KIO 519/23 POSTANOWIENIE dnia 13 marca 2023 roku

Sygn. akt: KIO 519/23 

POSTANOWIENIE 

z dnia 13 marca 2023 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Rams 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu 

niejawny,  bez  udziału  stron,  w  dniu  13  marca  2023  r. 

w 

Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27 

lutego 2023 

r. przez wykonawcę Urtica Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu,  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  –  Wojewódzki  Szpital 

Specjalistyczny w Olsztynie, 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze; 

2.  nakaz

ać  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy Urtica Sp. z o.o.

, z siedzibą we Wrocławiu kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art. 

579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych  (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - 

w 

terminie 14  dni  od  dnia jego doręczenia  -  przysługuje skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………….… 

Sygn. akt: KIO 519/23 

U z a s a d n i e n i e 

Zama

wiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie - dalej jako „Zamawiający” - 

prowadzi  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawę  produktów 

leczniczych 

– programy lekowe, dalej „Postępowanie”.  

W  dniu  27  lutego  2023  r.  do  Prez

esa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy Urtica Sp. z o.o.

, z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 439 ust. 1 i 2 pkt 1 PZP w zw. z art. 353

¹ k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 8 

ust. 1 PZP 

poprzez ustalenie klauzuli waloryzacyjnej w 15 wzorca umowy w sposób 

niepozwalający  na  zapewnienie:  (1)  równowagi  stron  stosunku  prawnego,  (2) 

ekwi

walentności  świadczeń  stron  umowy  oraz  (3)  rozłożenie ryzyka  wzrostu  cen  na 

obie  strony  umowy  w  przypadku  zmiany  cen  materiałów  lub  kosztów  związanych  z 

realizacją  zamówienia,  a  zatem  w  sposób  sprzeczny  z  naturą  stosunku 

zobowiązaniowego, polegające na: 

a) 

określeniu  poziomu  zmiany  cen  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją 

zamówienia,  uprawniającego  wykonawcę  do  żądania  zmiany  wynagrodzenia  jako 

minimum  18%  wzrostu  wskaźnika  cen  towarów  i  usług  konsumpcyjnych, 

publikowanego 

przez  Prezesa  Głównego  Urzędu  Statystycznego,  mierzonego  w 

cyklu miesięcznym i odpowiadającemu temu samemu miesiącowi w roku poprzednim, 

za ostatni miesiąc 6 miesięcznego okresu obowiązywania umowy, co skutkuje jedynie 

pozornym  i 

iluzorycznym  wypełnieniem  przez  Zamawiającego  wymogów  z  art.  439 

ust. 1 i ust. 2 pkt 1 

PZP, podczas gdy określenie poziomu zmiany ceny materiałów lub 

kosztów,  uprawniającego  strony  umowy  do  żądania  zmiany  wynagrodzenia  na  tak 

wysokim poziomie, czyni w ist

ocie zmianę wynagrodzenia niemożliwą lub co najmniej 

mało prawdopodobną, które to działanie prowadzi wyłącznie do obejścia przepisu art. 

439 ust. 1 PZP; 

b) 

określeniu  sposobu  ustalenia  zmiany  wynagrodzenia  oraz  sposobu  określenia 

wpływu  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  na  koszt  wykonania  zamówienia  jako 

zmianę odpowiadającą 1/10 części wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, 

publikowanego  przez  Prezesa  Głównego  Urzędu  Statystycznego,  mierzonego  w 

cyklu miesięcznym, i odpowiadającego temu samemu miesiącowi w roku poprzednim, 

za ostatni miesiąc 6 miesięcznego okresu obowiązywania umowy, co skutkuje jedynie 

pozornym  i  iluzorycznym  wypełnieniem  przez  Zamawiającego  wymogów  z  art.  439 

ust. 1, ust. 2 pkt 2 lit. a i 3 PZP, podczas gdy możliwość wyłącznie tak nieznacznej 

zmiany  należnego  wykonawcy  wynagrodzenia  w  żaden  sposób  nie  prowadzi  do 

rozłożenia ryzyka wzrostu cen pomiędzy strony umowy oraz nie zapewnia równowagi 

stron stosunku prawnego; 

c) 

określeniu  maksymalnej  wartości  zmiany  wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza 

zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian 

wysokości  wynagrodzenia  na  poziomie  2%  pierwotnego  wynagrodzenia  wykonawcy 

brutto,  co  skutkuje  jedynie  pozornym  i  iluzorycznym  wypełnieniem  przez 

Zamawiającego wymogów z art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 PZP, podczas gdy określenie 

maksy

malnej  wartości  zmiany  wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  zamawiający  w 

efekcie  zastosowania  postanowień  o  zasadach  wprowadzania  zmian  wysokości 

wynagrodzenia  na  poziomie  2%  w  żaden  sposób  nie  odzwierciedla  faktycznych 

zmian  ceny  (obecnych  i  prognozowanych)  mat

eriałów  i  kosztów  związanych  z 

realizacją  zamówienia  oraz  poziomu  inflacji,  przy  planowanym  okresie  realizacji 

zamówienia,  przy  czym  Odwołujący  jest  świadomy,  że  klauzule  waloryzacyjne  nie 

mają zapewnić, ażeby całość ryzyka wynikającego z tychże zmian spoczywać miała 

na  Zamawiającym,  jednakże  konieczne  jest  faktyczne  umożliwienie  zmiany 

wysokości  wynagrodzenia  wykonawcy  w  przypadku  zmiany  ceny  materiałów  lub 

kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia,  nie  zaś  jedynie  formalne  wypełnienie 

przez Zamawiającego wymogów ustawowych, które prowadzi wyłącznie do obejścia 

przepisu art. 439 ust. 1 PZP; 

2)  art. 

