KIO 514/23 Wyrok dnia 10 marca 2023 roku

Sygn. akt: KIO 514/23 

Wyrok 

z dnia 10 marca 2023 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicz

ący:     Katarzyna Poprawa 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  marca 

2023  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25  lutego  2023  roku  przez 

Odwołującego:  

M.  L. 

prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą: MLH M. L., ul. Gdańska nr 65, 84-

120  Władysławowo  w postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Dom  Pomocy 

Społecznej w Strzebielinku 84-250 Gniewino 

przy  udziale  wykonawcy:  S

TEMAR  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą   

we  Władysławowie  ul.  Portowa  3,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego o sygn. akt: KIO 514/23 po stronie Zamawiającego  

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  bezpodstawnego  odrzucenia  oferty  Odwołującego  

i  nakazuje  Zamawiającemu  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z 

uwzględnieniem oferty Odwołującego, 

oddala odwołanie w pozostałym zakresie  

kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  Dom  Pomocy  Społecznej  w 

Strzebielinku 84-250 Gniewino i: 

3.1. zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego:  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Zmawiającego na rzecz Odwołującego kwotę  11 117 zł 00 gr (słownie: 

j

edenaście  tysięcy  sto  siedemnaście  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  Odwołującego  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.   

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  poz.  1710  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w 

terminie 14  dni  od  dnia jego doręczenia  -  przysługuje skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 514/23 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Dom  Pomocy  Społecznej  w  Strzebielinku  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „Dostawę  artykułów  spożywczych  w  roku  2023”  

nr  AT.331.2.2023 

zwane  dalej  „Postępowaniem”.  Postępowanie  prowadzone  jest  zgodnie  

z ustawą z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U.  

z  2022r,  poz.  1710,  ze.  zm.  ),  zwaną  dalej  „Pzp”,  w  trybie  podstawowym  –  bez  negocjacji  

na  podstawie  art.  275  pkt  1)  Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w 

Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00082892/01 z dnia 6 lutego 2023 roku. 

W  dniu  25  lutego  2023  roku  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostało  wniesione 

odwołanie przez  wykonawcę: M. L.  prowadzącą działalność  gospodarczą  pod nazwą:  MLH 

M. L. 

we Władysławowie, zwana dalej „Odwołującym”. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art.  16  ustawy  Pzp  w  zakresie  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji, 

równego 

traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności; 

2.  art.  226  ust.  1  pkt  4  w  związku  z  art.  226  ust  1.  pkt  7  ustawy  Pzp,  poprzez  dokonanie 

bezpodstawnego  odrzucenia  oferty  Odwołującego  MLH  M.  L.,  pomimo  iż  Oferta 

Odwołującego spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu; 

3.  Naruszenie  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  przez  Zamawiającego 

wezwania do  wyjaśnień w/w  postępowaniu w  zakresie treści złożonej  oferty Wykonawcy 

Przedsiębiorstwo MLH M. L.; 

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: 

1. n

akazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty 

Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Handlowe  „POLARIS”  M.  G.  ul.  Żołnierska  20a,  62-800 

Kalisz z dnia 22.02.2023 r. 

2.  n

akazanie  Zamawiającemu  przeprowadzenia  ponownego  badania  i  oceny  ofert  w  ww. 

postępowaniu; 

3.  z

asądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania,  według 

rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie; 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  ponieważ  złożył 

ofertę  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  która  jest 

ważna i nie podlega wykluczeniu. Gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie  

z  przepisami  prawa  zamówień  publicznych,  to  oferta  Odwołującego  ostała  by  się  jako 

najkorzystniejsza.  Odwołujący  ma  więc  interes  we  wniesieniu  niniejszego  odwołania,  gdyż 

może ponieść szkodę w związku z nieudzieleniem mu zamówienia. 

Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny: 

W  dniu  6  lutego 

2023  roku  Zamawiający  opublikował  zawiadomienie  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego. 

W  pierwszej  kolejności  wskazać  należy,  iż  Zamawiający  dokonał  naruszenia 

podstawowych zasad prowadzenia postępowania - niewątpliwie doszło do naruszenia przez 

Zamawiającego  art.  16  ustawy  Pzp  w  zakresie  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji, 

równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności. 

Zamawiający  ma  obowiązek  przeprowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji,  co  oznacza,  że  jest  on  zobowiązany  do  stworzenia 

warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też 

d

o  eliminowania  zachowań  sprzecznych  z  prawem  lub  etyką.  Obowiązek  przestrzegania 

zasady  uczciwej  konkurencji  przez  zamawiającego  zarówno  na  etapie  przygotowania,  jak  

i  prowadzenia  postępowania  znajduje  wyraz  w  przepisach  dotyczących  poszczególnych 

instytu

cji  i  rozwiązań  ustawowych.  W  szczególności  warto  zwrócić  uwagę  na  regulacje 

odnoszące  się  do  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  warunków  stawianych  wykonawcom 

ubiegającym się o udzielenie zamówienia. 

W  tym  momencie  Odwołujący  pragnie  wskazać  na  sprzeczne  z  prawem  i  etyką 

działania  Wykonawcy  Stemar  Sp.  z  o.o.  –  mianowicie  w/w  postępowaniu  Odwołujący  MHL 

M.  L. 

potwierdza  prawdziwość  złożonych  oświadczeń  o  spełnianiu  warunków  udziału  w 

postępowaniu  oraz  o  niepodleganiu  wykluczeniu  z  postępowania.  Bezspornym  faktem  jest 

to,  że  został  wydany  wyrok  KIO  sygn.  akt  12/23  wskazany  i  notorycznie  rozsyłany  do 

wszystkich Zamawiających przez firmę Stemar Sp. z o.o., tam gdzie startuje Odwołujący. 

