KIO 527/23 WYROK dnia 13 marca 2023 roku

Sygn. akt KIO 527/23 

WYROK 

z dnia 13 marca 2023 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Monika Kawa-Ogorzałek 

Członkowie:   

Małgorzata Jodłowska 

Ernest Klauziński 

Protokolant:          

Tomasz Skowroński 

po  rozpoznan

iu  na  rozprawie  w  dniu  9  marca  2023  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  lutego  2023r.  przez  wykonawcę  HOCHTIEF  Polska 

S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez SINFONIA VARSOVIA  

z siedzibą w Warszawie 

przy udziale wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. 

z siedzibą w Gdańsku 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie, 

Kosztami  postępowania  odciąża  Odwołującego  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę  20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez 

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 t.j.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

P

rzewodniczący:      …………………………….. 

Członkowie:  

…………………………… 

…………………………… 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Sinfonia  Varsovia  z  siedzibą  w  Warszawie  prowadzi  na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z 

2022r., poz. 1710 ze z

m.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w 

trybie  przetargu  ograniczonego 

pn.  „Modernizacja  zabytkowych  obiektów  oraz  budowa  sali 

koncertowej przy ul. Grochowskiej na potrzeby Sinfonia Varsovia” (część A)”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 20 czerwca 2022 roku pod numerem 2022/S 117-329041. 

W dniu 27 lutego wykonawca 

– Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: 

„Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie,  w  którym  zarzucił 

naruszenie: 

1)  art.  239  ust.  1  Pzp  poprzez  dokonanie  błędnej  oceny  oferty  Odwołującego  w 

ramach  kryterium  oceny  ofert  w  zakresie  doświadczenia  osób  skierowanych  do  realizacji 

zamówienia  w  odniesieniu  do  doświadczenia  Kierownika  Budowy  i  nieprzyznanie 

Odwołującemu maksymalnej liczby punktów ramach tego Kryterium; 

a w konsekwencji powyższego: 

2)  art.  16  Pzp  poprzez  przeprowadzenie  Postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania  uczciwej  konkurenc

ji,  równego  traktowania  wykonawców,  proporcjonalności  i 

przejrzystości. 

Odwołujący  w  oparciu  o  tak  postawione  zarzuty  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

oraz nakazanie Zamawiającemu: 

1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 

2) nakazanie 

Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i w konsekwencji tej 

oceny,  przyznanie  Odwołującemu  maksymalnej  liczby  punktów  w  ramach  kryterium 

doświadczenia Kierownika Budowy;  

3)  dokonanie  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  złożonej  w 

P

ostępowaniu. 

Uzasadniając  odwołanie  Odwołujący  wskazał,  że  jednym  z  kryteriów  oceny  ofert  w 

Postępowaniu  było  doświadczenie  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  (Kryterium 

D, waga 24% = 24 punkty) (dalej także jako: „Kryterium Doświadczenie”). Zasady przyznania 

punktów  w  ramach  Kryterium  Doświadczenie  określone  zostały  przez  Zamawiającego  w 

Rozdziale  XII  SWZ  -  Kryteria  Oceny  Ofert.  I  tak,  w  ramach  przedmiotowego  Kryterium 

punktacji  podlegało:  doświadczenie  Kierownika  Kontraktu/Projektu  (8  punktów  — 

maksymalnie dwa projekty po 4 punkty za każdy projekt); doświadczenie Kierownika Budowy 

(8  punktów  —  maksymalnie  dwa  projekty  po  4  punkty  za  każdy  projekt);  doświadczenie 

Kierownika prac konserwatorskich i restauratorskich (4 punkty 

— maksymalnie dwa projekty 

po 2 punkty za każdy projekt) oraz doświadczenie BIM Managera (4 punkty — maksymalnie 

1 projekt za 4 punkty). 

W  wyniku  ponownej  oceny 

ofert  przeprowadzonej  w  związku  z  wyrokiem  Krajowej 

Izby  Odwo

ławczej  o  sygn.  akt  KIO  255/23  Zamawiający  ponownie  poinformował 

Wykonawców  o  ocenie  ofert  i  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  za  którą  uznana  została 

oferta  złożona  przez  wykonawcę  Doraco.  Jak  wynika  z  uzasadnienia  Zamawiającego,  nie 

tylko nie przyznał on wykonawcy Doraco 4 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie BIM 

Managera”, zgodnie z wyrokiem KIO, ale także nie przyznał Odwołującemu oraz wykonawcy 

Warbud  S.A.  po  8  pu

nktów,  przyznanych  w  ramach  poprzedniej  oceny  ofert  w  ramach 

„Kryterium Doświadczenie Kierownika budowy”. Na uzasadnienie powyższego Zamawiający 

powołał  się  na  „okoliczności  podniesione  w  korespondencji  wykonawcy  Korporacja 

