KIO 518/23 POSTANOWIENIE dnia 10 marca 2023 roku

Sygn. akt: KIO 518/23 

POSTANOWIENIE 

z dnia 10 marca 2023 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: Ewa Sikorska 

Członkowie:         Robert Skrzeszewski 

       Maksym Smorczewski

Protokolant:         Aldona 

Karpińska 

po rozpoznaniu w dniu 10 marca 2023 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym z udziałem 

stron i uczestników postępowania odwoławczego, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  lutego  2023  roku  przez  wykonawcę  STRABAG  Spółka  z 

ograniczon

ą  odpowiedzialnością  w  Pruszkowie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Agencję Rozwoju Przemysłu Spółkę akcyjną w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy 

MIRBUD  Spółka  akcyjna  w  Skierniewicach,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

postanawia  

1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego na rzecz STRABAG 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Pruszkowie  kwoty  20 000  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 

11 września 2019 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.1710  ze  zm.),  na  niniejsze  postanowienie,  w 

terminie  14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia,  przysługuje  skarga,  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

…………………………….. 

Sygn. akt: KIO 518/23 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Agencja Rozwoju Przemysłu Spółka akcyjna  w  Warszawie  (dalej także: 

„ARP”, „Agencja”) – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest 

budowa  hali  produkcyjnej  z  c

zęścią  biurowousługową  wraz  z  niezbędną  infrastrukturą 

zewnętrzną  i  wewnętrzną  oraz  zagospodarowaniem  terenu  –  Akceleratora  Przemysłowego  na 

działce  gruntu  o  nr  ewid.  102/695,  obręb  6  HSW  w  Stalowej  Woli,  w  formule  „zaprojektuj  i 

wybuduj” dla Agencji Rozwoju Przemysłu. 

W  dniu  27  lutego  2023  roku  wykonawca  Strabag  Sp.  z  o.o.  w  Pruszkowie  (dalej: 

odwołujący)  wniósł  odwołanie  na  niezgodną  z  przepisami  czynność  zamawiającego  podjętą  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji 

Warunków Zamówienia, w tym w szczególności projektowanych postanowień umowy w sposób 

naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy Kodeksu cywilnego. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  naruszenie  art.  16  pkt  1,  2  i  3  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy 

z  dnia  11 września  2019 roku  – 

Prawo za

mówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm. – dalej: ustawa P.z.p.) w 

zw. z art. 643 oraz w zw. z art. 647 

Kodeksu cywilnego (dalej: „K.c.) poprzez zawarcie w treści 

Projektu umowy postanowień dających Zamawiającemu możliwość odmowy odbioru przedmiotu 

umowy 

– zarówno w zakresie dokumentacji projektowej, jak i w zakresie robót budowlanych – w 

sytuacji  wystąpienia  jakichkolwiek  wad  lub  usterek,  również  o  charakterze  nieistotnym,  tj.  w 

szczególności: 

a)  w  §  5  ust.  8  lit.  c  Projektu  umowy  Zamawiający  przewiduje,  że  jego  obowiązkiem  jest  w 

szczególności:  „protokolarne  odebranie  od  Wykonawcy  bezusterkowo  kompletnie  wykonanej 

Dokumentacji”,  zaś  w  §  5  ust.  8  lit.  f)  Projektu  umowy  przewiduje  jako  swój  obowiązek: 

„protokólarne  przejęcie  placu  budowy  po  zakończeniu  wykonania  robót  budowlanych  (w  dniu 

podpisania  bezusterkowego  końcowego  odbioru  robót)”  –  postanowienia  te  wskazują,  że 

obowiązkiem  zamawiającego  jest  odebranie  tylko  „bezusterkowo”  wykonanej  dokumentacji  i 

„bezusterkowo”  wykonanych  robót  budowlanych,  podczas  gdy  wprost  sprzeciwia  się  to 

brzmieniu przepisów art. 643 i 647 K.c. 

b)  w  §  10  ust.  2  Projektu  umowy  Zamawiający  przewiduje,  że:  „Za  datę  odbioru  przyjmuje  się 

datę  podpisania  przez  Zamawiającego  bezusterkowego  protokołu  odbioru”  –  podczas  gdy 

pozostaje  to  w  sprzeczności  z  ww.  przepisami  K.c.  Zamieszczenie  tej  regulacji  i  jej  ogólność 

wskazują,  że  interpretacja  dotycząca  możliwości  odbioru  przez  Zamawiającego  robót  bez 

jakichkolwiek  wad  lub  usterek  rozciągać  się  może  na  każdy  z  przewidzianych  w  §  10  ust.  1 

