Sygn. akt KIO 1333/24
KIO 1335/24
KIO 1341/24
WYROK
Warszawa, dnia 9 maja 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący Maksym Smorczewski
Katarzyna Prowadzisz
Krzysztof Sroczyński
Protokolant:
Adam Skowroński
po
rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
w dniu
19 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Intertoll Construction spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (w postępowaniu o sygn. akt KIO 1333/24),
w
dniu 19 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Zaberd spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (w postępowaniu o sygn. akt KIO 1335/24),
w dniu
19 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-
Mostowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie
Trybunalskim (w
postępowaniu o sygn. akt KIO 1341/24)
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad
orzeka:
uwzględnia odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 1333/24 i nakazuje Skarbowi
Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad unieważnienie
czynności z dnia 9 kwietnia 2024 roku, którą postanowił odtajnić informacje zawarte we
wszystkich dokumentach przekazanych w dniu 6 lutego 2024 roku oraz w dniu 20 marca
2024 roku w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
2. kosztami
postępowania o sygn. akt KIO 1333/24 obciąża zamawiającego Skarb Państwa
– Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad i:
zalicza do kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Intertoll Construction spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od
odwołania, kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez
Intertoll Construction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Gdańsku tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
na rzecz
Intertoll Construction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Gdańsku kwotę 18 600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
uwzględnia odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 1335/24 i nakazuje Skarbowi
Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad unieważnienie
czynności z dnia 9 kwietnia 2024 roku, którą postanowił odtajnić informacje zawarte we
wszystkich dokumentach przekazanych w dniu 6 lutego 2024 roku oraz w dniu 20 marca
2024 roku w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
4. kosztami
postępowania o sygn. akt KIO 1335/24 obciąża zamawiającego Skarb Państwa
– Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad i:
zalicza do kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Zaberd spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę
600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Zaberd spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)
poniesioną przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
na rzecz
Zaberd spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
kwotę 18 600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
uwzględnia odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 1341/24 i nakazuje Skarbowi
Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad unieważnienie
czynności z dnia 9 kwietnia 2024 roku, którą postanowił odtajnić informacje zawarte we
wszystkich dokumentach przekazanych w dniu 6 lutego 2024 roku oraz w dniu 20 marca
2024 roku w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
6. kosztami
postępowania o sygn. akt KIO 1341/24 obciąża zamawiającego Skarb Państwa
– Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad i:
zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-
Mostowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie
Trybunalskim
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych) poniesioną przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych) poniesioną przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
na rzecz
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim kwotę 18 600 zł (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: ……………………..…………
……………………..…………
……………………..…………
Sygn. akt KIO 1333/24
KIO 1335/24
KIO 1341/24
UZASADNIENIE
W dniu 19 kwietnia 2024
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Intertoll Construction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Odwołujący1”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na usługi pod nazwą „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na drodze
ekspresowej S8 na odcinku od km 324+772 do km 408+805. Numer referencyjny: O/ŁO.D-
” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Skarb
Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad (dalej jako „Zamawiający”) na
czynności „odtajnienia informacji zawartych we wszystkich dokumentach przekazanych przez
odwołującego w dniach 6 lutego 2024 r. i 20 marca 2024 r. ramach wyjaśnień w zakresie
podejrzeń rażąco niskiej ceny”.
Odwołujący1 zarzucił naruszenie:
„1. art. 18 ust. 3 PZP – poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie w stosunku do informacji
przekazanych przez Odwołującego i zawartych w dokumentach przekazanych w dniach
lutego 2024 r. i 20 marca 2024 r., przejawiające się odtajnieniem tych informacji, pomimo
złożenia przez złożenia przez Odwołującego zastrzeżenia, iż nie mogą być one
udostępnianie i wykazania, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji („UZNK”);
2. art. 16 pkt. 1) PZP
– poprzez jego niezastosowanie przejawiające się doprowadzeniem
do ujawnienia informacji zastrzeżonych przed Odwołującego na rzecz ich konkurentów
lub
kontrahentów, a także wybiórczego i szablonowego odtajniania informacji
zastrzeganych w ramach Postępowania przez różnych wykonawców, a przez to do braku
indywidualnego rozpatrzenia każdego z takich zastrzeżeń;
3. art. 16 pkt. 2) PZP
– poprzez jego niezastosowanie przejawiające się niewskazaniem
przesłanek, na których Zamawiający jednym twierdzeniom Odwołującego przyznaje moc
dowodową, zaś innym jej odmawia oraz wzbudzenie w Odwołującym błędnego
przekonania co do sk
uteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego na
wcześniejszym etapie postępowania”.
Odwołujący1 wniósł o:
„1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 9 kwietnia
2024 r. polegającej na odtajnieniu informacji zawartych we wszystkich dokumentach
przekazanych przez odwołującego w dniach 6 lutego 2024 r. i 20 marca 2024 r.;
nakazanie Zamawiającemu uznania informacji zawartych we wszystkich dokumentach
przekazanych przez odwołującego w dniach 6 lutego 2024 r. i 20 marca 2024 r., które
Odwołujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, za skutecznie zastrzeżone”
oraz o „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego stosownie do spisu kosztów złożonych do akt sprawy.”.
Zamawiający wniósł o oddalenie ww. odwołania (dalej jako „Odwołanie1”) w całości.
W dniu 19 kwietnia 2024
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Zaberd spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący2”) w Postępowaniu na czynność „polegającą na odtajnieniu
informacji zawartych we wszystkich dokumentach przekazanych w dniu 06.02.2024 oraz
20.03.2024 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w odniesieniu do których Odwołujący
dokonał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa”.
Odwołujący2 zarzucił:
„- naruszenie art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) (dalej „uznk”) w zw.
z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez uznanie poczynionego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa za nieskuteczne i zawiadomienie o odtajnieniu wszystkich dokumentów
przekazany
ch przez Odwołującego poprzez platformę 2 eB2B w dniu 06.02.2024 r. oraz
20.03.2024 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pomimo że stanowią skutecznie
zastrze
żoną tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego;
zaniechanie badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w kontekście
wskazanych przez Odwołującego informacji i dokumentów i arbitralne przyjęcie
nieskuteczności zastrzeżenia w odniesieniu do wszystkich dokumentów bez badania
konkretnych d
okumentów i informacji wskazanych w treści zastrzeżenia”.
Odwołujący2 wniósł o „nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
odtajnienia dokumentów złożonych wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny i uznania
zastrzeżonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa” oraz o „zasądzenie na rzecz
Odwołującego zwrotu kosztów postępowania w zakresie przewidzianym przepisami”.
Zamawiający wniósł o oddalenie ww. odwołania (dalej jako „Odwołanie2”) w całości.
W dniu 19 kwietnia 2024
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (dalej jako „Odwołujący3”)
w P
ostępowaniu na czynność „odtajnienia informacji zawartych we wszystkich dokumentach
przekazanych przez Odwołującego poprzez platformę eB2B w dniu 6 lutego 2024 roku oraz
w
dniu 20 marca 2024 roku w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny”.
Odwołujący3 zarzucił naruszenie:
„(1) art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (u.z.n.k.) poprzez odtajnienie informacji zawartych we wszystkich
dokumentach przekazanych przez Odwołującego poprzez platformę eB2B w dniu 6 lutego
2024 roku oraz w dniu 20 marca 2024 roku w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
podczas gdy Odwołujący wykazał, że dokumenty i informacje te stanowią prawnie
chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa,
a w konsekwencji powyższych:
art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności
i przejrzystości”.
Odwołujący3 wniósł o nakazanie Zamawiającemu „unieważnienia czynności
odtajnienia informacji zawartych we wszystkich dokumentach przekazanych przez
Odwołującego poprzez platformę eB2B w dniu 6 lutego 2024 roku oraz w dniu 20 marca 2024
roku w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny – zastrzeżonych przez Odwołującego jako
tajemnica przedsiębiorstwa” oraz o „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepi
sami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie”
Zamawiający wniósł o oddalenie ww. odwołania (dalej jako „Odwołanie3”) w całości.
W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co
następuje:
Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 19
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”). w trybie przetargu
nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3
ust. 1 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 13 października 2023 r.
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 198-621499.
Zamawiający przekazał Odwołującemu1 datowane na 18 stycznia 2024 r. pismo,
w
którym wezwał „do złożenia przez Wykonawcę szczegółowych wyjaśnień - wraz z dowodami
elementów, jakie Wykonawca wziął pod uwagę przy kalkulacji cen podanych w Formularzu
cenowym (Tabel Elementów Rozliczeniowych – TER) dla zamówienia, a także wyliczeń lub
kalkulacji cenowych
przedstawiających sposób obliczenia zaproponowanej ceny ofertowej, co
umożliwi zbadanie oraz weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny”.
W odpowiedzi na ww. pismo Odwołujący1 przekazał Zamawiającemu datowane na 6
lutego 2024 r. pismo, do którego załączył:
jako załącznik nr 1 – dokument oznaczony jako „szczegółowe wyjaśnienia”, do którego
załączone były dokumenty opisane jako „pozyskane przez Wykonawcę oferty na usługi
podwykonawców, które bazują na szczególnych warunkach, uwzględniających
długoletnią współpracę danego podwykonawcy z Wykonawcą lub ze spółkami z Grupy
Intertoll (oferty specjalne)
”,
jako załącznik nr 2 – dokument „opisujący założenia” „w zakresie żądania Zamawiającego
dla wyjaśnienia elementów, jakie wziął Wykonawca pod uwagę przy kalkulacji cen
podanych w formularzu cenowym dla Grupy 10a, 10b i 10c
”, do którego załączony był
dokument opisany jako „załącznik 3”,
jako załącznik nr 4 – dokument opisany jako „kalkulacja kosztów wynagrodzenia”,
jako załącznik nr 5 – dokument, w którym „wskazano wartość środków trwałych”,
jako załącznik nr 6 – dokument zawierający „stan wybranych pozycji magazynowych
dedykowanych tylko dla obsługi drogi S8”.