Budowlana Doraco Sp. z o.o.” oraz udzieloną przez siebie w dniu 15 lipca 2022 r. odpowiedź 

nr 8 z, a ponadto wskazał, że „Poprzednia ocena ofert wykonawców Hochtief Polska S.A. i 

Warbud  S.A.  w  zakresie  doświadczenia  Kierownika  Budowy  obarczona  było  błędem 

Zamawiającego, polegającym na przyjęciu możliwie szerokiej wykładni kryterium oceny ofert 

– bez uwzględnienia treści odpowiedzi na pytanie nr 8, która w sposób jednoznaczny odsyła 

do wymogów przewidzianych w Rozdziale III pkt 3.1. podp. e) SWZ”. 

Odwołujący  kwestionując  dokonaną  ocenę  ofert  w  zakresie  kryterium  dotyczącym 

doświadczenia  kierownika  zauważył,  że  w  odniesieniu  do  Kierownika  Kontraktu  /  Projektu, 

jak i Kierownika budowy, w celu określenia zakresu doświadczenia punktowanego w ramach 

kryterium,  Zamawiający  posłużył  się  pojęciem  „robót  budowlanych”,  czego,  jak  należy 

zakładać,  w  pełni  świadomie  Zamawiający  nie  uczynił  już  opisując  zakres  doświadczenia 

punktowanego  w  ramach  kryterium  w  odniesieniu  do  Kierownika  prac  konserwatorskich  i 

restauratorskich.  Zgodnie  bowiem  z  definicją  zawartą  w  art.  3  pkt  7)  ustawy  z  dnia  7  lipca 

1994r.  prawo  budowlane  (Dz.U.2021.2351  t.j.  z  dnia  2021.12.20)  przez  roboty  budowlane 

należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub 

rozbiórce  obiektu  budowlanego.  Skoro  więc  w  odniesieniu  do  Kierownika  robót 

konserwatorskich  i  restauratorskich  Zamawiający  oczekiwał  w  ramach  punktowanego 

doświadczenia  wykazania  się  realizacjami  dotyczącymi  obiektów  wpisanych  do  rejestru 

zabytków,  oczywistym  jest,  że  nie  mogły  to  być roboty  budowlane  polegające  na  budowie. 

Ograniczeni

e  takie  nie  dotyczyło  jednak  realizacji  którymi  w  celu  uzyskania  punktów  w 

Kryt

erium  wykazywać  miał  się  Kierownik  Kontraktu  /  Projektu  czy  Kierownik  budowy. 

Zdaniem  Odwołującego  powyższy  sposób  sformułowania  przez  Zamawiającego  zakresu 

doświadczenia  punktowanego  w  ramach  Kryterium  nie  pozostawia  wątpliwości  co  do  tego, 

że  w  odniesieniu  do  Kierownika  budowy,  Zamawiający  nie  precyzuje  żadnych  dalszych 

wy

magań  w  odniesieniu  do  projektów  wskazywanych  celem  wykazania  punktowanego 

doświadczenia  tych  osób,  aniżeli  ich  wartość  i  taka  ich  ilość  która  przekracza  liczbę 

projektów niezbędnych do wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. 

Odwołujący  wskazał,  że  to  co  mogło  budzić  wątpliwości  wykonawców  biorących 

udział w postępowaniu to to, w jaki sposób ustalić liczbę tych „minimalnych projektów” skoro 

w  warunkach  udziału  w  postępowaniu,  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej, 

Wykonawcy musieli wykaz

ać się dysponowaniem kierownikiem budowy spełniającym szereg 

warunków, opisanych w Rozdziale III ust. 3 pkt 1) lit. a — e) SWZ. Właśnie ta kwestia była 

przedmiotem  pytania  do  Zamawiającego,  cytowanego  przez  Zamawiającego  obecnie  w 

piśmie  z  dnia  17  lutego  2023  roku.  Lektura  przedmiotowego  pytania  nie  pozostawia 

wątpliwości  co  do  tego,  że  służyło  ono  potwierdzeniu,  że  punktowane  w  ramach  Kryterium 

Doświadczenie  inwestycje  mogą  zawierać  się  w  inwestycjach  potwierdzających  posiadanie 

letniego  doświadczenia  zawodowego  w  pełnieniu  funkcji  Kierownika  budowy,  o  którym 

stanowił  Rozdział  III  ust.  3  pkt  1)  lit.  d.  SWZ.  Tymczasem,  udzielając  odpowiedzi  na 

powyższe  pytanie  Zamawiający  zmodyfikował  w  istocie  zakres  doświadczenia 

punktowanego  w  ramach  kryterium  w  odniesieniu  do  Kierownika  budowy,  wsk

azując,  że 

punktowane inwestycje muszą spełniać wymogi opisane w Rozdziale III ust. 3 pkt 1) lit. e). 