99  ust.  1  PZP  poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia,  w  zakresie  15  wzoru 

umowy,  w  sposób,  który  w  konsekwencji  uniemożliwi  Odwołującemu  prawidłowe 

oszacowan

ie  ceny  przy  uwzględnieniu  prognozowanego  realnego  wzrostu  cen 

kosztów  i  materiałów  związanych  z  realizacją  zamówienia,  polegające  na:  (1) 

określeniu  poziomu  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  uprawniającego  strony 

umowy  do  żądania  zmiany  wynagrodzenia,  o  którym  mowa    w  art.  439  ust.  2  pkt  1 

PZP,  (2)  określeniu  sposobu  ustalenia  zmiany  wynagrodzenia  oraz  (3)  wskazaniu 

sposobu określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania 

zamówienia, o których mowa w art. 439 ust. 2 pkt 2 lit. a i 3 PZP oraz maksymalnej 

wartości  zmiany  wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  Zamawiający  w  efekcie 

zastosowania 

postanowień  o  zasadach  wprowadzania  zmian  wysokości 

wynagrodzenia,  o  których  mowa  w  art.  439  ust.  2  pkt  4  PZP  na  poziomie,  który  w 

praktyce  uniemożliwia  zapewnienie  równowagi  stron  stosunku  prawnego, 

ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz rozłożenie ryzyka wzrostu cen na obie 

strony  umowy  w  przypadku  zmiany  cen  materiałów  lub  kosztów  związanych  z 

realizacją  zamówienia;  w  konsekwencji  zaś  powyższych  naruszeń  -  naruszenie  art. 

99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w 

zakresie 

§15 wzoru umowy w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, polegający 

na sformułowaniu klauzuli waloryzacyjnej, o której mowa w art. 439 ust. 1 i 2 PZP w 

sposób  pozorny  oraz  iluzoryczny,  w  konsekwencji  zmuszający  wykonawców  do 

oferowania  ce

n,  które  oderwane  są  od  realnych  wskaźników  i  faktycznych 

uwarunkowań  gospodarczych,  których  zastosowanie  przy  szacowaniu  ceny 

pozwalałoby  na  zapewnienie  uczciwej  konkurencji  w  ramach  niniejszego 

postępowania;  a zatem w/w postanowienia wzoru umowy uniemożliwiają wykonawcy 

prawidłową  kalkulację  ceny  i  tym  samym  utrudniają  sporządzenie  oferty,  mogą 

utrudniać  uczciwą  konkurencję,  a  po  zawarciu  umowy  -  dotknięte  będą  sankcją 

nieważności. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  postanowień  SWZ  w  zakresie 

wzoru umowy (załącznika nr 3 do SWZ) poprzez zmianę §15 w taki sposób, aby: 

a) 

w  miejsce  18%  jako  minimalneg

o  wzrostu  miesięcznego  wskaźnika  cen  towarów  i 

usług  konsumpcyjnych  w  stosunku  do  analogicznego  miesiąca  poprzedniego  roku 

kalendarzowego,  za 

ostatni  miesiąc  6  miesięcznego  okresu  obowiązywania  umowy,  jako 

poziomu  zmiany  cen  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia 

uprawniającego  strony  umowy  do  żądania  zmiany  wynagrodzenia,  został  wprowadzony 

poziom 5%; 

b) 

w  miejsce  1/10  wzros

tu  wskaźnika  cen  towarów  i  usług  konsumpcyjnych,  jako 

poziomu zmiany wynagrodzenia, został wprowadzony poziom 1/2; 

c) 

w  miejsce  2%  pierwotnego  wynagrodzenia  wykonawcy  brutto,  jako  maksymalnej 

wartości  zmiany  wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  Zamawiający  w  efekcie  zastosowania 

postanowień  o  zasadach  wprowadzania  zmian  wysokości  wynagrodzenia  został 

wprowadzony poziom 15%; 

I

zba  ustaliła,  że  do  postępowanie  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  nie  przystąpił 

żaden wykonawca. 

Izba  ust

aliła,  iż  w  dniu  9  marca  2023  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło 

pismo 

Zamawiającego  zawierające  oświadczeniu  o  uwzględnieniu  odwołania  wraz  z 

wnioskiem o umorzenie postępowania.  

Wobec 

oświadczenia  Zamawiającego  o  uwzględnieniu  odwołania  Izba  stwierdziła,  że 

zachodzą  przesłanki  umożliwiające  umorzenie  postępowania  odwoławczego  i,  zgodnie  z 

przepisem art. 522 ust. 1 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 575 ustawy Pzp 

w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania 

oraz  wysoko

ści  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437),  nakazując 

zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. 

Przewodniczący:      ……………………………….…