Wyrok KIO sygn. akt 

12/23 się ostał „ad casum”, z uwagi, iż w tamtym postępowaniu firma 

MHL  M.  L. 

nie  dochowała  terminów  w  zakresie  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego i w dalszej kolejności nie brała udziału w toczącej 

się  rozprawie  przed  KIO.  Jednakże  w  chwili  obecnej  w  związku  nieuczciwym  działaniem  

i  notorycznym składaniem  donosów  przez  firmę Stemar  Sp. z  o.o.,  Wykonawca MHL  M.  L. 

podjęła  stosowne  kroki  prawne  oraz  składa  odwołania  również,  co  do  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  praktykowanej  przez  firmę  Stemar  Sp.  z  o.o.  w  innych  toczących  

się postępowaniach.  

Ponadto w ramach uściślenia Wykonawca MHL M. L. pragnie wskazać, że startuje na rynku 

w  wielu  przetargach,  w  których  to  wygrywa  i  podpisuje  długoletnie  kontrakty  

z Zamawiającymi. Realizacja dostaw przebiega prawidłowo i należycie. Należy również mieć 

na  uwadze,  że  wskazany  w  pismach  Wykonawcy  Stemar  Sp.  z  o.o.  drugi  przedsiębiorca  

tj.  firma 

„MARIT”  J.  L.  jest  odrębnym  przedsiębiorcą  i  nie  brała  udziału  w  przedmiotowym 

postępowaniu (w załączeniu jako dowody wypisy z CEDIG dla obu przedsiębiorców). 

Z  rzetelnych  informacji  powziętych  przez  Odwołującego  to  należy  mieć  na  uwadze,  

że jednocześnie firma „MARIT” J. L. startuje w innych postępowaniach przetargowych, gdyż 

korzysta  z  procedury  self-cleaningu  zgodnie  z  art.  110  ust.  2  ustawy  Pzp.,  zgodnie  

ze 

wskazanym  przepisem  Wykonawca,  który  podlega  wykluczeniu  z  powodu  wystąpienia 

przesłanek, o których mowa w art. 108 ust 1 ustawy Pzp, może przedstawić dowody na to,  

że  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności.  Jednakże  

w  danym  konkretnym  przypadku  nie  ma  tu  zastosowania  dana  instytucja  z  uwagi  na  fakt,  

iż jest to odrębny przedsiębiorca, który nie ubiegał się o dane zamówienie. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Odwołujący  pragnie  również  wskazać,  że  przy  ocenie  

i badaniu ofert Zamawiający powinien wnikliwie ocenić ofertę Wykonawcy Stemar Sp. z o .o. 

pod 

kątem jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

W  ramach  wyjaśnień  Odwołujący  wskazał,  że  firma  Stemar  Sp.  z  o.o.  stosuje  praktykę 

polegającą na rozpowszechnianiu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości 

o  swoim  konkurencie  tj.  MHL  M.  L. 

w  celu  przysporzenia  korzyści  lub  wyrządzenia  mu 

szkody, co zdecydowanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 

kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  bowiem  wiadomościami 

noszącymi znamiona „wprowadzających w błąd” są zapisy nieprawdziwe lub wprowadzające 

w błąd w szczególności o: 

osobach kierujących przedsiębiorstwem; 

wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach; 

- stosowanych cenach; 

- sytuacji gospodarczej lub prawnej 

Przez  rozpowszechnia

nie  na  gruncie  art.  14  u.z.n.k.  należy  przy  tym  rozumieć  nie  tylko 

udostępnianie  informacji  publicznie  do  nieoznaczonej  grupy  odbiorców,  ale  także 

jakiekolwiek 

przekazanie  go  innym  osobom,  nawet,  jeśli  jest  to  grupa  zamknięta,  składająca  się  

z  indywidualn

ie  oznaczonych  osób  -  a  to  z  uwagi  na  specyfikę  prowadzenia  działalności 

gospodarczej, dla której rozpowszechnienie informacji nawet wśród wąskiej grupy odbiorców 

może mieć istotne znaczenie. W zakresie tego czynu nieuczciwej konkurencji nieprawdziwa 

jest 

nie tylko informacja obejmująca fakty obiektywnie niezgodne z rzeczywistością, ale także 

informacja  wprowadzająca  w  błąd  klienta  lub  inną  osobę  w  niniejszym  przypadku  również 

Zamawiającego  jako  podmiot  prawa  publicznego.  O  wiadomości  wprowadzającej  w  błąd 

może 

być mowa wówczas, gdy jej treść nie odnosi się wprost do rzeczywistości, a jedynie w jakiś 

sposób  sugeruje  klientowi  wyobrażenie  o  niej,  wpływa  na  postrzeganie  przez  klienta 

rzeczywistych cech produktu czy przedsiębiorcy. W błąd wprowadza taka wiadomość, która 

zawiera  informacje  dwuznaczne,  nie  zawiera  pewnych  informacji  koniecznych  do 

zbudowania 

przez odbiorcę prawidłowego obrazu rzeczywistości. 

Należy mieć na uwadze, że czyn nieuczciwej konkurencji został zagrożony sankcją karną. 

Zgodnie  z  art.  26  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  kto  rozpowszechnia 

nieprawdziwe  lub  wprowadzające  w  błąd  wiadomości  o  przedsiębiorstwie,  w  szczególności  

o osobach kierujących przedsiębiorstwem, wytwarzanych towarach, świadczonych usługach 

lub 

stosowanych cenach albo o sytuacji gospodarczej lub prawnej przedsiębiorstwa, w celu 

szkodzenia przedsiębiorcy, podlega karze aresztu albo grzywny. 

