KIO 88/23 WYROK dnia 27 stycznia 2023 r.

Sygn. akt: KIO 88/23 

WYROK 

z dnia 27 stycznia 2023 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant: 

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2023 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Preze

sa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  stycznia  2023  r.  przez  wykonawcę  M.  T. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Usługi  Leśne  M.  T.  w postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy 

P

aństwowe – Nadleśnictwo Kaczory 

przy  udziale  wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  W.  S. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Leśne  W.  S.  oraz  A.  S. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Usług  Leśnych  A.  S.,  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:   

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  poniesioną  przez  zamawiającego  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika; 

zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kwotę  3 600 zł  00 gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  zamawiającego  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710,  ze zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie 

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:     

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 88/23 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Skarb  Państwa  Państwowe  Gospodarstwo  Leśne  Lasy  Państwowe  – 

Nadleśnictwo  Kaczory  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod 

nazwą  „Wykonywanie  usług  z  zakresu  gospodarki  leśnej  na  terenie  Nadleśnictwa  Kaczory 

w roku 2023

”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej pod nr 2022/S 202-575388.  

I. W dniu 9 stycznia 2023 r. wykonawca M. T. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 

Usługi  Leśne  M.  T.  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od:  1) 

wykluczenia  go  z  postępowania,  2)  odrzucenia  jego  oferty  złożonej  na  części  nr  2,3  i  4 

zamówienia,  3)  zaniechania  wyboru  jego  oferty  na  część  nr  3  zamówienia,  4)  wyboru 

najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 3 zamówienia. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  z  dnia 

września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej 

jako „ustawa Pzp”: 

1)  art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 i art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp - poprzez 

przedwczesne  wykluczenie  o

dwołującego,  w  sytuacji  gdy  działając  w  sposób 

przejrzysty  i  z  należytą  starannością  wskazał  on  we  wstępnym  oświadczeniu  JEDZ 

informację,  że  zachodzi  wobec  niego  odpowiednia  podstawa  wykluczenia, 

jednocześnie 

przedstawiając 

szczegółowy 

opis 

środków 

naprawczych 

i 

zapobiegawczych, a 

następnie działając w dobrej wierze złożył wyjaśnienia w zakresie 

żądanym przez zamawiającego, który wykluczył go z postępowania, nie umożliwiając 

mu  przepro

wadzenia  w  całości  procedury  samooczyszczenia.  Składając  wyjaśnienia 

o

dwołujący  załączył  nawet  dokument  samego  podmiotu,  dla  którego  w  sposób 

nienależyty były wykonywane umowy, który zawierał opis nieprawidłowości, podstawę 

naliczenia  kar  umownych  itp.  (za

rzut  braku  ich  podania  pojawił  się  w  uzasadnieniu 

wykluczenia).  Jednocześnie  wykluczając  odwołującego  z  postępowania  zamawiający 

powołał  się  na  okoliczności  dot.  braku  dowodów  samooczyszczenia,  pomimo  iż  we 

wcześniejszym  wezwaniu  nie  wskazywał  na  żadne  braki  w  tym  zakresie,  ani  na 

żądanie  ich  uzupełnienia  czy  choćby  wyjaśnienia.  Zamawiający  naruszył  tym  samym 

zasady  przejrzystości  i  proporcjonalności,  nie  dążąc  do  pełnego  i  wszechstronnego 

zbadania  okoliczności  w  ramach  podejmowanych  czynności,  w  szczególności  w 

odniesieniu  do  czynności  o  tak  doniosłych  skutkach  jak  wykluczenie  wykonawcy  z 

post

ępowania.  Zamawiający  uniemożliwił  tym  samym  pełne  wyjaśnienie  okoliczności 

samooczyszcze

nia,  w  tym  złożenie  dowodów,  które  mogły  zostać  złożone  w 

momencie  potwierdzan

ia  braku  podstaw  wykluczenia  wstępnie  zadeklarowanych  w 

JEDZ przy składaniu na tę okoliczność podmiotowych środków dowodowych.   

2)  art.  109  ust.  1  pkt  8  i  10  ustawy  Pzp  –  poprzez  jego  zastosowanie  i  wykluczenie 

o

dwołującego,  w  sytuacji  gdy  odwołujący  działając  w  dobrej  wierze  ujawnił  i  wskazał 

wprost  w  formularzu  JEDZ  wszystkie  umowy  o  zamówienie  publiczne,  w  związku 

z 

nienależytą  realizacją  których  -  mogła  choćby  potencjalnie  zachodzić  przesłanka 

wykluczenia.  Odwołujący  nie  mógł  zatem  wprowadzić  w  błąd,  co  do  przekazania 

informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  ponieważ  oświadczył  przeciwnie,  to  jest 

przyznał, że podlega wykluczeniu. Jednocześnie wskazał fakt nieprawidłowej realizacji 

umów.  Zamawiający  zarzucając  wprowadzenie  w  błąd,  co  do  istnienia  przesłanek 

wykluczenia, nie wskazał na jakiekolwiek inne umowy, niż te, które wskazał z własnej 

inicjatywy  o

dwołujący  w  dokumencie  JEDZ.  Zarzut  wprowadzenia  w  błąd  jest  o  tyle 

niezrozumiały,  że  odwołujący  chcąc  być  całkowicie  transparentny  do  wyjaśnień 

załączył dokument (referencje) podmiotu, na rzecz którego nieprawidłowości wystąpiły, 

co zupełnie niweczy argumentację zamawiającego w zakresie chęci minimalizowania 

obrazu nieprawidłowości albo zatajenia jakiś okoliczności. Odwołujący powołał się na 

d

okument podmiotu źródłowego, który zawierał wszystkie podstawowe informacje dot. 

podstaw naliczenia, kar u

mownych, zleceń zastępczych etc.   

