KIO 552/23 POSTANOWIENIE dnia 8 marca 2023 r.

Sygn. akt: KIO 552/23 

POSTANOWIENIE 

z dnia 8 marca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:   Anna Wojciechowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  udziału  stron  w  dniu  8  marca  2023  r. 

w Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 

27 lutego 2023 r. przez 

wykonawcę BBC BEST BUILDING CONSULTANTS sp. z o.o. sp. 

k.  z 

siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Uniwersyteckie  Centrum  Kliniczne  Warszawskiego  Uniwersytetu  Medycznego 

z 

siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy 

GRAPH’IT  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

1.  O

drzuca odwołanie. 

2.  K

osztami postępowania obciąża wykonawcę BBC BEST BUILDING CONSULTANTS 

sp.  z  o.o.  sp.  k.  z 

siedzibą  w  Warszawie  i zalicza  w poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

ui

szczoną tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  ar

t.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.  j.  Dz.  U.  z 2022  r.,  poz.  1710  z  późn.  zm.)  na  niniejsze 

postanowienie 

–  w terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przew

odniczący: ……………………… 

Sygn. akt: KIO 552/23 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Uniwersyteckie  Centrum  Kliniczne  Warszawskiego  Uniwersytetu 

Medycznego  - 

prowadzi  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia  11 

września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej „ustawa 

pzp”),  pn.  „Opracowanie  pełno  branżowej  inwentaryzacji  infrastruktury  Szpitala  Klinicznego 

Dzieciątka  Jezus  UCK  WUM  zlokalizowanego  ul.  W.  H.  Lindleya  4  w  Warszawie”  nr 

DZPUCK.262.186.2022. 

Ogłoszenie  o zamówieniu  opublikowane  zostało  w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 grudnia 2022 r., za numerem 2022/S 245-709839. 

W  dniu  27  lutego  2023 

r.  odwołanie  wniósł  wykonawca  BBC  BEST  BUILDING 

CONSULTANTS  sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  siedzibą  w  Warszawie  –  dalej  Odwołujący.  Odwołanie 

zostało wniesione wobec:  

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez GRAPH’IT sp. z o.o. z siedzibą 

w Warszawie 

– dalej Przystępujący lub GRAPHIT, 

2)  zaniechanie  wykluczenia  z  po

stępowania  Przystępującego,  pomimo  iż  GRAPHIT 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  mające  istotny  wpływ  na 

decyzje podejmow

ane przez Zamawiającego i zaniechaniu odrzucenia oferty GRAPHIT jako 

złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, 

3) prowadzenia 

postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego 

traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem ww. przepisów pzp). 

O

dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1.  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a  ustawy  p

zp  w  związku  z  art.  109  ust.  1  pkt  8  ustawy  pzp 

i w 

związku z art. 128 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy 

GRAPHIT,  podczas  gdy  oferta  tego  wykonawcy  powinna  zostać  odrzucona,  gdyż 

wykonawca  po

dlega  wykluczeniu z  uwagi  na  fakt,  że  w  wyniku zamierzonego działania lub 

rażącego  niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przedstawiając  nieprawdziwe 

inf

ormacje, w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a informacja ta miała 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu;  

2.  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a  ustawy  p

zp  w  związku  z  art.  109  ust.  1  pkt  10  ustawy  pzp 

w 

związku  z  art.  128  ust.  1  ustawy  pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia oferty  wykonawcy 

GRAPHIT, 

podczas  gdy  oferta  tego  wykonawcy  powinna  zostać  odrzucona,  gdyż 

wykonawca podlega wykluczeniu z uwagi na fakt, że wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd,  iż  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu, 

a informacje  t

e  miały  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego 

w p

ostępowaniu; 

3.  art.  16  pkt  1  i  art.  17  ust.  2  ustawy  pzp  poprzez  prowadzenie  p

ostępowania  w  sposób 

naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i wybór oferty 

najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami pzp. 