Jednocześnie  Zamawiający  zmienił  także  wartość  robót  budowlanych  wskazanych  w 

Rozdziale  XII,  na  potwierdzenie  posiadania  doświadczenia  przez  osobę  powołaną  do 

pełnienia  funkcji  Kierownika  budowy  z  dotychczasowych  20.000.000,00  zł  netto  na 

12.000.000,00 zł netto. 

Zdaniem  Odwołującego istotne  w  niniejszej  sprawie jest  dokonanie analizy  sposobu 

prowadzenia  Postępowania  przez  Zamawiającego  i  wprowadzania  przez  niego  zmian  do 

SWZ.  W  niniejszym  Postępowaniu  Zamawiający  bez  wątpienia  dokonywał  rozróżnienia 

pomiędzy  wyjaśnianiem  istniejącej  treści  SWZ  a  wprowadzaniem  do  niego  zmian  czy 

nowych  treści,  bowiem  w  sytuacji  w  której  odpowiedź  Zamawiającego  na  wnioski  /  pytania  

wykonawców prowadziła do zmiany w treści SWZ, Zamawiający publikował zaktualizowany 

dokument SWZ, uwzględniając wprowadzone w wyniku odpowiedzi Zamawiającego zmiany i 

zaznaczając  konkretne  postanowienia  SWZ  lub  ich  fragment,  które  uległy  zmianie. 

Po

dkreślił, że pierwszy pakiet odpowiedzi na pytania wykonawców Zamawiający opublikował 

dnia  15  lipca  2022  r

.  Szereg  pytań  przedstawionych  przez  wykonawców  odnosiło  się  do 

określonych w Rozdziale XII SWZ Kryteriów oceny ofert (w tym pytanie nr 8, na odpowiedź 

odnośnie którego powołuje się aktualnie Zamawiający zmieniając punktację Odwołującego w 

odniesieniu do Kierownika budowy). Na ostatniej stronie dokumentu „Modyfikacja nr 1 oraz 

odpowiedzi  na  pytania  wykonawców”  z  dnia  15  lipca  2022  roku  Zamawiający  wskazał:  „W 

związku  z  dokonanymi  zmianami,  oraz  dokonaną  rewizją  dokumentów  kontraktowych, 

Zamawiający dokona publikacji zaktualizowanych dokumentów zamówienia: 

a. 

Specyfikacji 

Warunków Zamówienia, 

b. 

Załącznika nr 1 do SWZ — Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, 

c. 

Załącznik nr 5 do SWZ — Wykaz Osób, 

d. 

Załącznika nr 9 do SWZ — Wzór umowy”. 

W ślad za powyższym, dnia 15 lipca 2022 r. Zamawiający opublikował zmienioną w wyniku 

swoich  odpowiedzi  treść  SWZ.  W  zmienionej  treści  SWZ,  w  odniesieniu  do  zakresu 

doświadczenia  punktowanego  w  ramach  kryterium  brak  jakiegokolwiek  odniesienia  do 

wymogów  stawianych  przez  Zamawiającego  Kierownikowi  budowy  na  potwierdzenie 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a określonych w Rozdziale III ust. 3 pkt 1) lit. 

e.  W  opublik

owanym  przez  Zamawiającego  zmienionym  SWZ  w  odniesieniu  do  zakresu 

doświadczenia  Kierownika  budowy  punktowanego  w  ramach  kryterium  zmianie  uległa 

wyłącznie  wartość  robót  budowlanych.  Także  w  zaproszeniu  do  składania  ofert  z  dnia  20 

października  2022  r.,  Zamawiający  wskazał,  że  „wymaga złożenia  oferty  z  wykorzystaniem 

formularza  ofertowego,  stanowiącego  załącznik  do  niniejszego  zaproszenia.  W  przypadku 

niewypełnienia  pozycji  formularza  ofertowego,  dotyczących  pozacenowych  kryteriów  oceny 

ofert, w danym kryte

rium wykonawca otrzyma 0 punktów”. Załącznikiem nr 1 do formularza 

ofertowego  był  przygotowany  przez  Zamawiającego  „Wykaz  doświadczenia  osób 

skierowanych  do  realizacji  zamówienia”  (dalej  także  jako  „Wykaz”).  Także  z  treści  tego 

formularza  w  odniesieniu  do 

Kierownika  budowy  wynika  bezpośrednio,  że  punkty  zostaną 

przyznane  za  „Doświadczenie  w  realizacji  większej  niż  minimalna  liczbie  projektów,  o 