3)  art.  128  ust.  1  i  ust  4  ustawy  Pzp  -  poprzez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie 

wezwania  o

dwołującego  do  uzupełnienia  dowodów  w  zakresie  wprowadzonych 

działań  naprawczych  w  związku  z  samooczyszczeniem  bądź  złożenia  wyjaśnień  dot. 

szczegółów  okoliczności  nieprawidłowego  wykonania  umów  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  Taką  właśnie  procedurę  wyjaśnienia  lub  wzywania  do  złożenia 

dokumentów  zastosowały  w  równolegle  toczących  się  postępowaniach  na  ten  sam 

przedmiot  umowy  dwie  i

nne  jednostki  organizacyjne  Lasów  Państwowych 

(Nadleśnictwo  Szubin  i  Nadleśnictwo  Oborniki).  Jednostki  te,  po  przyjęciu  wyjaśnień 

i 

uzupełnień  (działając  w  oparciu  o  ten  sam  stan  faktyczny:  identyczny  opis  środków 

naprawczych  i  zapobiegawczych  oraz  ten  sam 

wzór  SWZ  dot.  usług  leśnych) 

pozytywnie  oceniły  procedurę  samooczyszczenia,  wybrały  ofertę  odwołującego, 

zawarły z nim umowy, które są już przez odwołującego realizowane.   

4)  art.  16  pkt  1,  2  i  3  ustawy  Pzp  -  poprzez  dokonywanie  czynności  w  sposób 

nieprzejr

zysty i nieproporcjonalny. Zamawiający skierował do odwołującego wezwanie 

do  wyjaśnień  jedynie  w  zakresie  podania  przyczyny  braku  wskazania  okoliczności 

wykonania  zastępczego (w  odniesieniu  do  relatywnie  i  obiektywnie  niewielkiej  części 

umowy),  co  mogło  sugerować  wolę  zatajenia  informacji  stanowiącej  przesłankę 

wykluczenia.  Treść  wezwania  była  krótka  i  nie  wskazywała  na  jakiekolwiek  inne 

elementy  złożonych  oświadczeń,  które  wymagałyby  wyjaśnień  albo  uzupełnień. 

Wykonawca  działając  w zaufaniu  do  zamawiającego  udzielił  informacji  zgodnej  z 

zakresem wątpliwości zamawiającego. Po otrzymaniu wyjaśnień zgodnych z zakresem 

żądania  zamawiającego,  zamawiający  dokonał  wykluczenia  wykonawcy  z 

uzasadnieniem, że nie podał on wyjaśnienia albo uzupełnienia złożonych oświadczeń 

w zakresie samooczyszczenia (z powołaniem się  na brak wykazania m.in. wysokości 

kar  umownych  czy  złożenia  dowodów  w  zakresie  wprowadzonych  środków 

zaradczych), 

pomimo  że  wezwanie  zamawiającego  nie  obejmowało  tego  zakresu. 

Naruszenie  zasady  proporcjona

lności  (wykluczenie  bez  wyjaśnienia  jego  podstaw) 

polega również na fakcie, iż nieprawidłowości w realizacji umów (wszystkie wystąpiły 

jedynie w roku  2021)  wskazane  w  JEDZ  dotyczyły  około 1%  wszystkich zleceń (było 

ich  około  6000)  zrealizowanych  przez  wykonawcę  w  ramach  34  umów  z  różnymi 

jednostkami lasów państwowych w latach 2020-2021-2022 na łączną kwotę ponad 25 

mln  zł.  Wartość  kar  umownych  w  stosunku  do  tej  właśnie  wartości  wszystkich 

zrealizowanych w tym czasie umów to zaledwie 0,45 %.   

5)  art.  226  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  –  poprzez  jego  zastosowanie  i  błędne  uznanie,  że 

o

dwołujący podlega sankcji wykluczenia z postępowania,   

6)  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp  -  poprzez  zaniechanie  wyboru  oferty  odwołującego  jako 

najkorzystniejszej,  mimo  że oferta  odwołującego  w  świetle  kryteriów  oceny ofert  była 

ofertą  najkorzystniejszą  w  postępowaniu  i  dokonaniu  wyboru  jako  oferty 

najkorzystniejszej  dla  części  nr  3  oferty  wykonawcy,  którego  oferta  nie  była  ofertą 

najkorzystniejszą.  

7)  [zarzut ewentualny] art. 109 ust. 3 w zw. z art. 16 ust. 3 ustawy Pzp – poprzez jego 

niezastosowanie  i  brak  choćby  ustalenia  stanu  faktycznego,  w  sytuacji  kiedy  nawet 

przy  założeniu,  że  odwołujący  podlega  wykluczeniu  –  w  przedmiotowym  stanie 

faktycznym jego wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne z uwagi na 

jego działania w postępowaniu ujawniające wszystkie umowy o zamówienie publiczne, 

w 

których  zaistniały  jakiekolwiek  istotniejsze  nieprawidłowości  z  winy  wykonawcy, 

z

łożenie  obszernych  wyjaśnień  (w  tym  obiektywnego  opisu  samego  podmiotu,  który 

był  odbiorcą  nienależycie  wykonywanych  usług),  dysponowania  dowodami  działań 

naprawczych  już  w  terminie  składania  oferty,  relatywnie  niewielkiemu  udziałowi 

nieprawidłowych  realizacji  umowy  w  odniesieniu  do  całości  jego  działalności  oraz  do 

faktu, 

że  po  wprowadzeniu  działań  naprawczych  realizuje  wiele  umów  na  rzecz 

różnych jednostek  PGL LP  bez  żadnych zastrzeżeń  oraz  wreszcie mając  na  uwadze 

fakt, że wykluczenie z postępowania wiązałoby się z wykluczeniem z postępowań na 

okres  3 lat,  co  w  realiach  spe

cyfiki  działalności  zakładów  usług  leśnych  (możliwość 

świadczenia  usług  jest  ograniczona  w  zasadzie  do  jednostek  organizacyjnych  LP) 

oznacza  w 

praktyce  brak  jakiejkolwiek  możliwości  prowadzenia  działalności  i 

uzyskiwania dochodów.   

