. 1 i 4 SWZ, 

§3 ust. 1 i 4 umowy, sekcja 11.2.4 pkt 4 oraz sekcja 11.2.14 

pkt  1  Ogłoszenia  o  zamówieniu  określenie,  że  termin  realizacji  zamówienia 

będzie  wynosił  36  miesięcy  od  dnia  zawarcia  umowy  -  tak  dla  zamówienia 

podstawowego (w tym dostarczenia wyprawki), jak i opcjonalnego, 

b)  pkt XIX.2 Ad. 2 lit. a 

SWZ: „a. Podstawą przyznania punktów w tym kryterium 

będzie podany przez Wykonawcę w Formularzu Ofertowym termin wyrażony 

w pełnych miesiącach, zawierający się we wskazanym niżej przedziale: 

• 

6  miesięcy  od  podpisania  umowy  -  najkrótszy  termin  dostawy 

pierwszego pojazdu; 

• 

28  miesięcy  od  podpisania  umowy  -  najdłuższy  termin  dostawy 

pierwszego pojazdu. ” 

c)  pkt  XIX.2  Ad.  2  lit.  b  SWZ: 

„Wskazanie  przez  Wykonawcę  terminu  dostawy 

pierwszego  pojazdu  powyżej  najdłuższego  terminu  (tj.  28  miesięcy  od 

podpisania  umowy)  lu

b  nieuzupełnienie  Formularza  ofertowego  w  tym 

zakresie  -  spowoduje  odrzucenie  oferty  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5 

ustawy PZP (treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia). ” 

d)  1  ust.  4  umowy: 

„Zamawiający  powiadomi  Wykonawcę  o  zamiarze 

skorzystania  z  prawa  opcji,  w  terminie  6  miesięcy  od  dnia  zawarcia  umowy, 

przekazując Wykonawcy pisemne oświadczenie o skorzystaniu z tego prawa, 

ze  wskazaniem  liczby  sztuk  fabrycznie  nowych  elektrycznych 

zespołów 

trakcyjnych zamawianych w ramach prawa opcji. ” (§1 ust. 4 umowy) 

Modyfikację pkt 2.2.7 lit. a SOPZ poprzez określenie, że wysokość podłogi powinna 

być następująca  „a)  w  strefie wejścia do pojazdu musi  wynosić  od  570 mm  do  800 

mm  nad  poziomem  główki  szyny  (npgs),  dla  nowych  zestawów  kołowych  i  bez 

obciążenia od pasażerów”; 

Zmianę  pkt  2.3.9  SOPZ  poprzez  wykreślenie  sformułowania:  „(...)  łączna  moc 

silników trakcyjnych nie mniejsza niż 2000 kW (...)” ewentualnie wskazanie, że moc 

powinna być określona zgodnie z dokumentacją konstrukcyjną producenta; 

5.  Z

mianę  parametru  długości  oraz  masy  pojazdu:  długość  całkowita  pojazdu  

„nie przekraczająca 79 m” - pkt 2.2.3 SOPZ oraz maksymalna masa własna pojazdu 

„s 145 t” - 2.5.4 SOPZ. 

O

dwołujący  podał,  że  ma  interes  we  wniesieniu  niniejszego  odwołania.  W  wyniku 

naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu 

zamówienia  doznał  uszczerbku,  gdyż  objęte  odwołaniem  czynności  Zamawiającego 

uniemożliwiają  Odwołującemu  ubieganie  się  o  udzielenie  zamówienia,  a  tym  samym 

d

okonanie  wyboru  jego  oferty  i  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia.  Wskazujemy,  

iż  uwzględnienie  odwołania  doprowadzi  do  zniesienia  postawionych  przez  Zamawiającego 

niejasnych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia ograniczeń kręgu potencjalnych 

wykonawców,  w  tym  Odwołującego,  którzy  będą  mogli  złożyć  ofertę  z  realną  szansą  

na  uzyskanie  zamówienia.  Wskazujemy  nadto,  iż  objęte  odwołaniem  czynności 

Zamawia

jącego  prowadzą  do  możliwości  poniesienia  szkody  przez  Odwołującego  - 

polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty, ubiegania się o zamówienie  

i  uzyskania  za

mówienia.  Odwołujący  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania,  gdyż  sprzeczne  

z  ustawą  ww.  czynności  Zamawiającego  w  sposób  negatywny  oddziałują  na  możliwości 

udziału Odwołującego w postępowaniu. 

W uzasadnieniu o

dwołania Odwołujący podał: 

Warunek udziału w postępowaniu - zdolność techniczna i zawodowa. 

Stosownie  do  treści  art.  112  ust.  1  Pzp  Zamawiający  określa  warunki  udziału  

w  postępowaniu  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający 

ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności 

wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 Pzp zamawiający 

jest  zobowiązany  do  poszanowania  zasady  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania 

wykonawców,  zasady  proporcjonalności  oraz  zasady  przejrzystości.  Konieczność 

uwzględnienia  zasad  proporcjonalności  i  konkurencyjności  w  kształtowaniu  warunków 

udziału  w  postępowaniu  i  sposobu  ich  wykazywania  potwierdza  również  orzecznictwo 

Krajowej  Izby  Odwoławczej,  które  pozostaje  aktualne  także  na  gruncie  obecnie 

obowiązujących przepisów (tak np. wyrok z dnia 15 kwietnia 2016 r. sygn. akt KIO 476/16, 

uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2018r. KIO/KU 27/18).  

Sformułowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności 

technicznej i zawodowej określony pkt VII.2.4) SWZ oraz sekcja III.I.3 ust. pkt 1 Ogłoszenia 

o  zamówieniu  jest  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia,  a  przede  wszystkim 

ograniczający  uczciwą  konkurencję.  Zgodnie  z  ww.  warunkiem  Zamawiający  wymaga,  aby 

wykonawca wykazał się następującym doświadczeniem: 

„(...) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, 

wykonał  należycie  dostawy  co  najmniej  trzech  sztuk  czteroczłonowych,  fabrycznie  nowych 

elektrycznych 

zespo

łów  trakcyjnych,  przystosowanych  do  jazdy  dwukierunkowej  

z  prędkością  eksploatacyjną  co  najmniej  160  km/h,  przeznaczonych  do  realizowania 

przewozów pasażerskich.” 

Zamawiający  sformułował  warunek  w  sposób  bardzo  szczegółowy  oraz  ograniczający 

konkurencję,  a  wybór  wykonawcy  w  ramach  niniejszego  postępowania  zdolnego  wykonać 

zamówienie  nie  uzasadnia  formułowania  tego  typu  wymagań.  W  interesie  Zamawiającego 

jest,  aby  konkurencja  była  jak  najszersza  przy  zachowaniu  proporcjonalnego  poziomu 

warunku.  Przedmiotem  nin

iejszego  zamówienia  jest  złożona  dostawa,  którą  może 

przeprowadzić kilka podmiotów na rynku, w związku z czym zasadne i konieczne jest takie 

ukształtowanie wymagań, które nie ograniczy udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy 

z powodzeniem będą w stanie wykonać zamówienie. 

O

dwołujący podał, że Zamawiający bezzasadnie: 

−  ogranicza możliwość wskazywania doświadczenia wyłącznie do ostatnich 3 lat, 
−  wskazuje,  że  doświadczenie  może  dotyczyć  dostawy  wyłącznie  fabrycznie  nowych 

elektrycznych zespołów trakcyjnych,  

−  ogranicza  możliwość  wskazywania  doświadczenia  do  dostaw  pojazdów  co  najmniej 

czteroczłonowych. 

Odnosząc  się  do  referencyjnego  okresu  doświadczenia  stwierdził,  że  okres  ostatnich  3  lat 

jest  terminem  najkrótszym/  podstawowym jaki  może  wyznaczyć  Zamawiający.  Zgodnie z  9 

ust.  4  pkt  2  rozporządzenia  w  sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych 

dokumentów  lub  oświadczeń,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  celu 

zapewnienia  odpowiedniego  poziomu  konkurencji  w  postępowaniu,  zamawiający  może 

dop

uścić,  aby  wykaz  dotyczył  dostaw  lub  usług  wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń 

powtarzających się lub ciągłych - również wykonywanych, w okresie dłuższym niż ostatnie 3 

lata.  Jak  było  wskazane  powyżej,  przedmiotem  zamówienia  są  szczególne  dostawy 

pojazdów  kolejowych  nie  są  to  zamówienia  powszechne.  Przeciwnie,  podmiotów,  które 

posiadają  tego  typu  doświadczenie  na  rynku  jest  kilka,  natomiast  dostawy  często 

realizowane  są  w  ramach  kilkuletnich  umów.  W  tym  kontekście  bezzasadne  jest 

ograniczanie doświadczenia zaledwie do ostatnich 3 lat. Wydłużenie okresu referencyjnego 

do  6  lat  w  żaden  sposób  nie  naruszy  interesu  Zamawiającego  oraz  pozwoli  wybrać 

wykonawcę  dającego  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia,  bowiem  realizacja 

zamówienia w zakresie dostaw elektrycznych zespołów trakcyjnych w okresie ostatnich 3 lat 

jest  analogiczna  do  tych  wykonywanyc

h  w  okresie ostatnich 6  lat.  Wydłużenie tego  okresu 

nie  odbędzie  się  zatem  z  uszczerbkiem  dla  Zamawiającego  czy  jakości  wykonania 

zamówienia,  a  jednocześnie  poszerzy  konkurencję.  Okoliczność,  iż  z  §9  ust.  4  pkt  2 

rozporządzenia  wynika,  że  Zamawiający  może  wydłużyć  okres  referencyjny  nie  oznacza 

całkowitej  uznaniowości.  Zamawiający  powinien  bowiem  brać  pod  uwagę  specyfikę 

zamówienia  oraz  uwarunkowania  rynkowe  (wyrok  z  dnia  2  listopada  2016  r.  sygn.  akt  

KIO 1959/16).  