O

dwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, 

jak 

również nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty; 

2) wykluczenia 

z postępowania wykonawcy GRAPHIT i odrzucenia jego oferty. 

Uzasadniając  interes  we  wniesieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  jest 

wykonawcą  w  rozumieniu  art.  7  pkt  30  ustawy  i  ubiegał  się  o  udzielenie  zamówienia.  Co 

prawda  oferta 

Odwołującego  została  skutecznie  odrzucona  niemniej  jednak,  skutkiem 

naruszeń  przepisów  ustawy  pzp,  o  jakich  mowa  w  odwołaniu,  powinno  dojść  do 

unieważnienia  postępowania.  Odwołujący  podniósł,  że  przepis  art.  505  ust.  1  ustawy  pzp 

należy interpretować z uwzględnieniem wyroków TSUE odnoszących kwestii interesu, które 

nakazują traktować interes w uzyskaniu danego zamówienia szeroko, tj.: 

- wyroku w sprawie C-

110/12 Fastweb, gdzie Trybunał wskazał: „każdy z konkurentów może 

powołać  się  na  uzasadniony  interes  w  postaci  wykluczenia  ofert  innych  wykonawców,  co 

może  prowadzić  instytucję  zamawiającą  do  stwierdzenia  niemożności  dokonania  wyboru 

prawidłowej oferty” (pkt 33),  

- wyroku w sprawie C-689/13 PFE

, w którym Trybunał potwierdził ww. stanowisko i ponownie 

orzekł,  że  w  sytuacji,  w  której  dwóch  oferentów  wnosi  odwołania  zmierzające  do  ich 

wzajemnego  wyk

luczenia,  każdy  z  tych  oferentów  ma  interes  w  uzyskaniu  odnośnego 

zamówienia. Po pierwsze, zdaniem TSUE, wykluczenie jednego z oferentów może bowiem 

doprowadzić  do  tego,  że  drugi  uzyska  zamówienie  bezpośrednio  w  ramach  tego  samego 

postępowania.  Po  drugie,  jeśli  miałoby  nastąpić  wykluczenie  obu  oferentów  i  wszczęcie 

nowego  postępowania  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego,  to  każdy  z  nich 

mógłby  wziąć  w  nim  udział  i  w  ten  sposób  pośrednio  otrzymać  zamówienie.  Tym  samym, 

TSUE  wprowadził  rozróżnienie  między  możliwością  bezpośredniego  a  pośredniego 

uzyskania  danego  zamówienia,  przy  czym  i  w  pierwszym  i  w  drugim  przypadku  mamy  do 

czynienia  ze  spełnieniem  przesłanki  interesu,  o  której  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  pzp. 

Stanowisko TSUE spotkało się z powszechną aprobatą w literaturze przedmiotu. 

- wyroku w sprawie C-

131/16 Archus et Gama, w którym TSUE orzekł, że w sytuacji, w której 

„w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  złożono  dwie  oferty,  a  instytucja 

zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego 

z 

oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te 

decyzje,  powinien  mieć  możliwość  żądania  wykluczenia  oferty  wygrywającego  oferenta, 

w 

związku z czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, 

zmienionej  dyrektywą  2007/66,  może  w  danym  razie  dotyczyć  ewentualnego  wszczęcia 

nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. 

Odwołujący podkreślił, że z ww. orzeczeń jasno wynika, że Trybunał rozumie interes 

w uzyskaniu zamówienia szeroko, co na gruncie polskich przepisów przekłada się na to, że 

interesu  wykonawcy  w  uzyskaniu  kontraktu  nie  należy  odnosić  tylko  do  „danego 

postępowania”,  ale  do  „danego  zamówienia”.  Pojęcie  „danego  zamówienia”  jest  więc 

pojęciem szerszym od pojęcia samego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamówienia 

bowie

m można udzielić nie tylko w wyniku przeprowadzenia jednego postępowania, ale tych 

postępowań  może  być  więcej.  Przykładem  może  być  sytuacja,  w  której  zamawiający 

unieważnia  dane  postępowanie,  a  następnie  wszczyna  kolejne  postępowanie  na  to  samo 

zamówienie. To samo zamówienie, obejmujące ten sam zakres zadania, może być ponownie 

ogłoszone, co powoduje, że mamy do czynienia z tym samym zamówieniem, choć z innym 

(następnym)  postępowaniem.  Powołał  się  na  wyrok  KIO  z  dnia  22  stycznia  2018  r.  (sygn. 

akt: KIO 18/18). 