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie zamawiającemu: 

−  unieważnienia  czynności  wykluczenia  odwołującego  oraz  odrzucenia  oferty 

o

dwołującego złożonej na części nr 2, 3 i 4,  

−  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  dla  części  nr  2,  3  i  4  w  postępowaniu 

z 

uwzględnieniem oferty odwołującego.   

Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący podniósł m.in.: 

W dniu 30 grudnia 2021 r. 

[powinno być 2022 r.] zamawiający dokonał wyboru ofert na części 

nr  2,  3  i  4  oraz  powiadomił  o  tej  czynności  wykonawców.  Jednocześnie  zamawiający 

poinformował  odwołującego  o  wykluczeniu  go  z  postępowania  i  odrzuceniu  jego  oferty  na 

część nr 2, 3 i 4 zamówienia. Zdaniem zamawiającego odwołujący podlegając wykluczeniu na 

podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp 

nie  przeprowadził  skutecznie  procedury 

samooczyszcze

nia.  Jednocześnie  zamawiający  postawił  zarzut  wprowadzenia  go  przez 

wykonawcę w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, wobec czego 

wykluczył odwołującego również na podstawie art. 109. ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp. 

W konsekwencji z

amawiający odrzucił oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 

ustawy  Pzp.

Odwołujący  nie  zgadza  się  ze  stanowiskiem  zamawiającego.  Wskazał,  że 

w ostatnich  trzech  latach  reali

zował  umowy  na  usługi  leśne  z  innymi  jednostkami  lasów 

państwowych,  w  ramach  których  wystąpiły  przypadki  nienależytego  ich wykonywania.  Nigdy 

nie  doszło  do  rozwiązania  umowy.  Przede  wszystkim  polegały  one  na  braku  terminowej 

realizacji  pojedynczych  zleceń  w  zakresie  zrywki  i  pozyskania  drewna,  co  jest  głównym 

przedmiotem  umów  na  usługi  leśne.  Za  brak  realizacji  zleceń  w  terminie  nałożono  kary 

umowne. 

Odwołujący  podkreślił,  że  konsekwentnie  nigdy  nie  kwestionował  ani  faktu  deliktu, 

ani  swojej  winy.  Z  uwagi  z

arówno  na  zakres  nieprawidłowości  i  relatywnie  prosty  charakter 

technologiczny usług leśnych adekwatnym i w pełni wystarczającym środkiem zaradczym jest 

poprawa dwóch kluczowych elementów, stanowiących jednocześnie przyczynę uchybień – tj. 

zwiększenie  liczby  pracowników  i  zwiększenie  liczby  maszyn  oraz  bezpośredni  nadzór 

właścicielski.  Takie  właśnie  środki  zaradcze  przede  wszystkim  wprowadził  po  uchybieniach, 

które  miały  miejsce  w  roku  2021.  Jedyną  trudnością  była  obiektywna  i  jednoznaczna 

klasyfikacja  przy

padków  nienależytego  wykonywania  wcześniejszych  umów  jako  tych 

przypadków, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający w toku badania 

oferty  skierował  do  niego  wezwanie  na  podstawie  art.  128  ust.  4  ustawy  Pzp.  Zakres 

żądanych  wyjaśnień  był  ograniczony.    Na  etapie  badania  ofert  jedyną  wątpliwością 

z

amawiającego była kwestia braku podania informacji szczegółowej, że w przypadku jednej z 

umów  (wskazanych  w JEDZ)  doszło  do  wykonania  zastępczego  zleceń.  Szczegółowo 

wyjaśnił,  że  za  wykonanie  zastępcze  została  naliczona  kara  umowna,  a  fakt  naliczenia  kar 

umownych  do  przedmiotowej  umowy  został  w JEDZ  wskazany.  Przyczyną  czterech  zleceń 

zastępczych był fakt opóźnienia w realizacji zleceń, który był przyczyną pierwotną i wyjściową. 

Ta  przyczyna  zost

ała  wskazana  w wyjaśnieniach  złożonych  do  JEDZ.  Zlecenie  zastępcze, 

które polegało w dwóch przypadkach na dokończeniu niezrealizowanych w terminie w całości 

zleceń  oraz  w  dwóch  przypadkach  realizacji  zleceń,  których  w  wyznaczonym  terminie  nie 

zdążył wykonać - samo w sobie nie stanowiło niewykonania lub nienależytego wykonania albo 

długotrwałego  nienależytego  wykonywania  w  znacznym  stopniu  lub  zakresie  istotnego 

zobowiązania  wynikającego  z wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego. 

Odwołujący  wskazał,  że  przepisy  nie  rozstrzygają,  kiedy  należy  składać  dowody  na  podjęte 

środki  naprawcze  i  czy  wykonawca  ma  to  czynić  z  własnej  inicjatywy,  czy  też  czekać  na 

wezwanie zamawiającego. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy

Pzp  odw

ołujący  wskazał,  że  sam  podał,  iż podlega  wykluczeniu,  co  wprost  zaprzecza 

spełnieniu się okoliczności wymienionych w tym przepisie. Zdaniem odwołującego nie jest też 

uzasadnione wykluczenie go na 

podstawie odrębnej przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy 

Pzp, 

ponieważ  od  samego  początku  jego  postawa  była  transparentna  i  nie  miała  żadnych 

znamion  woli  wprowadzenia w  błąd.  Zamawiający  naruszył  ww.  przepis  nie  wzywając  go  do 

złożenia wyjaśnień (w innym zakresie niż pytania o zlecenia zastępcze) lub złożenia bardziej 

szczegółowych  informacji  w  zakresie  podstaw  i  wysokości  kar  umownych,  ani  wreszcie  w 

zakresie  z

łożenia  dowodów  potwierdzających  wprowadzenie  procedury  naprawczej  i 

zapobiegawczej. 

Zdaniem odwołującego w przepisach ustawy Pzp na próżno szukać regulacji 

wyłączającej  stosowanie  art.  128 ust.  1 i  ust.  4 do  dokumentów  dotyczących self-cleaningu. 