Zamawiający  w  treści  warunku  wskazał,  że  przedmiotem  doświadczenia  ma  być  również 

dostawa  pojazdu  fabrycznie  nowego.  Także  ten  element  warunku  w  ocenie  Odwołującego 

jest  nieuzasadniony,  ogranicza  konkurenc

ję  oraz  nie  bierze  pod  uwagę  realiów  rynku  

i podmiotów zdolnych wykonać zamówienie. Warunek w obecnym brzmieniu wyklucza m.in. 

Odwołującego,  który  jest  wykonawcą  posiadającym  doświadczenie  w  przeprowadzeniu 

modernizacji  pojazdów.  Na  rynku  kolejowym  nie  każdy  zamawiający  decyduje  się  na 

zamówienie  pojazdów  nowych,  a  często  przeprowadza  modernizacje.  Modernizacja 

elektrycznego zespołu trakcyjnego także jest skomplikowanym przedsięwzięciem, w wyniku 

przeprowadzenia  którego  mamy  często  do  czynienia  z  de  facto  nowym  pojazdem 

dostosowanym  do  specyficznych  potrzeb  zamawiającego.  Modernizacja  wiąże  się  bowiem  

z dostawą niemal całkowicie zmienionego zespołu trakcyjnego, dla którego wykonawca musi 

uzyskać m.in. zezwolenie uprawniające do poruszania się po liniach PKP PCK. 

Przez pojęcie „modernizacji” rozumieć należy w szczególności „większe prace modyfikacyjne 

wykonywane 

w podsystemie tub jego części poprawiające całkowite osiągi podsystemu oraz 

skutkujące  zmianą  dokumentacji  technicznej  dołączonej  do  deklaracji  weryfikacji  WE” 

(zgodnie  z  art.  4  pkt  43  ustawy  z  dnia  28  marca  2003  r.  o  transporcie  kolejowym).  W 

zaproponowanym  żądaniu  Odwołujący  doprecyzował  zakres  modernizacji,  tak  aby  byt  on 

proporcjonalny  oraz  wykazywał  jej  szeroki  zakres  a  tym  samym  faktyczne  doświadczenie 

wykonawcy.  W  przypadku  zaawansowanej  modernizacji  w

ykonawca  występuje  w  takim 

projekcie  jako  „producent”  w  rozumieniu  Decyzji  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  

nr 768/2008/ WE z dnia 9 lipca 2008 r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzania 

produktów  do  obrotu,  jako  „producent”  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  13  kwietnia  2016  r.  

o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku oraz również jako „producent” w rozumieniu 

ustawy  o  transporcie  kolejowym,  uzyskując  zezwolenie  na  dopuszczenie  do  eksploatacji 

typu  pojazdu  kolejowego.  Projekt  kończy  się  wprowadzeniem  do  obrotu  nowego  typu 

pojazdu  kolejowego  i  obejmuje  wszystkie  fazy  produkcyjne,  jakie  są  wymagane  podczas 

budowy  nowego  elektrycznego  zespołu  trakcyjnego  -  m.in.  fazę  projektowania,  fazę 

opracowa

nia  dokumentacji  konstrukcyjnej  i  utrzymaniowej,  etap  badań  w  certyfikującej 

Jednostce Notyfikowanej, testów i uzyskiwania niezbędnych dopuszczeń od Prezesa Urzędu 

Transportu Kolejowego przed wprowadzeniem do obrotu elektrycznego zespołu trakcyjnego 

jako  n

owego  typu  wyrobu.  Modernizacja  obejmuje  również  dokonanie  szczegółowych 

odbiorów  wspólnie  z  Zamawiającym.  Głęboka  modernizacja  jest  procesem  złożonym 

wymagającym  pozyskania  i  zmiany  komponentów,  zespołów,  podzespołów,  napędów, 

nowoczesnych silników trakcyjnych i przekładni, energoelektroniki, zmiany wnętrza pojazdu, 

uruchomieniu  pojazdu,  w  tym  uruchomieniu  i  sprawdzeniu  poprawności  w  działaniu 

wszystkich  zabudowanych  zespołów,  podzespołów  jak  i  całego  pojazdu  oraz  sprawdzeniu 

jego wszystkich funkcjonalności wraz z wykonaniem licznych jazd fabrycznych testowych (w 

tym  jazd  w  trybie  wielokrotnym  - 

do  3  szt.  połączonych  pojazdów)  przeprowadzenia 

niezbędnych  badań  homologacyjnych  przez  akredytowana  i  notyfikowaną  jednostkę 

certyfikującą.  Na  zasadność  dopuszczenia  w  referencyjnym  doświadczeniu  także 

modernizacji 

wskazała Krajowa Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  1  czerwca  2022  r.  KIO 

1280/22,  KIO  1283/22,  KIO  1284/22,  który  został  wydany  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez  POLREGIO  S.A.  w  celu  zawarcia  umowy  ramowej  n

a  dostawę  do  200  fabrycznie 

nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich 

(nr  postępowania:  PZPI.240.51.2022).  W  treści  warunku  zamawiający  dopuścił 

doświadczenie  obejmujące  zarówno  dostawę  pojazdu,  jak  i  modernizację,  a  jeden  

z  wykonawców  -  PESA,  domagał  się  zaostrzenia  warunku  do  dostawy  fabrycznie  nowych 

pojazdów, co miało być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Izba oddaliła ten zarzut.  

W warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wskazał, że doświadczenie ma dotyczyć 

pojazdu  czteroczłonowego.  Również  w  tym  aspekcie  wymaganie  sformułowane  

w  dokumentacji  postępowania  jest  niezasadne  i  ogranicza  krąg  wykonawców  będących  

w  stanie  zrealizować  umowę.  Przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  pojazdu 

wieloczłonowego. Zamawiający nie zastrzegł nigdzie w dokumentacji, że dostarczany pojazd 

ma  być  czteroczłonowy.  W  związku  z  powyższym,  warunek  udziału  w  postępowaniu  jest 

zupe

łnie  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia.  Narzucanie  wykonawcom  ilości 

członów  pojazdu  nie  jest  zasadne  -  ilość  członów  pojazdu jest  elementem konstrukcyjnym,  

o którym  decyduje  producent. Wykonawca  posiadający  doświadczenie w  dostawie  pojazdu 

np.  dwu- 

lub  trzyczłonowego  ma  analogiczne  doświadczenie  jak  wykonawca,  który 

zrealizował  dostawę  zespołu  czteroczłonowego.  Zgodnie  z  art.  112  Pzp  warunek  udziału  

w  postępowaniu  musi  być  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia,  natomiast 

sformułowane przez  Zamawiającego  wymagania są zbyt  wąskie i  ograniczają w  znacznym 

stopniu konkurencję w postępowaniu. 

Z

aproponowane przez Odwołującego zmiany warunku poszerzą krąg wykonawców zdolnych 

wykonać  zamówienie,  ale  jednocześnie  nie  prowadzą  do  obniżenia  wymagań  w  zakresie 

doświadczenia.  Propozycja  zmiany  warunku  nie  wyklucza  wykonawców,  którzy  już  teraz  

go  spe

łniają,  a  dąży  wyłącznie  do  dopuszczenia  do  postępowania  podmiotów,  które 

posiadają

analogiczne  doświadczenie  w  realizacji  zamówień  podobnych  do  tego  objętego 

postępowaniem. 

Opis przedmiotu zamówienia - aspekty ogólne. 