Firma Stemar Sp. z o.o. 

przedstawiła Zamawiającemu nierzetelne i nieprawdziwe informacje 

godzące  w  dobre  imię  przedsiębiorcy  MHL  M.  L.  Osoba  dokonująca  wygłaszania 

nieprawdziwych  informacji  na  temat  konkretnego  przedsiębiorcy  powinna  liczyć  się  także  

z  odpowiedzialnością  stricte  przewidzianą  a  kodeksie  karnym.  Otóż  przedsiębiorcę,  jako 

osobę  prawną  również można  pomówić  a to  stanowi  czyn karalny  określony  w  art.  212 kk. 

Zatem, 

kto  pomawia  inną  osobę,  grupę  osób,  instytucję,  osobę  prawną  lub  jednostkę 

organizacyjną  niemającą  osobowości  prawnej  o  takie  postępowanie  lub  właściwości,  które 

mogą poniżyć ją w opinii publicznej lub narazić na utratę zaufania potrzebnego dla danego 

stanowiska,  zawodu 

lub  rodzaju  działalności,  podlega  grzywnie  albo  karze  ograniczenia 

wolności. 

W związku z całą powyższą sytuacją, jaka obecnie ma miejsce Odwołujący MHL M. 

L. 

oświadcza, że oferta Wykonawcy jest ważna i nie podlega odrzuceniu. 

Odwołujący  wskazuje  również,  że  prowadzi  działalność  usługową  o  podobnym  zakresie  co 

jej 

matka J. L., 

dlatego nie są to żadne działania pozorne, gdyż swoją działalność prowadzi już 

od  ponad  3 

lat  i  we  własnym  imieniu.  Zatem  Odwołujący  MHL  M.  L.  nie  odpowiada  za 

działania członka swojej rodziny w szczególności nie powinno dochodzić do pozbawiania jej 

możliwości brania udziału w postępowaniach przetargowych z powodu zaistnienia przesłanki 

wykluc

zenia  jej  matki.  Zgodnie  zasadą  odpowiedzialności  indywidualnej  unormowanej  w 

Kodeksie  Karnym 

–  zasada  prawa  karnego  stanowiąca,  że  odpowiedzialność  za  czyn 

zabroniony  ponosi  jedynie  sam  sprawca,  a  wszelkie  okoliczności  wpływające  na 

odpowiedzialność karną odnoszą się jedynie do osoby, której dotyczą. Ponadto Odwołujący 

spełnia  wszystkie  warunki  udziału  w  postępowaniu  określone  w  SWZ,  a  co za tym  idzie to 

jego oferta jest ważna i nie powinna podlegać odrzuceniu. 

Mają  na  uwadze  całą  powyższą  sprawę  Odwołujący  pragnie  również  wskazać  na 

marginesie, 

że Zamawiający nie powinien także wykraczać poza zakres informacji niezbędny 

dla  spełnienia  wymogów  ustawowych  i  powinien  także  posługiwać  się  wyłącznie 

informacjami 

zweryfikowanymi z należytą starannością. Wykonawca Stemar Sp. z o.o. notorycznie wysyła 

wyrok  KIO  12/23  z  dnia  16  stycznia  2023  r.  do 

wszystkich  Zmawiających,  u  których 

Odwołujący  bierze  udział  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Odwołujący  codziennie dostaje  wezwania  do  wyjaśnień,  czego  w  danym  postępowaniu  nie 

zrobił Zamawiający naruszając tym samym art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

przez 

wezwania  

do wyjaśnień Odwołującego w zakresie treści złożonej oferty. 

Również  Odwołujący  pragnie  podkreślić,  jak  wynika  z  wyroku  SA  w  Warszawie  

z 10.05.2016 

r., VI ACa 494/15, LEX nr 2099912, zamawiający może być winnym naruszenia 

dóbr osobistych wykonawcy lub osób wchodzących w skład jego organów, a także wszelkich 

innych 

osób,  których  dane  zostaną  ujawnione,  jeżeli  ich  ujawnienie  w  powiązaniu  

z  informacjami, 

które  przedstawiają  te  osoby  w  niekorzystnym  świetle,  nie  było  konieczne, 

nie  istniała  ku  temu  rzeczywista  potrzeba,  a  zakres  ujawnianej  informacji  i  krąg  osób,  do 

kt

órych  była  ona  skierowana,  przekraczał  upoważnienie  wynikające  z  przepisów  Prawa 

zamówień publicznych. 

W  przywołanej  sprawie  zamawiający  zamieścił  na  swojej  stronie  internetowej 

informację  o  unieważnieniu  postępowania,  w  której  oprócz  danych  wymaganych  na 

podstawie art. 93 ust. 

3 p.z.p.2004 przedstawił także szczegółowe uzasadnienie odrzucenia 

jednej  

z  ofert,  w  którym  zawarto  informacje  o  złożeniu  tej  oferty  w  warunkach  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  oraz 

zatrzymaniu  członków  zarządu  wykonawcy  w  związku  z  podejrzeniem 

popełnienia przestępstwa z art. 305 k.k. Sąd uznał, że zamieszczenie tych informacji, nawet 

jeżeli  były  zgodne  z  prawdą,  w  informacji  o  unieważnieniu  postępowania  było  pozbawione 

podstawy 

prawnej.  Podobnie  pozbawione  podstawy  prawnej  było  ich  opublikowanie  na 

stronie 

internetowej  zamawiającego  wobec  braku  takiego  nakazu  ustawowego.  Ujawnienie 

powyższych  informacji  bez  podstawy  prawnej  oraz  bez  uzasadnienia  godziło  zarówno  w 

dobre 

imię wykonawcy, jak i wymienionych w zamieszczonej informacji osób. Ponadto Odwołujący, 

wskazujące,  że  działalność  Odwołującego  MLH  M.  L.  jest  prowadzona  pod  adresem 

Władysławowo ul. Gdańska 65 tylko przez MLH M. L., a właścicielem jest J. L. 