Wyjaśnienia czy dowody dotyczące self-cleaningu ze względu na funkcję i cel mieszczą się w 

kategorii  dokumentów  podmiotowych  -  powinny  być  wyjaśnianie  czy  uzupełniane. 

Odmiennego  stanowiska 

nie  da  się  również  pogodzić  z  podkreślanymi  w  wyroku  Trybunału 

Sprawiedliwości z dnia 14 stycznia 2021r. C-387/19 RTS infra zasadami ogólnymi prawa Unii 

prawem do obrony i prawem do bycia wysłuchanym. Z ostrożności odwołujący podniósł, że 

nawet  gdyby  uznać,  że  podlega  on  wykluczeniu,  to  i  tak  zamawiający  nie  zbadał  należycie 

stanu faktycznego, co było niezbędne przez weryfikacją możliwości zastosowania art. 109 ust. 

3  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  przedstawił  dane  w  tabelach:  pierwszej  dotyczącej  dwóch  umów 

dla  Nadleśnictwa  Podanin,  w  ramach  których  wystąpiło  wykonanie  zastępcze  w  zakresie 

czterech 

zleceń;  drugiej  wskazującej  na  zakres  i  skalę  nieprawidłowości  w  wykonywaniu 

wszystkich umów wskazanych w JEDZ. Stwierdził, że jak wynika z przedstawionych danych, 

niewykonane  w  terminie  prace  w przeliczeniu  na  m3  w terminie, 

które  ostatecznie  zlecono 

zastępczo, nie stanowią istotnych ilości w odniesieniu do tych zakontraktowanych w umowie. 

Wyj

aśnił, że z tego powodu nie doszło do rozbicia i odrębnego ujęcia tego w wyjaśnieniach do 

JEDZ  - 

przyczyna  zleceń  zastępczych  była  ta  sama:  nieterminowe  wykonywanie  zleceń. 

Z

wrócił  uwagę,  że  oprócz  dwóch  umów  realizowanych dla  Nadleśnictwa Podanin,  w  których 

miało miejsce wykonanie zastępcze, jednocześnie realizował jeszcze inną umowę o wartości 

brutto 1 910 307,99 zł. W ramach tej umowy wprawdzie naliczono kary umowne za zwłokę o 

wartości  15.  921,49  (co  stanowiło  zaledwie  0,8%  wartości  umowy),  ale  zrealizowano 

wszystkie  235  oddziałów,  zrealizowano  (wszystkie)  269  zleceń.  Ponadto,  zamawiający 

zignorował  referencje  Nadleśnictwa  Podanin,  które  załączone  zostały  do  wyjaśnień  z  30 

listopada 2022 r. Sam podmiot, 

na rzecz którego ww. nieprawidłowości wystąpiły, stwierdza: 

„(…) jakość wykonywanych usług była w ocenie Zamawiającego na oczekiwanym poziomie”. 

Odwołujący stwierdził, że w zasadzie wszystkie umowy wskazane przez niego w tabeli zostały 

wykonane w 

istotnym zakresie pod względem ich wartości. Wskazał na drastyczny charakter 

sankcji  w  postaci  wykluczenia  go  z 

postępowania,  nieadekwatnej  do  skali  naruszeń  oraz 

nieuwzględniającej  podjętych  działań  naprawczych  i  faktu  należytej  realizacji  umów  po 

okresie, w którym wystąpiły nieprawidłowości. 

II.  Pismem  wniesionym  w  dniu  23  stycznia  2023  r. 

zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na 

odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. 

Uzasadnia

jąc stanowisko w sprawie zamawiający podniósł m.in.: 

W ocenie zamawiaj

ącego odwołujący próbuje przenieść na etap postępowania odwoławczego 

c

iężar  dowodowy  w  zakresie  braku  istnienia  przesłanki  wykluczenia  z  postępowania. 

Jednakże  zadaniem  odwołującego,  jako  wykonawcy  biorącego  udział  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia,  było  wykazanie  już  na  etapie  składania  JEDZ,  że  mimo  zaistnienia 

przesłanek wykluczenia z postępowania, nie powinien takiemu wykluczeniu podlegać. Nie jest 

zadaniem  z

amawiającego  „wyręczanie”  odwołującego  w  przeprowadzeniu  procedury 

samooczyszczenia.  W 

złożonych  wyjaśnieniach  odwołujący  w  sposób  niezwykle  lakoniczny 

wskazał,  że  w  ramach  realizacji  wcześniejszych  umów  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

doszło  do  naliczenia  kar  umownych,  a  kary  te  dotyczyły  relatywnie  niewielkich  opóźnień  w 

wykonaniu  pojedynczych  zleceń.  Jednakże,  z  samych  referencji  wystawionych  przez 

Nadleśnictwo  Podanin  wynikało,  że:  1)  zdecydowana  większość  kar  umownych  została 

nałożona  na  odwołującego  za  zwłokę  w realizacji  prac  (a  nie,  jak  odwołujący  próbował  to 

przedstawić  na  etapie  postępowania  o udzielenie  zamówienia  oraz  w  treści  odwołania,  z 

uwagi  na  nie

wielkie  opóźnienia);  2)  oprócz  kar  umownych  za  zwłokę  w  wykonaniu  zleceń, 

nakładane  były  kary  umowne  za  nieprzestrzeganie  innych  postanowień  umownych;  3) 

o

dwołano zlecenia z winy odwołującego – co stanowi o braku możliwości nawet potencjalnej 

prawidłowej realizacji przedmiotu zlecenia, w ocenie dającego zlecenie; 4) zlecono wykonanie 

zastępcze,  z  uwagi  na  nieprawidłową  realizację  zleceń  przez  odwołującego.  Nie  jest  zatem 

tak,  jak  próbuje  to  przedstawić  odwołujący,  że  w  zasadzie  były  to  pojedyncze  uchybienia, 

które  realnie  nie  miały  wpływu  na  realizację  przedmiotu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. W 