W  związku  z  brzmieniem  art.  99  ust.  1,  2  i  4  ustawy,  aktualny  pozostaje  dorobek 

orzecznictwa  i  doktryny  dotyczący  art.  29  ust.  1  poprzednio  obowiązującej  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  z  2004  r.,  zgodnie  z  którym  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  

w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych 

określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty.  Zgodnie  z  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  naruszeniem 

norm  art.  99  ustawy

,  jest  nie  tylko  posługiwanie  się  w  opisie  przedmiotu  zamówienia 

nazwami  własnymi  produktów  bez  dopuszczenia  zaoferowania  rozwiązań  równoważnych, 

ale  także  takie  ustalenie  wymagań  czy  zestawienia  parametrów,  które  prowadzi  

do  wyeliminowania  możliwości  zaoferowania  rozwiązań  odpowiadających  w  pozostałym 

zakresie 

uzas

adnionym  potrzebom  funkcjonalnym  Zamawiającego.  Jakiekolwiek 

wymagania,  które  mogą  prowadzić  do  ograniczenia  konkurencji  przez  preferowanie 

określonych  rozwiązań  lub  eliminowanie  szeregu  innych  produktów  lub  wykonawców, 

pow

inny  znajdować  uzasadnienie  w  potrzebach  Zamawiającego  -  obiektywnych  i 

proporcjonalnych  do  ograniczenia  konkurencji,  które  powodują  (wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 2014-09-11, sygn. akt KIO 1786/14, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 

dnia 2015-05-18 sygn. akt KIO 897/15). 

Ponadto, również w myśl art. 16 ustawy, czynności 

Zamawiającego  powinny  zmierzać  do  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania  wszystkich  wykonawców  oraz  zachowywać  zasadę  proporcjonalności.  

W  niniejszym  postępowaniu,  zdanie  Odwołującego,  Zamawiający  dopuścił  się  naruszenia 

art. 99 i art. 16 ustawy

, ponieważ sformułował opis przedmiotu zamówienia naruszający ww. 

dyrektywy. 

Termin realizacji zamówienia. 

W pkt VI 1 i 4 SWZ wskazano, że: 

„1. Termin realizacji zamówienia: do 20 listopada 2025 r. od daty zawarcia umowy. (...) 

W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji termin końcowy realizacji 

zamówienia nie może przekroczyć 20 listopada 2025 r. ” 

Zgodnie z 3 ust. 1 i 4 umowy: 

„1. Strony ustalają, że Wykonawca wykona umowę w okresie od daty jej zawarcia do dnia 

20  listopada  2025  r.  Data  końcowa  wskazana  w  poprzednim  zdaniu  stanowi  datę 

przekazania  Zamawiającemu  do  eksploatacji  ostatniego  spośród  czterech  pojazdów 

objętych  zamówieniem  podstawowym  określonym  w  5  1  ust.  1-2  umowy,  z  zastrzeżeniem 

postanowień ust. 2 niniejszego paragrafu. 

4.Wykonawca,  w  ramach  wykonania  podstawowego  przedmiotu  Umowy,  dostarczy 

Zamawiającemu „ Wyprawkę”, o której mowa w 5 1 ust. 2 pkt 5 umowy,  nie później niż do 

dnia 20 listopa

da 2025 r. ”  

T

ermin dostawy pierwszego pojazdu, choć jest wymaganiem minimalnym, stanowi kryterium 

oceny ofert. Stosownie do pkt XIX.2 Ad. 2 lit. a i b SWZ: 

„a)  Podstawa,  przyznania  punktów  w  tym  kryterium  będzie  podany  przez  Wykonawcę  

w  Formularzu  Ofertowym  termin 

wyrażany  w  pełnych  miesiącach,  zawierający  się  we 

wskazanym 

niżej przedziale: 

• 

miesięcy od podpisania umowy - najkrótszy termin dostawy pierwszego pojazdu; 

• 

8 miesięcy od podpisania umowy - najdłuższy termin dostawy pierwszego pojazdu. 

b) Wska

zanie przez Wykonawcę terminu dostawy pierwszego pojazdu powyżej najdłuższego 

terminu (tj. 8 miesięcy od podpisania umowy) lub nieuzupełnienie Formularza ofertowego w 

tym zakresie - spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP 

(treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia)” 

Zgodnie natomiast z 

§1 ust. 4 umowy  

„Zamawiający powiadomi Wykonawcę o zamiarze skorzystania z prawa opcji, nie później niż 

sześć  miesięcy  od  dnia  przekazania  do  eksploatacji  pierwszego  pojazdu,  przekazując 

Wykonawcy pisemne oświadczenie o skorzystaniu z tego prawa, ze wskazaniem liczby sztuk 

fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych zamawianych w ramach prawa opcji. 

Oświadczenie Zamawiającego stanowić będzie integralną część umowy.” 

Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy 

przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i 

wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając 

wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty.  Termin  realizacji 

umowy j

est jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego Zamawiający musi 

ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych w art. 99 ust. 1 Pzp wymagań i okoliczności 

mających  wpływ  na  treść  oferty  wykonawcy  i  jego  późniejsze  zobowiązania  wynikające  z 

zaw

artej  umowy  (tak  m.in.  w  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  2  sierpnia  2017, 

sygn. akt: KIO 1488/17).  

Stosownie  do  art.  436  pkt  1  ustawy 

umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  powinna 

zawierać m.in. „planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, 

w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub 

roboty  budowlanej,  określone  w  dniach,  tygodniach,  miesiącach  lub  latach,  chyba  że 

wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiekt

ywną przyczyną”. Zgodnie z ww. 

przepisem  zasadą  jest  określanie  terminu  w  dniach,  tygodniach,  miesiącach  lub  latach  od 

dnia  rozpoczęcia  realizacji  zamówienia.  Wskazanie  terminu  wykonania  umowy  przez 

określenie konkretnej daty jest ograniczone tylko do przypadków uzasadnionych obiektywną 

przyczyną.  Zbyt  późne  wszczęcie  przez  Zamawiającego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  taką  obiektywną  przyczyną  nie  jest.  Taką  przyczyną  nie  powinna 

też  być  końcowa  data  rozliczenia  wydatków  w  ramach  dofinansowania  -  jeżeli  takiego 

argumentu  użyłby  Zamawiający.  Zamawiający  miał  wiedzę  jakie  obowiązują  go  terminy  

w  zawartych  umowach  o  dofinansowanie,  co  nie  może  stanowić  o  skróceniu  terminów  

w  ramach  umowy  o  zamówienie  publicznego  i  ustalania  nierealnych  terminów  dostawy. 

Wykonawca  nie  powinien  ponosić  negatywnych  konsekwencji  działań  Zamawiającego,  

w  tym  nie  może  ponosić  ryzyka  związanego  z  tym,  że  termin  realizacji  zamówienia  jest 

określony  datą  sztywną,  a  tym  samym  wykonawca  może  nie  mieć  zagwarantowanego 

minimalnego czasu na wykonanie 

prac niezbędnych do zrealizowania zamówienia. 

Zamawiający  określił  termin  realizacji  zamówienia  w  sposób  nierealny  i  nieuwzględniający 

wszystkich  wymagań  związanych  z  przygotowaniem  oferty  określając,  że  wykonawca 

powinien 

zrealizować  dostawę  w  terminie  do  20  listopada  2025  r.  Wskazanie  na  datę 

sztywną  powoduje,  że  Wykonawca  nie  ma  wiedzy,  jaki  będzie  miał  faktyczny  czas  na 

realizację zamówienia.  

Przewidziany przez Zamawiającego okres na wykonanie dostawy jest okresem zbyt krótkim 

zważywszy  na  zakres  prac,  jakie  należy  wykonać  w  celu  wykonania  zamówienia.  Ten 

argument odnosi się również do dostawy pierwszego pojazdu, który wynosi nie więcej niż 8 

miesięcy od  dnia  zawarcia umowy.  Przede  wszystkim,  wykonawca  będzie zobowiązany  do 

zaprojektowania oraz wyprodukowania pojazdu dostosowanego do potrzeb Zamawiającego 

opisanych  w  SOPZ.  Proces  projektowania,  uzyskania  odpowiednich  komponentów  do 

wyprodukowania pojazdu (obecnie ze  względu na  skutki pandemii,  brak  podzespołów  oraz 

wojnę w Ukrainie proces ten jest dodatkowo wydłużony), produkcji, uzyskania odpowiednich 

zezwoleń  wymaga  czasu  i  z  całą  pewnością  termin  8  miesięcy  na  dostawę  pierwszego 

pojazdu nie jest wystarczający. 

O

dwołujący  podał,  że  sam  proces  homologacji,  tj.  uzyskania  zezwolenia  na  wprowadzenie 

do  obrotu  nowego  pojazdu  kolejowego,  trwa  średnio  od  12  do  15    miesięcy.  Proces 

wydawania zezwoleń na wprowadzenie do obrotu na terenie kraju zespołu trakcyjnego jest 

realizowany  w  ramach  procedury  przed  Prezesem  Urzędu  Transportu  Kolejowego  i  składa 

się  z  4  etapów  -  badań,  certyfikacji,  testów  kompatybilności  ESC/RSC  oraz  uzyskania 

zezwolenia Prezesa UTK. Czas 

trwania ww. procedury jest niezależny od wykonawcy, który 

jednak będzie należało wziąć pod uwagę oceniając realność terminu przewidzianego w SWZ 

i umowie. Już sam zatem czas procesu homologacji przesądza o tym, że wykonawca z góry 

wie, że nie dotrzyma terminu minimalnego 8 miesięcy na dostawę pierwszego pojazdu. 