wartości  robót  budowlanych  nie  mniej  niż  12.000.000.00  zł  netto”.  Co  więcej  w 

przedmiotowym  Wykazie  Za

mawiający  w  sposób  szczegółowy  wskazał  w  jakim  zakresie 

informacje  dotyczące  doświadczenia  Kierownika  budowy  powinny  zostać  przedstawione 

przez  wykonawców.  Podkreślił,  że w stosunku do  Kierownika budowy, wymagania  na jakie 

obecnie  wskazuj

e  Zamawiający  nie  zostały  przez  Zamawiającego  sprecyzowane,  ani  w 

Wykazie,  ani  w  SWZ.  Co  więcej,  informacje  jakich  podania  Zamawiający  oczekiwał  na 

potwierdzenie  istnienia  przesłanek  do  przyznania  punktów  w  ramach  Kryterium 

Doświadczenia  w  odniesieniu  do  Kierownika  budowy  w  żaden  sposób  nie  pozwalały  na 

weryfikację  okoliczności,  czy  wskazane  przez  wykonawców  inwestycje  spełniają  przesłanki 

określone przez Zamawiającego w Rozdziale III ust. 3 pkt 1) lit. e SWZ. 

W  konsekwencji  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  żadnym  opublikowanym 

dokumencie,  po  dacie  udzielenia  przedmiotowej  odpowiedzi  (która  swoim  zakresem 

bezsprzecznie wykraczała poza zakres zadanego pytania), bezpośrednio odnoszącym się do 

Kryterium  Doświadczenia,  w  tym  w  zmienionych  SWZ  czy  udostępnionym  „Wykazie 

d

oświadczenia  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia”  nie  zawarł  jakiegokolwiek 

odniesienia, czy jakiejkolwiek treści, która sugerowałaby, że Zamawiający w istocie oczekuje, 

aby  Kierownik  budowy  legitymował  się  doświadczeniem,  zdobytym  w  ramach  inwestycji, 

które  muszą  spełniać  wymogi  opisane  w  Rozdziale  III  ust.  3  pkt  1)  lit.  e.  SWZ.  Wręcz 

przeciwnie,  żaden  z  tych  dokumentów  nie  odnosi  się  do  powyższego,  a  należy  mieć  na 

względzie, że Zamawiający dokonywał zmiany SWZ w trakcie Postępowania trzykrotnie, za 

każdym  razem  wprowadzając  do  SWZ  zmiany  wynikające  z  udzielanych  przez 

Zamawiającego odpowiedzi.  

Odwołujący odnosząc się do stwierdzenia Zamawiającego zawartego w piśmie z dnia 

17  lutego  2023  r.

, że „Poprzednia ocena ofert wykonawców Hochtief Polska S.A. i Warbud 

S.A. w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy obarczona była błędem Zamawiającego, 

polegającym  na  przyjęciu  możliwie  szerokiej  wykładni  kryterium  oceny  ofert  —  bez 

uwzględnienia  treści  odpowiedzi  na  pytanie  nr  8”  wskazał,  że  przyjęcie  możliwie  szerokiej 

wykładni kryterium oceny ofert — bez uwzględnienia treści odpowiedzi na pytanie nr 8, było 

w  przedmiotowym  Postępowaniu  obowiązkiem  Zamawiającego.  Zamawiający  dokonując 

pierwotnej  oceny  ofert  i  informując  w  piśmie  z  dnia  18  stycznia  2023  r.  o  przyznaniu 

maksymalnej  ilości  punktów  Odwołującemu  miał  pełną  świadomość  tego  jakie  inwestycje 

punktuje  - 

kierował  się  przy  tym  treścią  sformułowanych  przez  siebie  oczekiwań.  Zmiana 

punktacji  w  tym  zakresie  dokonana  przy  powtórnej  ocenie  ofert  pozostaje  całkowicie 

nieuzasadniona. 

Nawet  jeżeliby  uznać,  że  intencją  Zamawiającego  było  w  istocie  objęcie 

inwestycji  wskazywanych  na  potwierdzenie  doświadczenia  Kierownika  budowy  w  ramach 

Kryterium Doświadczenia, także wymaganiami, o jakich mowa w Rozdziale III ust. 3 pkt 1) lit. 

e.  SWZ  (czemu  jednak  przeczą  publikowane  przez  Zamawiającego  zmiany  treści  SWZ), 

stwierdzić  należy,  że  w  Postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  opisu kryteriów 

oceny ofert w odniesieniu do Doświadczenia osób skierowanych do  realizacji inwestycji był 

nieprecyzyjny.  Potwierdza  to  także  fakt,  że  połowa  wykonawców  składających  oferty  w 

Postępowaniu  przedstawiła  w  Wykazie  w  zakresie  dotyczącym  doświadczenia  Kierownika 

budowy inwestycje, które nie dotyczyły remontu lub przebudowy obiektów zabytkowych, a do 

jakich  odnosi  się  Zamawiający  w  Rozdziale  III  ust.  3  pkt  1)  lit.  e.  SWZ.  W  takim  jednak 

przypadku, 

Zamawiający  powinien  wszelkie  wątpliwości  w  tym  zakresie  rozstrzygnąć  do 

korzyść wykonawcy. 