JEDZ oraz złożonych wyjaśnieniach do JEDZ, odwołujący w sposób znaczny 

umniejszał  swoje  uchybienia.  Zamawiający  ustalił,  że  w  związku  z  realizacją  umów  dla 

Nadleśnictwa  Podanin  naliczono  Odwołującemu  łącznie  61.669,72  zł  kar  umownych  w 

nieterminowym  wykonaniu  prac,  podczas  gdy  o

dwołujący  poprzez  załączenie  do  swoich 

wyjaśnień  referencji  wystawionych  przez  Nadleśnictwo  Podanin  w  dniu  16  grudnia  2021  r. 

wskazywał  jedynie  na  kwotę  24.988,49  zł  naliczonych  kar.  Dodatkowo  też,  w  Nadleśnictwie 

Podanin  doszło  do  odwołania  zleceń  z  winy  odwołującego,  a  także  zlecono  wykonanie 

zastępcze prac. Umowy na wykonawstwo zastępcze opiewały na kwoty większe niż 75.000 zł. 

Tak  samo  dla  Nadleśnictwa  Durowo  –  naliczono  odwołującemu  kary  umowne  za 

nieprawidłowe wykonywanie przedmiotu umowy, a odwołujący w żaden sposób tego faktu nie 

wykazał  w  JEDZ  czy  wyjaśnieniach.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  w  przypadku  umów 

zawieranych  z  nadleśnictwami  na  wykonywanie  usług  leśnych,  podstawą  realizacji  prac  są 

zlecenia  (a  nie  ogólny  zakres  przedmiotu  zamówienia  do  wykonania).  Tym  większe  ma  to 

znaczenie w ko

ntekście konstrukcji kar umownych, które mogą być nakładane na wykonawcę 

umowy 

– wartość kary umownej nie wynika z wartości całej umowy, lecz z wartości zlecenia. 

Oznacza  to,  że  sam  finansowy  aspekt  kar  umownych  nie  jest  aż  tak  istotny,  jak  liczba 

nieprawidłowości, jakich dopuścił się odwołujący w ramach realizacji umów z nadleśnictwami. 

Co  oczywiste,  może  się  zdarzyć  sytuacja,  w  której  wykonawca  nie  zrealizuje  prawidłowo 

pojedynczych  zleceń.  Powinna  to  być  jednak  sytuacja  incydentalna.  W  przypadku 

o

dwołującego  mamy  do  czynienia  z  kilkudziesięciokrotnym  nieprawidłowym  wykonywaniem 

umów w sprawie zamówienia publicznego. Biorąc zatem pod uwagę charakter prac (zlecenie) 

i  liczbę  nieprawidłowości  związanych  z  realizacją  umów  w  sprawie  zamówienia  należy 

wskazać,  że  spełniła  się  przesłanka  dotycząca  „istotności”  nienależytego  wykonywania 

zamówienia,  przez  co  wypełnione  zostały  elementy  konstytutywne  przesłanki  wykluczenia  z 

postępowania wskazane w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Na gruncie umów na 

wykonywanie  usług  leśnych  specyficzna  jest  rola  odwołania  zlecenia,  bowiem  dwukrotnie 

odwołanie  zlecenia  skutkuje  możliwością  odstąpienia  od  umowy  przez  zamawiającego. 

Oznacza to, że nadleśnictwa przykładają bardzo dużą wagę do prawidłowej realizacji zleceń. 

Gdyby  było  inaczej,  nie  wprowadzono  by  aż  tak  daleko  idącej  sankcji  za  odwołanie  zleceń. 

Dodatkowo,  zarezerwowano  możliwość  zlecenia  wykonawstwa  zastępczego.  Nie  jest  zatem 

tak, jak twierdzi o

dwołujący, że tylko w sytuacji wskazania opcji „NIE” w formularzu JEDZ, gdy 

powinien on podlegać wykluczeniu, ziszczałaby się przesłanka wskazana w przepisie art. 109 

ust.  1  pkt  8)  lub  10)  ustawy  Pzp.  P

rzedstawiając  niepełne  lub  nieprawdziwe  informacje 

odw

ołujący  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  w  zakresie  przesłanek  wykluczenia  z 

postępowania  i  sytuacji  faktycznej,  jaka  miała  miejsce  w  trakcie  realizacji  umów,  w 

szczególności  związanych  z  ich  nienależytym  wykonaniem.  Odwołujący  nie  tylko  zataił 

wysokość naliczonych kar umownych, fakt naliczenia kar umownych nie tylko z tytułu zwłoki, 

lecz  również  niewykonanie  części  umowy  dla  Nadleśnictwa  Podanin  oraz  poniesienie  przez 

nie szkody w wysokości ponad 75.000 złotych w następstwie zastępczego powierzenia prac, 

które  winien  pierwotnie  wykonać  Odwołujący.    Odwołujący  przekazał  zamawiającemu 

nieprawdziwe informacje, w związku z czym podlegał wykluczeniu na podstawie przepisu art. 

109  ust.  1  pkt  8)  oraz  10)  ustawy  Pzp

.  W  takiej  sytuacji,  nie  może  dojść  do  wszczęcia 

procedury uzupełnienia. Zamawiający wskazał, że zgodnie z przepisem art. 110 ust. 3 ustawy 

Pzp

,  rolą  zamawiającego  jest  wyłącznie  ocena  złożonych  wyjaśnień,  które  winny  zostać 

poparte  dowodami.  Nie  jest  rolą  zamawiającego  prowadzenie  jakiejkolwiek  dodatkowej 

procedury, która miałaby wyręczać odwołującego w prawidłowym przeprowadzeniu procedury 

samooczyszczenia. 

Błędna,  niewystarczająca  procedura samooczyszczenia stanowi  o  braku 

możliwości uwzględnienia przepisu art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż odwołujący nie wykazał 

zaistnienia przesłanek dotyczących tego, by zamawiający nie wykluczał go z postępowania. 