Odwołujący1 przekazał Zamawiającemu datowane na 6 lutego 2024 r. pismo
zatytułowane „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa” (dalej jako „Zastrzeżenie1”) o treści
„W imieniu Intertoll Construction sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, jako Wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach prowadzonego przez
Zamawiającego postępowania pn. Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze
wszystkimi elementami na drodze ekspresowej S8 na odcinku od km 324+772 do km 408+805
oznaczonego numerem O/ŁO.D-3.2421.33.2023 [Postępowanie], w związku ze złożeniem
w
dniu dzisiejszym odpowiedzi Wykonawcy na pismo Zamawiającego z dnia 18 stycznia
r., w którym Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień dot. oferty Wykonawcy pod
kątem potencjalnego zawarcia w niej rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia [Odpowiedź Wykonawcy], niniejszym: 1. informuję, iż informacje zawarte
w
załącznikach nr 1 - 6 Odpowiedzi Wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
Wykonawcy w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 2. w trybie art. 18
ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych [PZP] zastrzegam, iż
informacje wskazane w pkt. 1 powyżej nie mogą być ujawniane w ramach Postępowania.
Uzasadnienie
Tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji) są informacje spełniające łącznie następujące przesłanki: a) stanowią informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą; b) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
są łatwo dostępne dla takich osób; c) uprawniony do korzystania z tych informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności. Odnosząc się do ww. przesłanek Wykonawca niniejszym
wskazuje, co następuje: Ad a) Szczegółowe wyjaśnienia do poszczególnych pozycji TER,
o
których przedstawienie zawnioskował Zamawiający pismem z dnia 18 stycznia 2024 r.,
stanowiące załącznik nr 1 oraz załącznik nr 2 do Odpowiedzi Wykonawcy, zawierające
informacje dot. czynników kosztotwórczych w ramach w poszczególnych Grup Prac, a także
podziału i przypisania poszczególnych kosztów realizacji prac z tych grup do kosztów realizacji
całości zamówienia stanowią informację organizacyjną i zarazem handlową Wykonawcy,
gdyż: – pokazują jakim kluczem Wykonawca kieruje się przy konstrukcji oferty i jej elementów
składowych, w tym przypisania i rozdziału kosztów dla poszczególnych Grup Prac, a tym
samym ujawniają know-how Wykonawcy w tym zakresie; – pokazują ceny (koszty)
jednostkowe, stanowiące wartości oferowane przez dostawców lub podwykonawców
Wykonawcy, oparte na specjalnych warunkach ofertowych uzyskanych przez Wykonawcę,
a
tym samym ujawniają bazowy czynnik kosztotwórczy w oparciu, o który Wykonawca
przygotował swoją ofertę; – pokazują narzuty (marże i kompensacje ryzyka), które Wykonawca
przyjął na potrzeby skonstruowania oferty, a tym samym ujawniają know-how Wykonawcy
w
tym zakresie i skalę przyjętej wewnętrznie przez Wykonawcę ekspozycji na ryzyka
finansowe (zysk/strata na zamówieniu) lub organizacyjne (przepływy pieniężne w celu
niwelacji ryzyka).
Informacje te posiadają istotną wartość gospodarczą, gdyż zobrazowana
nimi metodyka konstrukcji oferty i jej elementów składowych, w tym przypisania i rozdziału
kosztów dla poszczególnych Grup Prac stanowi wypracowane w toku wieloletniej działalność
Wykona
wcy rozwiązania z zakresu know-how, które są niezbędne dla umożliwienia
Wykonawcy prawidłowego skonstruowania oferty i jej złożenia w Postępowaniu. Wyposażony
zaś w taką informację podmiot trzeci (kontrahent lub konkurent Wykonawcy), może na jej
podstawie uzyskać nieuzasadnioną przewagę na rynku usług utrzymania dróg i usług z nimi
związanych, gdyż może dzięki nim pozyskać – całkowicie za darmo – praktyczną wiedzę
doświadczonego wykonawcy w zakresie konstrukcji ofert w tego rodzaju postępowaniach
o
udzielenie zamówienia publicznego, alokacji kosztów, stosowanych narzutów, rozkładu
ryzyka itp. Tym samym
– bez konieczności ponoszenia kosztów kapitałowych na pozyskanie
takiej praktycznej informacji lub kosztów kapitałowych i czasowych na jej wytworzenie we
własnym zakresie – ma on możliwość jej wykorzystania we własnym zakresie, zmniejszając
przewagę konkurencyjną Wykonawcy, który wytworzył taką informację samodzielnie, w toku
wieloletniej obecności na rynku usług utrzymania dróg oraz z udziałem doświadczonej w tej
branży kadry managerskiej. Oferta stanowiąca załącznik nr 3 do Odpowiedzi Wykonawcy
stanowi informację handlową Wykonawcy, gdyż pokazuje cenę (koszt) najmu podnośników,
zaoferowaną przez zaufanego i sprawdzonego dostawcę Wykonawcy, opartą na specjalnych
warunkach ofertowych udzielonych przez tego dostawcę. Informacja ta ujawnia zatem jeden
z
bazowych czynników kosztotwórczych w oparciu, o który Wykonawca przygotował swoją
ofertę. Informacja ta posiada wartość gospodarczą, gdyż wyposażony w nią konkurent lub
kontrahent Wykonawcy może na jej podstawie uzyskać szersze rozeznanie w cenach najmu
podnośników oferowanych na rynku, w tym przez tego konkretnego dostawcę, w danym
skonkretyzo
wanym zakresie, wolumenie dostaw i ich ramach czasowych, oraz wykorzystać
taką informację w celu uzyskania analogicznych warunków dostaw u tego samego lub innego
dostawcy. Tym samym, bez budowania wie
loletniego zaangażowania i trwałej współpracy
z
takim dostawcą, takie działanie może zmniejszyć przewagę konkurencyjną Wykonawcy,
który uzyskał taką ofertę. Kalkulacja kosztów wynagrodzenia stanowiąca załącznik nr 4 do
Odpowiedzi Wykonawcy stanowi istotną informację organizacyjną Wykonawcy, gdyż pokazuje
model organizacyjny i finansowy budowania struktury wynagrodzenia w organizacji
Wykonawcy, bazujący na założeniach spójności z wymogami Postępowania i przepisami PZP.
Informacja ta ujawnia zatem w jaki spos
ób Wykonawca zamierza osiągnąć spójność struktury
zatrudnienia i wynagrodzenia ze ww. wymogami.
Informacja ta posiada wartość gospodarczą,
gdyż wyposażony w nią konkurent lub kontrahent Wykonawcy może na jej podstawie
odtworzyć model wypracowany przez Wykonawcę w oparciu o jego wieloletnie doświadczenie
w branży utrzymania dróg. Tym samym, może on na jej podstawie uzyskać nieuzasadnioną
przewagę poprzez pozyskanie – całkowicie za darmo – wiedzy o rozwiązaniach stosowanych
przez doświadczonego operatora usług utrzymania dróg w zakresie budowania modeli
struktury zatrudnienia i wynagrodzenia i jej wykorzystania we własnym zakresie na potrzeby
innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, zmniejszając tym samym przewagę
konkurencyjną Wykonawcy, który wytworzył taki model samodzielnie, w toku wieloletniej
obecności na rynku usług utrzymania dróg oraz z udziałem doświadczonej w tej branży kadry
managerskiej.
Wartość środków trwałych stanowiąca załącznik nr 5 do Odpowiedzi
Wykonawcy oraz stan pozycji magazynowych stanowiący załącznik nr 6 do Odpowiedzi
Wykonawcy stanowią informacje organizacyjne, techniczne i finansowe Wykonawcy, gdyż
pokazują ilość, stan i wartość posiadanych przez Wykonawcę środków trwałych i towarów
magazynowych, które zamierza on wykorzystać na potrzeby realizacji zamówienia. Informacja
ta posiada wartość gospodarczą, gdyż wyposażony w nią konkurent lub kontrahent
Wykonawcy może na jej podstawie ocenić m.in. stan materiałowy, towarowy i sprzętowy
Wykonawcy oraz skalę wynikających z tego stanu potrzeb zakupowych Wykonawcy
i
przyłożyć te dane do możliwości ich zaspokojenia na rynku, w tym dostępności brakujących
komponentów, cen urządzeń i materiałów itd. Wyposażony w taką wiedzę konkurent lub
kontrahent Wykonawcy może podejmować różnorakie działania w celu ograniczenia
możliwości pozyskania przez Wykonawcę brakujących komponentów, np. poprzez ich
interwencyjny skup, wykreowanie na
dmiernego popytu wpływającego na ograniczoną podaż
czy zalanie rynku zamówieniami w celu spowolnienia tempa dostaw. Nie jest przy tym
tajemnicą, a i Zamawiający posiada tę wiedzę z urzędu, iż rynek usług utrzymania dróg
krajowych i autostrad jest bardzo konkurencyjny, a zarazem dość wąski. Z jednej strony
wchodzą w jego skład duże podmioty, częstokroć członkowie międzynarodowych grup
kapitałowych. Z drugiej strony wchodzą w jego skład mniejsze podmioty, często operujące
lokalnie, na obszarze właściwości danego oddziału GDDKiA. Powyższe powoduje, że
w
zasadzie każda informacja o szczegółach kalkulacji ceny ofertowej złożonej w postępowaniu
o utrzymanie dróg krajowych i autostrad zarządzanych przez GDDKiA jest informacją bardzo
cenną, pozwalającą na zoptymalizowanie własnej oferty uczestnika danego rynku, kosztem
i
na niekorzyść wykonawcy, którego szczegółowe kalkulacje ofertowe ujawniono. Co więcej -
wskutek powyższego konkurent taki jest w stanie porównać również zdolność organizacyjną
wykonawcy, którego ofertę ujawniono, ze swoją własną zdolnością i na tej podstawie podjąć
decyzję, której racjonalnie działając by nie podjął, gdyby nie był wyposażony we wskazane
wyżej informacje. Nie ulega tym samym wątpliwości, iż rozpowszechnienie wzmiankowanych
informacji może zagrażać konkurencyjnej pozycji Wykonawcy w segmencie rynku
obejmującym świadczenie usług utrzymania dróg. Informacje te posiadają zatem wartość
gospodarczą. Ad b) Informacje objęte niniejszym zastrzeżeniem nie stanowią informacji
powszechnie dostępnych. Wykonawca nie podaje tych informacji do domeny publicznej, w tym
nie ujawnia ich w publicznie dostępnych źródłach informacji, nie publikuje ich w żadnych
rejestrach ani nie uwzględnia ich w żadnych dokumentach, do których dostęp może pozyskać
każda osoba (np. sprawozdanie finansowe czy sprawozdanie zarządu z działalności spółki).