W  dniu  7  marca  2023  r. 

wpłynęła  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odpowiedź  na 

odwołanie,  w  której  Zamawiający  wniósł  o  odrzucenie  odwołania,  względnie  o  jego 

oddalenie.  Uzasadniając  wniosek  Zamawiający  wskazał,  że  w  niniejszej  sprawie  występuje 

przesłanka do odrzucenia odwołania wskazana w przepisie art. 528 pkt 2 ustawy pzp. Oferta 

Odwołującego została bowiem skutecznie odrzucona w postępowaniu w dniu 7 lutego 2023 

r.

,  a Odwołujący  nie skorzystał  z  przysługujących mu  środków  ochrony prawnej  w  zakresie 

odno

szącym się do tej czynności. Wobec tego, nie przysługuje mu już prawo odwołania od 

dalszych  czynności  Zamawiającego  w  postępowaniu.  Wskazał,  że  powyższy  pogląd  jest 

powszechnie  akceptowany  na  gruncie 

Prawa zamówień publicznych, a potwierdza go m.in. 

Krajow

a  Izba  Odwoławcza  w  postanowieniu  z  dnia  z  dnia  18  lutego  2022  r.,  sygn.  KIO 

327/22  oraz 

z  dnia  14  października  2021  r.,  sygn.  KIO  2930/21.  Dalej  podniósł,  że 

z

asadność powyższych poglądów wyrażonych przez Krajową Izbę Odwoławczą potwierdza 

również  ugruntowane  orzecznictwo  Trybunału  Sprawiedliwości,  w  tym  powoływane 

w 

odwołaniu  przez  Odwołującego.  Wskazane  przez  Odwołującego  wyroki  były  bowiem 

wydawane w sprawach o odmiennym stanie faktyczn

ym, w których skarżący, którego oferta 

została odrzucona lub który został w inny sposób wykluczony z postępowania, jednocześnie 

z  zask

arżeniem  wyboru  oferty  innego  wykonawcy  kwestionował  czynność  wyeliminowania 

jego samego z danego postępowania, w związku z czym czynność tego wyeliminowania nie 

była  ostateczna.  Wskazał,  że  potwierdzenie,  że  oferentowi  ostatecznie  wykluczonemu 

z 

postępowania można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia, 

znajduje  się  w  orzeczeniu  TS  z  dnia  21  grudnia  2016  r.,  Bietergemeinschaft  Technische 

Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C-355/15). 

W  dniu  7  marca  2023  r. 

wpłynęło  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  pismo  procesowe 

Przystępującego,  w  którym  wniósł  o  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  528  pkt  2 

ustawy  pzp

,  względnie  o  jego  oddalenie  przedstawiając  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne 

swojego stanowiska.  

Krajowa I

zba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: 

Izba  uznała,  że  odwołanie  zostało  wniesione  w  ustawowym  terminie.  Na  podstawie  akt 

postępowania  odwoławczego  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  złożył  Zamawiającemu  kopię 

odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia i terminowo uiścił wpis w prawidłowej 

wysokości na właściwy rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. 

Izba  ustaliła,  że  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił 

skuteczne przyst

ąpienie wykonawca GRAPH’IT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 

Izba 

ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zgodnie  z  pismem  z  dnia  7  lutego  2023  r.  ZAWIADOMIENIE  O  WYBORZE 

NAJKORZYSTNIEJSZEJ 

OFERTY 

w  postępowaniu  złożono  dwie  oferty.  Za 

najkorzystniejszą  została  uznana  oferta  wykonawcy  GRAPH’IT  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Warszawie,  a 

oferta Odwołującego  została odrzucona  na  podstawie art.  226  ust.  1  pkt  3 

ustawy pzp jako niezgodna z przepisami ustawy. 