Projektu umowy rodzajów odbiorów; 

c)  w  §  10  ust.  11  lit.  a  Projektu  umowy  Zamawiający  reguluje,  że:  „Jeżeli  w  toku  czynności 

odbioru stwie

rdzone zostaną wady, to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a) 

jeżeli  wady  nadają  się  do  usunięcia,  Zamawiający  może  odmówić  odbioru  do  czasu  usunięcia 

wad,  (…)”  –  to  postanowienie  pozwala  Zamawiającemu  na  przerwanie  odbioru  (bez 

precyzowani

a, o jaki odbiór chodzi) w przypadku istnienia jakichkolwiek wad przedmiotu umowy 

bądź jego części, także wad o charakterze nieistotnym, tj. takich które pozwalają na korzystanie 

z przedmiotu umowy i które mogą być usunięte w określonym przez Strony w protokole odbioru 

terminie; 

podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie Zamawiającego 

w 

przypadku  umowy  o  dzieło  oraz  inwestora  (Zamawiającego)  w  przypadku  umowy  o  roboty 

budowlane  do  odmowy  odbioru  powinno  mieć  miejsce  jedynie  w  przypadku  wystąpienia  wad 

istotnych  zaś  w  przypadku  zgłoszenia  gotowości  do  odbioru  przedmiotu  umowy  o  roboty 

budowlanej  z  wadami  nieistotnymi  inwestor  (Zamawiający)  zobowiązany  jest  dokonać  odbioru 

końcowego, a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie. 

2. naruszenie art. 462 ust. 1, art. 8 ust. 1 i art. 465 ust. 8 ustawy P.z.p w zw. z art. 353

 K.c. i w 

zw.  z  art.  647

§  3  K.c.  poprzez  nadużycie  uprawnień  do  kształtowania  warunków  umowy  w 

zakresie wymagań dla zawierania przez wykonawcę umów z podwykonawcami i wprowadzenie 

do Projektu umowy postanowień § 6 ust. 9 lit. e, które wprowadzają limit maksymalny wartości 

danej umowy z podwykonawcą, a także wprowadzenie do Załącznika nr 9 do  umowy w pkt. 4 

postanowień, które wprowadzają limit maksymalny wartości umów z podwykonawcami, powyżej 

którego  nie  będzie  możliwe  zlecanie  robót  podwykonawcom,  co  może  prowadzić  do  paraliżu 

realizacji umowy. 

3. naruszenie art. 16 pkt 1, art. 99 ust. 1, art. 433 pkt 3 w zw

iązku z art. 8 ust 1 ustawy P.z.p., 

art.  5,  art.  58,  art.  353

  w  zw.  z  art.  647,  art.  649  i  art.  651  K.c.  poprzez  niezasadne  i 

bezpodstawne  przerzucenie  na  wykonawcę  odpowiedzialności  i  ryzyk,  które  leżą  po  stronie 

z

amawiającego,  a  tym  samym  nadużywanie  swojego  prawa  do  tworzenia  warunków  umowy  o 

zamówienie publiczne, poprzez uregulowanie w § 8 ust. 5 Projektu umowy, że: „Wynagrodzenie 

nie  ulega  zmianie  w 

przypadku  przedłużenia  terminów  realizacji  Przedmiotu  Umowy”,  bez 

zróżnicowania  sytuacji  w  zależności  od  tego,  po  czyjej  stronie  leżą  przyczyny  ewentualnego 

przedłużenia  terminów  realizacji.  Tymczasem  wykonawca  kalkulując  swoje  wynagrodzenie 

bierze  pod  uwagę  zakładany  czas  realizacji,  utrzymania  zaplecza  budowy,  zatrudnienia 

pracowników  i  sprzętu,  etc.  i  powinien  mieć  możliwość  rekompensaty  tych  kosztów,  gdyby  do 

przedłużenia  terminu  realizacji  doszło  np.  z  przyczyn,  które  leżą  wyłącznie  po  stronie 

z

amawiającego bądź są niezależne od stron, a które mogą wystąpić w trakcie realizacji Umowy. 

4. naruszenie art. 353

, art. 58 i art. 5 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1, art. 439 w zw. z art. 16 ustawy 

P.z.p. 

poprzez  sformułowanie  pozornej  klauzuli  dotyczącej  zmiany  wysokości  wynagrodzenia 

Wykonawcy  (klauzuli  waloryzacyjnej),  określającej  niejasne  i  w  zasadzie  niemożliwe  do 

osiągniecia warunki, oderwane zarówno co do sposobu, jak i wysokości ich liczenia od realiów 

rynkowych  i  warunków,  a  szczególnie  planowanego  okresu  realizacji  przedmiotu  umowy,  w 

szczególności poprzez: 

a.  ustalenie  w  §  18  ust.  5  pkt.  1  lit.  e  pierwszy  myślnik  Projektu  umowy,  że  mechanizm 

waloryzacji  zadziała  dopiero  wówczas,  gdy  minimalny  poziom  zmiany  cen  materiałów  lub 

kosz

tów, uprawniający do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi 20% (dwadzieścia procent) w 

stosunku  do  cen  lub  kosztów  wskazanych  w  kosztorysie,  sporządzonym  na  etapie 

przygotowania  Dokumentacji 

–  podczas  gdy  przepis  art.  439  ust.  4  ustawy  P.z.p.  wymaga 

odniesie

nia poziomu zmian cen materiałów lub kosztów do ich poziomu określonego w ofercie 

wykonawcy, a jednocześnie nie jest jasne zmiana cen jakich materiałów lub kosztów uprawnia o 

