KIO 584/23 POSTANOWIENIE dnia 14 marca 2023 roku

Sygn. akt KIO 584/23 

POSTANOWIENIE 

z dnia 14 marca 2023 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:        Ewa Sikorska 

Protokolant:   

Oskar Oksiński 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z 

udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego, w dniu 14 marca 2023 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2023 roku przez wykonawcę Solaris Bus & Coach 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bolechowie-Osiedlu  

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miasto Rybnik w Rybniku 

przy  udziale  wykonawcy  PAK-

PCE  Polski  Autobus  Wodorowy  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Koninie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po stronie z

amawiającego  

postanawia: 

Odrzuca odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Solaris  Bus  &  Coach  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością w Bolechowie-Osiedlu i: 

 
2.1  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  Solaris  Bus  &  Coach  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Bolechowie-Osiedlu  na  rzecz  zamawiającego  –  Miasta 

Rybnik  w  Rybniku 

–  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych 

zero  groszy),  stano

wiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejsze postanowienie - w terminie 

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      …………………………………… 

Sygn. akt: KIO 584/23 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Miasto  Rybnik  w  Rybniku  –  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  zakup  20  sztuk  autobusów  elektrycznych 

zasilanych wodorem. 

P

ostępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 

roku 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2022  roku,  poz.  1710  ze  zm.),  zwanej  dalej 

ustawą P.z.p. 

W  dniu  3  marca  2023  roku  wykonawca 

Solaris  Bus  &  Coach  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Bolechowie-Osiedlu  wniósł  odwołanie  wobec  następujących  czynności  i 

zaniechań zamawiającego:  

1)  zaniechania  unieważnienia  postępowania  w  sytuacji,  gdy  postępowanie  jest  obarczone 

niemo

żliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy w sprawie zamówienia publicznego; 

2)  dokonania  wyboru  oferty  wykonawcy  PAK-PCE  Polski  Autobus  Wodorowy  Sp.  z  o.o.  jako 

najkorzystniejszej  podczas  gdy  oferta  ta  nie  przedstawia 

najkorzystniejszego  stosunku  jakości 

do ceny, a p

ostępowanie winno być unieważnione. 

Z

askarżonym  czynnościom  i  zaniechaniom  zamawiającego  odwołujący  zarzucił 

naruszenie następujących przepisów: 

1)  art.  239  ust.  2  w  zw.  z  art.  17  ust.  1  pkt  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  dokonanie  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty PAK-

PCE Polski Autobus Wodorowy Sp. z o.o., która nie przedstawia 

najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, gdyż jest w rzeczywistości wyłoniona wyłącznie w 

oparciu  o  kryterium  Ceny,  a  jakość  ofertowanego  przedmiotu  zamówienia  (Kryterium 

Techniczne)  ma  znaczenie  pozorne  i  nie  wpływa  realnie  na  pozycję  oferty  w  rankingu  ofert, 

czym Zamawiający narusza zasadę efektywności ekonomicznej; 

2)  art.  246  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  PAK-PCE  Polski  Autobus 

Wodorowy  Sp.  z  o

.o. wyłącznie w oparciu o kryterium Ceny (a nie Kryterium Ceny i Kryterium 

Techniczne),  gdyż  w  rzeczywistości  przy  zastosowaniu  wzoru  określonego  przez 

Zam

awiającego w ramach kryterium to Cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert, a Kryterium 

Techniczne je

st jedynie pozorne i nie ma realnego wpływu na ocenę ofert; 

3)  art.  255  pkt  6  w  zw.  z  art.  457  ust.  5  ustawy  P.z.p.  w  zw.  z  art.  705  Kodeksu  cywilnego 

popr

zez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie jest obarczone 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  tj.  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  (strona  umowy) 

przez  nieprawidłowe  opisanie  wzoru  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  wpływa  na  wynik  tego 

p

ostępowania  w  sposób  sprzeczny  z  prawem  prowadząc  do  sytuacji,  w  której  dochodzi  do 

wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy P.z.p. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i 

nakazanie z

amawiającemu w trybie 554 ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy P.z.p.: 

1) unieważnienia czynności wyboru oferty PAK-PCE Polski Autobus Wodorowy Sp. z o.o. jako 

najkorzystniejszej w przedmiotowym p

ostępowaniu; 

2)  dokonania  czynności  unieważnienia  postępowania  jako  obarczonego  niemożliwą  do 

usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. 