W  dniu  17  lutego  2023  r. 

Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  dokonaniu 

następujących  czynności:  „zawiadamiam  o  unieważnieniu  czynności  oceny  i  wyboru 

najkorzystniejszej  of

erty, dokonanej w dniu 07.02.2023 r. oraz zawiadamiam o powtórzeniu 

czynno

ści badania i oceny oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu zmierzającej do 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej.

”  Następnie,  w  tym  samym  dniu  Zamawiający  pismem 

ZAWIADOMIENIE  O  WYBORZE  NAJKORZYSTNIEJSZEJ  OFERTY  (2)  poinfor

mował 

Wykonawc

ów  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  Przystępującego  oraz  podtrzymał 

czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  wskazując:  „Jednocześnie  Zamawiający 

informuje, 

iż  oferta  Wykonawcy  BBC  Best  Building  Consultants  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  została 

odrzucona dnia 07.02.2023 r. 

– z uzasadnieniem jak w piśmie z tej daty.” 

Jak wynika z powyższego Zamawiający w dniu 17 lutego 2023 r. unieważnił czynność oceny 

i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz 

zawiadomił o powtórzeniu czynności badania i oceny 

oferty.  Zamawia

jący  nie  unieważnił  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z  dnia 

7 lutego 2023 r. 

Okoliczność  ta  została  również  potwierdzona  przez  samego  Odwołującego  w  treści 

odwołania,  gdzie  wykazując  interes  jednoznacznie  podaje,  że  oferta  Odwołującego  została 

skutecznie odrzucona. 

Dalej  Izba  ustal

iła  na  podstawie  treści  wniesionego  odwołania,  że  Odwołujący  nie 

za

kwestionował  czynności  Zamawiającego  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  a zarzuty 

odwołania  koncentrują  się  na  żądaniu  odrzucenia  oferty  wykonawcy  GRAPH’IT  sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą w Warszawie i unieważnienia postępowania. 

Izba ustaliła również, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego, nie została przez niego 

zask

arżona odrębnym odwołaniem. 

Izba s

twierdziła, że wniosek Zamawiającego i Przystępującego o odrzucenie odwołania 

zasługuje  na  uwzględnienie,  a  złożone  odwołanie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie 

przepisu  art.  528  pkt  2  ustawy  pzp, 

ponieważ  zostało  wniesione  przez  podmiot 

nieuprawniony 

–  w przedmiotowym  przypadku  podmiot,  który  utracił  status 

wykonawcy. 

Zgodnie z art. 528 p

kt 2 ustawy pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:

odwołanie 

zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.” 

Zgodnie z art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp 

„1. Środki ochrony prawnej określone w niniejszym 

dziale pr

zysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub 

miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść 

szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.

2.  Środki  ochrony 

prawnej  wo

bec  ogłoszenia  wszczynającego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  lub 

ogłoszenia  o  konkursie  oraz  dokumentów  zamówienia  przysługują  również  organizacjom 

wpisanym  na  listę,  o  której  mowa  w  art.  469  pkt  15,  oraz  Rzecznikowi  Małych  i  Średnich 

Przedsi

ębiorców.” 

Zgodnie  z  art.  7  ust.  1  pkt  30  ustawy  pzp 

„wykonawcy  –  należy  przez  to  rozumieć  osobę 

fizyczną,  osobę  prawną  albo  jednostkę  organizacyjną  nieposiadającą  osobowości  prawnej, 

która  oferuje  na  rynku  wykonanie  robót  budowlanych  lub  obiektu  budowlanego,  dostawę 

produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub 

zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.” 

W  myśl  art.  2a  ust.  2  zdanie  2  Dyrektywy  2007/66/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady 

z dnia  11  grudnia  2007  r.: 

„Oferentów  uważa  się  za  zainteresowanych,  jeśli  nie  zostali 

jeszcze  ostatecznie  wykluczeni.  Wykluczenie  ma  charakter  ostateczn

y,  jeśli  zainteresowani 

oferenci zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez 

niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania.” 