20%  uprawnia  do  zastosowania 

przedmiotowej  klauzuli,  co  powoduje  że  możliwa  będzie 

dowolna  interpretacja  tych 

postanowień  na  etapie  realizacji,  gdy  klauzula  powinna  mieć 

zastosowanie; 

b.  ustalenie  w  §  18  ust.  5  pkt.  1  lit.  e  drugi  myślnik  Projektu  umowy,  że  „poziom  zmiany 

Wynagrodzenia zostanie ustalony na podstawie wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów 

ogłoszonego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, ustalonego w stosunku 

do  miesiąca,  w  którym  został  sporządzony  kosztorys.  Za  zgodą  Stron,  dopuszcza  się 

zastosowanie wskaźników publikowanych w aktualnych, wydawanych raz na kwartał wydaniach 

cennikowych (np. SEKOCENBUD) w 

odniesieniu do cen i kosztów wskazanych w kosztorysie” – 

podczas gdy odniesienie 

się do wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów ogłoszonego w 

komunikacie GUS jest nieprecyzyjne i niejasne i rodz

ić będzie wątpliwości interpretacyjne co do 

tego  jak  w  rzeczywistości  zmieniane  ma  być  wynagrodzenie.  Odwołujący  wskazuje,  że  nie 

istnieje 

i  nie  jest  publikowany  w  komunikacie  Prezesa  Głównego  Urzędu-  Statystycznego 

„wskaźnik  cen  materiałów  lub  kosztów”.  Postanowienie  dopuszcza  np.  zastosowanie 

SEKOCENBUD  w  przypadku  takiego  uzgodnienia  Stron 

–  co  rodzi  obawę,  że  Zamawiający 

może  zachować  się  różnie  w  różnych  okolicznościach  –  dążyć  do  stosowania  i  ustalenia 

wskaźników  dla  siebie  dogodnych,  podczas  gdy  przepis  art.  439  ustawy  P.z.p.  wymaga 

precyzyjnego  ustalenia  sposobu  waloryzacji  wynagrodzenia 

już  na  etapie  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego. Takie sformułowanie klauzuli waloryzacyjnej nie odpowiada 

przepisom prawa; 

c.  §  18  ust.  5  pkt.  1  lit.  e  Projektu  umowy  stanowi  wyłączne  odniesienie  się  do  mechanizmu 

zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany cen, zatem w ocenie 

Odwołującego przedmiotowa 

klauzula  nie  wypełnia  wszystkich  wymagań  przepisu  art.  439  ustawy  Pzp,  tj.  pomija  np.  − 

precyzyjne  opisanie  sposobu  zmiany  w

ynagrodzenia,  tj.  z  użyciem  odesłania  do  wskaźnika 

zmiany  ceny materiałów  lub  kosztów,  w  szczególności  wskaźnika ogłaszanego  w  komunikacie 

Prezesa  Głównego  Urzędu  Statystycznego  lub  przez  wskazanie  innej  podstawy,  w 

szczególności  wykazu  rodzajów  materiałów  lub  kosztów,  w  przypadku  których  zmiana  ceny 

uprawnia 

strony  umowy  do  żądania  zmiany  wynagrodzenia;  pomija  także  opisanie  sposobu 

określenia  wpływu  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  na  koszt  wykonania  zamówienia  oraz 

nie określa okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  9  marca  2023  roku  zamawiający  podniósł,  że  w 

niniejszej  sprawie  nie mają  zastosowania  przepisy  ustawy  P.z.p.,  a  co  za  tym  idzie  odwołanie 

powinno zostać  odrzucone.  W  związku  z tym  zamawiający  wobec  treści art.  568 pkt  2 ustawy 

P.z.p

. wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. 

Powyższe  stanowisko  zamawiający  uzasadnił  tym,  że  nie  jest  on  zobligowany  do 

stosowania przepisów ustawy P.z.p., bowiem nie spełnia on przesłanek określonych w art. 4-6 

ustawy  P.z.p.  Tym  samym  w  przypadku 

zamawiającego  nie  zostało  spełnione  kryterium 

podmiotowe  determinujące  obowiązek  zastosowania  przepisów  ustawy  P.z.p.  Zamawiający 

stosuje przepisy ustawy P.z.p. dobrowolnie, ale nie jest do tego zobligowany. 

W przypadku nieuwzględnienia przez Izbę powyższego zarzutu zamawiający oświadczył, 

ze 

uwzględnia zarzuty objęte odwołaniem w całości. 

Zamawiający  podniósł,  że  w  przedmiotowej  sprawie  nie  mają  zastosowania  przepisy 

ustawy,  ponieważ  nie  jest  on  zamawiającym  w  rozumieniu  przepisów  art.  4  pkt  1,  2,  4,  art.  5 

oraz art. 6 ustawy P.z.p.