Uzasadniając  zarzut  naruszenia  art.  16  Pzp  Odwołujący  wskazał,  że  zachowanie 

Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu nie odzwierciedla podstawowych zasad według 

jakich  powinno  by

ć  prowadzone  Postępowanie,  w  tym  w  szczególności  zasady  równego 

traktowania  wykonawców  i  zasady  przejrzystości.  Po  pierwsze  negatywnie  należy  ocenić 

zachowanie  Zamawiającego,  który  dokonując  odpowiedzi  na  pytanie,  wykracza  swoją 

odpowiedzią  poza  zakreślone  w  pytaniu  ramy  zagadnienia  budzącego  wątpliwości, 

dokonując jednocześnie zmiany zakresu doświadczenia punktowanego w ramach Kryterium. 

Po drugie, jeżeli Zamawiający postanowił „przy okazji” odpowiedzi na pytanie zmienić zakres 

przedmiotoweg

o  doświadczenia  powinien  to  uczynić  w  sposób  niebudzący  wątpliwości 

wykonawców.  Nie  budzi  przy  tym  wątpliwości,  że  dla  samego  Zamawiającego  wszelkie 

zmiany  dotyczące  zakresu  doświadczenia  punktowanego  w  ramach  Kryterium  stanowiły 

zmiany istotne, wymagające ich bezpośredniego wprowadzenia do tekstu SWZ. Nie wiedzieć 

z  jakich  przyczyn,  opisując  zakres  punktowanego  w  ramach  Kryterium  doświadczenia  w 

odniesieniu do Kierownika budowy, Zamawiający nie zawarł odniesienia do Rozdziału III ust. 

3 pkt 1) lit. 3. SWZ 

(ani na etapie przygotowania pierwotnego tekstu SWZ, ani wprowadzając 

zmiany  do  SWZ  po  udzielonej  odpowiedzi  na  pytanie  nr  8,  ani  na  żadnym  innym  etapie 

Postępowania),  tak  jak  uczynił  to  wprost  w  przypadku  Kierownika  prac  konserwatorskich  i 

restauratorskic

h.  Niewątpliwie  jednak,  negatywnych  konsekwencji  powyższego  zaniechania 

nie powinien 

ponosić Odwołujący. 

Zamawiający  oraz  Przystępujący  w  złożonych  pismach  procesowych  wnieśli  o 

oddalenie odwołania. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  i 

uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  oraz stanowiska stron  zaprezentowane ustnie  do  protokołu 

rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje: 

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  posiada  interes  we  wniesienia  odwołania  wynikający  z 

art. 505 Pzp. 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. 

Izba  dopuściła  wykonawcę  Korporacja  Budowlana  Doraco  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Gdańsku  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego. 

Izba ustaliła: 

Zamawiający w rozdziale XII pkt 2  SWZ zawarł wymaganie w zakresie oceny ofert, tj.  

„Kryterium  Doświadczenie  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  (D)”.  W  tabeli  w 

pozycji dotyczącej doświadczenia kierownika robót budowalnych wskazał: 

Kierownik budowy  

Doświadczenie w realizacji 

większej niż minimalna liczbie 

projektów, o wartości robót 

Maksymalnie 

dodatkowe 2 

projekty  

maksymalnie 8,00 

pkt (po 4,00 pkt za 

projekt)  

budowlanych nie mniej niż 

20.000.000,00 zł netto  

W odpowiedzi na pytanie nr 8 

z dnia 12 lipca 2023r. „w nawiązaniu do Rozdz. XII pkt. 

)  2.  Kierownik  budowy,  prosimy  o  potwierdzenie,  że  ,,doświadczenie  w  realizacji  większej 

niż  minimalna  ilości  projektów’’  oznacza  wykazanie  się  dodatkowymi  projektami  ponad  te, 

które zostały wskazane na potwierdzenie warunku udziału w zakresie punktów: 

- Rozdz. III pkt. 3. 1) b 

- Rozdz. III pkt. 3. 1) c 

- Rozdz. III pkt. 3. 1) e 

ale już nie ponad inwestycje wskazane na potwierdzenie punktu w Rozdz. III pkt. 3. 1) d. 