W pierwszej kole

jności wskazania wymaga, że krąg podmiotów uprawnionych do korzystania 

ze  środków  ochrony  prawnej  wyznacza  przepis  art.  505  ustawy  pzp,  zgodnie  z  którym 

„przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał 

interes 

w  uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść 

szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.”,  z  tym 

zastrzeżeniem,  że  „wobec  ogłoszenia  wszczynającego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  lub  ogłoszenia  o  konkursie  oraz  dokumentów  zamówienia przysługują  również 

organizacjom 

wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznikowi Małych 

i 

Średnich Przedsiębiorców.” 

Niew

ątpliwie,  uprawnionymi  do  wniesienia  odwołania  mogą  być  wyłącznie  podmioty 

wskazane ww. przepisie. W konsekwencji podmioty niezalicza

jące się do tego kręgu muszą 

zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie 

jako podlega

jące odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp. 

Definicję legalną „wykonawcy” reguluje art. 7 pkt 30 ustawy: „należy przez to rozumieć osobę 

fizyczną,  osobę  prawną  albo  jednostkę  organizacyjną  nieposiadającą  osobowości  prawnej, 

która  oferuje  na  rynku  wykonanie  robót  budowlanych  lub  obiektu  budowlanego,  dostawę 

produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub 

zawarła  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego.”  Nie  ulega  wątpliwości,  że  status 

wykonawcy,  zgodn

ie  z  powyższą  definicją,  wiąże  się  z  czynnym  uczestnictwem  podmiotu 

w 

kolejnych  etapach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  czy  też  z  realizacją  samego 

zamówienia. 

Izba  podziela  stanowisko 

wyrażone  w  postanowieniu  z  dnia  18  marca  2021  r.  w  sprawie 

o sygn.  akt:  KIO  727/21: 

„że  sam  fakt  złożenia  oferty  w  postępowaniu  o  udzielnie 

zamówienia publicznego przez Odwołującego nie gwarantował i nie gwarantuje wykonawcy 

zachowania  s

tatusu  wykonawcy  w  znaczeniu  nadanym  temu  pojęciu  przez  ustawodawcę, 

a to  bezp

ośrednio  wpływa  na  możliwość  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej.  Status 

wykonawcy  można  nieodwracalnie  utracić  –  przykładowo  –  w  wyniku  zaniechania 

zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę decyzji zamawiającego o odrzuceniu jego 

oferty lub wyklucz

eniu go z udziału w postępowaniu.” 

Izba zauważa, że okolicznością bezsporną jest, że oferta Odwołującego, co potwierdził sam 

Odwołujący  w  odwołaniu,  została  ostatecznie  odrzucona  w  postępowaniu  o  udzielnie 

zamówienia,  natomiast  zarzuty  odwołania  nie  odnoszą  się  do  czynności  odrzucenia  oferty 

Odwołującego i Odwołujący w żaden sposób nie podjął próby kwestionowana tej czynności 

w odpowiednim terminie. Zar

zuty odwołania koncentrują się wokół nieprawidłowej, w ocenie 

Odwołującego,  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  która  to  oferta  w  ocenie 

Odwołującego  powinna zostać  odrzucona  z  postępowania,  jako  złożona  przez  Wykonawcę 

podlegającego  wykluczeniu.  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie 

przeciwdziałał  eliminacji  własnej  oferty  z udziału  w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia, 

akceptując tym samym ustalenia i ostateczną ocenę oferty dokonaną przez Zamawiającego 

w dniu 7 lutego 2023 r.  