, ponieważ odpowiednio: 1) nie należy do sektora finansów publicznych 

(odnośnie  art.  4  pkt  1  ustawy  P.z.p.),  2)  jako  spółka  akcyjna  posiada  osobowość  prawną 

odnośnie art. 4 pkt 2 ustawy P.z.p.), 3) nie jest związkiem podmiotów określonych w art. 4 pkt 1 

lub 2 ustawy P.z.p.

, lub podmiotów, o których mowa w art. 4 pkt 3 ustawy P.z.p. (odnośnie art. 4 

pkt  4  ustawy  P.z.p.), 

4)  nie  prowadzi  działalności  sektorowej  w  rozumieniu  ustawy  P.z.p. 

(odnośnie art. 5 ustawy P.z.p.), 5) nie udziela zamówień na roboty budowlane wymienione w art. 

6  pkt  3  ustawy  P.z.p.

,  które  byłyby  finansowane  ze  środków  publicznych  na  zasadach 

ok

reślonych w art. 6 pkt 1 ustawy P.z.p. (odnośnie art. 6 ustawy P.z.p.). 

Zamawiający  podniósł,  że  status  Agencji  w  świetle  przepisu  art.  4  pkt  3  ustawy  P.z.p. 

prowadzi  do  wniosku,  że  ARP  nie  jest  zamawiającym  również  w  rozumieniu  tego  przepisu, 

bowiem ARP nie posiada statusu podmiotu prawa publicznego w 

kontekście treści art. 2 ust. 1 

pkt  4  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w 

sprawie  zamówień  publicznych,  uchylająca  dyrektywę  2004/18/WE,  a  ponadto  prowadzi 

działalność  o  charakterze  przemysłowym  i  handlowym.  Zgodnie  z  art.  4  pkt  3  ustawy  P.z.p., 

przepisy ustawy stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są inne niż jednostki sektora 

finansów publicznych: 

1) osoby prawne, 

2)  utworzone  w  szczególnym  celu  zaspokajania  potrzeb  o  charakterze  powszechnym, 

niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, 

3) jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz jednostki sektora finansów publicznych i 

państwowe  jednostki  organizacyjne  nieposiadające  osobowości  prawnej,  pojedynczo  lub 

wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: 

a) finansują je w ponad 50% lub 

b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub 

c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub 

d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego. 

Zamawi

ający przywołał również art. 2 ust. 1 pkt 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i 

Rady 2014/24/UE (dalej: „Dyrektywa klasyczna”), który stanowi, że „podmiot prawa publicznego” 

oznacza podmiot, który posiada wszystkie poniższe cechy: 

a)  został  utworzony  w  konkretnym  celu  zaspokajania  potrzeb  w  interesie  ogólnym,  które  nie 

mają charakteru przemysłowego ani handlowego; 

b) posiada osobowość prawną; oraz 

c)  jest  finansowany  w  przeważającej  części  przez  państwo,  władze  regionalne  lub  lokalne  lub 

inne podmioty praw

a publicznego; bądź jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych władz lub 

podmiotów;  bądź  ponad  połowa  członków  jego  organu  administrującego,  zarządzającego  lub 

nadzorczego została wyznaczona przez państwo, władze regionalne lub lokalne, lub przez inne 

podmioty prawa publicznego. 

Zamawiający  stwierdził,  że  Agencja  nie  została  utworzona  w  szczególnym  celu 

zaspok

ajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani 

handlowego. W ujęciu szerokim, z potrzebami o charakterze powszechnym mamy do czynienia 

w  przypadku  potrzeb,  które  ze  swej  istoty  mają  służyć  społeczeństwu,  jako  całości  lub  jego 

części (tak np. w uchwale z dnia 27 marca 2009 r., sygn. akt KIO/KD 7/09).  

Zamawiający  przywołał  także  wyrok  NSA  z  dnia  12  września  2017  r.,  sygn.  akt  II  GSK 

3597/15, gdzie wskazano, 

że zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym nie sprowadza 

s

ię wyłącznie do działalności o charakterze użyteczności publicznej. Charakter przemysłowy lub 

handlowy  determinuje  nastawienie  na  maksymalizację  zysku,  a  co  do  zasady  potrzeby  o 

charakterze  przemysłowym  lub  handlowym  zaspakajane  są  przez  konkurencyjnych 

pr

zedsiębiorców”.  NSA  wskazał  również,  że  potrzeby  o  charakterze  ogólnym  (powszechnym) 

definiowane  są  w  orzecznictwie  Trybunału  Sprawiedliwości  (wyroki  z:  15  stycznia  1998  r.  w 

sprawie  C-44/96;  10  listopada  1998  r.  w  sprawie  C-360/96;  27  lutego  2003  r.  w  sprawie  C-