W  Rozdziale  6  treści  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  Zamawiający  nie  postawił 

żadnych warunków udziału w postępowaniu - nie określił warunków udziału w postępowaniu, 

co  do  posiadania  przez  Wykonawców  na  własność  lokalów/budynków  magazynowych. 

Obowiązek  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  zachodzi  tylko  

i wyłącznie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w treści SWZ. Na mocy art. 57 pkt 

2    Pzp  o  udzielenie  zamówienia  mogą  się  ubiegać  wykonawcy,  którzy  nie  podlegają 

wykluczeniu  oraz  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu,  o  ile  te  warunki  zostały 

określone  przez  zamawiającego.  W  związku  z  powyższym  całkowicie  nie  zasadne  i 

kuriozalne  było  wysłanie  kontroli  przez  Zamawiającego,  celem  sprawdzenia  wykonywania 

pracy i prowadzenia działalności przez Odwołującego na potwierdzenie spełnienia warunku 

udzia

łu  

w  postępowaniu.  Ponadto  Odwołujący  współpracuje  już  od  kilku  lat  z  Zamawiającym  

w zakresie dostaw i na przestrzeni ostatniego czasu ze strony 

Zamawiającego nie było uwag 

ani zastrzeżeń co do prawidłowości realizacji dostaw. 

Mając  na  uwadze  powyższe  odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie  a  Odwołujący  wnosi  

jak na wstępie. 

W  dniu  28  lutego  2023  roku 

do  postępowania  odwoławczego  zgłosił  przystąpienie  

po  stronie  Zamawiającego  wykonawca  Stemar  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Władysławowie, 

zwany dalej „Przystępującym”. 

W  dniu  8  marca 

2023  roku  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  (pismo  

z 7 marca 2023 r.)

, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  oraz  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz 

oświadczeń  i  stanowisk  złożonych  pisemnie  i  ustnie  do  protokołu,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. 

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  w  ustawowym  terminie  kopię  odwołania 

Zamawiającemu.  Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz 
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego 

przepisów  ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności 

odwołania,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem  środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy.  Izba  za  skuteczne  uznała  zgłoszenie 

przystąpienia  

do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  i  dopuściła  wykonawcę: 

STEMAR  spółka  z  o.o.  z  siedzibą  we  Władysławowie  do  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym,  

w charakterze 

Uczestnika postępowania odwoławczego. 

Izba ustaliła i zważyła: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne  oraz  orzekając  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  Izba  stwierdziła,  

że  odwołanie  zasługuje  na  częściowe  uwzględnienie.  Zgodnie  z  art.  554  ust.  1  pkt  1)  Pzp 

I

zba  uwzględnia  odwołanie  w  całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów, 

które  miało  wpływ,  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, konkursu lub systemu kwalifikacji wykonawców. 

Izba  wskazuje, 

że  rozpoznając  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  ocenia  czynności 

podjęte  przez  Zamawiającego,  odpowiadając  na  pytanie  czy  Zamawiający  poprzez 

wykonanie  konkretnych  czynności  w  postępowaniu,  lub  poprzez  zaniechanie  czynności,  do 

których  wykonania  był  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  naruszył  przepisy  prawa 

zamówień  publicznych.  W  analizowanym  stanie  faktycznym  w  ocenie  Izby,  Zamawiający 

naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego. 

Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 

226  ust  1.  pkt  7  ustawy  Pzp,  poprzez  dokonanie  bezpodstawnego  odrzucenia  oferty 

Odwołującego MLH M. L., pomimo iż Oferta Odwołującego spełnia wszystkie warunki udziału  

w  postępowaniu  i  nakazała  Zamawiającemu  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  

z  uwzględnieniem  oferty  Odwołującego.  Izba  nie  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  bowiem  Zamawiający  w  odpowiedzi  na 

odwołanie poinformował, że w dniu 24 lutego 2023 roku unieważnił czynność wyboru oferty 

najkorzystniejszej.  Zgodnie  z  art.  552  ust.  1  Pzp  w

ydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę 

stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  odwoławczego.  Skoro  czynność  wyboru  oferty 

najko

rzystniejszej  została już  przez  Zamawiającego unieważniona,  Izba nie mogła  nakazać 

jej wykonania. 

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  4  Pzp 

Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jest  nieważna  

na 

podstawie odrębnych przepisów. 

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  7  Pzp 

Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona  

w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

W uzasadnieniu prawnym odrzucenia ofert

y Odwołującego Zamawiający powołał się na:  

art. 226 ust. 1 

pkt 4 ustawy z dnia 1.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 

r.,  poz.  1710  z  późn.  zm.)  w  związku  z  art.  58  §  1  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  roku 

Kodeks cywilny oraz art. 83 

§ 1 Kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, jak również na podstawie 

art  226  ust.  1 

pkt  7  PZP  w  związku  z  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  roku  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty 

wskazał:  

Zamawiający ustalił, iż zachodzą podstawy do odrzucenia złożonej przez Panią oferty 

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7, w zwi

ązku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 

16  stycznia  2023  r., 

sygn.  Akt:  KIO  12/23,  w  którym  Izba  uznała,  że  złożona  przez  Panią 

oferta  ma  charakter  pozorny 

—  oferta  nie  została  złożona  w  celu  uzyskania  zamówienia  i 

jego  realizacji  osobiście,  a  przez  Firmę  MARIT  J.  L.,  w  celu  umożliwienia  jej  uniknięcia 

skutków wynikających z art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp, a działanie takie stanowi czyn nieuczciwej 

konkurencji. 