Co więcej – znacząca ich część (oferty handlowe podwykonawców i dostawców Wykonawcy)
nie pochodzi nawet od samego Wykonawcy, który wszedł w ich posiadanie w drodze
bezpośredniego przesłania omawianych informacji przez danego podwykonawcę czy
dostawcę w odpowiedzi na złożone zapytania ofertowe. Informacje te zostały zatem
wytworzone reaktywnie w odpowiedzi na zapytania Wykonawcy, a zatem ich udostępnienie
odbyło się wyłącznie na linii podwykonawca/dostawca – Wykonawca. Żaden inny podmiot nie
dostał oferty adresowanej do Wykonawcy. Ponadto, o ile tego rodzaju informacje nie zostaną
ujawnione osobom trzecim przez wzgląd na kwestie operacyjne związane z realizacją usług,
żadna osoba trzecia nie ma możliwości zapoznania się z taką informacją. W szczególności nie
ma takiej możliwości w odniesieniu do ww. ofert podwykonawców/dostawców Wykonawcy,
które ze swojej natury nie są przeznaczone dla nikogo innego, niż adresat tej informacji.
Informacje takie nie są również możliwe do samodzielnego pozyskania przez osoby trzecie,
nawet zwyczajowo zajmujące się ich obrotem. W powyższym kontekście należy
w
szczególności zważyć, iż koszty realizacji prac z poszczególnych Grup Prac zasadniczo
składają się z dwóch komponentów: kosztów materiałowych i kosztów robocizny. Koszty
materiałowe w praktyce nigdy nie stanowią rynkowych (katalogowych) wartości, których
poznanie jest możliwe dla każdego, kto poprosi danego dostawcę materiału o przedłożenie
oferty. Koszty te stanowią natomiast element indywidualnych lub grupowych negocjacji cen
pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą/dostawcą lub są pochodną długoterminowych relacji
z danym dostawcą i przyznanych Wykonawcy rabatów handlowych, względnie są projekcją
takich rabatów możliwych do uzyskania w oparciu o standing finansowy Wykonawcy,
szacowany przez niego wolumen zamówień lub wydolność płatniczą Wykonawcy (np.
możliwość płatności z góry w zestawieniu z koniecznością posiłkowania się kredytem
kupieckim i negocjowania jego limitu).
Koszty takie są również pochodną projekcji Wykonawcy
co do zakresu zamówień danych materiałów, która z kolei może być uzależniona od szeregu
niezwiązanych ze sobą czynników, jak chociażby posiadania danych materiałów na stanie
przez Wykonawcę, możliwość dokonania zakupów wewnątrzgrupowych lub przez członków
grupy kapitałowej, czy wreszcie urealnionych w oparciu o doświadczenie własne Wykonawcy
skali zakupów materiałowych w perspektywie czasu obowiązywania umowy i szans złożenia
zamówienia na realizację prac z danej grupy prac. Koszty robocizny z kolei stanowią wartość
ściśle zindywidualizowaną w odniesieniu do struktury przedsiębiorstwa Wykonawcy,
przyjętego w jej ramach modelu zatrudniania (pracownicy, zleceniodawcy, podwykonawcy,
pracownicy tymczasowi itp.) oraz siatki płac, co obrazuje załącznik nr 4 do Odpowiedzi
Wykonawcy. Jest rzeczą oczywistą, że u każdego wykonawcy uśredniony koszt
roboczogodziny będzie inny. Co więcej – u każdego wykonawcy czas realizacji danych prac
(w rozumieniu ilości poświęconych roboczogodzin lub osobogodzin) również będzie inny, gdyż
jest on oparty na własnym modelu wykorzystywania zasobów osobowych, ich zaangażowania,
przyjętych procesów organizacyjnych czy proporcji ilości pracowników bezpośrednio
zaangażowanych do realizacji danych prac do ilości pracowników z sektora
niez
aangażowanych bezpośrednio (nadzór, zarząd, administracja, rozliczenia, BHP, IT itd.).
Nie sposób zatem przyjąć, iż elementy kosztotwórcze ujawniane w związku ze złożeniem
Odpowiedzi Wykonawcy mogą być znane komukolwiek innemu, niż wyłącznie Wykonawcy.
Ad c )
W rozwinięciu uwag zawartych w punkcie Ad b) Wykonawca pragnie wskazać, że nie
udostępnia informacji zawartych w dokumentach wskazanych w pkt. 1 petitum niniejszego
pisma na żadnych publicznie dostępnych nośnikach informacji ani nie upublicznia ich w żaden
sposób, co jest zresztą logiczną konsekwencją konieczności zapewnienia ich ochrony
w
kontekście wskazanym w punkcie Ad a) i Ad b) powyżej. Co więcej – w ramach
przedsiębiorstwa Wykonawcy przyjęte zostały stosowne procedury wewnętrzne, z których
wynika dostępność określonych danych dla oznaczonego grona pracowników. W zakresie
udziału Wykonawcy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wyznaczany jest
zawsze 3-
osobowy zespół projektowy, którego zadaniem jest analiza specyfikacji warunków
zamówienia, rekomendacja co do możliwości złożenia oferty i jej kształtu oraz ostateczne
pr
zygotowanie dokumentacji postępowania. Dostępność informacji składających się na treść
oferty oraz informacji, danych i materiałów źródłowych na podstawie których oferta jest
przygotowywana ograniczona jest zatem wyłącznie do członków tego zespołu oraz rzecz jasna
członków zarządu spółki Wykonawcy. Poza tymi osobami żaden pracownik, podwykonawca
ani doradca spółki nie jest uprawniony do uzyskiwania szczegółowych informacji w tym
zakresie ani informacje takie nie są mu udostępniane. Wykonawca pragnie wskazać przy tym,
iż jego przedsiębiorstwo zatrudnia 119 osób. Dostępność wzmiankowanych informacji
ograniczona jest zaś zaledwie do 8 z nich, co stanowi zaledwie niespełna 7% osób
zatrudnionych w przedsiębiorstwie Wykonawcy. Powyższe jednoznacznie wskazuje na wolę
Wykonawcy zachowania odnośnych informacji w tajemnicy. Wola taka zaś, nawet gdyby tylko
dorozumiana, stanowi wystarczającą przesłankę dla uznania, że w danym przypadku mamy
do czynienia z informacją, którą jej dysponent pragnie zachować w tajemnicy (por. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00). Jak wskazuje z kolei Wojewódzki
Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 12 stycznia 2021 r., VI SA/Wa 1347/20:
„Wymóg podjęcia działań w celu zachowania poufności należy interpretować, uwzględniając
w szczególności takie okoliczności, jak charakter poufnej informacji, wielkość przedsiębiorstwa
(załogi), potencjalny dostęp osób nieuprawnionych do informacji, krąg i charakter osób, które
mają do niej dostęp, itp.”. W przypadku Wykonawcy należy przede wszystkim wskazać na
rozdział organizacyjny kadry administracyjnej i managerskiej (zajmującej biuro w Gdańsku) od
kadry liniowej, która rozlokowana jest na poszczególnych elementach obwodu utrzymania
danej drogi lub autostrady. Pracowni
cy liniowi nie mają dostępu do miejsc pracy ani sieci
komputerowej pracowników administracyjnych ani managerów. Załogi te są od siebie
w
zasadzie całkowicie odcięte, przy czym ww. kadra administracyjno-managerska to
wskazane wyżej 7% osób zatrudnionych w spółce Wykonawcy, będących bezpośrednio
zaangażowanymi w przygotowanie oferty. Biuro w Gdańsku znajduje się zaś w wydzielonej
przestrzeni, do której nie mają dostępu osoby postronne, spoza organizacji Wykonawcy.
Wskazywano także, że w pewnych sytuacjach wola utrzymania informacji w tajemnicy i zakaz
jej naruszania mogą wynikać z celu gospodarczego czynności prawnej, towarzyszących
umowie okoliczności, zasad współżycia społecznego i zwyczajów (por. S. Sołtysiński
[w:]
Szwaja, Komentarz 2019, s. 445). Należy w pełni podzielić ostatnio wyrażony pogląd,
w
wielu wypadkach jest bowiem oczywiste, że np. treść negocjacji czy prace nad nowym
rozwiązaniem muszą być objęte poufnością bez względu na to, czy strony (przedsiębiorca)
podjęły w tym celu szczególne kroki (por. również E. Traple, Ochrona..., s. 8; tak też wyrok SN
w
przywołanym powyżej orzeczeniu z 3.10.2000 r., I CKN 304/00). Ewentualną podstawę
ochrony może stanowić art. 3 ust. 1, pełniący wówczas funkcję uzupełniającą, choć trudno
będzie go zastosować wobec nielojalnego pracownika (o czym niżej). Jak wskazuje przy tym
Ewa Nowińska Ewa w publikacji Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz,
wyd. II, WKP 2022: „działania podejmowane przez przedsiębiorcę powinny zmierzać do
osiągnięcia takiego stanu, w którym osoby trzecie, chcąc zapoznać się z treścią informacji,
muszą doprowadzić do wyeliminowania mechanizmów zabezpieczających przed
niekontrolowanym wypływem danych (zob. wyrok SN z 5.09.2001 r., I CKN 1159/00, LEX
nr
49482; wyrok SN z 6.06.2003 r., IV CKN 211/01, LEX nr 585877). Sądy nie wartościowały
przy tym skali środków, które powinny być przyjęte. Także w literaturze przyjmowano, że
chodzi tu o spełnienie „minimalnych wymagań w zakresie ochrony informacji na określonym
polu pozyskiwania danych” (zob. A. Michalak, Ustawa..., red. M. Zdyb, M. Sieradzka, 2011,
s.