Równocześnie  odwołujący  wniósł  o  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz 

o

dwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, 

wed

ług norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 marca 2023 roku wniósł o: 

oddalenie odwołania, 

zasądzenie  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kosztów  postępowania 

odw

oławczego. 

Na  posiedzeniu  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  marca  2023  roku  zamawiający 

wniósł  o  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  528  pkt  3  ustawy  P.z.p.,  z  uwagi  na  jego 

wniesienie po upływie terminu określonego w ustawie. 

Do przystępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca PAK 

PCE  Polski  Autobus  Wodorowy  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Koninie  (dalej: 

przystępujący). Przystępujący w piśmie procesowym zatytułowanym „Odpowiedź na odwołanie” 

z dnia 13 marca 2023 roku wniósł o: 

1) odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy P.z.p., z uwagi na jego wniesienie 

po upływie terminu określonego w ustawie. 

zaś ewentualnie, na wypadek dopuszczenia odwołania do merytorycznego rozpoznania, o: 

2) oddalenie odwołania. 

Izba ust

aliła, co następuje: 

Wartość  zamówienia  przekracza  progi  unijne  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 3 ust. 3 ustawy P.z.p. Wartość zamówienia wynosi 58 519 817,00 zł, co stanowi 

równowartość 13 139 890,66 euro. 

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dz.U./S  S219 

628647-2022-PL  w  dniu  14  listopada  2022 

roku.  W  tym  też  dniu  na  stronie  internetowej 

zamawiającego  zostały  opublikowane  dokumenty  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, w 

tym specyfikacja warunków zamówienia (SWZ). 

Zgodnie  z  rozdz.  XXIII  SWZ 

Opis  kryteriów  oceny  ofert,  wraz  z  podaniem  wag  tych 

kryteriów i sposobu oceny ofert: 

Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się 

kierował następującymi kryteriami: 

Kryterium I 

Cena (K1)   

60 pkt 

Kryterium II    Kryterium techniczne (K2)  

40 pkt 

Kryterium I: Cena (K1) 

– 60 pkt 

Liczba przyznanych punktów dla poszczególnych ofert będzie obliczona zgodnie  

z poniższym wzorem:  

Cmax- Co 

x 60 pkt = liczba punktów dla danej oferty 

Cmax - Cmin  

gdzie: 

Cmax 

– cena maksymalna spośród złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu 

Cmin 

– cena minimalna spośród złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu 

Co 

– cena oferty ocenianej 

W  przypadku  gdy  w  postępowaniu  zostanie  złożona  tylko  jedna  oferta  niepodlegająca 

odrzuceniu 

Zamawiający 

przyzna 

ofercie 

w 

kryterium 

cena  

60 pkt. 

Kryterium II: Kryterium techniczne  (K2) 

– 40 pkt 

Kryterium  techniczne  składa  się  z  podkryteriów  przedstawionych  w  tabeli  poniżej  

i dotyczy pojazdów będących przedmiotem zamówienia. 

Lp. 