Zaznaczam, 

że  w  celu  potwierdzenia,  czy  argumenty  będące  podstawą  stwierdzenia 

przez  KIO  wymogu  odrzucenia oferty  w  postępowaniu odwoławczym  sygn.  Akt:  KIO  12/23, 

s

ą adekwatne także w naszym postępowaniu, z uwagi na fakt wydania wyroku w tak bliskiej 

odległości  czasowej  w  stosunku  do  złożenia  w  dniu  14.02.2023  roku  oferty  w  naszym 

postępowaniu, Komisja przetargowa Zamawiającego przeprowadziła w dniu 21.02.2023 roku 

w godzinach 11.00 

— 12.00 wizję lokalną w miejscu wskazanym przez Panią oraz w CEiIDG 

jako  stale  m

iejsce  wykonywania  działalności  gospodarczej  i  stwierdziła,  że  okoliczności  i 

argumenty  będące  podstawą  orzeczenia  przez  KIO  wymogu  odrzucenia  oferty  w 

p

rzywołanym wyroku KIO 12/23 są adekwatne także w naszym postępowaniu. 

W  ocenie  Izby  w  przedmiotowym  postępowaniu  nie  zaistniały  okoliczności 

uzasadniające odrzucenie oferty Odwołującego. Jedyną okolicznością na której Zamawiający 

oparł  się  odrzucając  ofertę  odwołującego  są  ustalenia  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  na 

podstawie  których  został  wydany  wyrok  KIO  12/23  oraz  ustalenia  własne  Zamawiającego, 

które w treści uzasadnienia odrzucenia oferty nie zostały wyartykułowane. 

Zamawiający nie wskazał, na jakiej podstawie uznał, że złożona oferta ma charakter 

pozorny, 

że  nie  została  złożona  w  celu  realizacji  zamówienia,  że  Odwołujący  nie  będzie 

samodzielnie  realizował  zamówienia,  lecz  przez  wykonawcę  MARIT  J.  L.  oraz  że  złożył 
ofertę w celu umożliwianie jej uniknięcia skutków wynikających z art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp, co 

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 

Założenie,  iż  złożenie  oferty  ma  charakter  pozorny  i  zmierza  do  obejścia  skutków 

wykluczenia innego wykonawcy nie zostało niczym poparte.  

Dopiero  w 

treści  Odpowiedzi  na  odwołanie,  Zamawiający  wyjaśnił,  że  Zamawiający  

w niniejszej sprawie podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego jedynie na podstawie 

obiektywnych  i  nie  budzących  wątpliwości  dowodów.  Jednym  z  takowych  był  wyrok  KIO  z 

dnia 16 sty

cznia 2023 r. w sprawie o sygn. akt. 12/23. Po powzięciu informacji na temat jego 

treści od spółki STEMAR, mimo iż wyroki KIO są jawne i publikowane na stronie uzp.gov.pl, 

Zamawiający  podjął  czynności  zmierzające  do  samodzielnego  zbadania  czy  oferta  złożona 

przez  Odwołującego  jest  ofertą  pozorną,  czego  wyrazem  były  przeprowadzone  czynności 

sprawdzające  przez  pracowników  Zamawiającego.  W  dniu  21  lutego  2023  r.  pracownice 

Zamawiającego (…) udały się pod adres Odwołującego, tj. do Władysławowa na ul. Gdańską 

65  i  ustaliły,  iż  pod  wskazanym  adresem  (ujawnionym  w  CEIDG  na  dzień  20.02.23  r.  jako 

jedyne stałe miejsce wykonywania działalności gospodarczej) nie jest od dłuższego czasu 

prowadzona  żadna  działalność  gospodarcza.  Pracownice potwierdziły,  iż mieści  się tam 

jedynie budynek magazynowy, którego wygląd wskazuje na to, że nie jest on od dłuższego 

czasu użytkowany (drzwi zamknięte, zaciągnięte rolety antywłamaniowe). Warto zaznaczyć, 

że  pracownice  przyjechały  do  siedziby  Odwołującego  się  w  godzinach  między  11-12,  w 

których  to  zgodnie  z  zasadami  doświadczenia  życiowego  jest  normalna  porą  w  jakich 

działalność powinna być wykonywana. Co więcej, na budynku nie widnieją żadne szyldy czy 

oznaczenia,  które  świadczyłyby że jest  w  nich  prowadzona działalność, ani  że została ona 

przeniesiona w inne miejsce. Pracownice nie zauważyły również żadnej kartki na drzwiach z 

numerami kontaktowymi, której to istnienie było potwierdzone dowodami wykorzystanymi w 

toku  postępowania  przeciwko  Odwołującej  się  w  sprawie  KIO  12/23.  Ponadto  pracownice 

dokonały  czynności  rozpytania  pracowników  innych  firm,  mieszczących  się  w  pobliżu 

siedziby Odwołującego, i uzyskały informacje potwierdzające fakt, iż „od kilku lat w budynku 

nic  się  nie  dzieje  i  jest  to  hurtownia,  w  której  kiedyś  w  okresie  letnim  faktycznie  była 

hurtownia  spożywcza”  oraz,  „że  w  budynku  znajduje  się  magazyn  hurtowni  spożywczej, 

która swoją siedzibę ma w Pucku przy ul. Żarnowieckiej i nazywa się MARIT”. Należy w tym 

miejscu podkreślić,  iż zgodnie z  danymi  z  CEIDG,  opublikowanymi  na  dzień  20.02.2023 to 

firma  „MARIT”  J.  L.  ma  wskazane  jako  miejsce  wykonywania  stałej  działalności 

gospodarczej, Puck ul. Żarnowieckiej 5.  

Powyższe,  w  ocenie Izby  nie jest  wystarczające  aby  uznać  że  oferta Odwołującego  

w  danym  postępowaniu  została  złożona  dla  pozoru,  oraz  w  warunkach  czynu  nieuczciwej 

konkurencji. 