A  zate

m  punktowane  (dodatkowe)  inwestycje  mogą  zawierać  się  w  inwestycjach 

potwierdzających 5 letnie doświadczenie Kierownik budowy (warunek udziału). 

ODPOWIEDŹ  ZAMAWIAJĄCEGO:  Zamawiający  wyjaśnia,  że  w  ramach  kryterium 

oceny  ofert  - 

doświadczenie  kierownika  budowy,  punktowane  będą  realizacje  inne  niż 

wykazane na spełnienie warunków udziału w postępowaniu - w Rozdziale III pkt. 3.1 podp. 

b), c) oraz e).  

Dopuszcza  się  powołanie  na  inwestycje  wykazane  dla  spełnienia  warunku 

pięcioletniego doświadczenia zawodowego Kierownika budowy. Jednocześnie Zamawiający 

wskazuje,  że  punktowane  inwestycje  muszą  spełniać  wymogi  opisane  w  Rozdziale  III  pkt. 

3.1 podp. e). Ponadto Zamawiający wskazuje, że zmianie ulega wartość robót budowlanych 

wskazanych w Rozdziale XII pkt. 2 podp. 2 

– która wynosi 12.000.000,00 zł netto.”. 

W  dniu  15  sierpnia  2023r. 

Zamawiający  wprowadził  do  SWZ  zmiany  w  tym  m.in.  w 

zakresie dotyczącym kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia kierownika budowy: 

Kierownik budowy  

Doświadczenie w realizacji 

większej niż minimalna liczbie 

projektów, o wartości robót 

budowlanych nie mniej niż 

000.000,00 zł netto  

Maksymalnie 

dodatkowe 2 

projekty  

maksymalnie 8,00 pkt (po 

4,00 pkt za projekt)  

Dodatkowo  Izba  ustaliła,  że  w  Rozdziale  III  pkt.  3.1  podp.  e)  SWZ  Zamawiający 

ustalił,  że  kierownik  budowy  „winien  posiadać  doświadczenie  kierowania  budową  lub 

robotami  przy  co  najmniej  jednej  inwestycji  polegającej  na  remoncie  (rewaloryzacji, 

renowacji)  lub  przebudowie  budynku  zabytkowego  wp

isanego  do  rejestru  zabytków 

nieruchomych  (lub  zespołu  takich  budynków)  o  powierzchni  użytkowej  min.  1000  m2,  oraz 

minimalnej wartości robót budowlanych co najmniej 12.000.000,00 zł netto”.” 

W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 17 luteg

o 2023r. Zamawiający 

uzasadniając  wysokość  przyznawanych  Odwołującemu  wskazał:  „W  ramach  nakazanej 

powtórnej  oceny  ofert,  Zamawiający  usunął  również  błąd,  jaki  popełnił  oceniając  oferty 

wykonawców  Hochtief  Polska  S.A.  oraz  Warbud  S.A.  w  zakresie  doświadczenia  osoby 

skierowanej  przez  ww.  wykonawców  do  piastowania  funkcji  Kierownika  Budowy.  Osobom 

tym  przyznano  punkty  za 

realizację  obiektów  nowych,  o  wartości  robót  przekraczającej  12 

mln zł dla każdej z inwestycji. Nie ulega przy tym wątpliwości, że wskazane osoby legitymują 

się  doświadczeniem  wskazanym  w  złożonych  wykazach  osób,  a  informacje  zawarte  w 

oświadczeniach  wykonawców  są  zgodne  z  prawdą  –  inwestycje  te  konsekwentnie  były 

opisywane przez wykonawców jako budowa nowych obiektów. 

Dokonując  pierwotnej  oceny  ofert  w  ramach  kryterium  doświadczenia  Kierownika 

Budowy, Zamawiający nie uwzględnił treści udzielonej przez siebie odpowiedzi na pytanie do 

treści SWZ. W odpowiedzi nr 8, udzielonej w dniu 15 lipca 2022 r., Zamawiający wskazał: 

Zamawiający  wyjaśnia,  że  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  -  doświadczenie 

kierownika budowy, punktowane będą realizacje inne niż wykazane na spełnienie warunków 

udziału w postępowaniu - w Rozdziale III pkt. 3.1 podp. b), c) oraz e). 

Dopuszcza  się  powołanie  na  inwestycje  wykazane  dla  spełnienia  warunku 

pięcioletniego doświadczenia zawodowego Kierownika budowy. 

Jednocześnie  Zamawiający  wskazuje,  że  punktowane  inwestycje  muszą  spełniać 

wymogi opisane w Rozdziale III pkt. 3.1 podp. e). 

Ponadto  Zamawiający  wskazuje,  że  zmianie  ulega  wartość  robót  budowlanych 

wskazanych w Rozdziale XII pkt. 2 podp. 2 

– która wynosi 12.000.000,00 zł netto. 