Na  powy

ższe  zwróciła  uwagę  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  powołanym  powyżej  wyroku  z 

dnia 1 czerwca 2022 r. KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22.  

W obecnym kształcie postanowienia SOPZ faworyzują producentów, którzy zamiast pełnego 

procesu  homologacji  będą  zmuszeni  przeprowadzać  jedynie  badanie  zgodności  z  typem, 

które jest znacząco krótsze i mniej skomplikowane. Podmioty, które będą musiały znacznie 

przeprojektować  posiadane  przez  siebie  rozwiązania  nie  będą  w  stanie  wykonać 

zamówienia  tak,  aby  dostarczyć  pierwszy  pojazd  w  terminie  określonym  przez 

Zamawiającego. 

Odwołujący  nie  neguje  tego,  że  Zamawiający  może  preferować  w  ramach  kryteriów  oceny 

ofert  krótszy  termin  realizacji,  jednak  powinien  on  być  ustalony  w  sposób  realny  

i  zapewniający  uczciwą  konkurencję.  W  niniejszym  postępowaniu  kryteria  jednocześnie  są 

parametre

m  minimalnym  w  związku  z  tym,  tym  bardziej  powinny  być  opisane  

z  uwzględnieniem  wymagań  związanych  z  realizacją  przedmiotu  zamówienia.  Określenie 

nierealnego terminu na wykonanie dostawy s

tanowi barierę uniemożliwiającą złożenie oferty. 

Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien uwzględnić istniejące realia 

rynkowe i faktyczny czas niezbędny na wykonanie zamówienia. 

W konsekwencji również zasadne będzie dokonanie modyfikacji §1 ust. 4 umowy w zakresie, 

w  jakim  prawo  opcji  może  być  zrealizowane  w  terminie  6  miesięcy  od  dnia  dokonania 

pierwsze

j  dostawy  pojazdu.  Wystarczające  jest,  aby  oświadczenie  o  skorzystaniu  z  prawa 

opcji  zostało  złożone  Zamawiającego  w  terminie  6  miesięcy  od  zawarcia  umowy  przy 

założeniu,  że  umowa będzie świadczona  w  okresie 36 miesięcy od jej  zawarcia. Wówczas 

wykonawca miałby zagwarantowany porównywalny termin na dostawę pojazdów w ramach 

prawa opcji do terminu dla zamówienia podstawowego. 

Wobec 

powyższego,  konieczne  i  niezbędne  jest  dokonanie  modyfikacji  treści  dokumentów 

zamówienia,  która  zapewni  zgodność  prowadzonego  postępowania  z  zasadą  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Obecnie

sformułowane  wymagania  

w  zakresie  terminu  realizacji  uniemożliwiają  złożenie  przez  Odwołującego  oferty  

na konkurencyjnych warunkach. 

Wysokość podłogi. 

Zam

awiający  sformułował  następujący  parametr  wysokości  podłogi  „a)  w  strefie  wejścia  

do  pojazdu  musi  wynosić  co  najmniej  620  ±  50  mm  nad  poziomem  główki  szyny  (npgs),  

dla nowych zestawów kołowych i bez obciążenia od pasażerów” - pkt 2.2.7 lit. a SOPZ. 

Wskazane 

wymaganie jest nieprecyzyjne w zakresie, w jakim Zamawiający żąda wysokości 

podłogi  spełniającej  wymaganie  co  najmniej  620  ±  50  mm.  Na  podstawie  tak 

sformułowanego  parametru  nie  jest  jasne  jaka  wysokość  jest  przedmiotem  wymagania, 

natomiast  wysokość  podłogi  jest  z  punktu  widzenia  producenta  istotnym  parametrem 

konstrukcyjnym. Określenie ± 50 mm wskazuje, że wartość graniczna może być ustalona na 

570 mm nad poziomem główki szyny. Jeżeli taka jest wartość minimalna to wydaje się, że 

wystarczające będzie określenie, że wysokość ta powinna zaczynać się od 570 mm. Należy 

jednak również w celu uniknięcia wątpliwości wskazać wartość maksymalną stąd propozycja 

w żądaniu parametru 800 mm. 

Z  ostrożności  (ze  względu  na  niejasność  ww.  postanowienia  SOPZ)  wskazał  Odwołujący,  

że  nie  ma  uzasadnionych  podstaw  do  wymagania,  aby  ww.  parametr  interpretować  w  ten 

sposób,  że  podłoga  powinna  oscylować  w  zakresie  570 mm  -  670 mm.  Wysokość  podłogi 

pojazdu może różnić się od wysokości peronu Zamawiający sam wskazał w pkt. 2.2.7 lit. d 

SOPZ,  że  „konstrukcja  pojazdu  winna  zapewniać  pełne  bezpieczeństwo  podróżnych 

podczas  wsiadania  i  wysiadania  przez  wszystkie  drzwi  pojazdu  z  peronów  o  wysokości  

od 300 mm do 760 mm npgs zgodnie z wymaganiami TSI PRM.

” Zamawiający doprecyzował 

zatem z

akres wysokości peronów i czy mamy do czynienia z wysokością 570 mm  czy 670 

mm  może  wystąpić  różnica  pomiędzy  wysokością  podłogi  a  wysokością  peronu.  Zarówno 

ogólnie  w  Polsce,  jak  i  w  Województwie  Zachodniopomorskim  perony  są  umiejscowione  

na  różnych  wysokościach.  Według  doświadczenia  Odwołującego,  ale  także  przewoźników, 

na  rzecz  których były  realizowane dostawy, funkcjonalnie lepszym  rozwiązaniem  jest jeżeli 

podłoga pojazdu znajduje się nieco wyżej od posadowienia peronu, gdyż obserwowana jest 

w  takim 

przypadku  mniejsza  ilość  potknięć  niż  np.  przy  wchodzeniu  w  dół  do  pojazdu. 

najprawdopodobniej  Zamawiający  sam  wskazał  w  kwestionowanym  parametrze  

na  sformułowanie  „co  najmniej”.  Zaznaczyć  także  należy,  że  zaproponowany  w  żądaniu 

zakres wysokości, w tym wysokość 800 mm jest zgodny z TSI PRM. 

Większość Zamawiających w postępowaniach dopuszcza wysokość podłogi do 800  mm lub 

wyższej. 

W 

tym miejscu w odwołaniu tabela 

Tym  samym 

w  ocenie  Odwołującego,  doprecyzowanie  wymagania  w  sposób 

zaproponowany  w  żądaniu  Odwołującego  jest  konieczny  ze  względu  na  niejasność 

dotychczasowej  treści  SOPZ,  jak  również  uzasadniony  w  kontekście  aspektów 

funkcjonalnych. 

Parametr mocy ciągłej siników. 

Zamawiający  wskazał,  że  parametr  mocy  ciągłej  silników  trakcyjnych  powinien  spełniać 

następujące wymaganie: „Zamawiający wymaga Vmax i przyspieszenia zgodnie z pkt. 2.2.2 i 

2.2.3, łączna moc silników trakcyjnych nie mniejsza niż 2000 kW” - pkt 2.3.9 SOPZ. 

Narzucanie  wykonawcom  konie

czności  spełnienia  wymagania  w  zakresie  mocy  ciągłej 

silnika  jest  bezzasadne.  Z  punktu  widzenia  przewoźnika  istotne  jest  przyspieszenie,  jakie 

pojazd posiada oraz prędkość maksymalna, jaką pojazd może osiągnąć. W przedmiotowym 

postępowaniu Zamawiający sformułował wymagania w tym zakresie: 

a 

„2.3.3.  Przyśpieszenie rozruchu  (przy  nominalnym  obciążeniu)  średnie,   min.  1,0 m/s

(w 

zakresie prędkości od O do 40 km/h na torze, prostym poziomym) - szyny suche, obciążenie 

nominalne - 

łączna ilość miejsc siedzących x 70 kg” (pkt 2.3.3. SOPZ), 

b 

„2.3.2. Wymagana prędkość eksploatacyjna: nie mniejsza od 160 km/h” (pkt 2.3.2 SOPZ). 