316). Podkreślano nadal aktualną kwestię, a mianowicie iż konstytutywną cechą przesłanki
poufności jest wola przedsiębiorcy, przejawiana zarówno wyraźnie, jak i w sposób
dorozumiany, zmierzająca do ochrony informacji”. W ocenie Wykonawcy, wobec przyjętej
przez niego struktury zatrudnienia, zaangażowaniu całego pionu administracyjno-
managerskiego na potrzeby przygotowania dokumentacji ofertowej i jego niewielkiej
liczebności oraz fizycznego wyodrębnienia w biurze w Gdańsku, okoliczności te
w
wystarczająco jasny sposób wskazują na fakt, iż Wykonawca posiada wolę zachowania
w
tajemnicy informacji objętych niniejszym zastrzeżeniem. * * Wyłącznie z ostrożności, w razie
nieuznania przez Zamawiającego powyższej argumentacji Wykonawca zastrzega zachowanie
w tajemnicy dokumentów załączonych do załącznika nr 1 do Odpowiedzi Wykonawcy oraz
dokumentu stanowiącego załącznik nr 3 do Odpowiedzi Wykonawcy. Dokumenty te stanowią
oferty podwykonawców i dostawców Wykonawcy, które nie zostały ujawnione żadnym osobom
trzecim ani nie są dla nich przeznaczone. Jak już wskazano powyżej, dokumenty te
wytworzone zostały reaktywnie w odpowiedzi na zapytania Wykonawcy, zatem informacje nimi
objęte są bezpośredniego przeznaczenia na linii oferent – Wykonawca. Dokumenty te
zawierają informacje handlowe nieprzeznaczone dla osób trzecich, gdyż obrazują specjalne
ceny oferowane Wykonawcy w związku z wieloletnią współpracą z Wykonawcą, wskutek
zamówień realizowanych w ramach Grupy Intertoll w Polsce czy wskutek innych warunków
szczególnych (dot. np. wolumenu zamówień czy metod realizacji płatności). Jak wskazano już
powyżej informacje te posiadają wartość gospodarczą, gdyż wyposażony w nie konkurent
może podejmować działania mające na celu np. uzyskanie podobnych cen (co zmniejsza
przewagę konkurencyjną Wykonawcy) lub uzyskanie wpływu na podaż danego asortymentu
na rynku. Poznanie cen i źródeł zakupu materiałów, sprzętu i wyposażenia przez konkurenta
jest cenną informacją, za której zdobycie agresywna konkurencja jest gotowa płacić sowite
wynagrodzenie, byleby tylko poprzez takiego rodzaju wywiad gospodarczy wejść w posiadanie
informacji niejawnych, które mogą być wykorzystane w celu zmniejszenia przewagi
konkurencyjnej podmiotu, od którego je pozyskano. Wykonawca pragnie przy tym podkreślić,
że już sam fakt adresowania ww. ofert wyłącznie do Wykonawcy wskazuje jednoznacznie na
fakt, iż twórca danej oferty (niebędącej wszak ofertą katalogową) nie zamierzał kierować jej do
żadnego innego podmiotu, niż tylko do Wykonawcy. Tym bardziej nie zamierzał zatem
adresować jej do bliżej nieokreślonego kręgu odbiorców. Szanując wolę oferenta
i
powszechnie panujące obyczaje handlowe, Wykonawca również nie może pozwolić sobie na
ujawnienie takich informacji na zewnątrz. * * * Mając powyższe na uwadze należy uznać, iż
niniejsze zastrzeżenie spełnia warunki wskazane w art. 18 ust. 3 PZP, a zatem jest ono
uzasadnione.
”.
Zamawiający przekazał Odwołującemu1 datowane na 12 marca 2024 r. pismo,
w
którym „zwrócił się” „o uzupełnienie i uszczegółowienie złożonych wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty oraz elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny”.
W odpowiedzi na ww. pismo Odwołujący1 przekazał Zamawiającemu pliki w formacie
.zip, których rozpakowanie nie jest możliwe, wobec czego Zamawiający nie był w stanie
zapoznać się z ich zawartością, a także datowane na 20 marca 2024 r. pismo zatytułowane
„Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa” o treści „W imieniu Intertoll Construction sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku, jako Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego w ramach prowadzonego przez Zamawiającego postępowania pn. Całoroczne
(bi
eżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na drodze ekspresowej
S8 na odcinku od km 324+772 do km 408+805 oznaczonego numerem O/ŁO.D-
23 [Postępowanie], w związku ze złożeniem w dniu dzisiejszym odpowiedzi
Wykonawcy na pismo Zamawiającego z dnia 12 marca 2024 r., w którym Zamawiający zwrócił
się o uzupełnienie i uszczegółowienie wyjaśnień Wykonawcy z dnia 6 lutego 2024 r. [Pismo
Wykonawcy], niniejszym: 1.
informuję, iż informacje zawarte w Piśmie Wykonawcy oraz
załącznikach do Pisma Wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy
w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 2. w trybie art. 18 ust. 3 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych [PZP] zastrzegam, iż informacje
wskazane w pkt. 1 powyżej nie mogą być ujawniane w ramach Postępowania. Uzasadnienie
Tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) są
informacje spełniające łącznie następujące przesłanki: a) stanowią informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą; b) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób; c) uprawniony do korzystania z tych informacji lub rozporządzania
nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich
w
poufności. Odnosząc się do ww. przesłanek Wykonawca niniejszym wskazuje, co następuje:
Ad a)
Szczegółowe wyjaśnienia do poszczególnych pozycji TER, o których przedstawienie
zawnioskował Zamawiający pismem z dnia 12 marca 2024 r., zawarte zarówno w treści Pisma
Wykonawcy, jak i ujęte w załączniku nr 1, załączniku nr 2 oraz załączniku nr 3 do Pisma
Wykonawcy, zawierające informacje dot. czynników kosztotwórczych w ramach
w
poszczególnych Grup Prac, a także podziału i przypisania poszczególnych kosztów
realizacji prac z tych grup do kosztów realizacji całości zamówienia stanowią informację
organizacyjną i zarazem handlową Wykonawcy, gdyż: – pokazują jakim kluczem Wykonawca
kieru
je się przy konstrukcji oferty i jej elementów składowych, w tym przypisania i rozdziału
kosztów dla poszczególnych Grup Prac, a tym samym ujawniają know-how Wykonawcy w tym
zakresie;
– pokazują ceny (koszty) jednostkowe, stanowiące wartości oferowane przez
dostawców lub podwykonawców Wykonawcy, oparte na specjalnych warunkach ofertowych
uzyskanych przez Wykonawcę, a tym samym ujawniają bazowy czynnik kosztotwórczy
w
oparciu, o który Wykonawca przygotował swoją ofertę; – pokazują narzuty (marże
i kompensacj
e ryzyka), które Wykonawca przyjął na potrzeby skonstruowania oferty, a tym
samym ujawniają know-how Wykonawcy w tym zakresie i skalę przyjętej wewnętrznie przez
Wykonawcę ekspozycji na ryzyka finansowe (zysk/strata na zamówieniu) lub organizacyjne
(przepływy pieniężne w celu niwelacji ryzyka). Informacje te posiadają istotną wartość
gospodarczą, gdyż zobrazowana nimi metodyka konstrukcji oferty i jej elementów składowych,
w tym przypisania i rozdziału kosztów dla poszczególnych Grup Prac stanowi wypracowane
w
toku wieloletniej działalność Wykonawcy rozwiązania z zakresu know-how, które są
niezbędne dla umożliwienia Wykonawcy prawidłowego skonstruowania oferty i jej złożenia
w
Postępowaniu. Wyposażony zaś w taką informację podmiot trzeci (kontrahent lub konkurent
Wykonawcy), może na jej podstawie uzyskać nieuzasadnioną przewagę na rynku usług
utrzymania dróg i usług z nimi związanych, gdyż może dzięki nim pozyskać – całkowicie za
darmo
– praktyczną wiedzę doświadczonego wykonawcy w zakresie konstrukcji ofert w tego
rodzaju postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, alokacji kosztów, stosowanych
narzutów, rozkładu ryzyka itp. Tym samym – bez konieczności ponoszenia kosztów
kapitałowych na pozyskanie takiej praktycznej informacji lub kosztów kapitałowych
i
czasowych na jej wytworzenie we własnym zakresie – ma on możliwość jej wykorzystania we
własnym zakresie, zmniejszając przewagę konkurencyjną Wykonawcy, który wytworzył taką
informację samodzielnie, w toku wieloletniej obecności na rynku usług utrzymania dróg oraz
z
udziałem doświadczonej w tej branży kadry managerskiej. Oferta stanowiąca element
załącznika nr 2 do Pisma Wykonawcy stanowi informację handlową Wykonawcy, gdyż
pokazuje cenę (koszt) zakupu pojazdu, zaoferowaną przez zaufanego i sprawdzonego
dostawcę Wykonawcy, opartą na specjalnych warunkach ofertowych. Informacja ta ujawnia
zatem jeden z istotnych czynników kosztotwórczych w oparciu, o który Wykonawca
przygotował swoją ofertę. Informacja ta posiada wartość gospodarczą, gdyż wyposażony w nią
konkur
ent lub kontrahent Wykonawcy może na jej podstawie uzyskać szersze rozeznanie
w
cenach oferowanych na rynku, w tym przez tych konkretnych dostawców, w danym
skonkretyzowanym zakresie, wolumenie dostaw i ich ramach czasowych, oraz wykorzystać
taką informację w celu uzyskania analogicznych warunków dostaw u tego samego lub innego
dostaw
cy. Tym samym, bez budowania wieloletniego zaangażowania i trwałej współpracy
z
takimi dostawcami, takie działanie może zmniejszyć przewagę konkurencyjną Wykonawcy,
który uzyskał taką ofertę. Nie jest przy tym tajemnicą, a i Zamawiający posiada tę wiedzę
z
urzędu, iż rynek usług utrzymania dróg krajowych i autostrad jest bardzo konkurencyjny,
a
zarazem dość wąski. Z jednej strony wchodzą w jego skład duże podmioty, częstokroć
członkowie międzynarodowych grup kapitałowych. Z drugiej strony wchodzą w jego skład
mniejsze podmioty, często operujące lokalnie, na obszarze właściwości danego oddziału
GDDKiA.
Powyższe powoduje, że w zasadzie każda informacja o szczegółach kalkulacji ceny
ofertowej złożonej w postępowaniu o utrzymanie dróg krajowych i autostrad zarządzanych
przez GDDKiA jest informacją bardzo cenną, pozwalającą na zoptymalizowanie własnej oferty
uczestnika danego rynku, kosztem i na niekorzyść wykonawcy, którego szczegółowe
kalkulacje ofertowe ujawniono.