373/00  i  16  października  2003  r.  w  sprawie  C-283/00),  jako  potrzeby,  które  z  przyczyn 

związanych  z  interesem  publicznym  są  zaspokajane  w  całości  lub  w  przeważającym  zakresie 

przez państwo i których zaspokajanie związane jest ściśle z jego instytucjonalną działalnością, a 

których  realizowanie  należy  do  władzy  publicznej  albo  do  podmiotu  powołanego  przez  władzę 

publiczną i służy społeczeństwu jako całości i dlatego leży w interesie ogólnospołecznym. TSUE 

w  swoich  wyrokach  podkreślał  również,  że  państwo  lub  jednostki  samorządu  terytorialnego 

tworząc  podmioty  prawa  publicznego  decydują  się  (z  przyczyn  związanych  z  interesem 

ogólnym) zaspokajać pewne potrzeby same, lub mieć na ten proces decydujący wpływ (wyrok 

Naczelnego  Sądu  Administracyjnego  z  27  maja  2021  r.,  sygn.  Akt  I  GSK  1765/18,  LEX). 

Ponadto zamawiający zwrócił  uwagę,  że TSUE w  swoim  orzecznictwie niejednokrotnie stał  na 

stanowisku,  że  istnienie  konkurencji  może  świadczyć  przeciwko  kwalifikowaniu  do  kategorii 

podmiotów prawa publicznego (wyroki TSUE w połączonych sprawach C-223/99 i C/260/99). W 

zakresie  omawianej  przesłanki  należy  w  konsekwencji  sięgać  do  analizy  dokumentów 

tworzących  dany  podmiot,  dokumentów  charakteryzujących  jej  działalność  oraz  do 

wypracowanego w orzecznictwie rozumienia „powszechnego charakteru zaspokajanych potrzeb 

niemających charakteru przemysłowego ani handlowego”. 

Zamawiający  podniósł,  że  w  ramach  działalności  komercyjnej  Agencji  wskazać  należy, 

że  ARP  oferuje  przedsiębiorcom  produkty  finansowe,  czy  pozafinansowe  wsparcie  realizacji 

przedsięwzięć, m.in. poprzez udostępnianie terenów inwestycyjnych i obiektów produkcyjnych w 

ramach  zarządzanych  przez  ARP  Specjalnych  Stref  Ekonomicznych.  ARP  pomaga  także 

przedsiębiorcom  w  nawiązywaniu  współpracy  przy  realizacji  projektów  innowacyjnych. 

Wspierając  przedsiębiorstwa  w  prowadzeniu  i  rozwijaniu  działalności,  a  także  w  realizacji 

procesów restrukturyzacji nie jest jedynym podmiotem oferującym przedsiębiorcom instrumenty 

pomocowe  czy  produkty  finansowe. 

Wskazał,  że  na  rynku  tego  rodzaju  usług  panuje  duża 

konkurencja (m.in. z instytucjami bankowymi).  

Zamawiający podniósł, że ARP działa w warunkach konkurencji, zaspokajając potrzeby, 

które można zakwalifikować jako mające charakter przemysłowy czy handlowy i które nie mają 

charakter

u powszechnego. Brak powszechnego charakteru usług świadczonych przez ARP S.A. 

– potrzeby o charakterze powszechnym w rozumieniu art. 4 pkt 3 ustawy P.z.p., które na gruncie 

Dyrektywy  klasycznej  określane  są  mianem  potrzeb  w  interesie  ogólnym,  były  interpretowane 

szeroko także w polskim orzecznictwie. Zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym rozumie się 

zasadniczo  jako  każdą  aktywność,  która  nie  jest  wykonywana  wyłącznie  dla  zaspokojenia 

pojedynczego,  partykularnego  i  prywatnego  celu.  Jednak  ważne  jest  nie  tylko  to,  co  zostało 

zapisane w dokumentach statutowych danej instytucji, ale także faktyczny cel powołania osoby 

prawnej  (postanowienie  SO  w  Olsztynie  z  30.05.2005  r.,  IX  Ca  196/05,  niepubl.).  Z  kolei 

orzecznictwo  TSUE  stanowi,  że  z  potrzebami  w  interesie  ogólnym  mamy  zwykle  do  czynienia 

wtedy,  gdy  z  przyczyn  związanych  z  interesem  publicznym  państwo  zdecydowało  się  samo 

świadczyć usługi, których celem jest zaspokojenie tych potrzeb i których zaspokajanie jest ściśle 

związane  z  instytucjonalną  działalnością  państwa,  albo  zachować  na  ich  świadczenie 

decydujący  wpływ  (patrz  np.  wyr.  TSUE  z  10.11.1998  r.,  Gemeente  Arnhem  and  Gemeente 

Rheden  v.  BFI  Holding,  C-360/96,  Legalis). 