Podkryteria składające się na Kryterium techniczne 

Liczba 

punktów 

PODKRYTERIUM NR 1  P

gwarancja autobusu

Długość okresu gwarancji: powyżej 72 miesięcy 

Długość okresu gwarancji: powyżej 60 miesięcy, a mniejszy lub równy 72 miesięcy 

Długość okresu gwarancji: powyżej 48 miesięcy, a mniejszy lub równy 60 miesięcy 

Długość okresu gwarancji: powyżej 36 miesięcy, a mniejszy lub równy 48 miesięcy  

Długość okresu gwarancji: 36 miesięcy 

PODKRYTERIUM NR 2  P

lusterka

Lusterka boczne w formie kamer, których obraz jest prezentowany w kabinie kierowcy 

Lusterka boczne tradycyjne 

PODKRYTERIUM NR 3  P

zużycie paliwa   

Równe lub poniżej 5,99 kg/100 km 

Równe lub powyżej  6,00 kg/100 km i poniżej 7,99 kg/100 km 

Równe lub powyżej  8 kg/100 km i nie większe niż 10 kg/100 km 

PODKRYTERIUM NR 4  P

OBD

Zdalnie przy użyciu dedykowanej aplikacji, pozwalającej na podgląd, diagnozę i edycję wybranych 
elementów eksploatacyjnych zarządzania pojazdem: 

(minimum:  status  i  parametry  ogniwa  fotowoltaicznego,  kontrola  napięcia  w  układzie 
elektrycznym niskiego napięcia, diagnostyka oświetlenia, kontrola zużycia okładzin hamulcowych, 
kontrola  temperatury  w  pojeździe,  kody  błędów,  diagnostyka  drzwi  pasażerskich,  parametru 
jezdne: prędkość, przyklęk, stan drzwi, restart oprogramowania diagnostycznego) 

Zdalnie przy użyciu dedykowanej aplikacji, pozwalającej na podgląd, diagnozę i edycję wybranych 
elementów  eksploatacyjnych  zarządzania  pojazdem  ((minimum:  status  i  parametry  ogniwa 
fotowoltaicznego,  kontrola  napięcia  w  układzie  elektrycznym  niskiego  napięcia,  diagnostyka 
oświetlenia,  kontrola  zużycia  okładzin  hamulcowych,  kontrola  temperatury  w  pojeździe,  kody 
błędów, diagnostyka drzwi pasażerskich, parametru jezdne: prędkość, przyklęk, stan drzwi) 

Przy urządzenia zewnętrznego (dostarczenie 3 szt. urządzeń) pozwalającej na podgląd, diagnozę i 

edycję wybranych elementów eksploatacyjnych zarządzania pojazdem 

PODKRYTRIUM NR 5  

P

silnik trakcyjny

Zastosowanie technologii SiC w przetwornicy napięcia zasilania silnika trakcyjnego 

Zastosowanie innej niż technologia SiC w przetwornicy napięcia zasilania silnika trakcyjnego 

POKRYTERIUM NR 6 

P

czas dostawy 

do 180 dni od dnia zawarcia umowy: 5 szt. autobusów 

do 210 dni od dnia zawarcia umowy: 5 szt. autobusów 

do 240 dni od dnia zawarcia umowy: 10 szt. autobusów 

do 180 dni od dnia zawarcia umowy: 5 szt. autobusów 

do 240 dni od dnia zawarcia umowy: 5 szt. autobusów 

do 300 dni od dnia zawarcia umowy: 5 szt. autobusów 

do 360 dni od dnia zawarcia umowy: 5 szt. autobusów 

Dostawa wg terminów opisanych w rozdziale VI 

Izba zważyła, co następuje: 

O

dwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 

2 pkt 1 ustawy P.z.p., 

ponieważ zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie na 

wniesienie odwołania. 

Odwołujący  w  treści  odwołania  podniósł,  że  zastosowanie  wzoru  przewidzianego  przez 

z

amawiającego w SWZ prowadzi do nieakceptowalnych na gruncie ustawy P.z.p. konsekwencji 

w postaci: 

•  wyboru  oferty  wyłącznie  w  oparciu  o  Kryterium  Ceny  (a  nie  Kryterium  Ceny  i  Kryterium 

Techniczne),  gdyż  w  rzeczywistości  przy  zastosowaniu  wzoru  określonego  przez 

Zamawia

jącego  to  Cena  stanowi  jedyne  kryterium  oceny  ofert,  a  Kryterium  Techniczne  jest 

jedynie  pozorne,  czym  z

amawiający  narusza  art.  246  ust.  1  ustawy  P.z.p.  obligujący  go  do 

stosowania także pozacenowych kryteriów oceny ofert; 