Co więcej - wskutek powyższego konkurent taki jest w stanie
porównać również zdolność organizacyjną wykonawcy, którego ofertę ujawniono, ze swoją
własną zdolnością i na tej podstawie podjąć decyzję, której racjonalnie działając by nie podjął,
gdyby nie był wyposażony we wskazane wyżej informacje. Nie ulega tym samym wątpliwości,
iż rozpowszechnienie wzmiankowanych informacji może zagrażać konkurencyjnej pozycji
Wykonawcy w segmencie rynku obejmującym świadczenie usług utrzymania dróg. Informacje
te posiadają zatem wartość gospodarczą. Ad b) Informacje objęte niniejszym zastrzeżeniem
nie stanowią informacji powszechnie dostępnych. Wykonawca nie podaje tych informacji do
domeny publicznej, w tym nie ujawnia ich w publicznie dos
tępnych źródłach informacji, nie
publikuje ich w żadnych rejestrach ani nie uwzględnia ich w żadnych dokumentach, do których
dostęp może pozyskać każda osoba (np. sprawozdanie finansowe czy sprawozdanie zarządu
z działalności spółki). Co więcej – znacząca ich część (oferty handlowe podwykonawców
i
dostawców Wykonawcy) nie pochodzi nawet od samego Wykonawcy, który wszedł w ich
posiadanie w drodze bezpośredniego przesłania omawianych informacji przez danego
podwykonawcę czy dostawcę w odpowiedzi na złożone zapytania ofertowe. Informacje te
zostały zatem wytworzone reaktywnie w odpowiedzi na zapytania Wykonawcy, a zatem ich
udostępnienie odbyło się wyłącznie na linii podwykonawca/dostawca – Wykonawca. Żaden
inny podmiot nie dostał oferty adresowanej do Wykonawcy. Ponadto, o ile tego rodzaju
informacje nie zostaną ujawnione osobom trzecim przez wzgląd na kwestie operacyjne
związane z realizacją usług, żadna osoba trzecia nie ma możliwości zapoznania się z taką
informacją. W szczególności nie ma takiej możliwości w odniesieniu do ww. ofert
podwykonawców/dostawców Wykonawcy, które ze swojej natury nie są przeznaczone dla
nikogo innego, n
iż adresat tej informacji. Informacje takie nie są również możliwe do
samodzielnego pozyskania przez osoby trzecie, nawet zwyczajowo zajmujące się ich obrotem.
W powyższym kontekście należy w szczególności zważyć, iż koszty realizacji prac
z
poszczególnych Grup Prac zasadniczo składają się z dwóch komponentów: kosztów
materiałowych i kosztów robocizny. Koszty materiałowe w praktyce nigdy nie stanowią
rynkowych (katalogowych) wartości, których poznanie jest możliwe dla każdego, kto poprosi
danego dostawcę materiału o przedłożenie oferty. Koszty te stanowią natomiast element
indywidualnych
lub
grupowych
negocjacji
cen
pomiędzy
Wykonawcą
a
podwykonawcą/dostawcą lub są pochodną długoterminowych relacji z danym dostawcą
i
przyznanych Wykonawcy rabatów handlowych, względnie są projekcją takich rabatów
możliwych do uzyskania w oparciu o standing finansowy Wykonawcy, szacowany przez niego
wolumen zamówień lub wydolność płatniczą Wykonawcy (np. możliwość płatności z góry
w
zestawieniu z koniecznością posiłkowania się kredytem kupieckim i negocjowania jego
limitu).
Koszty takie są również pochodną projekcji Wykonawcy co do zakresu zamówień
danych materiałów, która z kolei może być uzależniona od szeregu niezwiązanych ze sobą
czynników, jak chociażby posiadania danych materiałów na stanie przez Wykonawcę,
możliwość dokonania zakupów wewnątrzgrupowych lub przez członków grupy kapitałowej, czy
wreszcie urealnionych w oparciu o doświadczenie własne Wykonawcy skali zakupów
materiałowych w perspektywie czasu obowiązywania umowy i szans złożenia zamówienia na
realizację prac z danej grupy prac. Koszty robocizny z kolei stanowią wartość ściśle
zindywidualizowaną w odniesieniu do struktury przedsiębiorstwa Wykonawcy, przyjętego w jej
ramach modelu zatrudniania (pracownicy, zleceniodawcy, podwykonawcy, pracownicy
tymczasowi itp.) oraz siatki płac. Jest rzeczą oczywistą, że u każdego wykonawcy uśredniony
koszt roboczogodziny będzie inny. Co więcej – u każdego wykonawcy czas realizacji danych
prac (w rozumieniu ilości poświęconych roboczogodzin lub osobogodzin) również będzie inny,
gdyż jest on oparty na własnym modelu wykorzystywania zasobów osobowych, ich
zaangażowania, przyjętych procesów organizacyjnych czy proporcji ilości pracowników
bezpośrednio zaangażowanych do realizacji danych prac do ilości pracowników z sektora
niezaanga
żowanych bezpośrednio (nadzór, zarząd, administracja, rozliczenia, BHP, IT itd.).
Nie sposób zatem przyjąć, iż elementy kosztotwórcze ujawniane w związku ze złożeniem
Pisma Wykonawcy mogą być znane komukolwiek innemu, niż wyłącznie Wykonawcy. Ad
c) W rozwi
nięciu uwag zawartych w punkcie Ad b) Wykonawca pragnie wskazać, że nie
udostępnia informacji zawartych w dokumentach wskazanych w pkt. 1 petitum niniejszego
pisma na żadnych publicznie dostępnych nośnikach informacji ani nie upublicznia ich w żaden
sposób, co jest zresztą logiczną konsekwencją konieczności zapewnienia ich ochrony
w
kontekście wskazanym w punkcie Ad a) i Ad b) powyżej. Co więcej – w ramach
przedsiębiorstwa Wykonawcy przyjęte zostały stosowne procedury wewnętrzne, z których
wynika dostępność określonych danych dla oznaczonego grona pracowników. W zakresie
udziału Wykonawcy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wyznaczany jest
zawsze 3-
osobowy zespół projektowy, którego zadaniem jest analiza specyfikacji warunków
zamówienia, rekomendacja co do możliwości złożenia oferty i jej kształtu oraz ostateczne
przygotowanie dokumentacji postępowania. Dostępność informacji składających się na treść
oferty oraz informacji, danych i materiałów źródłowych na podstawie których oferta jest
przyg
otowywana ograniczona jest zatem wyłącznie do członków tego zespołu oraz rzecz jasna
członków zarządu spółki Wykonawcy. Poza tymi osobami żaden pracownik, podwykonawca
ani doradca spółki nie jest uprawniony do uzyskiwania szczegółowych informacji w tym
zak
resie ani informacje takie nie są mu udostępniane. Wykonawca pragnie wskazać przy tym,
iż jego przedsiębiorstwo zatrudnia 119 osób. Dostępność wzmiankowanych informacji
ograniczona jest zaś zaledwie do 8 z nich, co stanowi zaledwie niespełna 7% osób
zatrud
nionych w przedsiębiorstwie Wykonawcy. Powyższe jednoznacznie wskazuje na wolę
Wykonawcy zachowania odnośnych informacji w tajemnicy. Wola taka zaś, nawet gdyby tylko
dorozumiana, stanowi wystarczającą przesłankę dla uznania, że w danym przypadku mamy
do czynienia z informacją, którą jej dysponent pragnie zachować w tajemnicy (por. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00). Jak wskazuje z kolei Wojewódzki
Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 12 stycznia 2021 r., VI SA/Wa 1347/20:
„Wymóg podjęcia działań w celu zachowania poufności należy interpretować, uwzględniając
w szczególności takie okoliczności, jak charakter poufnej informacji, wielkość przedsiębiorstwa
(załogi), potencjalny dostęp osób nieuprawnionych do informacji, krąg i charakter osób, które
mają do niej dostęp, itp.”. W przypadku Wykonawcy należy przede wszystkim wskazać na
rozdział organizacyjny kadry administracyjnej i managerskiej (zajmującej biuro w Gdańsku) od
kadry liniowej, która rozlokowana jest na poszczególnych elementach obwodu utrzymania
danej drogi lub autostrady. Pracownicy liniowi nie mają dostępu do miejsc pracy ani sieci
komputerowej pracowników administracyjnych ani managerów. Załogi te są od siebie
w
zasadzie całkowicie odcięte, przy czym ww. kadra administracyjno-managerska to
wskazane wyżej 7% osób zatrudnionych w spółce Wykonawcy, będących bezpośrednio
zaangażowanymi w przygotowanie oferty. Biuro w Gdańsku znajduje się zaś w wydzielonej
przestrzeni, do której nie mają dostępu osoby postronne, spoza organizacji Wykonawcy.
Wskazywano także, że w pewnych sytuacjach wola utrzymania informacji w tajemnicy i zakaz
jej narusz
ania mogą wynikać z celu gospodarczego czynności prawnej, towarzyszących
umowie okoliczności, zasad współżycia społecznego i zwyczajów (por. S. Sołtysiński
[w:]
Szwaja, Komentarz 2019, s. 445). Należy w pełni podzielić ostatnio wyrażony pogląd,
w
wielu wypadkach jest bowiem oczywiste, że np. treść negocjacji czy prace nad nowym
rozwiązaniem muszą być objęte poufnością bez względu na to, czy strony (przedsiębiorca)
podjęły w tym celu szczególne kroki (por. również E. Traple, Ochrona..., s. 8; tak też wyrok SN
w przywołanym powyżej orzeczeniu z 3.10.2000 r., I CKN 304/00). Ewentualną podstawę
ochrony może stanowić art. 3 ust. 1, pełniący wówczas funkcję uzupełniającą, choć trudno
będzie go zastosować wobec nielojalnego pracownika (o czym niżej). Jak wskazuje przy tym
Ewa Nowińska Ewa w publikacji Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz,
wyd. II, WKP 2022: „działania podejmowane przez przedsiębiorcę powinny zmierzać do
osiągnięcia takiego stanu, w którym osoby trzecie, chcąc zapoznać się z treścią informacji,
muszą doprowadzić do wyeliminowania mechanizmów zabezpieczających przed
niekontrolowanym wypływem danych (zob. wyrok SN z 5.09.2001 r., I CKN 1159/00, LEX
nr
49482; wyrok SN z 6.06.2003 r., IV CKN 211/01, LEX nr 585877). Sądy nie wartościowały
przy tym skali środków, które powinny być przyjęte. Także w literaturze przyjmowano, że
chodzi tu o spełnienie „minimalnych wymagań w zakresie ochrony informacji na określonym
polu pozyskiwania danych” (zob. A. Michalak, Ustawa..., red. M. Zdyb, M. Sieradzka, 2011,
s.