Zgodnie  z  orzecznictwem  Trybunału 

Konstytucyjnego,  wydanym  na  kanwie  nieobowiązującej  ustawy  z  dnia  10  czerwca  1994  r.  o 

zamówieniach  publicznych,  przez  jednostki  wykonujące  zadania  o  charakterze  użyteczności 

publicznej  w  rozumie

niu  art.  4  ust.  1  pkt  4  ww.  ustawy  należy  rozumieć  takie  jednostki 

państwowe  i  komunalne,  które  zostały  utworzone  w  celu  wykonywania  zadań  z  zakresu 

administracji  publicznej  polegających  na  zaspokajaniu  potrzeb  społecznych  o  charakterze 

ogólnym,  których  działalność  nie  jest  nastawiona  na  maksymalizację  zysku.  Do  zadań  tych 

należy  m.in.  zaspokajanie  potrzeb  zbiorowych  społeczeństwa  np.  poprzez  zaopatrywanie 

ludności  w  wodę,  energię  elektryczną,  cieplną,  gazową,  rozwój  nauki,  utrzymanie  dróg  i 

komunikacji,  za

pewnienie  opieki  zdrowotnej  i  oświaty  oraz  pomocy  społecznej,  realizacja 

różnego  rodzaju  potrzeb  kulturalnych.  Działalności  Agencji  nie  można  przyporządkować  do 

którejkolwiek z ww. kategorii. 

W  ocenie  zamawiającego,  mimo  iż  działalność  ARP  S.A.  dotyczy  wsparcia 

przedsiębiorstw,  to  praktyczny  wymiar  tego  wsparcia  nie  ma  charakteru  powszechnego  i  nie 

może być efektywnie skierowany do ogółu społeczeństwa. Podkreślenia wymaga, że o ile inne 

konkurujące  z  Agencją  podmioty  na  rynku  usług  finansowych  (np.  banki)  posiadają  w  swoim 

portfelu  ofertę  dla  osób  fizycznych  (przykładowo:  usługi  rachunku  bankowego)  a  tym  samym 

świadczą usługi o charakterze powszechnym, to ARP S.A. nie posiada takiej oferty, co oznacza, 

że  usług  świadczonych  przez  ARP  nie  można  określić  jako  mające  charakter  powszechny. 

Usługi  świadczone  przez  Agencję  w  przeważającym  zakresie  zaspokajają  w  sposób 

bezp

ośredni  potrzeby  finansowe  i  gospodarcze  przedsiębiorców,  przekazując  im  środki  na 

prowadzenie działalności gospodarczej. 

Zamawiający  stwierdził,  że  oprócz  braku  spełnienia  przesłanki  powszechności  usług 

świadczonych  przez  Agencję,  wskazać  również  należy,  iż  działalność  ARP  ma  charakter 

przemysłowy i handlowy. Powyższe po raz kolejny potwierdza brak posiadania statusu podmiotu 

prawa  publicznego, 

a  przez to  brak  obowiązku  stosowania  przepisów  ustawy  P.z.p.  Jednym  z 

filarów  aktualnie  obowiązującej  Strategii  Agencji  jest  reindustrializacja,  w  ramach  której 

wymienia się m. in. rozwój przemysłu oraz innowacje i transfer technologii. Tak zakreślone ramy 

strategii  ARP  przemawiają  za  uznaniem  potrzeb  zaspokajanych  przez  Agencję  jako  mających 

charakter  przemy

słowy  i  handlowy.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  działalność  Agencji,  nastawiona 

jest  na  osiągnięcie  zysku  oraz  uzyskanie  najlepszych  efektów  ekonomicznych  i  odbywa  się 

zgodnie  z  zasadami  rynkowymi  właściwymi  dla  danej  dziedziny.  Zgodnie  z  orzecznictwem 

TSUE, j

eżeli podmiot działa w oparciu o normalne zasady rynkowe, ma na celu osiąganie zysku 

oraz ponosi ewentualne straty związane z prowadzoną działalnością, jest mało prawdopodobne, 

żeby potrzeby, które zaspokaja, miały niehandlowy lub nieprzemysłowy charakter. 

Zamawiający  wskazał,  że  statut  ARP  S.A.  stanowi,  że  Agencja  nie  posiada 

mechanizmów kompensacji ponoszonych strat ze środków publicznych. ARP działa w zwykłych 

warunkach  rynkowych, o czym  stanowi również §  48  Statutu  ARP,  który  przewiduje zgodnie z 

art.  396  K.s.h.,  iż  „walne  zgromadzenie  dokonuje  odpisów  z  zysku  na  kapitał  zapasowy  w 

wysokości  co  najmniej  8%  zysku  za  dany  rok  obrotowy  dopóki  kapitał  ten  nie  osiągnie 

przynajmniej jednej trzeciej części kapitału zakładowego.” Jak wynika z powyższego, ARP, nie 

przysługują  preferencyjne  warunki  prowadzenia  działalności  i  w  razie  potrzeby  (np.  utraty 

płynności  finansowej  w  wyniku  prowadzenia  działalności  niezgodnie  z  zasadami  prawidłowej 

gospodarki),  Agencja  nie  m

oże  również  liczyć  na  pomoc  Skarbu  Państwa,  lecz  tak  jak  inne 

spółki  funkcjonujące  na  rynku,  musi  zagwarantować  środki  na  pokrycie  ewentualnych  strat 

finansowych. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy 

P.z.p. 

Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania ze względu na to, 

że w rozpoznawanej sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy P.z.p. 

Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego 

na  podstawie  art.  568  pkt  2  ustawy  P.z.p.,  jako  że  w  rozpoznawanej  sprawie  nie  zaszły 

okoliczności, o których mowa we wskazanym przepisie. 

Izba  wyjaśnia,  że  w  przypadku  istnienia  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  z  uwagi  na 

niesto

sowanie w sprawie przepisów ustawy P.z.p. (których to okoliczności w niniejszej sprawie 

nie  stwierdzono),  Izba  wydaje  postanowienie  o  odrzuceniu  odwołania  na  podstawie  art.  553 

zdanie drugie w związku z art. 528 pkt 1 ustawy P.z.p. Z kolei, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy 

P.z.p.,  Izba  umarza  postępowanie,  w  formie  postanowienia,  w  przypadku  stwierdzenia,  że 

dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.  

Niestosowanie  w  d

anym  postępowaniu  ustawy  P.z.p.  jest  pierwotną  niemożnością 

rozpoznania odwołania w ogóle. Z kolei sytuacja, w której dalsze postępowanie stało się zbędne 

lub  niedopuszczalne,  oznacza,  że  w  momencie  wniesienia  odwołania  istniała  dopuszczalność 

jego rozpozn

ania, natomiast przesłanki uniemożliwiające rozpoznania odwołania odpadły już po 

jego wniesieniu.  Wniosek  o umorzenie postępowania z  powołaniem  na  okoliczności,  o których 

mowa w art. 528 ust. 1 ustawy P.z.p. należy uznać za nieprawidłowy. 

W  ocenie  Izby  ni

e  budzi  wątpliwości  okoliczność,  że  ARP  nie  jest  zamawiającym 

publicznym w rozumieniu 

przepisów art. 4 pkt 1, 2, 4, art. 5 oraz art. 6 ustawy P.z.p.. 

Izba  stwierdziła,  że  ARP  nie  wykazała,  że  nie  jest  zamawiającym  publicznym  w 

rozumieniu art. 4 pkt 3 ustawy P.z.p. 

Izba ustaliła, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej oraz zamieszczone na Platformie Marketplanet. 

W  postępowaniu  została  sporządzona  specyfikacja  warunków  zamówienia  (SWZ). 

Zgodnie  z  rozdz.  II 

ust.  1  SWZ,  „Postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego na podstawie art. 132 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.1710),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  oraz  na  podstawie 

przepisów wykonawczych wydanych na jej podstawie.” 

Anal

iza  treści  SWZ  wskazuje,  że  zawiera  ona  elementy  wymagane  przepisami  ustawy 

P.z.p. 

Zgodnie  z  rozdz.  XXIII  SWZ,  „Zasady  i  tryb  postępowania  w  zakresie  korzystania  ze 

środków ochrony prawnej określone zostały w Dziale IX Pzp.” 

Z  powyższego  wynika,  że  zamawiający  wszczął  postępowanie  i  prowadzi  je  zgodnie  z 

przepisami  ustawy  P.z.p.  W  żadnym  miejscu  SWZ  zamawiający  nie  wskazał,  że  nie  jest 

obowiązany  do  stosowania  ustawy  i  że  jej  stosowanie  jest  w  rozpoznawanym  przypadku 

fakultatywne  oraz 

wynika  z  wewnętrznych  decyzji  zarządu  ARP,  co  zamawiający  podnosił 

podczas posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2023 roku. 

Izba  wskazuje,  że  –  mimo  że  zamawiający  podnosił,  że  decyzje  o  stosowaniu  ustawy 

P.z.p. przy 

udzielaniu przez niego zamówień wynikają z uchwał zarządu ARP – nie przedstawił 

żadnej z takich uchwał, zarówno  w  zakresie stosowania ustawy  P.z.p., jak i  odstąpienia od jej 

stosowania. 

Zgodnie  z  art.  4  pkt  3  ustawy  P.z.p

.,  przepisy  ustawy  stosuje  się  do  zamawiających 

publicznych, którymi są inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym 

celu 

zaspokajania  potrzeb  o  charakterze  powszechnym,  niemających  charakteru 

przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 

2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: 

a) finansują je w ponad 50% lub 

b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub 

c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub 

d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego. 