Po  pierwsze, 

Odwołujący  wraz  z  ofertą  złożył  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego 

oświadczenie  o  którym  mowa  w  art.  125  ust  1  ustawy  Pzp,  które  stanowi  wstępne 

potwierdzenie braku 

podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału na dzień składania 

ofert, 

w  zakresie  wskazanym  przez  Zamawiającego,  sporządzone  zgodnie  z  wzorem 

stanowiącym  załącznik  nr  3  do  SWZ.  Odwołujący  zadeklarował  samodzielną  realizację 

zamówienia,  bez  udziału podwykonawców.  A  jak  przyznał  Zamawiający podczas  rozprawy, 

żadna  informacja  podana  w  ofercie  Odwołującego  nie  wskazywała,  aby  oferta  została 

złożona dla pozoru.  

Po drugie, Zamawiający nie ustanawiał żadnych warunków udziału w postępowaniu, zatem 

samodzielna  weryfikacja 

i  próba  ustalenia  –  jak  Zamawiający  wskazał  w  Odpowiedzi  na 

odwołanie - że: dla Zamawiającego kluczowe było ustalenie (…) czy posiada ona zaplecze 

magazynowo  techniczne  by  być  zdolnym  do  realizacji  dostawy  artykułów  spożywczych  dla 

Domu  Pomocy  Społecznej,  w  świetle  braku  ustanowienia  warunków  udziału  

w  postępowaniu  nie  była  uzasadnione.  Skoro  Zamawiający  nie  wymagał  od  wykonawców 

wykazania  się  odpowiednim  zapleczem  magazynowo  technicznym,  to  weryfikacja  czy 

wykonawca  dysponuje  zapleczem,  które  nie  zostało  wskazane,  oraz  określone  co  do 

wymagań  technicznych,  stanowi  naruszenie  zasady  równego  traktowania  wykonawców  

i uczciwej konkurencji, o k

tórych mowa w art. 16 Pzp. 

Nie  zasługuje  również  na  uwzględnienie  stanowisko  Zamawiającego  zawarte  

w  odpowiedzi  na  odwołanie,  zgodnie  z  którym:  Warto  podkreślić,  iż  w  złożonym  w  toku 
postępowania formularzu przetargowym MLH M. L. w pkt 11 nie wykazuje, aby do realizacji 

zamówienia powoływała się na dodatkowe zasoby innych wykonawców. Tym samym należy 

uznać,  iż  Wykonawca  deklaruje,  że  przedmiot  zamówienia  będzie  realizował  

z  własnych  zasobów.  Z  informacji  uzyskanych  przez  Zamawiającego  wynika,  iż  takowe 

zasoby 

posiada  właśnie  firma  MARIT  J.  L.  Tym  samym  istnieją  uzasadnione  obawy,  iż  w 

sytuacji  gdy  Odwołujący  rzeczywiście  nie  prowadzi  działalności  gospodarczej,  a  faktycznie 

przedmiot  zamówienia  będzie  realizowany  przez  firmę  MARIT  J.  L.  Oznacza  to,  iż  decyzja 

Zamawiającego  w  przedmiocie  odrzucenia  oferty  MLH  M.  L.  z  uwagi  na  złożenie  jej  dla 

pozoru była słuszna. 

W  ocenie  Izby  niezasadne  jest  na  tle  przedmiotowego  zamówienia  łączenia 

Odwołującego  z  wykonawcą  Marit  J.  L.  Są  to  dwa  odrębne  podmioty  gospodarcze. 

Powiązania rodzinne jak i adresowe w tym przypadku pozostają bez znaczenia dla sprawy.  

Wykonawcą  w  tym  postępowaniu  jest  MLH  M.  L.  To  ten  wykonawca  złożył  ofertę  w 

postępowaniu  i  to  ten  wykonawca,  w  przypadku  uznania  jego  oferty  za  najkorzystniejszą 

będzie odpowiadał przed Zamawiającym za realizację przedmiotu zamówienia.  

Ponadto okoliczność, że w danym miejscu nie jest prowadzona już hurtownia nie ma 

znaczenia  dla  sprawy,  ponieważ  prowadzenie  hurtowni  nie  było  elementem  przedmiotu 

zamówienia,  a  to,  że  w  chwili  przeprowadzenia  wizji,  która  nie  była  uzgodniona  z 

Odwołującym  budynek  był  zamknięty,  nie  świadczy  o  tym,  że  Odwołujący  nie  prowadzi 

działalności gospodarczej.  

Należy również podkreślić, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego zarzucając 

mu  brak  prowadzenia  działalności  gospodarczej,  a  nie  to,  jak  Odwołujący  prowadzi 

działalność gospodarczą. 

Izba  zwróciła  również  uwagę  na  sprzeczność  w  stanowisku  Zamawiającego 

wyrażonym  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  zgodnie  z  którym:  dla  Zamawiającego  kluczowe 

było ustalenie czy to właśnie MLH M. L. prowadzi tam działalność gospodarczą oraz fakt czy 

posiada  ona  zaplecze  magazynowo  techniczne  by  być  zdolnym  do  realizacji  dostawy 

artykułów  spożywczych  dla  Domu  Pomocy  Społecznej  realizacji  dostawy  artykułów 

spożywczych dla Domu Pomocy Społecznej ww. Strzebielinku. Odwołująca się natomiast  

w żaden sposób nie wykazuje ażeby takowe posiadała.  

Izba  wskazuje,  że  niezasadne  jest  stanowisko  Zamawiającego  dotyczące 

niewykazywania  posiadanego  zaplecza  technicznego 

w  okolicznościach  braku  wymogu 

posiadania  takowego. 

Ponadto,  w  sytuacji,  w  której  Zamawiający  nie  zwrócił  

się do Odwołującego o wyjaśnienie wątpliwości wywołanych informacją od Przystępującego  

z  14  lutego  2013  r.