316). Podkreślano nadal aktualną kwestię, a mianowicie iż konstytutywną cechą przesłanki
poufności jest wola przedsiębiorcy, przejawiana zarówno wyraźnie, jak i w sposób
dorozumiany, zmierzająca do ochrony informacji”. W ocenie Wykonawcy, wobec przyjętej
przez niego struktury zatrudnienia, zaangażowaniu całego pionu administracyjno-
managerskiego na potrzeby przygotowania dokumentacji ofertowej i jego niewielkiej
liczebności oraz fizycznego wyodrębnienia w biurze w Gdańsku, okoliczności te
w wy
starczająco jasny sposób wskazują na fakt, iż Wykonawca posiada wolę zachowania
w
tajemnicy informacji objętych niniejszym zastrzeżeniem. * * Wyłącznie z ostrożności, w razie
nieuznania przez Zamawiającego powyższej argumentacji Wykonawca zastrzega zachowanie
w tajemnicy oferty załączonej do załącznika nr 2 do Pisma Wykonawcy oraz szczegółowej
wyceny (KNR) załącznik nr 1 do Pisma Wykonawcy. Dokumenty te stanowią oferty
podwykonawców i dostawców Wykonawcy, które nie zostały ujawnione żadnym osobom
trzecim an
i nie są dla nich przeznaczone. Jak już wskazano powyżej, dokumenty te
wytworzone zostały reaktywnie w odpowiedzi na zapytania Wykonawcy, zatem informacje nimi
objęte są bezpośredniego przeznaczenia na linii oferent – Wykonawca. Dokumenty te
zawierają informacje handlowe nieprzeznaczone dla osób trzecich, gdyż obrazują specjalne
ceny oferowane Wykonawcy w związku z wieloletnią współpracą z Wykonawcą, wskutek
zamówień realizowanych w ramach Grupy Intertoll w Polsce czy wskutek innych warunków
szczególnych (dot. np. wolumenu zamówień czy metod realizacji płatności). Jak wskazano już
powyżej informacje te posiadają wartość gospodarczą, gdyż wyposażony w nie konkurent
może podejmować działania mające na celu np. uzyskanie podobnych cen (co zmniejsza
przewagę konkurencyjną Wykonawcy) lub uzyskanie wpływu na podaż danego asortymentu
na rynku. Poznanie cen i źródeł zakupu materiałów, sprzętu i wyposażenia przez konkurenta
jest cenną informacją, za której zdobycie agresywna konkurencja jest gotowa płacić sowite
wynagrodzenie, byleby tylko poprzez takiego rodzaju wywiad gospodarczy wejść w posiadanie
informacji niejawnych, które mogą być wykorzystane w celu zmniejszenia przewagi
konkurencyjnej podmiotu, od którego je pozyskano. Wykonawca pragnie przy tym podkreślić,
że już sam fakt adresowania ww. ofert wyłącznie do Wykonawcy wskazuje jednoznacznie na
fakt, iż twórca danej oferty (niebędącej wszak ofertą katalogową) nie zamierzał kierować jej do
żadnego innego podmiotu, niż tylko do Wykonawcy. Tym bardziej nie zamierzał zatem
adresować jej do bliżej nieokreślonego kręgu odbiorców. Szanując wolę oferenta
i
powszechnie panujące obyczaje handlowe, Wykonawca również nie może pozwolić sobie na
ujawnienie takich informacji na zewnątrz. * * * Mając powyższe na uwadze należy uznać, iż
niniejsze zastrzeżenie spełnia warunki wskazane w art. 18 ust. 3 PZP, a zatem jest ono
uzasadnione.
”.
Zamawiający przekazał Odwołującemu1 datowane na 9 kwietnia 2024 r. pismo
o
treści „Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi
zawiadamia, że dokonał badania i oceny skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, informacji i dokumentów przedstawionych przez Państwa w ramach
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym, Zamawiający postanawia odtajnić
informacje zawarte we wszystkich dokumentach przekazanych przez Państwa poprzez
platformę eB2B w dniu 06.02.2024 r. oraz w dniu 20.03.2024 r. w ramach wyjaśnień rażąco
niskiej ceny.
Podstawę prawną wyłączenia zasady jawności z uwagi na potrzebę ochrony
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi przepis art. 18 ust. 3 Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej „Pzp”, zgodnie z którym: Nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r.
poz. 1010 i 1649)
– dalej „Znk”, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przytoczona regulacja w precyzyjny sposób określa
moment sporządzenia i przekazania zamawiającemu uzasadnienia objęcia określonych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Czynności tych (objęcia zastrzeżeniem i uzasadnienie
dla takiego
działania) wykonawca musi dokonać jednocześnie. Jakkolwiek obowiązkiem
Zamawiającego jest ocena zasadności skorzystania z instytucji przewidzianej w przepisie
art.
18 ust. 3 Pzp, to jednak Zamawiający nie jest zobowiązany do poszukiwania za
wykonawcę argumentów przemawiających za wyłączeniem jawności określonych informacji
przedstawianych w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 stycznia 2018 r., KIO 2660/17). Wskazać
należy, że na gruncie aktualnego kształtu przepisu art. 11 ust. 2 Znk określona informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: 1) ma charakter
techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość
gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze jej elementów nie jest
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób; 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania
nią podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa"
dopiero, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół
odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 3 października 2000 roku, sygn. akt I CKN 304/00). W ocenie
Zamawiającego, w treści pisma z dnia 06.02.2024 r. oraz z dnia 20.03.2024 r. (które zawierają
uzasadnienie zastrzeżenia określonych informacji, jako takich, które zawierają tajemnicę
przedsiębiorstwa), zwane dalej „Pismem”, Wykonawca nie wykazał kumulatywnego spełnienia
przesłanek wymaganych przepisem art. 11 ust. 2 Znk, uprawniających go, na podstawie art. 18
ust. 3 Pzp, do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkich zastrzeżonych informacji. Na
wstępie przedstawionej argumentacji podnieść należy, że w treści Pisma wykonawca
wyspecyfikował poszczególne zastrzegane informacje z konkretnym wskazaniem, iż posiadają
one odpowiednio walor informacji: organizacyjnych, handlowych, technicznych lub
finansowych. Kluczowym przy tym jest to, że Wykonawca nie wypełnił jednocześnie przesłanki
związanej z koniecznością wykazania, że informacje przez niego zastrzeżone posiadają
określoną wartość gospodarczą. Co więcej, w treści Pisma brak jest nawet jakiejkolwiek
konkretnej argumentacji wyjaśniającej przyjęcie takiego zapatrywania przez Wykonawcę.
W
tym aspekcie zasadnym jest odwołanie się do uzasadnienia wyroku z dnia 1 kwietnia
r. w sprawie o sygn. akt KIO 500/21, który podlegał kontroli instancyjnej (wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 1.10.2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21), w którym stwierdzono
m. in.: „W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie informacje,
które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU,
w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do
art. 11 UZNK. System Informacji
Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica
przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5).
W
konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać
należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-
Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów
prawa nieuczciwej
konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86,
str. 7, za
pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy
o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również
uzasadnienie w
treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów
własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia
w sprawie
ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie
podlega
ją informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był
podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 uznk. Konsekwencją takiego stanu
prawnego jest
to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny,
handlowy
czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą
dla
wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
k
osztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej
informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość
posiada” (wyrok z dnia 1 kwietnia 2021 r. w sprawi o sygn. akt KIO 500/21). Analogiczny pogląd
został wyrażony w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26.10.2023 r.,
sygn. akt XXIII Zs 57/23). Biorąc pod uwagę powyższe rozważania zasadnym wydaje się
stwierdzenie, że nie wystarcza samo wskazanie przez Wykonawcę, że dana informacja
o charakterze organizacyjnym, technicznym lub handlowym posiada
wartość gospodarczą, ale
wartość tę Wykonawca powinien omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej
informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość
posiada.
Tymczasem w treści przedstawionego uzasadnienia Wykonawca ograniczył się
jedynie do ogólnikowych stwierdzeń: (cyt.) „Informacje te posiadają istotną wartość
gospodarczą, gdyż zobrazowana nimi metodyka konstrukcji oferty i jej elementów składowych,
w tym przypisania i rozdziału kosztów dla poszczególnych Grup Prac stanowi wypracowane
w
toku wieloletniej działalność Wykonawcy rozwiązania z zakresu know-how, które są
niezbędne dla umożliwienia Wykonawcy prawidłowego skonstruowania oferty i jej złożenia
w
Postępowaniu”. W kontekście powyższego stwierdzić należy, że Wykonawca powinien
sprecyzować i wykazać już w ramach złożonego uzasadnienia zastrzeżenia danych informacji,
które zostało zawarte w Piśmie, w jaki sposób ujawnienie konkretnych informacji w nich
zawartych osłabiłaby jego pozycję rynkową, czemu w ocenie Zamawiającego nie sprostał.
Dostrzeżenia również wymaga, że Wykonawca nie wykazał stosowania unikalnej metody
wyceny, do której odwołuje się w treści Pisma. Co więcej, w treści wyjaśnień Wykonawcy
jedynie gołosłownie powołuje się na okoliczności związane z tym, że: „Nie ulega tym samym
wątpliwości, iż rozpowszechnienie wzmiankowanych informacji może zagrażać
konkurencyjnej pozycji Wykonawcy w
segmencie rynku obejmującym świadczenie usług
utrzymania dróg. Informacje te posiadają zatem wartość gospodarczą”, nie przedstawiając
w tym zakresie jakichkolwiek
dowodów, a jednie hipotezę, która nie została poparta w żaden
sposób przez Wykonawcę. Z uwagi na powierzchowność złożonych wyjaśnień nie broi się
również stanowisko Wykonawcy, że: „Wyposażony zaś w taką informację podmiot trzeci
(kontrahent lub
konkurent Wykonawcy), może na jej podstawie uzyskać nieuzasadnioną
przewagę na rynku usług utrzymania dróg i usług z nimi związanych, gdyż może dzięki nim
pozyskać – całkowicie za darmo – praktyczną wiedzę doświadczonego wykonawcy w zakresie
konstr
ukcji ofert w tego rodzaju postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
alokacji kosztów, stosowanych narzutów, rozkładu ryzyka itp. Tym samym – bez konieczności
ponoszenia kosztów kapitałowych na pozyskanie takiej praktycznej informacji lub kosztów
kapitałowych i czasowych na jej wytworzenie we własnym zakresie – ma on możliwość jej
wykorzystania we własnym zakresie, zmniejszając przewagę konkurencyjną Wykonawcy,
który wytworzył taką informację samodzielnie, w toku wieloletniej obecności na rynku usług
utrzymania dróg oraz z udziałem doświadczonej w tej branży kadry managerskiej”.