Zgodnie  z 

§  7  Statutu  ARP,  kapitał  zakładowy  Spółki  wynosi  8.082.743.000,00  zł 

(słownie: osiem miliardów osiemdziesiąt dwa miliony siedemset czterdzieści trzy tysiące złotych 

W myśl § 8 ust. 1 in principio, kapitał zakładowy Spółki dzieli się na 8.082.743 (słownie: 

osiem milionów osiemdziesiąt dwa tysiące siedemset czterdzieści trzy) akcje imienne o wartości 

nominalnej  1.000  zł  (słownie:  jeden  tysiąc  złotych)  każda.  W  myśl  ust.  2,  wszystkie  akcje, 

wymienione  w  ust.  1,  obejmuje  Skarb  Państwa.  Stosownie  do  §  26  ust.  1,  Rada  Nadzorcza 

składa się z 4 do 6 Członków, powoływanych przez Walne Zgromadzenie. 

Z powyższego wynika, że została spełniona przesłanka uznania ARP za zamawiającego 

publicznego w rozumieniu art. 4 pkt 3 lit. b i d ustawy P.z.p. 

W  myśl  §  3  ust.  4  Statutu,  zgodnie  ustawą  z  dnia  16  grudnia  2016  r.  o  zasadach 

zarządzania mieniem państwowym Spółka jest spółką realizującą misję publiczną. Zgodnie z § 5 

ust.  1,  c

elem  Spółki  jest  prowadzenie,  na  warunkach  rynkowych,  działalności  gospodarczej 

określonej  w  §  6,  ukierunkowanej  na  realizację  misji  i  strategii  Grupy  Kapitałowej  Spółki  oraz 

realizacja  misji  publicznej  Spółki,  obejmującej  wykonywanie  odrębnych  zadań  publicznych 

powierzonych  S

półce  w  powszechnie  obowiązujących  przepisach  prawa  lub  z  mocy 

postanowień rządowych dokumentów programowych określających politykę Rady Ministrów. 

Izba  wskazuje,  że  cały  wywód  zamawiającego  zawarty  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

sprowadzał się do wykazania, że działalność ARP nie ma charakteru powszechnego oraz że jej 

działalność  od  początku  powstania  miała  i  ma  charakter  handlowy.  ARP  pomija  zupełnie,  że 

została powołana nie tylko do prowadzenia, na zasadach rynkowych, działalności gospodarczej, 

jak i do real

izacji misji publicznej opisanej w § 6 Statutu Spółki. Izba wskazuje, że o ile można 

przyznać  rację  argumentacji  zamawiającego,  że  działalność  gospodarcza  zamawiającego  jest 

działalnością handlową, o tyle brak jest podstaw do uznania za taką działalność realizację misji 

publicznej,  która  –  jak  wynika  z  §  6  Statutu  –  obejmuje  wykonywania  zadań  publicznych 

powierzonych ARP bądź na mocy przepisów prawa, bądź aktów niższego rzędu. Izba wskazuje 

przy tym, że z treści § 6 Statutu nie wynika, by którakolwiek z tych działalności miała charakter 

priorytetowy wobec drugiej. 

Podkreślić należy, że w sytuacji, w której dany podmiot wykonuje – 

obok  publicznej 

–  również  działalność  zarobkową,  okoliczność  ta  pozostaje  bez znaczenia dla 

uznania tego podmiotu za podmiot prawa publicznego. 

Oczywiste jest bowiem, że podmiot ten w 

swojej  działalności  może  kierować  się  aspektami  ekonomicznymi,  mając  na  uwadze 

konieczność  zapewnienia  sobie  możliwości  dalszego  funkcjonowania.  Doniosłe  znaczenie  ma 

natomiast pierwotny i podstawowy cel utworzenia podmiotu.  

W związku z oświadczeniem zamawiającego, iż w przypadku nieuwzględnienia wniosku 

o  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  528  pkt  1  ustawy  P.z.p.,  zamawiający  uwzględnia 

zarzuty  odwołania  w  całości,  Izba  postanowiła  o  umorzeniu  postępowania  odwoławczego  na 

podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Zgodnie  z  art.  568  pkt  3  ustawy  P.z.p.  Izba  umarza  postępowanie,  w  formie 

postanowienia,  w  przypadku,  o  którym  mowa  w  art.  522.  Stosownie  do  art.  522  ust.  1,  w 

przypa

dku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w 

odwołaniu,  Izba  może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  na  posiedzeniu  niejawnym  bez 

obecności  stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do 

postępowania  po  stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po 

stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku 

zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.   

Wobec powyższego, postanowiono jak w sentencji.  

Orzekając  o kosztach  postępowania Izba  wzięła pod uwagę  treść  § 9  ust.  1 pkt  2  lit.  a 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  wysokości 

szcze

gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości  

i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że jeżeli 

zamawiaj

ący  uwzględnił  w  całości  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  przed  otwarciem 

rozprawy,  a 

do  postępowania  odwoławczego  nie  przystąpił  żaden  wykonawca  po  stronie 

zamawiającego,  Izba  orzeka  o  dokonaniu  zwrotu  odwołującemu  z  rachunku  Urzędu  kwoty 

uiszczonej tytu

łem wpisu od odwołania.  

Przewodniczący      …….……………..