Zaznaczenia 

wymaga

,  że  Odwołujący  niewątpliwie  posiadał  status  wykonawcy 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia  (złożył  ofertę,  ubiegał  się 

o 

zamówienie). Niemniej jednak, w  wyniku czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie 

z

amówienia przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu jego oferty, której to czynności 

Odwołujący  nie zakwestionował  (przez  wniesienie  odwołania w  tym  zakresie  w  określonym 

ustawą  terminie)  status  aktywnego  uczestnika  (wykonawcy)  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  Odwołujący  utracił.  Czynność  Zamawiającego  odrzucenia oferty  Odwołującego 

z 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wywiera skutki prawne, które – wobec 

niewniesi

enia odwołania – mają charakter nieodwracalny. Przymiot uczestnika postępowania 

Odwołujący  utracił  w momencie,  gdy  zdecydował  się  nie  podważać  czynności 

Zamawi

ającego  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  z  postępowania.  W  efekcie  Odwołujący 

również  sam  zrezygnował  ze  swojego  statusu  „wykonawcy”  -  aktywnego  uczestnika 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  

W  konsekwencji,  Odwołujący  nie  jest  w  ocenie  Izby  uprawniony  do  wniesienia  odwołania, 

podważania  oferty  Konkurenta  w  postępowaniu,  w  którym  oferta  Odwołującego  została 

odrzucona,  a  której  to  czynności  Odwołujący  nie  podważał.  Nie  ulega  wątpliwości,  że 

Odwołujący  nie  podejmując  próby  przywrócenia  oferty  do  postępowania,  spowodował  że 

decyzja  Zamawi

ającego o odrzuceniu jego oferty stała się ostateczna, a Odwołujący utracił 

status  wykonawcy. 

Powyższe  prowadzi  do  uznania,  że  odwołanie  zostało  wniesione  przez 

podmiot nieuprawniony, co stanowi przesłankę odrzucenia odwołania zgodnie z art. 528 pkt 

2 ustawy pzp. 

Stanowisko  zap

rezentowane  powyżej  znajduje  potwierdzenie  w  orzecznictwie  Trybunału 

Sprawiedli

wości  UE,  chociażby  w  wyroku  z  dnia  21  grudnia  2016  r.  w  sprawie  C-355/15 

w sprawie 

Bietergemeinschaft  Technische  Gebäudebetreuung  GesmbH  und  Caverion 

Österreich  GmbH  przeciwko  Universität  für  Bodenkultur  Wien  i  VAMED  Management  und 

Service GmbH & Co KG in Wien, 

w którym Trybunał uznał, że wykonawcy wykluczonemu na 

mocy ostatecznej decyzji zamawiającego można odmówić dostępu do odwołania od decyzji 

o 

udzieleniu  zamówienia,  nawet  jeżeli  oferty  złożyli  tylko  ten  wykluczony  wykonawca 

i wykonawca,  k

tórego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zdaniem wykluczonego 

wykonawcy  najkorzystniejsza  oferta  również  powinna  była  zostać  odrzucona.  W  glosie  do 

ww.  orzeczenia  TSUE  M

ałgorzaty  Sieradzkiej  (LEX/el.  2017)  -  skuteczność  zaskarżania 

decyzji  instytucji  zamaw

iającej  wymaga  posiadania  legitymacji  do  wnoszenia  środków 

ochrony prawnej. Skuteczne odwołanie to środek, który może być  wniesiony przez podmiot 

(oferenta)  zainteresowanego 

uzyskaniem  określonego  zamówienia,  który  poniósł  szkodę, 

względnie jest narażony na jej poniesienie w następstwie podnoszonego naruszenia prawa 

UE  lub  przepisów  krajowych  (dokonujących  transpozycji).  Interesu  we  wnoszeniu  środka 

ochrony  prawnej  nie  ma 

oferent  ostatecznie  wykluczony  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Za  kluczowe  zatem  należy  uznać  przede  wszystkim  czynne 

działanie odwołującego co do obrony własnej oferty, własnego uczestnictwa w prowadzonym 

postępowaniu,  by  skutecznie  mógł  on  kwestionować  pozostałe  decyzje  instytucji 

zamawiającej, które zapadły w postępowaniu.  