W
kontekście powyższego stwierdzić należy, że Wykonawca powinien sprecyzować i wykazać
już w ramach złożonego uzasadnienia zastrzeżenia danych informacji, które zostało zawarte
w Piśmie, w jaki sposób ujawnienie konkretnych informacji w nich zawartych osłabiłaby jego
pozycję rynkową, czemu w ocenie Zamawiającego nie sprostał. Dostrzeżenia również
wymaga, że Wykonawca nie wykazał stosowania unikalnej metody wyceny, a jedynie
poprzestał na ogólnikowych stwierdzeniach, iż „stanowi wypracowane w toku wieloletniej
działalność Wykonawcy rozwiązania z zakresu know-how” lub też „jest informacją bardzo
cenną, pozwalającą na zoptymalizowanie własnej oferty uczestnika danego rynku”. W tej
sytuacji podkreślić należy, że Wykonawca nie tylko nie udźwignął ciężaru wykazania, że
zastrzeżone informacje, posiadają określoną wartość gospodarczą, ale nawet nie omówił,
każdej zastrzeganej informacji, a jedynie gołosłownie zapewnił, że zastrzegana informacja
taką wartość posiada. Na kanwie powyższego Zamawiający stoi na stanowisku, że
wyjaśnienia Wykonawcy zawarte w Pisma należy uznać za niewystarczające do uznania, że
wypełniona została przesłanka dotycząca wykazania, iż informacje zastrzeżone przez
Wykonawcę posiadają określoną wartość gospodarczą. W tym miejscu należy zwrócić uwagę
również na argumentację Wykonawcy zawartą na str. 5 Pisma, w której stwierdzono, że:
„Koszty materiałowe w praktyce nigdy nie stanowią rynkowych (katalogowych) wartości,
których poznanie jest możliwe dla każdego, kto poprosi danego dostawcę materiału
o
przedłożenie oferty. Koszty te stanowią natomiast element indywidualnych lub grupowych
negocjacji cen pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą/dostawcą lub są pochodną
długoterminowych relacji z danym dostawcą i przyznanych Wykonawcy rabatów handlowych,
względnie są projekcją takich rabatów możliwych do uzyskania w oparciu o standing finansowy
Wykonawcy, szacowany przez
niego wolumen zamówień lub wydolność płatniczą Wykonawcy
(np. możliwość płatności z góry w zestawieniu z koniecznością posiłkowania się kredytem
kupieckim i negocjowania
jego limitu). Koszty takie są również pochodną projekcji Wykonawcy
co do zakresu
zamówień danych materiałów, która z kolei może być uzależniona od szeregu
niezwiązanych ze sobą czynników, jak chociażby posiadania danych materiałów na stanie
przez Wykonawcę, możliwość dokonania zakupów wewnątrzgrupowych lub przez członków
grupy kapitałowej, czy wreszcie urealnionych w oparciu o doświadczenie własne Wykonawcy
skali zakupów materiałowych w perspektywie czasu obowiązywania umowy i szans złożenia
zamówienia na realizację prac z danej grupy prac”. Przywołaną argumentację Wykonawcy
należy zakwalifikować w zasadzie, jako wiedzę powszechnie dostępną z pogranicza życia
codziennego, która nie zawiera konkretnych informacji, mających przesądzać o unikalnej
wartości gospodarczej, bowiem praktycznie każdy przedsiębiorca nawiązuje stałą współpracę
z różnego rodzaju podmiotami celem uzyskania korzystniejszych warunków prowadzonej
działalności, w tym uzyskania stabilnej ceny na dane dobra, tj. usługi lub towary. Zatem,
powołując się na tego rodzaju argumentację Wykonawca powinien był wskazać występujące
w tym przypadku
indywidualne, ściśle skonkretyzowane okoliczności, które powodują, że
zastrzeżone informacje posiadają dla niego określoną wartość gospodarczą. Natomiast
zapoznając się z treścią ww. wyjaśnień Wykonawcy trudno pozbyć się wrażenia, że
przedstawiona
argumentacja jest na tyle „uniwersalna” i schematyczna, iż można się nią
posłużyć w zasadzie praktycznie na gruncie każdego rodzaju postępowań o udzielnie
zamówienia publicznego. Odnosząc się do następnej z przesłanek, wskazanych w art. 11
ust. 2 Znk,
dotyczącej tego, czy zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób wskazać należy, że
Wykonawca w treści Pism jednoznacznie oświadczył, że zastrzeżone informacje nie zostały
podane do wiadomości publicznej i nie są częścią domeny publicznej. Wobec tego bazując na
oświadczeniu Wykonawcy należy uznać, że istnieją podstawy do uznania, że ww. przesłanka
została spełniona. Pochylając się z kolei nad argumentacją Wykonawcy, dot. ostatniej
przesłanki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. dot. działań podjętych przez Wykonawcę
w celu
zachowania poufności, to należy przyznać, że Wykonawca jedynie zdawkowo zapewnił,
że podejmuje kroki, aby zachować zastrzeżone informacje w poufności stosując określone
procedury oraz ograniczając dostęp do nich dla określonej, wąskiej grupy osób. Jednocześnie
Wykonawca na potwierdzenie ww. okoliczności nie załączył jakiekolwiek dokumentu, który
miałby potwierdzać stosowanie jakichkolwiek procedur lub też ograniczenie dostępu do
zastrzeżonych informacji. Tym samym, wykazanie tych działań przez Wykonawcę należy
uznać za niewystarczające. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że Wykonawca
nie wykazał kumulatywnego spełnienia przesłanek wymaganych przepisem art. 18 ust. Pzp
w zw. z art.
11 ust. 2 Znk, a zatem nie podołał obowiązkowi wykazania, iż zastrzeżone przez
niego
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z czym informacje
znajdujące się w ww. dokumentach nie mogą i nie będą traktowane jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Zamawiający, po upływie terminu przewidzianego na wniesienie odwołania,
udostępni przedmiotowe dokumenty do wglądu innym wykonawcom oraz innym osobom na
ich wniosek.
”.
Zamawiający przekazał Odwołującemu2 datowane na 18 stycznia 2024 r. pismo,
w
którym wezwał „do złożenia przez Wykonawcę szczegółowych wyjaśnień - wraz z dowodami
elementów, jakie Wykonawca wziął pod uwagę przy kalkulacji cen podanych w Formularzu
cenowym (Tabel Elementów Rozliczeniowych – TER) dla zamówienia, a także wyliczeń lub
kalkulacji cenowych
przedstawiających sposób obliczenia zaproponowanej ceny ofertowej, co
umożliwi zbadanie oraz weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny”.
W odpowiedzi na ww. pismo Zamawiającego Odwołujący2 przekazał
Zamawiającemu datowane na 6 lutego 2024 r. pismo, w którym zawarł wyjaśnienia, oraz
dokumenty stanowiące załączniki do tego pisma.
Odwołujący2 przekazał Zamawiającemu datowane na 6 lutego 2024 r. pismo o treści
„Mając na uwadze treść złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień
w
zakresie składników cenotwórczych oferty, w tym załączone dowody, na podstawie art. 18
ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2029 r. Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.Dz.U.2022.1233 ze
zm.;
dalej: „uznk”), Wykonawca Zaberd sp. z o.o. zastrzega następujące informacje jako
tajemnicę przedsiębiorstwa (informacje te nie podlegają udostępnieniu innym podmiotom):
a)
część informacji oraz danych zawartych w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny ( pisma złożone
w 2 wersjach :
1/ dla Zamawiające pełny tekst 2/ do udostępniania podmiotom trzecim - tekst
z zaciemnionymi fragmentami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa b) szczegółowe
kalkulacje cen jednostkowych wynikające z indywidualnej wraz z dokumentami źródłowymi
potwierdzającymi wysokość cen i indywidualnych rabatów (w tym oferty handlowe i dowody
sprzedaży); c) oferty podwykonawców i dostawców; d) umowy podwykonawcze i umowy
o
współpracy; e) Stany magazynowe, dane dotyczące sprzętu, w tym dowody rejestracyjne;
f)
Informacje o zasobach kadrowych i ich uprawnieniach wraz z kopiami dokumentów;
Możliwość zastrzeżenia poufności wszelkich informacji przedkładanych w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego znajduje potwierdzenie również
w
orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości. W wyroku z dnia 7.09.2021r. (sygn.akt: C-927/19)
Trybunału Sprawiedliwości podkreślił bowiem, że „postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego opierają się na stosunku zaufania między instytucjami zamawiającymi
a wykonawcami,
ci ostatni powinni móc przedkładać instytucjom zamawiającym wszelkie
informacje użyteczne w ramach postępowania o udzielenie zamówienia bez obawy, że
instytucje te przekażą osobom trzecim informacje, których ujawnienie mogłoby przynieść
rzeczonym wykonawcom szkodę (zob. podobnie wyroki: z dnia 14.02.2008 r., Varec, C-
450/06, EU:C:2008:91, pkt 34-
36; a także z dnia 15.07.2021r., Komisja/Landesbank Baden-
Württemberg i SRB, C-584/20 i C-621/20 P, EU:C:2021:601, pkt 112 i przytoczone tam
orzecznictwo)”. UZASADNIENIE Przepis art. 11 ust. 2 uznk stanowi: „przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. RODZAJ INFORMACJI –
WARTOŚĆ GOSPODARCZA Zastrzeżone informacje wynikające z ofert podwykonawczych,
umów handlowych oraz umów o współpracy, zestawienia zapasów magazynowych, a także
będące ich wynikiem kalkulacje cen w sposób oczywisty stanowią „informacje posiadające
wartość gospodarczą w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. To właśnie indywidualnie skalkulowane
oferty i upusty stanowią podstawę konkurowania Zaberd sp. z o.o. w jednolitym rynku
utrzymaniowym. Kalkulacje te wynikają z unikalnej „Metodologii wyceny kontraktów
utrzymaniowych”, która stanowi przedmiot własności intelektualnej spółki i stanowi narzędzie
analityczne oparte na wieloletnim doświadczeniu spółki, zasobach handlowych, portfelu
kontraktów w podwykonawcami, zakładanej marży opartej na modelowaniu przychodów
w oparciu o
dane historyczne oraz badaniu efektywności wykorzystania kierowanych do
realizacji kontraktów utrzymaniowych zasobów. Bezsprzecznym jest, że właśnie wysokość
kosztów wynikająca z wieloletniego doświadczenia w koordynowaniu prac podwykonawców
i
dostawców przesądza o przewadze konkurencyjnej i daje podstawy oferowania atrakcyjnych
cen, co prowadzi do oczywistego wniosku, że właśnie te ceny, a także informacje
o
nawiązanych kontraktach i współpracy, kształtowane indywidualnie mają dla Zaberd sp.
z
o.o. unikalną wartość gospodarczą. W praktyce to bowiem w znakomitej większości
wypadków wyłączność we współpracy z danym dostawcą, czy podwykonawcą przesądza
o
możliwości zaoferowania niższej, ale stabilnej ceny. Tym samym wiedza konkurencji na ten
temat może w sposób bezpośredni uderzać w pozycję rynkową Zaberd sp. z o.o. Potencjalni
konkurenci mogą bowiem podejmować próby przejmowania kontraktów podwykonawczych
Zaberd sp. z o.o. np. poprzez
oferowanie wyższych stawek za usługi czy materiały. W ten
oczywisty sposób potwierdza się przesłanka wartości gospodarczej zastrzeżonych w ramach
wyjaśnień rażąco niskiej ceny informacji. Wykonawca wskazuje, że zastrzeżenie poufności
tych informacji podyktowane jest koniecznością ochrony jego interesów gospodarczych.