Osiągnięcie  tych  parametrów  jest  możliwe  bez  narzucania  wykonawcom  minimalnej  mocy 

silnika  2000  kW.  To  producent  decyduje,  jaką  moc  powinien  mieć  silnik,  aby  przy  jego 

rozwiązaniu  konstrukcyjnym  osiągnąć  np.  parametr  przyśpieszenia  czy  maksymalnej 

prędkości. W przypadku rozwiązania Odwołującego silnik nie musi posiadać 2000 kW, aby 

spełnić pozostałe wymagania Zamawiającego. Powołane przez Zamawiającego wymaganie 

mocy  jest  zatem  nieadekwatne  do  przedmiotu  zamówienia  i  nadmierne.  Przykładowo,  w 

postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie (numer postępowania: OR-

lV.272.2.1.2022)  parametr  mocy  był  określony  w  ten  sposób,  że  pojazd  powinien  mieć  tak 

dobraną  moc  i  zabezpieczenia,  które  umożliwią  rozruch  pojazdu  w  pełni  obciążonego  na 

wzniesieniach przy 

pochyleniu 25 Zamawiający wskazał, na to jaki efekt chce otrzymać bez 

określenia,  w jaki  sposób wykonawca ma  go  osiągnąć.  To  wykonawca jako podmiot,  które 

będzie odpowiedzialny za wyprodukowanie pojazdów powinien decydować jaka moc będzie 

gwarantowała  osiągnięcie  parametrów  opisanych  w  OPZ.  Zamawiający  nie  powinien 

narzucać  sposobu  osiągnięcia  określonych  funkcjonalności  tylko  powinien  sformułować  

to jaki efekt chce uzyskać. To, w jaki sposób parametr będzie zrealizowany leży po stronie 

wykonawcy,  który  ponownie  należy  podkreślić  jest  podmiotem  odpowiedzialnym  

za zaprojektowanie i wyprodukowanie pojazdu. 

Wymagania w zakresie masy pojazdu or

az długości. 

Zamawiający  opisał  następujące  parametry  długości  oraz masy  pojazdu:  długość  całkowita 

pojazdu 

„nie przekraczająca 76 m” - pkt 2.2.3 SOPZ oraz maksymalna masa własna pojazdu 

„≤ 135 t” - 2.5.4 SOPZ.  

Ograniczanie  długości  pojazdu  do  76  m  nie  ma  uzasadnienia  w  obiektywnych  potrzebach 

Zamawiającego.  Istotne  jest  bowiem  to,  aby  pojazd  skutecznie  obsłużył  wsiadających  

i  wysiadających  pasażerów  na  całej  długości  pojazdu.  Ponadto,  dłuższy  pojazd  może 

obsłużyć  większą  ilość  pasażerów,  co  potencjalnie  może  pozwolić  na  osiągnięcie  przez 

przewoźnika większych zysków ze sprzedaży biletów. Co istotne, zgodnie z pkt 2.2.5. i 2.2.6 

SOPZ: 

a. 

Ilość  miejsc  siedzących  w  pojeździe:  co  najmniej  190  miejsc  siedzących  tylko  

w 2 klasie, w tym 

min. 150 miejsc stałych, 

b. 

Łączna  ilość  miejsc  (siedzących  i  stojących):  co  najmniej  300,  przy  założeniu  4 

osoby/m2 

W  każdym  z  ww.  przypadków  Zamawiający  wskazuje  na  wymagania  minimalne,  o  czym 

świadczą sformułowania „co najmniej” czy „min. ” - nieco dłuższy pojazd (79 m) umożliwi jak 

najlepsze spełnienie tych wymagań. 

Analogiczne  wnioski  należy  wysnuć  w  odniesieniu  do  masy  pojazdu.  Nieznacznie  większa 

masa  pojazdu  nie  będzie  miała  wpływu  na  spełnianie  wymagania  dotyczącego  nacisków  - 

zgodnie  z  pkt  2.5.3  SOPZ  „Maksymalny  nacisk  osi  na  tor    przy  normalnym  obciążeniu 

użytecznym wg obowiązującej normy  185 kN”. Tak niewielkie zwiększenie masy nie będzie 

miało  wpływu  na  ww.  wymaganie.  Z  punktu  widzenia  Zamawiającego  i  parametrów 

funkcjonalnych zwiększenie długości pojazdu do 79 m oraz masy do 145t nie ma istotnego 

znaczenia w porównaniu do tych samych parametrów opisanych obecnie w SOPZ. 

W dniu 6 marca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej wpłynęło pismo 

Zamawiającego  z  tego  samego  dnia  zatytułowane  „Odpowiedź  Zamawiającego  

na o

dwołanie”.  

Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy wniósł o: 

1. oddalenie odwołania jako bezzasadnego, 

2. zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. 

Zamawiający w treści ww. pisma wskazał między innymi: 

„Zamawiający  informuje,  że  zarzuty  zawarte  w  odwołaniu  są  niezasadne.  Wszystkie 

wymagania 

zawarte  w  SWZ,  a  dotyczące  w  szczególności,  czy  to  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  czy  to  wymagań  technicznych  stawianych  nabywanym  pojazdom,  

czy  to  wymagań  odnoszących  się  do  terminu  realizacji  zamówienia  nie  naruszają  reguł 

konkurencji  w  sposób  niezgodny  z  przepisami  p.z.p.  Niezależnie  od  powyższego, 

Zamawiający  wychodząc  naprzeciw  postulatom  zawartym  w  odwołaniu  postanowił 

wprowadzić  pewne  zmiany  w  treści  SWZ.  Informacja  na  ten  temat  zawarta  jest  w  dalszej 

treści  odpowiedzi  na  odwołanie oraz  zostanie wprowadzona w  życie w  ramach modyfikacji 

SWZ, która będzie zamieszczona na stronie prowadzonego postępowania w dniu publikacji 

ogłoszenia  zmieniającego  ogłoszenie  o  zamówieniu  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej. 

…) 

Odwołujący zakwestionował: 

1)  Treść  warunku  dotyczącego  doświadczenia  wykonawców  –  co  miałoby  stanowić 

naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 

– 3 

Pzp  oraz  §9  ust.  4  pkt  2  rozporządzenia  w  sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych 

oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. 

Według  odwołującego  Zamawiający  sformułował  warunek  w  sposób  bardzo  szczegółowy 

oraz 

ograniczający  konkurencję,  a  wybór  wykonawcy  w  ramach  niniejszego  postępowania 

zdolnego 

wykonać zamówienie nie uzasadnia formułowania tego typu wymagań. W interesie 

Zamawiającego  jest,  aby  konkurencja  była  jak  najszersza  przy  zachowaniu 

proporcjonalnego  poziomu  warunku.  Przedmiotem  nin

iejszego  zamówienia  jest  złożona 

dostawa, kt

órą może przeprowadzić kilka podmiotów na rynku, w związku z czym zasadne i 

konieczne  jest  takie 

ukształtowanie  wymagań,  które  nie  ograniczy  udziału  w  postępowaniu 

wykonawcom, którzy z powodzeniem będą w stanie wykonać zamówienie. 

Tymczasem  aktualna  treść  warunku  (po  zmianie  wprowadzonej  w  SWZ  w  dniu  27  lutego 

2023 r.) brzmi: 

„Wykonawca  spełni  warunek,  jeżeli  wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem 

terminu 

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, 

wykonał  należycie  dostawy  co  najmniej  trzech  sztuk  co  najmniej  czteroczłonowych, 

fabrycznie  nowych 

elektrycznych  zespołów  trakcyjnych,  przystosowanych  do  jazdy 

dwukierunkowej  z  prędkością  eksploatacyjną  co  najmniej  160  km/h,  przeznaczonych  do 

realizowania przewozów pasażerskich.”. 

Tak ukształtowany warunek spełnia wszystkie wymogi ustawowe, tj. jest proporcjonalny i nie 

narusza reguł konkurencji w sposób niezgodny z przepisami p.z.p. Zamawiający podkreśla, 

że każdy warunek udziału w postępowaniu ogranicza krąg potencjalnych wykonawców, ale 

nie 

każde ograniczenie jest niezgodne z przepisami. Przedmiotem zamówienia jest dostawa 

fabrycznie  nowych,  czteroczłonowych  pojazdów  elektrycznych.  W  tych  okolicznościach 

Zamawiający  postanowił  zawęzić  krąg  potencjalnych  wykonawców  tylko  do  takich 

podmiotów,  które  legitymują  się  dostawą  fabrycznie  nowych  pojazdów,  które  dostarczyły 

pojazdy  co  najmniej 

czteroczłonowe,  których  parametry  odpowiadają  pozostałym 

wymaganiom  zawartym  w  treści  warunku.  Za  wystarczająco  doświadczonego  nie  można 

uznać podmiotu, który legitymuje się dostawą zmodernizowanego ale używanego taboru, ani 

podmiotu,  który  legitymuje  się  dostawą  nowego  taboru  o  nieokreślonej  liczbie  członów. 