III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się 

o  udzielenie  zamówienia:  W.  S.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Przedsiębiorstwo  Leśne  W.  S.  oraz  A.  S.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Zakład Usług Leśnych A. S. (dalej jako „przystępujący”). Stanowisko w sprawie przystępujący 

przedstawił  ustnie  do  protokołu  rozprawy.  Przystępujący  uznał  zarzuty  odwołania  za 

niezasadne i wniósł o jego oddalenie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu. 

Okoliczności  faktyczne  dotyczące  przebiegu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  nie  były  pomiędzy  stronami  sporne.  Nie  było  również  sporne  zaistnienie  w 

stosunku do odwo

łującego podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 

ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

Okoliczność ta została przez odwołującego przyznana w treści JEDZ, 

a stanowisko takie zostało również powtórzone w toku rozprawy. W związku z tym w ramach 

ninie

jszego  postępowania  odwoławczego  Izba  nie  rozpatrywała  ziszczenia  się  przesłanek 

składających  się  na  ww.  podstawę  wykluczenia  z  postępowania  (wykluczeniu  podlega 

wykonawca, 

który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie 

wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne 

zobowiązanie  wynikające  z  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub 

umowy  koncesji,  co  doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy, 

odszkodowania,  wy

konania  zastępczego  lub  realizacji  uprawnień  z  tytułu  rękojmi  za  wady). 

Spór  dotyczył  oceny  prawnej  w zakresie  możliwości  wykluczenia  odwołującego  z 

postępowania  (w  zakresie  części  zamówienia  nr  2,  3  i  4)  i  w  konsekwencji  odrzucenia jego 

oferty 

w  związku  z  mającą  miejsce  w toku  postępowania  ze  strony  odwołującego  procedurą 

tzw.  self-cleaning. 

Stanowisko odwołującego  sprowadzało się przede wszystkim  do  tego,  że 

zamawiający  uniemożliwił  mu  pełne  przeprowadzenie  ww.  procedury  –  nie  wezwał  go  do 

uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w tym zakresie (jedyne wezwanie, które wystosował 

zamawiający,  miało  ograniczony  charakter).  Natomiast  zamawiający  wskazywał,  że 

wyjaśnienia  przedstawione  przez  odwołującego  w  ramach  procedury  tzw.  self-cleaning  były 

lakoniczne.  Z

amawiający  stwierdził,  że  odwołujący  pominął  szereg  istotnych  okoliczności 

dotyczących naruszeń w realizacji wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, 

jak 

i nie udowodnił podjętych środków naprawczych. 

Odnosząc  się  do  powyższego  należy  wskazać,  że  w  załączniku  do  JEDZ  odwołujący 

ograniczył  się  do:  wskazania  umów,  w  ramach  którego  naliczone  zostały  kary  umowne, 

informacji,  że  kary  umowne  dotyczyły  relatywnie  niewielkich  opóźnień  w  wykonaniu 

pojedynczych  zleceń  oraz  opisu  podjętych  środków  naprawczych.  Natomiast  jak  stwierdził 

zamawiający  w  uzasadnieniu  czynności  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  i 

odrzucenia  jego  oferty: 

„Wykonawca  w żadnym  punkcie  swoich  wyjaśnień  nie  wskazuje,  że 

wysokość  kar  opiewa  na  kwotę  61  669,72  zł,  w  tym  kary  umowne  za  zwłokę  w  terminie 

realizacji prac na 

wartości 45 069,72 zł, kary za nieprzestrzeganie zapisów umów na wartość 

6  600,00  zł  oraz  za  odwołanie  zlecenia  lub  jego  części  na  wartość  10  000  zł.  Podkreślenia 

wymaga fakt, że w trakcie realizacji umów SA.271.2.3.2021 oraz SA.271.2.4.2021 odwołano 

zlecenia  z  winy 

Wykonawcy,  w  związku  z czym  zastępczo  powierzono  wykonanie  prac 

stanowiących przedmiot zlecenia osobie trzeciej (wykonanie zastępcze). Wysokość naliczonej 

kary w 

związku z wykonawstwem zastępczym wynosiła 75 681,23 zł. Powyższe okoliczności 

wskazują  na  rażące  naruszenia  przy  realizacji  umów  na  wykonywanie  usług  z  zakresu 

gospodarki  leśnej.  Wykonawca  jedynie  poinformował  o  naliczeniu  mu  kar  umownych  bez 

wskazania ich podstaw oraz wysokości poszczególnych kar. (…) Przede wszystkim, nie były 

to  incydentalne  ok

oliczności.  Jeżeli  do  nałożenia  kar  umownych,  z  różnych  tytułów, 

dochodziło w trakcie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego przeszło 20 razy, to 

nie  można  mówić  o  incydentalnym  czy  nieistotnym  naruszeniu  postanowień  umownych.”

Mając na uwadze powyższe, należy przyznać rację zamawiającemu, że zawarte w załączniku 

do 

JEDZ  wyjaśnienia  były  bardzo  ogólnikowe.  Odwołujący  nie  podał  szeregu  istotnych 

informacji mających znaczenie w kontekście możliwości skorzystania z instytucji określonej w 

art. 

110  ust.  2  ustawy  Pzp.  Odwołujący  nie  podał  informacji  w  zakresie  ilości  przypadków 

naliczenia  kar  umownych,  ilości  zleceń,  w  odniesieniu  do  których  nastąpiło  naliczenia  kar 

umownych, 

wysokości  oraz podstaw kar  umownych,  przypadków  wykonania zastępczego,  a 

ponadto wskazał, że podstawą naliczenia kar były relatywnie niewielkie opóźnienia, podczas 

gdy znacząca ilość kar umownych została naliczona za zwłokę, a nie opóźnienie.  Zgodnie z 

przepisem art. 110 ust. 2 ustawy Pzp 

Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach 

określonych  w  art.  108 ust.  1  pkt  1,  2  i  5  lub  art.  109  ust.  1  pkt  2-5  i  7-10,  jeżeli  udowodni 

zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do 

naprawie

nia  szkody  wyrządzonej  przestępstwem,  wykroczeniem  lub  swoim  nieprawidłowym 

postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i 

okoliczności  związane  z  przestępstwem,  wykroczeniem  lub  swoim  nieprawidłowym 

postępowaniem  oraz  spowodowanymi  przez  nie  szkodami,  aktywnie  współpracując 

odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął 

konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym 

przestępstwom,  wykroczeniom  lub  nieprawidłowemu  postępowaniu,  w  szczególności:  a) 

zerwał  wszelkie  powiązania  z  osobami  lub  podmiotami  odpowiedzialnymi  za  nieprawidłowe 

postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c)  wdrożył system sprawozdawczości 

i  kontroli,  d) 

utworzył  struktury  audytu  wewnętrznego  do  monitorowania  przestrzegania 

przepisów,  wewnętrznych  regulacji  lub  standardów,  e)   wprowadził  wewnętrzne  regulacje 

dotyczące  odpowiedzialności  i  odszkodowań  za  nieprzestrzeganie  przepisów,  wewnętrznych 

regulacji  l

ub  standardów.  Zgodnie  z  przepisem  art.  110  ust.  3  ustawy  Pzp  Zamawiający 

ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające 

do  wykazania  jego  rzetelności,  uwzględniając  wagę  i szczególne  okoliczności  czynu 

wykonawcy. 

Jeżeli  podjęte  przez  wykonawcę  czynności,  o których  mowa  w  ust.  2,  nie  są 

wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  zamawiający wyklucza  wykonawcę.  Po 

pierwsze,  z 

ww.  przepisów  wynika,  że  aby  mogło  dojść  do  skutecznego  przeprowadzenia 

procedury  tzw.  self-cleaning,  wykonawc

a  obowiązany  jest  wyczerpująco  przedstawić 

zamawiającemu  okoliczności  dotyczące  nieprawidłowości  w realizacji  umów.  W  innym 

przypadku  nie  będzie  możliwe  dokonanie  przez  zamawiającego  oceny,  czy  podjęte  przez 

wykonawcę  czynności,  o  których  mowa  w  ust.  2,  są  wystarczające  do  wykazania  jego 

rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy (art. 110 ust. 3 

ustawy  Pzp).  Oczywistym  jest

,  że  w  niniejszej  sprawie  odwołujący  nie  sprostał  temu 

obowiązkowi.  Podane  przez  odwołującego  informacje  w  żadnym  wypadku  nie  pozwalały 

zamawiającemu  na  dokonanie  oceny,  czy  podjęte  przez  odwołującego  środki  są 

wystarczające – skoro zamawiający nie miał wiedzy na czym polegały nieprawidłowości, nie 

mógł stwierdzić, czy środki naprawcze są wystarczające. Po drugie, skorzystanie z instytucji 

uregulowanej  w art. 110  ust.  2  ustawy  Pzp  stanowi  uprawnienie  wykonawcy, 

do  którego  to 

podmiotu 

należy  inicjatywa  w  zakresie  udowodnienia  zamawiającemu,  że  spełnił  przesłanki 

określone  w  tym  przepisie,  pozwalające  zamawiającemu  na  odstąpienie  od  zastosowania 

sankcji  wykluczenia  z 

postępowania.  Obowiązkiem  zamawiającego  jest  jedynie  dokonanie 

oceny  pr

zedstawionych  przez  wykonawcę  wyjaśnień  i  dowodów.  W  niniejszej  sprawie 

odwołujący przedstawił wyjaśnienia w zakresie tzw. self-cleaning, a zadaniem zamawiającego 

było  dokonanie  ich  oceny  pod  kątem  tego,  czy  podjęte  przez  wykonawcę  czynności  są 

wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności 

czynu  wykonawcy. 

Odwołujący  wskazał,  że  doszło  do  relatywnie  niewielkich  opóźnień  w 

wykonaniu  pojedynczych  zleceń,  w wyniku  czego  odwołujący  został  obciążony  karami 

umownymi.  Ta

ki  materiał,  jaki  został  przedstawiony  przez  odwołującego,  podlegał  ocenie 

zamawiającego.  Zamawiający  nie  był  zobowiązany  do  zadawania  odwołującemu 

dodatkowych pytań: czy aby na pewno podstawą naliczenia kar były jedynie opóźnienia, a nie 

zwłoka  w  wykonaniu  zamówień,  czy  może  w ramach  realizacji  umów  miało  miejsce 

zastosowanie instytucji wykonania zastępczego? Zamawiający nie był zatem zobowiązany do 

zastosowania przepisu art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. 

Mając to na uwadze, należy stwierdzić, 

że zamawiający nie uniemożliwił wykonawcy skorzystania z dobrodziejstwa przepisu art. 110 

ust.  2  ustawy  Pzp.  Z  tego  powodu 

powoływanie  się  przez  odwołującego  na  stanowisko 

przedstawione przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 14 stycznia 

2021  r.  w  sprawie  C-387/19  RTS  Infra  BVBA 

Izba  uznała  za  nieadekwatne  do  okoliczności 

faktycznych  rozpoznawanej  sprawy. 

Odwołujący  skorzystał  z  instytucji  określonej  ww. 

przepisem

, jednakże dokonał tego w sposób nierzetelny. 

W związki z powyższym Izba uznała, że zarzuty oznaczone w odwołaniu nr 1, 3, 4, 5 oraz 6 

ustawy Pzp 

należy uznać za niezasadne. W odniesieniu do zarzutu oznaczonego nr 4 należy 

dodać,  że  fakt  skierowania  przez  zamawiającego  do  odwołującego  wezwania  do  wyjaśnień 

(z dnia 29 listopada 2022 r.) jedynie w zakresie podania przyczyny nie

wskazania okoliczności 

zastosowania 

wykonania  zastępczego  pozostaje  bez  znaczenia  dla  rozpoznania  niniejszej 

sprawy, gdyż, jak wskazano powyżej, w okolicznościach faktycznych tej sprawy zamawiający 

nie  był  zobowiązany  do  kierowania  do  odwołującego  wezwania  do  wyjaśnień.  Z  kolei 

w odniesieniu  do  zarzutu  nr  3 

należy  dodać,  że  nawet  w  przypadku  przyjęcia  stanowiska 

odmiennego  od  wyżej  przedstawionego,  stwierdzenie  przedstawienia  przez  wykonawcę 

informacji  wprowadzających  w  błąd  zamawiającego  (co  stanowiło  podstawę  uznania 

zaistnienia 

względem odwołującego podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w 

art.  109  ust.  1  pkt  8  i  10  ustawy  Pzp  -  o  czym 

poniżej)  wyklucza  możliwość  zastosowania 

przepisu art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. 