,  dotyczącą  okoliczności  złożenia  oferty  i  prowadzenia  działalności 

gospodarczej, 

zarzucanie  Odwołującemu,  iż  nie  wykazał  okoliczności  prowadzenia 

działalności gospodarczej i zdolności technicznych, należy uznać za wewnętrznie sprzeczne. 

Doda

ć  należy,  że  poprzez  niewezwanie  Odwołującego  do  złożenia  stosownych  wyjaśnień, 

Zamawiający  pozbawił  Odwołującego  możliwości  odniesienia  się,  ustosunkowania  się  do 
informacji  przedstawionych przez  innego wykonawcę.    Zamawiający  w  pierwszej  kolejności 

mógł  (choć  nie  był  do  tego  zobligowany)  wyjaśnić  powyższe  wątpliwości,  stosując 

mechanizmy przewidziane w tym celu w ustawie Pzp, a nie doko

nywać wizji lokalnej.  

P

owyższe  stanowisko  Zamawiającego,  należy  uznać  zatem  jako  wewnętrznie  sprzeczne  

i 

wykluczające się.  

Odnosząc  się  dokumentacji  fotograficznej  złożonej  przez  Zamawiającego  

i  Przystępującego  oraz  dowodów  złożonych  przez  Przystępującego,  to  w  ocenie  Izby  nie 

wniosły  one  nic  do  sprawy.  Złożone  fotografie  oraz  pismo  z  dnia  14  lutego  2023  r.  

z  Państwowego  Powiatowego  Inspektoratu  Sanitarnego  w  Płocku  potwierdzają  jedynie 

ustalenia  dokonane  podczas  wizji  lokalnej.  Zaparkowane  samochody

,  należące do  Pani  M. 

L. 

na terenie w którym działalność prowadzi Pani J. L. nie świadczą o tym, że nie prowadzi 

ona  działalności  gospodarczej.  Mogą  jedynie  wskazywać  na  miejsce  ich  parkowania  po 

godzinach pracy. 

Jak wyjaśnił Odwołujący podczas rozprawy, samochody parkuje na terenie 

ogrodzonym. 

Samochody  nie  stanowią  własności  Odwołującego  lecz  pochodzą  

z  wynajmu,  a  dla  bezpieczeństwa  parkowane  są  na  terenie  ogrodzonym  i  zamkniętym.  

Ponadto  d

okumenty  złożone  przez  Przystępującego  w  postaci  Informacji  z  innych 

postępowań nie dowodzą, że Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu złożył ofertę dla 

pozoru,  

w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji.  Natomiast  o

koliczność,  że  Pani  J.  L.  została 

wykluczona z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 108 ust. 1 

pkt 1 Pzp nie jest sporna. 

W  obliczu  złożonych  przez  Odwołującego  dowodów  potwierdzających  prowadzenie 

działalności gospodarczej od 2019 roku, w postaci: 

kopii  zaświadczeń  z  Centralnej  Ewidencji  i  Informacji  o  Działalności  Gospodarczej 

Rzeczypospolitej  Polskiej 

(załączonych  do  oferty  i  do  odwołania),  z  których  wynika  że 

data  rozpoczęcia  działalności  gospodarczej  to  22.02.2019  r.;  status  indywidualnej 

działalności gospodarczej – aktywny; 

-   kopii faktur z lat 2019,2020, 2022 i 2023,  

-  kopii 

umów o pracę,  

-  kopii 

umów  dotyczących  realizacji  zamówień  publicznych:  Umowa  nr  228/2019  

z  18.09.2019  zawarta  z  AMW  R

EWITA  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie;  Umowa  

nr  17/OJRT/2021  z  07.06.2021  r. 

zawarta  z  AMW  REWITA  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Warszawie;  Umowa nr 17/2021 z 23.07.2021 r. zawarta z AMW REWITA Sp. z o.o. z 

siedzibą  w  Warszawie;  Umowa  nr  W/MOPR/1584/DOST/181/SAMRE/3/2021  

z  19.11.2021  r.  zawarta  z 

Gminą  Miastem  Gdańsk;  Umowa  nr  4/2023  z  02.01.2023  r. 

zawarta 

z Gminą Miastem Gdynia, Umowa nr 6/2023/Ż z 07.02.2023 r. zawarta z Gminą 

Miastem 

Gdańsk,  Umowa  z  8.02.2023  zawarta  z  Centralnym  Ośrodkiem  Sportu 

instytucją  Gospodarki  Budżetowej  z  siedzibą  w  Warszawie;  Umowa  nr  6/2023  z  dnia 

01.03.2023 r. 

zawarta z Gminą Miastem Gdańsk,  

-  kopii Umowy Cesji z 28.12.2022 r.,  

zaświadczeń:  (Zaświadczenie  o  wpisie  Rejestru  Przedsiębiorstw  PWIJHARS  

w Gdańsku s/z w Gdyni z 05.05.2021 r.; Zaświadczenie ZUS o Niezaleganiu w opłacaniu 

s

kładek  z  22.02.2023  r.;  Zaświadczenia  nr  4/2021  z  05.05.2021  r  oraz  nr  30/2022  

z  17.11.2022    O  Wpisie  d

o  Rejestru  Zakładów  Podlegających  Urzędowej  Kontroli 

Organów  Państwowej  Inspekcji  Sanitarnej,;  Zaświadczenia  nr  3/DL/21  z  05.05.2021  r. 