Zamawiający  podkreśla,  że  w  ostatnich  latach  nie  są  mu  znane  przypadki  modernizacji 

pojazdów  osiągających  porównywalne  z  pojazdami  zamawianymi  parametry  (prędkość 

maksymalna,  przyspieszenie,  wyposażenie  w  system  ETCS),  w  wyniku  której 

zmodernizowany  pojazd  uzyskał  dopuszczenie  do  ruchu  dla  pojazdu  zgodnego  z  TSI.  

Co istotne, że pojazdy nie spełniające wymogów TSI nie mogą być finansowane ze środków 

europejskich.  

Niemniej  jednak  Zamawiający  postanowił  zmodyfikować  przedmiotowy  warunek  poprzez 

wydłużenie  okresu  referencyjnego.  Zmiana  warunku  zostanie  wprowadzona  z  planowaną  

w 

najbliższym czasie zmianą treści SWZ. Zamawiający planuje zmienić warunek jak poniżej: 

„Wykonawca  spełni  warunek,  jeżeli  wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  6  lat  przed  upływem 

terminu 

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, 

wykonał  należycie  dostawy  co  najmniej  trzech  sztuk  co  najmniej  czteroczłonowych, 

fabrycznie  nowych 

elektrycznych  zespołów  trakcyjnych,  przystosowanych  do  jazdy 

dwukierunkowej  z  prędkością  eksploatacyjną  co  najmniej  160  km/h,  przeznaczonych  

do realizowania przewozów pasażerskich”. 

Pozostałe  żądania  Wnioskodawcy  Zamawiający  uznaje  za  bezpodstawne.  Potencjalny 

Wykonawca  musi  posiadać  doświadczenie  w  projektowaniu,  budowie  i dostawie fabrycznie 

nowych co na

jmniej czteroczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych przystosowanych 

do 

jazdy dwukierunkowej z prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h.  

Równocześnie  zaznacza  się,  że  wbrew  temu  co  pisze  Odwołujący  nie  jest  prawdą  jakoby  

w  SWZ  nigdzie  nie  wsk

azano,  iż  przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  pojazdów 

czteroczłonowych. 

Zgodnie z pkt 1.1.1 SOPZ 

„Przedmiotem jest wykonanie i dostawa czterech sztuk fabrycznie 

nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich 

w ruchu 

regionalnym. Opracowanie zawiera zbiór wymagań technicznych czteroczłonowych 

EZT 

zasilanych  z  sieci  trakcyjnej  3  kVDC.  Pojazdy  zostaną  przeznaczone  do  obsługi  linii 

kolejowych 

zelektryfikowanych po torze o szerokości 1435 mm z prędkością eksploatacyjną 

minimum 160 km/h.

”. 

Niemniej  jednak  wychodząc  naprzeciw  zasygnalizowanej  potrzebie  jednoznacznego 

wyartykułowania  liczby  członów  pojazdów  przywołany  zapis  SOPZ  planuje  się  zmienić  

i  nadać  mu  następującą  treść:  „1.1.1  Przedmiotem  zamówienia  jest  wykonanie  i  dostawa 

czterech sztuk 

fabrycznie nowych czteroczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do 

obsługi  kolejowych  przewozów  pasażerskich  w  ruchu  regionalnym,  zasilanych  z  sieci 

trakcyjnej  3  kVDC.  Pojazdy 

zostaną  przeznaczone  do  obsługi  linii  kolejowych 

ze

lektryfikowanych  po  torze  o  szerokości  1435  mm  z  prędkością  eksploatacyjną  minimum 

160 km/h.” 

2)  Kolejną,  rzekomą  nieprawidłowością  jest  określenie  zbyt  krótkiego,  nierealnego  terminu 

realizacji  zamówienia,  co  podobno miałoby  skutkować  naruszeniem  99  ust.  1,  2  i  4  Pzp w 

zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp oraz art. 3531  

w 

zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp. 

W  tym  zakresie  Zamawiający  nie  może,  ani  zgodzić  się  z  twierdzeniami  Odwołującego,  

ani 

wprowadzić  zmian  o  jakie  wnioskuje  Odwołujący.  Zamawiający  zwraca  uwagę  na  dwa 

aspekty. 

Po  pierwsze,  określony  w  SWZ  termin  realizacji  wynika  z  uzasadnionych,  obiektywnych 

potrzeb 

Zamawiającego.  Termin  wskazany  przez  Zamawiającego  uwarunkowany  jest 

obiektywnymi 

okolicznościami  związanymi  z  terminami  wykorzystania  środków  Krajowego 

Planu  Odbudowy  i 

Funduszy  Europejskich  dla  Pomorza  Zachodniego  przypadających  

na  kolejne  lata  obecnej 

perspektywy  oraz  możliwą  utratą  niewykorzystanych  w  terminie 

środków. Wprowadzenie do SWZ regulacji zgodnie z którą wykonanie zamówienia określono 

by na 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy spowodowałoby brak możliwości finansowania 

zamówienia, a tym samym skutkowałoby brakiem możliwości jego wykonania. Zamawiający 

zakłada, że zakończenie postępowania nastąpi do miesiąca maja 2023 r., a zawarcie umowy 

w czerwcu 2023 r. Wyznaczenie terminu 

realizacji na 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy 

skutkowałoby  zakończeniem  realizacji  umowy  w  miesiącu  czerwcu  2026  r.  Tymczasem 

rozliczenie wydatków ze źródeł finansowania jakie zabezpiecza Zamawiający musi nastąpić 

najpóźniej  do  grudnia  2025  r.  W  tych  okolicznościach  nie  można  mówić  o  naruszeniu  art. 

436  pkt  1  p.z.p.,  ponieważ  posłużenie  się  terminem  określonym  datą  kalendarzową  jest 

uzasadnione obiektywną przyczyną. Zamawiający podtrzymuje zapis dotyczący końcowego 

terminu realizacji zamówienia do 20 listopada 2025 r. 

Po  drugie,  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  termin  nie  jest  terminem  nierealnym  dla 

każdego  wykonawcy,  który  dysponuje  produktem,  jaki  zamierza  nabyć  Zamawiający.  Jako 

przykład  postępowań,  w  których  przy  podobnej  złożoności  przedmiotu  zamówienia 

wyznaczono terminy realizacji nie dłuższe niż 16 miesięcy przywołuje się postępowania: 

a)  Urzędu  Marszałkowskiego  Województwa  Kujawsko-Pomorskiego  na  „Dostawę  pięciu 

elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  wraz  ze  świadczeniem  asysty  technicznej  w  okresie 

pięciu  lat  od  daty  przekazania  każdego  elektrycznego  zespołu  trakcyjnego”  nr  ZW-

I.272.12.2022, gdzie wskazano jako termin dostawy pierwszego pojazdu od 180 dni do 420 

dni od dnia zawarcia umowy. 

b) Urzędu Marszałkowskiego Województwa Pomorskiego na „Wykonanie i dostawa 5 sztuk 

pięcioczłonowych  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  do  obsługi  kolejowych  przewozów 

pasażerskich  w  województwie  pomorskim  z  możliwością  wykorzystania  prawa  opcji 

dotyczącym  zamówienia  kolejnych  5  sztuk  pięcioczłonowych  elektrycznych  zespołów 

trakcyjnych”  nr  DAZZP.272.27.2018,  gdzie  w  kryterium  oceny  ofert  wskazano  jako  termin 

dostawy pierwszego pojazdu 

od 214 dni do 508 dni od dnia złożenia oferty. 

Odwołujący kwestionuje także określony przez Zamawiającego maksymalny termin dostawy 

pierwszego  pojazdu,  który  został  określony  na  poziomie  8  miesięcy  od  dnia  podpisania 

umowy.  

W  ocenie  Zamawiającego  tak  określony  termin  jest  w  pełni  uzasadniony,  ale  starając  się 

wychodzić  naprzeciw  zgłaszanym  sugestiom  Zamawiający  postanawia  wydłużyć 

przedmiotowy 

termin  do  maksymalnie  12  miesięcy.  Zmiana  w  tym  zakresie  zostanie 

wprowadzona do SWZ przy 

najbliższej planowanej modyfikacji treści SWZ. 

Równocześnie Zamawiający informuje, że podtrzymuje zapis treści ust. 4 §1 Załącznika nr 7 

do SWZ 

– Wzoru Umowy, dotyczący terminu złożenia oświadczenia o skorzystaniu z prawa 

opcji: 

„Zamawiający  powiadomi  Wykonawcę  o  zamiarze  skorzystania  z  prawa  opcji,  

nie  później  niż  sześć  miesięcy  od  dnia  przekazania  do  eksploatacji  pierwszego  pojazdu, 

przekazując  Wykonawcy  pisemne  oświadczenie  o  skorzystaniu  z  tego  prawa,  

ze  wskazaniem  liczby  sztuk 

fabrycznie  nowych  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych 

zamawianych  w  ramach  prawa  opcji. 