W  świetle  tej  odpowiedzi  inwestycje  oceniane  w  ramach  kryterium  oceny  ofert 

Doświadczenie  Kierownika  Budowy,  powinny  spełniać  warunki  opisane  w  Rozdziale  III  pkt 

3.1 podp. e), które to warunki odnoszą się do trzech kwestii: (a) powierzchni użytkowej, (b) 

wartości robót oraz (c) polegać na remoncie lub przebudowie budynku zabytkowego. 

Udzielona przez Zamawiającego odpowiedź jest wiążąca dla wszystkich uczestników 

postępowania,  jak  również  nie  została  w  ramach  późniejszych  czynności  odwołana  lub 

zmieniona.  W  treści  dokumentów  zamówienia,  publikowanych  po  dacie  udzielenia 

odpowiedzi 

na  pytanie  nr  8  nie  ma  treści,  które  w  sposób  jednoznaczny  zmieniałyby 

interpretację warunku dokonaną w ramach ww. odpowiedzi. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  inwestycje  podane  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  na 

potwierdzenie  doświadczenia  Kierownika  Budowy  przez  Hochtief  Polska  S.A.  oraz Warbud 

S.A.,  nie  dotyczyły  remontu  lub  przebudowy  obiektów  zabytkowych,  a  budowy  nowych 

obiektów.  Tym  samym  nie  spełniają  wymogów,  od  których  uzależnione  jest  przyznanie 

punktów w ramach kryterium doświadczenie Kierownika Budowy. 

Poprzednia ocena ofert wykonawców Hochtief Polska S.A. i Warbud S.A. w zakresie 

doświadczenia Kierownika Budowy obarczona było błędem Zamawiającego, polegającym na 

przyjęciu  możliwie  szerokiej  wykładni  kryterium  oceny  ofert  –  bez  uwzględnienia  treści 

odpowiedzi  na  pytanie  nr  8,  która  w  sposób  jednoznaczny  odsyła  do  wymogów 

przewidzianych w Rozdziale III pkt 3.1. podp. e) SWZ. W sytuacji ponownej oceny ofert, b

łąd 

ten należało poprawić.”  

Izba 

zważyła: 

Zgodnie  z  art.  239  ust.  1  Pzp  Zamawiający  wybiera  najkorzystniejszą  ofertę  na 

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Stosownie zaś do 

art.16  Pzp 

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób:  1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe 

traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. 

Rozstrzygnięcia  w  niniejszej  sprawie  wymagała  kwestia  prawidłowości  zmiany 

punktacji  przyznanej  Odwołującemu  w  kryterium  oceny  ofert,  dotyczącego  doświadczenia 

kierownika budowy, dokonanej podczas ponownej oceny ofert 

z uwzględnieniem odpowiedzi 

na pytanie 

nr 8 udzielonej przez Zamawiającego w  dniu 15 lipca 2022r. 

Izba w składzie orzekającym stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył ww. przepisów 

Pzp, a dokonana ocena była prawidłowa. 

Na  wstępie  podkreślić  należy,  iż  pomimo  faktu,  że  wykonawcy  składają  oferty  w 

oparciu o 

treść SWZ to jednak treść SWZ należy interpretować z uwzględnieniem wyjaśnień 

Z

amawiającego  zwartych  w  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców.  Wyjaśnienia  treści  SWZ 

stanowią  uszczegółowienie,  ewentualnie  doprecyzowanie  opisu  zawartego  w  SWZ. 

Udz

ielone  odpowiedzi  i  wprowadzone  zmiany  treści  SWZ  są  wiążące  dla  stron  i  stanowią 

autentyczną wykładnię postanowień SWZ. Wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do SWZ oraz 

wprowadzone  zmiany  treści  SWZ  ze  swej  istoty  uzupełniają,  więc  jej  treść  i  Wykonawcy 

pow

inni brać pod uwagę przy sporządzaniu oferty (patrz: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 

lutego 2016 Sygn. akt II CSK 197/15

, wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 9 kwietnia 

2019 roku, sygn. akt V ACa 41/18). 

Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z  odpowiedzią  Zamawiającego  z  dnia  15  lipca  2022  r., 

Z

amawiający  wskazał,  że  inwestycje  oceniane  w  ramach  kryterium  oceny  ofert 

Doświadczenie  Kierownika  Budowy,  powinny  spełniać  warunki  opisane  w  Rozdziale  III  pkt 

3.1 podp. e), które to warunki odnoszą się do trzech kwestii: (a) powierzchni użytkowej, (b) 

wartości robót oraz (c) polegać na remoncie lub przebudowie budynku zabytkowego. 