Państwowego  Powiatowego  Inspektora  Sanitarnego  w  Płocku  o  prowadzeniu  w 

zakładzie-hurtowni spożywczej we Władysławowie ul. Gdańska 65 działalności zgodnie 

z Decyzją nr SE.HŻŻ/461/98/ED/19 z dnia 27.02.2019 r.), 

Izba  nie  mogła  dać  wiary  argumentacji  Zamawiającego  opartej  wyłącznie  na 

przeprowadzonej  wizji  lokalnej  i 

rozmowie z  osobami  trzecimi,  że Odwołujący nie prowadzi 

działalności  gospodarczej  i  złożył  ofertę wyłącznie dla pozoru. Stanowisko Zamawiającego, 
iż złożenie oferty przez Odwołującego ma charakter pozorny i zmierza do obejścia skutków 

wykluczenia innego wykonawcy, 

nie zostało niczym poparte. Co więcej, stanowisko to opiera 

się wyłącznie na przypuszczeniach i domysłach Zamawiającego, a budowanie argumentacji 

będącej podstawą odrzucenia oferty opartej również na informacjach zasłyszanych podczas 

wizji lokalnej od osób trzecich, należy uznać co najmniej za niezasadne . 

Nie jest ono zasadne również z tego względu, że jak wskazał Odwołujący, wykonawca J. L. 

wszczęła procedurę self-cleaning, umożliwiającą jej samodzielnie ubieganie się o udzielenie 

zamówienia  publicznego.  A  zatem  nie  ma  przeszkód  prawnych  do  jej  udziału  w 

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. 

Odnosząc  się  do  wyroku  KIO  12/23  z  16  stycznia  2023  roku  Izba  wskazuje,  

że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty 

tego  postępowania  wynika,  że  spór  toczą  Strony  postępowania  i  to  one  mają  obowiązek 

wykazywania dowodów,  z  których  wywodzą określone skutki prawne.  Każdy  wyrok  zapada  

w  określonych  okolicznościach  wyznaczonych  stanem  faktycznym.  Nie  można  pominąć 

zatem okoliczności, że wyrok KIO 12/23 został wydany w okolicznościach, w których obecny 

Odwołujący nie był uczestnikiem postępowania odwoławczego. Nie mógł zatem przedstawić 

dowo

dów  potwierdzających  prowadzenie  działalności  gospodarczej.  Izba  wydając  wyrok  

w sprawie KIO 12/23 

oparła się zatem na posiadanym materiale dowodowym, który nie jest 

tożsamy  z  tym,  zgromadzonym  w  rozpoznawanej  sprawie.  Okoliczności  przedmiotowej 

sprawy 

(które  zawierają  stanowisko  obecnego  Odwołującego)  opierają  się  na  innych 

ustaleniach I

zby niż w sprawie KIO 12/23.  

W  ocenie  Izby  w  przedmiotowej  sprawie 

Odwołujący  wykazał,  że  prowadzi 

działalność gospodarczą od 2019 roku. Nie ma zatem podstaw do stawiania zarzutu złożenia 

oferty dla pozoru, w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. 

Reasumując,  ustalenia  Zamawiającego  opierające  się  wyłącznie  na  tych  zawartych  

w wyroku KIO 12/23 oraz przeprowadzonej wizji lokalnej są niewystarczające, aby zarzucić 

Odwołującemu  złożenie  oferty  dla  pozoru,  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji. 

Zam

awiający  nie  oparł  się  na  dowodach  lecz  na  przypuszczeniach  i  domysłach,  czym 

naruszył przepisy Prawa zamówień publicznych, w zakresie objętym zarzutem. 

Izba  za  niezasadny  uznała  zarzut  naruszenia  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie przez Zama

wiającego wezwania do wyjaśnień w ww. postępowaniu w zakresie 

treści złożonej przez Odwołującego oferty. 

Zgodnie  z  art.  223  ust  1  Pzp  w 

toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  

od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków 

dowodowych  lub  innych  składanych  dokumentów  lub  oświadczeń.  Niedopuszczalne  jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

W  zakresie  wykładni  ww.  przepisu,  Izba  wskazuje,  że  przepis  ten  ma  zastosowanie  

do  merytorycznej,  przedmiotowej  strony  oferty. 

Okoliczności  będące  przedmiotem 

niniejszego sporu nie należą do zakresu treści oferty, o którym mowa w art. 223 ust. 1 Pzp, 

lecz  do  strony  podmiotowej  wykonawcy. 

Przedłożone  przez  Odwołującego  w  tym  zakresie 

dowody  w  postaci  wezwań  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  prowadzenia  działalności 

gospodarczej skierowane na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, 

Izba uznała za nieprzydatne dla 

sprawy. 

To, że Zamawiający powołują się na ww. podstawę prawną, nie oznacza że stosują 

ją prawidłowo.   

Jednakże Izba podkreśla, że w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający mógł 

skorzystać  z  mechanizmów  określonych  art.  128  ust.  4  lub  5  Pzp  w  celu  wyjaśnienia 

zaistniałych  wątpliwości  dotyczących  prowadzenia  działalności  gospodarczej  przez 

Odwołującego, wywołanych informacją Przystępującego przekazaną Zamawiającemu w dniu 

14  lutego  2023  r. 

Izba  zwraca  uwagę,  iż  skorzystanie  z  ww.  mechanizmów  nie  jest 

obowiązkiem  lecz prawem  Zamawiającego.  Nie można mu zatem  w tym  zakresie  postawić 

zarzutu  zaniechania.  Nie  mniej  jednak 

w  okolicznościach,  w  których  Zamawiający  

nie 

skorzystał z przysługujących mu mechanizmów weryfikacji ustanowionych ustawą Prawo 

zamówień  publicznych,  pozbawiając  tym  samym  Odwołującego  się  możliwości  odniesienia 

się  do  informacji  przedstawionych  przez  innego  wykonawcę,  a  swoją  czynność  odrzucenia 

oferty  Odwołującego  oparł  na  ustaleniach  zawartych  w  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

i  przeprowadzonej,  niezapowiedzianej  wizji  lokalnej  - 

a  nie  na  obowiązujących  przepisach 

prawa, 

Izba uznała za zasadne obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania 

odwoławczego. 

Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575  ustawy 

Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 

r. poz. 2437). 

Przew

odniczący: …………………………