Oświadczenie  Zamawiającego  stanowić  będzie 

integr

alną  część  umowy.”.  Zamawiający  podkreśla,  że  skorzystanie  z  prawa  opcji  będzie 

możliwe pod warunkiem terminowego wykorzystania unijnych środków finansowych, których 

pozyskanie  warunkuje  realizację  zakupu.  Na  obecnym  etapie  postępowania  Zamawiający 

nie  jes

t  w  stanie  określić  warunków  skorzystania  z  prawa  opcji  w  odniesieniu  do  liczby 

opcjonalnie zlecanych pojazdów w bardziej precyzyjny sposób. 

Zamawiający  podkreśla,  że  określając  termin  realizacji  zamówienia  kierował  się  z  jednej 

strony 

swoja wiedzą co do możliwości jakie oferuje rynek wykonawców tego rodzaju dostaw 

oraz  swoimi 

uzasadnionymi,  obiektywnymi  potrzebami.  Tak  ukształtowane  wymogi  nie 

naruszają  przepisów  p.z.p.  w  sposób  o  jakim  mowa  w  odwołaniu.  W  tym  zakresie 

Zamawiający w pełni  zgadza  się ze  stanowiskiem  prezentowanym  w  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 29 sierpnia 2022 r.

(Sygn. akt: KIO 2117/22). (

…) 

Odwołujący  zarzuca także  naruszenie art.  99 ust.  1 w  zw.  z  art.  16  pkt  1-3 Pzp poprzez 

opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  nieprecyzyjny,  nieuwzględniający  wszystkich 

wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  oraz  oszacowanie 

kosztów  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  a  także  w  sposób  nieadekwatny  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  naruszający  uczciwą  konkurencję  i  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców oraz zasadę proporcjonalności. 

Jako nieprawidłowe Odwołujący kwestionuje określenie wysokości podłogi w pojeździe: ,,a) 

w strefie w

ejścia do pojazdu musi wynosić co najmniej 620 ± 50 mm nad poziomem główki 

szyny 

(npgs), dla nowych zestawów kołowych i bez obciążenia od pasażerów" - pkt 2.2.7 lit. 

a SOPZ;

” 

Zamawiający informuje, że w  dniu 27  lutego  2023 r.  dokonał  w tym  zakresie zmiany treści 

SWZ. 

Aktualne wymaganie dotyczące wysokości podłogi brzmi: 

„a)  w  strefie  wejścia  do  pojazdu  musi  wynosić  760  ±  50  mm  nad  poziomem  główki  szyny 

(npgs), 

dla nowych zestawów kołowych i bez obciążenia od pasażerów”. 

Zamawiający  podkreśla,  że  wymagana  wysokość  podłogi  w  pojazdach  jest  uwarunkowana 

wysokością peronów zlokalizowanych na liniach jakie będą obsługiwały nabywane pojazdy. 

Na 

liniach  kolejowych  Województwa  Zachodniopomorskiego  nie  występują  (i  nie  będą 

występowały) perony wyższe niż 760 mm. Ze względu na dostępność, w szczególności osób 

starszych, 

poruszających się na wózkach inwalidzkich, z wózkami dziecięcymi czy rowerami, 

wskazane  jest, 

by  wysokość  podłogi  pojazdu  była  jak  najbardziej  zbliżona  do  wysokości 

peronu.  Pojazdy  objęte  postępowaniem  zostaną  skierowane  do  obsługi  linii 

zelektryfikowanych,  w  szczególności  linii:  nr  273  Wrocław  –  Szczecin  Główny,  nr  202/351 

Gdańsk Główny – Stargard - Szczecin Główny oraz 351 Poznań Główny – Szczecin Główny. 

Linie te w chwili obecnej dostosowywane są przez Zarządcę linii kolejowych PKP PLK SA do 

aktualnych  wymagań:  Rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  i  Rozwoju  (§  98  ust.  8 

rozpor

ządzenia  Ministra  Transportu  i  Gospodarki  Morskiej  z  dnia  10  września  1998  r.  

w  sprawie  warunków  technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  budowle  kolejowe  

i  ich  usytuowanie),  wytycznych  PKP  PLK  SA  opartych  na  Karcie  UIC  741  OR/5  oraz  TSI 

PRM zalecających stosowanie wysokości peronów od 0,55 m a 076 m (ponad poziom główki 

szyny).  Na  wymienionych  wyżej  liniach  kolejowych  budowane  są  perony  wyłącznie  

o wysokości 76 centymetrów ponad główką szyny. 

Uwzględniając  powyższe  okazuje  się,  że  zaplanowana  wysokość  podłogi  jest  uzależniona 

od 

wysokości  peronów  nie  będących  własnością  Zamawiającego.  Zamawiający,  dbając  

o  komfort,  a  przede  wsz

ystkim  bezpieczeństwo pasażerów  planuje  nabyć  pojazdy,  których 

podłoga  będzie  znajdować  się  mniej  więcej  na  tej  samej  wysokości  co  poziom  płyty 

peronowej. W tych 

okolicznościach nie jest uzasadnione dopuszczenie większej rozpiętości 

wysokości  podłogi  niż  wskazana  w  zmodyfikowanej  SWZ.  To  właśnie  ta  wysokość  została 

przyjęta  przez  PKP  PLK  SA  jako  uniwersalna,  gdyż  spełnia  normatywne  warunki  dostępu  

do  wszystkich  rodzajów  wejść  pociągów  pasażerskich,  zawartych  w  odpowiednich  kartach 

UIC,  czyli  Międzynarodowego  Związku  Kolei.  Budowane  są  przy  większości 

modernizowanych i nowobudowanych linii kolejowych. 

Równocześnie Zamawiający zaznacza,  że taki wymóg  w  żaden  sposób  nie godzi  w  reguły 

konkurencji  i  nie jest jakimkolwiek problemem  dla dostępnych  na rynku pojazdów.  Tytułem 

przykładu  wskazuje  się,  że  ten  wymóg  spełniają  co  najmniej  następujące  pojazdy 

(producenci 

czteroczłonowych pojazdów) 

a) PESA Bydgoszcz SA „ELF” – wysokość podłogi w strefie drzwi 76 cm ± 5cm (npsg); 

b) Stadler „Flirt” – wysokość podłogi w strefie drzwi 78 cm (npsg); 

c)  NEWAG  SA  „Impuls”  –  wysokość  podłogi  w  strefie  drzwi  76  cm  ±  5  cm  (npsg);  - 

zagraniczni producenci 

a) 

CAF „Civity” – wysokość podłogi w strefie drzwi 60 cm do 80 cm (npsg); 

b) Siemens „Desiro” - wysokość podłogi w strefie drzwi 80 cm (npsg); 

4) Odwołujący zarzuca także naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez 

opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  nieprecyzyjny,  nieuwzględniający  wszystkich 

wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  oraz  oszacowanie 

kosztów  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  a  także  w  sposób  nieadekwatny  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  naruszający  uczciwą  konkurencję  i  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców oraz zasadę proporcjonalności. 

Jako nieprawidłowe Odwołujący kwestionuje także parametr mocy silników, limit w zakresie 

dotyczącym długości pojazdu oraz wagi pojazdu. Zamawiający informuje, że kwestionowanie 

wymagania  odpowiadają  obiektywnym  potrzebom  Zamawiającego.  Równocześnie 

wychodząc  naprzeciw  zgłoszonej  potrzebie  postanowiono  wprowadzić  modyfikację  ww 

parametrów. Zmiany tych parametrów nastąpi  przy najbliższej zmianie treści SWZ. Planuje 

się wprowadzenie zmian w następującym zakresie: 

„2.3.9.  Moc  ciągła  silników  trakcyjnych:  Zamawiający  wymaga  Vmax  i  przyspieszenia 

zgodnie z pkt. 2.2.2 i 2.2

.3 , łączna moc silników trakcyjnych nie mniejsza niż 1600 kW, 

„2.2.3. Długość całkowita pojazdu nie przekraczająca 79 m.” 

„2.5.4. Maksymalna masa własna pojazdu ≤ 145 t” 

Reasumując,  Zamawiający  stwierdza,  że  podniesione  przez  Odwołującego  zarzuty  

nie  zasługują  na  uwzględnienie,  bowiem  brak  jest  podstaw  do  stwierdzenia  naruszenia 

któregokolwiek z przepisów ustawy p.z.p., które zostały przytoczone w odwołaniu. Wszystkie 

wymagania  określone  w  SWZ,  czy  to  dotyczące  warunków  udziału  w  procedurze,  

czy  to 

zawarte  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  wynikają  z  obiektywnych  okoliczności  

i  są  uzasadnione  potrzebą  nabycia  i  dostarczenia  produktu,  który  będzie  uwzględniał  

i  spełniał  obiektywnie  uzasadnione  potrzeby  Zamawiającego.  Tymczasem  według 

Odwołującego,  nie  jest  rolą  Zamawiającego  określanie  parametrów  technicznych 

nabywanych  pojazdów.  Stanowisko  Odwołującego  w  dużej  mierze  sprowadza  się  

do zmarginalizowania potrzeb  

Zamawiającego wyrażonych w opisie przedmiotu zamówienia 

i żądania dopuszczenia rozwiązań spełniających oczekiwania Odwołującego. 