Jak  wyżej  wskazano,  treść  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców  udzielona  w  trybie 

art.  135  ust.  1  i  2  Pzp 

stanowi  integralną  część  SWZ  i  ocena  ofert  wykonawców  winna 

dokonywać  się  z  uwzględnieniem  wyjaśnień  i  zmian  specyfikacji  dokonanych  w  ramach 

udzielonych  odpowiedzi  (zob.  wyrok  z  dnia  28  sierpnia  2018  r.,  sygn.  akt:  KIO  1615/18). 

Analogicznie  w  przypadku  zmiany  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  W 

wyroku  z  dnia  14  sierpnia  2018  r.,  sygn.  akt:  KIO  1479/18,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

zwróciła  uwagę,  że  „odpowiedzi  udzielane  w  ramach  wyjaśnień  treści  specyfikacji 

zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak np. wyrok z 16 sierpnia 2011 r., 

sygn.  akt  KIO  1648/11;  wyrok  z  7  marca  2012  r.,  sygn.  akt  KIO  388/12).  Odpowiedź  na 

pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią SIWZ i może zmieniać jej pierwotną treść. 

W  takim  przypadku  zamawiający  nie  musi  dokonywać  żadnych  dodatkowych  czynności, 

ponieważ  zarówno  on,  jak  i  wykonawcy,  są  związani  treścią  pytań  i  odpowiedzi.  A  zatem, 

oceniając  konsekwencje  udzielonej  przez  zamawiającego  odpowiedzi,  Krajowa  Izba 

podkreśla,  że  odpowiedziom  na  pytania  dotyczące  treści  s.i.w.z.  przypisywane  są  doniosłe 

skutki.  Odpowiedzi  te  są  bowiem  uznawane  za  rodzaj  wykładni  autentycznej,  wiążącej 

zarówno  zamawiającego  jak  i  wykonawców  (tak np.  w  wyroku  z  dnia  17  listopada  2015  r., 

sygn. akt KIO 2412/15)”. 

W ocenie Izby nie budzi żadnych wątpliwości, że Zamawiający udzielając odpowiedzi 

na  pytanie  nr  8 

zmienił  i  doprecyzował  treść  SWZ  w  sposób  wiążący  dla  wykonawców 

biorących  udział  w  postępowaniu.  Nie  ma  tu  znaczenia,  że  jak  wskazał  Odwołujący  – 

Zamawiający wykroczył poza zakres pytania. Treść odpowiedzi jest bowiem wiążąca. Jeżeli 

natomiast 

Odwołujący  nie  zgadzał  się  ze  stanowiskiem  Zamawiającego  dotyczącym 

konieczności  wykazania  się  doświadczeniem    polegającym  na  remoncie  lub  przebudowie 

budynku  zabytkowego  miał  możliwości  skorzystania  z  odwołania  do  KIO.  Odwołujący  z 

powyższej możliwości nie skorzystał, zatem SWZ został zmieniony w sposób prawomocny i 

nie ma możliwości jego zmiany na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ocenie Izby 

de facto do tego zmierzało odwołanie. 

Argumentacj

a 

Odwołującego 

podważająca 

zasadność 

uznania 

przez 

Zamawiającego,  przy  ocenie  ofert  udzielonej  odpowiedzi  na  pytanie  nr  8,  była  w  ocenie 

składu orzekającego Izby próbą wzruszenia zmiany SWZ po upływie ustawowego terminu do 

wniesienia odwołania dotyczącego tej zmiany. Tym samym argumentacja ta została uznana 

za spóźnioną.  

Ponadto,  w 

ocenie  Izby  całkowicie  nieuprawnione  było  z  kolei  twierdzenie 

Odwołującego,  że  odpowiedź  na  pytanie  nr  8  nie  stanowiła  wiążącej  dla  wykonawców 

zmiany  SWZ. 

Podkreślić  należy,    że  wbrew  stanowisku  Odwołującego  już  samo  udzielenie 

odpowiedzi  jest  wiążące  dla  każdej  ze  stron  postępowania  przetargowego,  a    na 

Zamawia

jącym  nie  ciążą  żadne  dodatkowe  obowiązki  w  zakresie  modyfikacji  treści 

dokumentacji  postępowania  jak  np.  sporządzenie  tekstu  jednolitego  SWZ  i  innych 

załączników odpowiedź tą uwzględniającą. Z tego powodu argumentacja Odwołującego nie 

zasługiwała na uwzględnienie. 

W  konsekwencji  Izba  za 

niezasadne  uznała  zarzuty  dotyczące  naruszenia  art.  239 

Pzp oraz art. 16 Pzp, 

w związku z czym odwołanie oddaliła. 

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp. 

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący:      …………………………….. 

Członkowie:  

…………………………… 

……………………………