Ponadto,  TSUE  w  sprawie 

Hackermüller  (wyrok  z  dnia  19  czerwca  2003  r.  w  sprawie  C-

Werner  Hackermüller  przeciwko  Bundesimmobiliengesellschaft  mbH  (BIG)  i  Wiener 

Entwicklungsgesellschaft  mbH  für  den  Donauraum  AG  (WED),  ECLI:EU:C:2003:359), 

potwierdza 

powyższą  tezę,  bowiem  Trybunał  wyraźnie  stwierdził,  że  nie można  odmówić 

prawa do wniesienia odwołania od decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej wykluczonemu 

wykonawcy bez umożliwienia mu zakwestionowania podstaw jego wykluczenia. 

Po

gląd taki można wywieść również z przywołanego przez Odwołującegp orzeczenia TSUE 

z dnia 11 maja 2017 r., w sprawie C-131/16 Archus et Gama pkt 59: 

„Z powyższego wynika, 

że  dyrektywę  92/13  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  w  sytuacji  takiej  jak  ta 

rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publiczneg

o  złożono  dwie  oferty,  a  instytucja  zamawiająca  wydała  jednocześnie  dwie 

decyzje,  odpowiednio,  o odrzuceniu  oferty  jednego  z  ofe

rentów  i  o  udzieleniu  zamówienia 

drugiemu,  odrzucony  oferent

,  który  zaskarżył  obie  te  decyzje,  powinien  mieć  możliwość 

żądania  wykluczenia  oferty  wygrywającego  oferenta,  w  związku  z  czym  pojęcie  „danego 

z

amówienia”  w rozumieniu  art.  1  ust.  3  dyrektywy  92/13  może  w  danym  razie  dotyczyć 

ewentualnego  wszczęcia  nowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.” 

Niew

ątpliwie,  możliwość  wniesienia  odwołania  i  kwestionowania  oferty  Konkurenta  została 

uzale

żniona od podważania obu decyzji zamawiającego, a więc czynności odrzucenia oferty 

wykonawcy wnosz

ącego odwołanie oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym zaniechania 

odrzucenia oferty innego Wykonawcy. 

S

tanowisko,  że  skuteczne  odrzucenie  oferty  wykonawcy  prowadzi  do  utraty  w  sposób 

nieodwracalny  status

u  wykonawcy  w  postępowaniu,  co  przekłada  się  na  postępowanie 

odwoławcze,  w  zakresie  w  jakim  niedopuszczalne  jest  korzystanie  ze  środków  ochrony 

prawnej,  niejednokrotnie  przedstawiano  w  orzec

zeniach Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 

9 marca 2016 r., sygn. akt KIO 287/16, z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt KIO 365/17, z dnia 

11  maja  2017 r.,  sygn. akt  KIO  811/17,  z  dnia 26  czerwca  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  1181/17, 

z dnia 24 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1446/17, z dnia 24 p

aździernika 2017 r., sygn. akt KIO 

2145/17, z dnia 11 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2491/18, z dnia 26 lipca 2019 r., sygn. akt 

KIO 1367/19, z dnia 18 marca 2021 r., sygn. akt KIO 727/21, 

z dnia 10 października 2022 r., 

sygn.  akt  KIO  2551/22.  Pogląd  taki  znajduje  również  potwierdzenie  w postanowieniu  Sądu 

Okręgowego Warszawa- Praga w Warszawie z dnia 9 października 2008 r., sygn. akt IV Ca 

Dlatego też, Izba na podstawie art. 553 zdanie 2 oraz art. 528 pkt 2 ustawy pzp postanowiła, 

że odwołanie powinno zostać odrzucone, jako złożone przez podmiot nieuprawniony.  

Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 529 ust. 1 ustawy pzp. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz 

art. 574 ustawy p

zp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 zdanie pierwsze 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobieran

ia  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  2437  ze  zm.)  zaliczając  na  poczet 

niniejszego  p

ostępowania  odwoławczego  koszt  wpisu  od  odwołania  uiszczony  przez 

Odwołującego. 

Przewodniczący:      …………….………