Wobec powyższego, Zamawiający wnosi jak na wstępie.” 

W dniu 7 marca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby O

dwoławczej wpłynęło pismo 

Odwołującego  z  dnia  28  listopada  2022  roku,  które zatytułowane jest „Cofnięcie odwołania 

wraz z wnioskiem o umorzenie postępowania”.  

W treści pisma Odwołujący podał: 

„Działając  w  imieniu  H.Cegielski  -  Fabryka  Pojazdów  Szynowych  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Pozna

niu  w  związku  z  faktycznym  częściowym  uwzględnieniem  przez  Zamawiającego 

zarzutów odwołania (odpowiedź na odwołanie z dnia 6.03.2023 r.) cofam pozostałe zarzuty_ 

odwołania  w  sprawie  KIO  509/23  w  zakresie  nieuwzględnionym  przez  Zamawiającego  

i  stosownie  do 

art.  522  ust.  3  ustawy  Pzp  wnoszę  o  zniesienie  terminu  posiedzenia 

wyznaczonego  na  dzień  8.03.2023  r.,  godz.  13:00  oraz  o  umorzenie  postępowania 

odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. 

Zgodnie  z  przesłaną  odpowiedzią  na  odwołanie  Zamawiający  potwierdził,  że  dokona 

modyfikacji  dokumentacji  przetargowej 

m.in.  w  zakresie  wysokości  podłogi,  mocy  ciągłej 

silników,  dopuszczalnej  masy  pojazdu  czy  jego  długości  (zarzuty  z  pkt  111.3  petitum 

odwołania).  Wskazany  przez  Zamawiającego  sposób  zmiany  odpowiada  na  żądania 

Odwołującego. Zamawiający wprost wskazał, że wychodzi naprzeciw zgłoszonym potrzebom 

w  związku  z  czym,  mamy  do  czynienia  z  faktycznym  uwzględnieniem  odwołania  w  tym 

zakresie.  W  zakresie  nieuwzględnionym  Odwołujący  cofa  odwołanie.  Jednocześnie  

w przypadku cofnięcia odwołania w części, w której Zamawiający nie zmienił SWZ oraz nie 

zamierza  zmienić  a  pozostawienie  wyłącznie  zarzutów  dotyczących  postanowień,  których 

Zamawiający zamierza zmienić czyni dalsze postępowanie odwoławcze zbędnym i jako takie 

powinno ulec umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. 

Ponadto zgodnie z 

§ 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) lub ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów  

z 

dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

wnoszę  o  zwrot  na  rachunek  Odwołującego  pełnej  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu  

od odwołania. 

W  przypadku  gdy_ 

Skład  Orzekający  KIO  stanie  na  stanowisku,  iż  nie  jest  możliwe 

umorzenie  postępowania  z  powyższych  przyczyn  to  oświadczam,  że  cofam  odwołanie  

w całości.  

Izba 

ustaliła,  że  do  postępowania  odwoławczego,  po  wezwaniu  przez 

Zamawiającego do zgłaszania przystąpień do postępowania odwoławczego w dniu 27 lutego 

2023 roku nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.  

Izba stwierdza, 

że w tym postępowaniu odwoławczym odwołanie zostało skutecznie 

wycofane 

w  całości  przed  terminem  posiedzenia  i  rozprawy  z  udziałem  stron.  Wymaga 

odnotowania,  że  odwołanie  można  cofnąć  w  każdym  czasie  do  zamknięcia  rozprawy. 

C

ofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 

r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  2021,  poz.  1129  ze  zm.)  oraz  §  13  ust.  1  pkt  6 

rozpo

rządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy 

rozpoznawaniu 

odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020 poz. 2453) oznacza, 

że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu.  

Przedstawiony 

szczegółowo  przez  Izbę  stan  faktyczny  sprawy  w  sposób  jednoznaczny 

dowodzi  tego,  że  Zamawiający  nie  złożył  oświadczenia  o  uwzględnieniu  odwołania,  

ani w cz

ęści ani w całości. Wręcz przeciwnie Zamawiający jednoznacznie wniósł o oddalenie 

odwołania  jako  bezzasadnego  oraz  podtrzymał  przedstawiony  na  wstępie  pisma  z  dnia  

6 marca 2023 roku wniosek 

w końcowej części swojego stanowiska pisemnego.  

Ustawa  Prawo  zam

ówień  publicznych  nie  zna  dorozumianej,  domniemanej  instytucji 

uwzględnienia  odwołania  czy  poszczególnych  jego  zarzutów.  Zgodnie  z  art.  521  ustawy  

do  czasu  otwarcia  rozprawy 

Zamawiający  może  wnieść  odpowiedź  na  odwołanie,  

gdzie  przedstawi

a swój stosunek  do  treści  odwołania.  Jednakże  zgodnie  z  art.  522  ustawy 

dla 

uwzględnienia  odwołania  lub  poszczególnych  jego  zarzutów  niezbędne  jest  złożenie 

przez 

Zamawiającego  oświadczenia  o  uwzględnieniu  odwołania  lub  uwzględnieniu  jego 

poszczególnych  zarzutów.  Oświadczenie  takie  Zamawiający  może  złożyć  w  piśmie  lub 

ustnie  do  protokołu,  niemniej  dla  stwierdzenia  uwzględnienia  odwołania  lub  zarzutów 

odwołania  przez  Zamawiającego  niezbędne  jest  istnienie  takiego  oświadczenia. 

P

odkreślenia wymaga, że uwzględnienie odwołania lub poszczególnych zarzutów odwołania 

rodzi  po  stronie 

Zamawiającego  określone  obowiązki,  których  nie  sposób  przypisać 

Zamawiającemu w sytuacji braku złożenia oświadczenia o uwzględnieniu.  

Ustawa 

nie  zna  również  instytucji  „faktycznego  częściowego  uwzględnienia  odwołania”  

do jakiej w swoim piśmie referuje Odwołujący. Zapowiedź dokonania przez Zamawiającego 

określonych czynności nie może w obliczu obowiązujących przepisów być uznana przez Izbę 

za 

uwzględnienie  zarzutów  odwołania  czy  też  odwołania  w  całości.  Należy  również 

zaznaczyć, że sam Odwołujący nie podał jakie to w jego ocenie zarzuty zostały „faktycznie 

uwzględnione  przez  Zamawiającego”,  bowiem  w  ocenie  Izby  nie  mógł  tego  uczynić 

ponieważ  żadne  zarzuty  nie  zostały  przez  Zamawiającego  uwzględnione  czemu 

jednoznacznie  dał  wyraz  we  wniosku  o  oddalenie  odwołania  (a  nie  określonych  zarzutów 

odwołania). 

Co  do  wniosku  o  umorzenie 

postępowania  na  podstawie  art.  568  pkt  2  ustawy  

w  zakresie  zarzutów,  które  Zamawiający  zamierza  zmienić,  a  jakie  nie  zostały  objęte 

cofnięciem  odwołania  w  części,  w  której  Zamawiający  nie  zmienił  SWZ  oraz  nie  zamierza 

zmienić  Izba  nie  podziela  stanowiska  Odwołującego  o  bezprzedmiotowości  postępowania 

odwoławczego  w  takim  przypadku.  Izba  podkreśla,  co  również  zaznaczył  sam  Odwołujący  

i  co  jednoznacznie  wynika  z  pisma 

Zamawiającego  z  dnia  6  marca  2023  roku,  

że  Zamawiający  zamierza  dokonać  określonych  i  wskazanych  w  tym  piśmie  zmian.  

W  konsekwencji  oznacza  to  na  moment  wydania  postanowienia  w  przedmiotowej  sprawie 

odwoławczej,  że  żadne  czynności  przez  Zamawiającego  nie  zostały  wykonane,  a  jedynie 

zapowiedziane.  Tym  samym  na  moment  wydania  postanowienia  stan  faktyczny,  a  za  tym 

treść dokumentów, nie uległ zmianie.   

Mając na uwadze powyższe, uwzględniając stanowisko Odwołującego o cofnięciu odwołania 

w całości Izba postępowanie odwoławcze umorzyła na skutek cofnięcia odwołania w całości.  

Na podstawie §  9  ust.  1  pkt  3a  rozporządzenia Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 30 grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczeg

ółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozli

czania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. 

U.  poz.  2437),  Iz

ba  orzekła  o  dokonaniu  zwrotu  na  rzecz  Odwołującego  z  rachunku 

bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu 

od odwołania stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. 

Prze

wodniczący:   ..……………………………… 

Członkowie: 

………………………………. 

………………………………