Uwzględniając  przedstawioną  powyżej  argumentację,  Izba  za  niezasadny  uznała  również 

zarzut  oznacz

ony  w  odwołaniu  nr  2.  Jak  wskazano  powyżej,  odwołujący  nie  przedstawił 

zamawi

ającemu  szeregu  istotnych  okoliczności  dotyczących  nieprawidłowości  w  realizacji 

wcześniejszych  umów  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Okoliczności  te  mają  natomiast 

istotne  znaczenie  dla  dokonania  oceny  przez 

zamawiającego,  czy  podjęte  przez 

odwołującego  środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności.  Skala  i  charakter 

nieprawidłowości,  naruszeń,  mają  istotny  wpływ  na  rodzaj  i  zakres  koniecznych  do 

zastosowania 

środków  naprawczych,  a  w  konsekwencji  na  ocenę  dokonywaną  przez 

zamawiającego  na  podstawie  art.  110  ust.  3  ustawy  Pzp.  Informacje  te  mają  zatem  istotny 

wpływ  na  decyzję  zamawiającego  w zakresie  ostatecznego  stwierdzenia,  czy  wykonawca 

podlega  wykluczeniu  z  postępowania.  Odwołujący  nie  przedstawił  zamawiającemu  wielu 

istotnych  informacji  w  tym  zakresie, 

które  były  w  jego  posiadaniu  w  chwili  sporządzania 

wyjaśnień. Odwołujący nie tylko pominął informacje, lecz wykreował obraz nieprawidłowości w 

realizacji  umów  odbiegający  od  rzeczywistości  –  m.in.  wskazał  na  niewielkie  opóźnienia  w 

wykonaniu  pojedynczych  zleceń,  pomijając  chociażby  fakt  naliczenia  kar  za  zwłokę.  Nie 

można  również  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  odwołującego,  że  bez  znaczenia  pozostaje 

okoliczność  zaniechania  podania  informacji  o  wykonaniu  zastępczym.    Zastosowanie  tej 

instytucji  świadczy  bowiem  o  tym,  że  nie  doszło  w  tych  przypadkach  do  wykonania  części 

zleceń  przez  odwołującego,  a  nie  że  miało  to  miejsce,  lecz  nastąpiło  z  niewielkim 

opóźnieniem  i  nie  było  zawinione  przez  odwołującego.  Ponadto  zamawiający  ustalił,  że  w 

związku  z  realizacją  umów  dla  Nadleśnictwa  Podanin  naliczono  odwołującemu  łącznie 

61.669,72  zł  kar  umownych  w  nieterminowym  wykonaniu  prac  (czemu  odwołujący  nie 

zaprzeczył),  podczas  gdy  odwołujący  poprzez  załączenie  do  swoich  wyjaśnień  referencji 

wystawionych przez Nadleśnictwo Podanin w dniu 16  grudnia 2021 r. wskazywał jedynie na 

kwotę  24.988,49  zł  naliczonych  kar.  W  związku  z  powyższym  należy  uznać,  że  działanie 

odwołującego cechowało co najmniej rażące niedbalstwo. Powyższe wskazuje na zasadność 

zastosowania względem odwołującego sankcji wykluczenia z postępowania na podstawie art. 

109  ust.  1  pkt  8  oraz  10  ustawy  Pzp. 

Ponadto,  Izba  nie  znalazła  podstaw  do  zastosowania 

instytucji określonej w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem W przypadkach, o 

których  mowa  w  ust.  1  pkt  1-5  lub  7,  zamawiający  może  nie  wykluczać  wykonawcy,  jeżeli 

wykluczenie  byłoby  w  sposób  oczywisty  nieproporcjonalne,  w szczególności  gdy  kwota 

zaległych  podatków  lub  składek  na  ubezpieczenie  społeczne  jest  niewielka  albo  sytuacja 

ekonomiczna lub 

finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do 

wykonania  zamówienia.  Po  pierwsze,  ww.  przepis  nie  ma  zastosowania  do  podstawy 

wykluczenia  z  postępowania  wskazanej  w  art.  109  ust.  1  pkt  8  oraz  pkt  10.  Po  drugie,  w 

ocenie  składu  orzekającego  Izby,  okoliczność  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego 

jednocześnie wyklucza możliwość zastosowania tego przepisu w od odniesieniu do podstawy 

wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp

. Przestawienie przez wykonawcę nierzetelnych 

wyjaśnień,  pomijających  szereg  istotnych  okoliczności  mających  znaczenie  dla  oceny 

zamawiającego  dokonywanej  na  podstawie  art.  110  ust.  3  ustawy  Pzp,  sprzeciwia  się 

powoływaniu  się  w  tym  zakresie  na  zasadę  proporcjonalności.  Byłoby  to  nie  do  pogodzenia 

z naczeln

ą  zasadą  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  tj. 

zasadą  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  W  związku  z  tym,  Izba 

uznała, że również zarzut nr 7 nie podlega uwzględnieniu. 

Mając  na  uwadze  przedstawioną  powyżej  argumentację,  Izba  uznała,  że  złożone  przez 

odwołującego  dowody  na  potwierdzenie  wystarczającego  charakteru  podjętych  środków 

naprawczych 

należy ocenić jako spóźnione na tym etapie postępowania, a zatem nie mające 

istotnego znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy.  

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie 

art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557,  574  i  575 

ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w 

sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania  oraz  wysok

ości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz. 

Przewodniczący:    

….…………………………...