•  wyboru  oferty,  która  nie  jest  ofertą  najkorzystniejszą  w  rozumieniu  ustawy  P.z.p.,  tj.  nie 

prezentuje  najkorzystniejszego  stosunku  jakości  do  ceny,  gdyż  w  rzeczywistości  jakość 

oferowanego  przedmiotu  zamówienia  nie  ma  wpływu  na  pozycję  ofert  –  czym  Zamawiający 

narusza  art.  239  ust.  2  PZ

P,  który  wprost  stanowi,  iż  ofertą  najkorzystniejszą  jest  oferta 

prezentująca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny; 

• naruszenia zasady efektywności ekonomicznej wyrażonej w art. 17 ust. 1 ustawy P.z.p., która 

nakazuje z

amawiającemu udzielić zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw 

uzasadnioną  charakterem  zamówienia,  w  ramach  środków,  które  zamawiający  może 

przeznaczyć na jego realizację. 

Odwołujący podniósł, że powyższa wadliwość wzoru matematycznego uwidoczniła się po 

złożeniu ofert przez odwołującego i przystępującego i ma szczególne znaczenie w sytuacji, gdy 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia zostają złożone jedynie dwie oferty (która to sytuacja 

ma 

właśnie  miejsce  w  przedmiotowym  postępowaniu).  Odwołującego  powyższa  wadliwość 

skutkuje  koniecznością  unieważnienia  postępowania  przez  zamawiającego  i  poprawnego 

określenia  kryteriów  oceny  ofert  w  kolejnym,  nowym  postępowaniu,  czego  zamawiający  nie 

uczynił. 

W ocenie Izby 

odwołanie wniesione w przedmiotowej sprawie jest w istocie odwołaniem 

kwestionującym  postanowienia  SWZ  w  zakresie  ustalonych  przez  zamawiającego  kryteriów 

oceny  ofert.  Odwołujący  wskazuje  bowiem  na  wadliwość  wzoru  matematycznego 

zastosowanego przez z

amawiającego w ramach kryterium Cena. 

Zgodnie  z  art.  515  ust.  2  pkt  1  ustawy  P.z.p.,  o

dwołanie  wobec  treści  ogłoszenia 

wszczynającego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  lub  konkurs  lub  wobec  treści 

dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku 

Ur

zędowym  Unii  Europejskiej  lub  zamieszczenia  dokumentów  zamówienia  na  stronie 

internetowej, 

w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. 

Izba wskazuje, że przyjęte w postępowaniu kryteria oceny ofert były znane wykonawcom 

w  dniu  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  tj.  w  dniu  14  listopada 

roku. Nie jest prawdą, jakoby podnoszona przez odwołującego wadliwość wzoru ujawniła 

się  dopiero  po  złożeniu  ofert  przez  odwołującego  i  przystępującego.  Kwestionowany  wzór  był 

zawarty  w  treści  SWZ  i  odwołujący  mógł  go  przenalizować  już  w  dniu  opublikowania  SWZ  i 

podnieść  wobec  niego  ewentualne  zarzuty.  Termin  na  złożenie  odwołania  w  tym  zakresie 

upływał  –  stosownie  do  art.  515  ust.  2  pkt  1  ustawy  P.z.p.  –  w  dniu  24  listopada  2022  roku. 

Podniesienie  zarzutu  w  dniu  3  marca  br., 

po  rozstrzygnięciu  postępowania  i  wyborze 

najkorzystniejszej oferty, 

należy zatem uznać za spóźnione. 

Zgodnie  z  art.  528  pkt  3  ustawy  P.z.p

.,  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że 

odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 

Z uwagi na powyższe, orzeczono jak na wstępie. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy P.z.p., 

czyli stosownie do wyniku postępowania, oraz na podstawie § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich 

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. 

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący: 

………………………………