Zestawienie danych zawartych w niniejszych wyjaśnieniach umożliwia bowiem poznanie
strategii cenowej i metod kalkulacji przyjętych przez Wykonawcę, marżach Wykonawcy,
kontrahentach Wykonawcy oraz stawkach i rabatach uzyskanych od podwykonawców
i
dostawców w drodze negocjacji. Wartość gospodarcza oraz znaczenie zastrzeżonych przez
Wykonawcę informacji znajduje potwierdzenie w najnowszym orzecznictwie KIO - wyrok z dnia
9 maja 2022 r. (sygn.akt: KIO 991/22), gdzie KIO
wskazuje, że wypracowane w ramach
prowadzonej działalności „relacje handlowe - stanowiące efekt współpracy i budowanych
przez lata kontaktów podmiotów prywatnych, a także istniejącej pomiędzy nimi relacji
biznesowej, stanowią o wymiernej wartości gospodarczej takich informacji. Utrzymywanie
w
tajemnicy informacji o współpracy z danym podmiotem czy też o przedmiocie takiej
współpracy, może mieć wpływ na budowaną pozycję rynkową danego wykonawcy. Informacje
na temat
kontrahentów spoza sektora publicznego, uzyskanego w ramach współpracy
wynagrodzenia, czy
przedmiotu tej współpracy mogą stanowić źródło wiedzy o danym
przedsiębiorcy i dla innego podmiotu, działającego profesjonalnie w tym samym segmencie
rynku, mogą być wykorzystane w celu zachwiania pozycji konkurencji”. - wyrok KIO z dnia
28.02.2022r.; sygn.akt: KIO 245/22: „Fakt pozostawania przez podmioty prywatne w relacjach
handlowych i informacje ujawniające istotne elementy ich współpracy mają charakter
handlowy i organizacyjny przedsiębiorstwa oraz wyczerpują definicję tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” Sposób
kalkulacji ceny jest sprawą indywidualną każdego wykonawcy z uwagi na fakt, że każde
przedsiębiorstwo posiada własną specyfikę działalności i określony potencjał. Cena oferty jest
zatem
w każdym przypadku korelacją szeregu elementów, np. własnego potencjału
kadrowego i sprzętowego, możliwości logistycznych, wysokości założonego zysku, cen
podwykonawstwa i materiałów, kosztów ponoszonych przez Wykonawcę, wielkości
uzyskanych rabatów oraz źródeł dostaw. W orzecznictwie KIO ocena kalkulacji cenowej jako
tajemnicy przedsiębiorstwa również znajduje jednoznaczne poparcie: - wyrok KIO z dnia
28.12.2021 r.; sygn. akt: KIO 3513/21: „Sposób kalkulacji ceny oferty, przyjęte Zostały
założenia, metodologia, warunki współpracy z dostawcami, sposób wykonywania tych usług
stanowi wartość gospodarczą. Zapoznanie się z metodami ustalania kosztów, planowania
zysków, doborem właściwych rozwiązań technicznych może zagrozić pozycji konkurencyjnej
wykonawcy w
przyszłości” - wyrok KIO 180/13: „szczegółowy opis sposobu kalkulacji ceny
oferty stanowi istotną dla przedsiębiorcy informację o wartości gospodarczej ze względu na
zachowanie konkurencyjności firmy na danym rynku. W złożonych wyjaśnieniach zawarto
szczegółowy opis elementów składowych ceny oraz sposobu jej kalkulacji z uwzględnieniem
min, kosztów bezpośrednich, kosztów pośrednich, kosztów administracyjnych i operacyjnych,
a także marginesu zysku. Powyższe informacje nie są dostępne powszechnie, a dostęp do
nich, jak wyjaśnił wykonawca, jest objęty skuteczna ochroną. Ponadto do wyjaśnień zostały
załączone dokumenty zawierające szczegółowe zestawienia w zakresie kalkulacji cenowej,
kopie ofert poddostawców wraz z wyceną poszczególnych elementów wchodzących w skład
przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia dotyczące zasadności zastrzeżenia informacji
zawartych w ofercie, jako tajemnica przedsiębiorstwa przedstawione w piśmie z dnia 9 maja
2012 r. w ocenie Izby zawierają informacje handlowe niosące ze sobą wartość gospodarczą
dla
przedsiębiorcy pozostające w związku z informacjami, które zostały złożone w ofercie
i
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa", - wyrok KIO z dnia 20 lipca 2012 r., sygn. akt:
KIO 1432/12, "(...) zawarcie w treści wyjaśnień informacji dotyczących podejmowanych przez
wykonawcę działań mających na celu obniżenie stosowanych cen, może uzasadniać uznanie
tych sygn. akt: KIO 180/13 informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, która nie podlega
ujawnieniu. Informacje tego rodzaju, stanowiące element konkurowania na rynku i sposobu
uzyskiwania przewagi nad innymi wykonawcami, wyczerpują definicję tajemnicy
przedsiębiorstwa. Z powyższych względów Izba nie dopatrzyła się działaniach Zamawiającego
w tym zakresie naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.". - wyrok KIO
z
dnia 15 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 217/12: "Izba uznała, że dokumenty zawarte, jako
załącznik (…) zostały przez zamawiającego ocenione prawidłowo jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Dokumenty na tych bowiem załącznikach zawarte dotyczą ofert
podwykonawców, umów o nadzór autorski, umów na opracowanie dodatkowej dokumentacji,
rachunków i faktur na podstawie, których przystępujący szacował ceny poszczególnych
elementów oferty, oferty dotyczące dojazdów, wykazanie przyjętej kalkulacji związanej
z
możliwością łączenia czynności nadzoru autorskiego (wyjazdów) w ramach różnych umów
o nadzór autorski dla kilku zamawiających itp. czyli inne informacje posiadające wartość
gospodarczą. Te informacje wskazują na rynki zaopatrzenia przystępującego, warunki, na
jakich pozyskuje zamawiane usługi czy roboty, oraz wartość tych świadczeń, ma to
przełożenie na wartość gospodarczą, gdyż stanowi informację o stosowanych upustach,
rabatach, promocjach, czy po prostu o cenach oferowanych przez tych podwykonawców
swojemu kontrahentowi, pozyskanie tych informacji przez konkurencję może spowodować, że
firmy
konkurencyjne postarają się pozyskać wskazanych podwykonawców dla realizacji
własnych świadczeń i w ten sposób uniemożliwić przystępującemu wykorzystanie uzyskanych
przez niego potencjałów.". Zastrzeżone informacje szczegółowo przedstawiają kalkulację
elementów ceny ofertowej w oparciu o: - wieloletnie doświadczenie rynkowe; - potencjał
kadrowy; -
doświadczenie zatrudnianych pracowników i współpracę ze sprawdzonymi
podwykonawcami,
usługodawcami i dostawcami; Sposób organizacji pracy w ramach
szerokiego rynku utrzymaniowego stanowi know-how Wykonawcy
o istotnej wartości
gospodarczej.
W przypadku zatem odtajnienia przedkładanych obecnie kalkulacji, konkurenci
Wykonawcy uzyskają bezpłatny dostęp do wiarygodnych zestawień dotyczących istotnych
cech Wykonawcy mających bezpośredni wpływ na jego sytuację rynkową, których pozyskanie
przez nich w i
nnych okolicznościach nie byłoby możliwe. Objęte tajemnicą przedsiębiorstwa
kalkulacje poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia umożliwią pozostałym
oferentom, odtworzenie z dużym stopniem szczegółowości: - poziomu i sposobu wyceny
kosztów wykonania poszczególnych robót przez Wykonawcę; - wysokości założonego zysku;
metod minimalizowania kosztów; - przyjętych rozwiązań organizacyjnych i technologicznych;
posiadanego potencjału, który umożliwił Wykonawcy obniżenie kosztów realizacji inwestycji
w st
osunku do cen konkurentów; - poziomu kosztów stałych; - wysokości kosztów
towarzyszących; - wysokości stawek jednostkowych, na podstawie danych zebranych
w
objętej tajemnicą przedsiębiorstwa w ramach Polityki ochrony informacji stanowiącej
tajemnicę przedsiębiorstwa Zaberd Sp. z o.o. Metodologii wyceny kontraktów utrzymaniowych,
która stanowi narzędzie objęte prawami autorskimi. Powyższe dowodzi, iż metody kalkulacji
cen przez Zaberd Sp. z o.o., a w konsekwencji wyniki ich zastosowania w postaci konkretnych
kalkulacji cenowych wraz z dowodami stanowią rozwiązanie indywidualne, mające wartość
gospodarczą, do którego Wykonawca chroni dostęp zarówno w ramach procedur ubiegania
się o udzielenie zamówienia, jak i w bieżącej działalności, a zatem podejmuje działania
niezbędne dla zachowana ich poufności. Mając na uwadze powyższe nie budzi wątpliwości, iż
mamy do czynienia z wypełnieniem kolejnego elementu przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa. Ustawodawca bowiem w obecnym stanie prawnym wskazał, że za
tajemnicę przedsiębiorstwa mogą być uznane informacje, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Takim szczególnym
zestawieniem lub zbiorem elementów jest właśnie kalkulacja sporządzana na potrzeby
wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz załączonymi do niej dowodami. Z punktu widzenia
procedur obowiązujących u Wykonawcy, przy uwzględnieniu struktury organizacyjnej – zbiór
informacji w zakresie kalkulacji ceny ofertowej wraz z dowodami, zindywidualizowany na
potrzeby danego postępowania znany jest jedynie Zarządowi i Działowi Pozyskiwania
kontraktów (w załączeniu struktura organizacyjna). Nawet pion finansowy otrzymuje w toku
realizacji kontraktów faktury kosztowe, w oderwaniu jednak od ich struktury w ramach realizacji
zamówienia. Umowy podwykonawcze (co oczywiste) są natomiast znane działowi realizacji
kontraktów, który nadzoruje ich wykonanie, przy czym jego pracownicy również zobowiązani
są do zachowania pełnej poufności. Z całą natomiast pewnością zastrzeżony zbiór informacji
nie jest dostępny w żaden sposób podmiotom i osobom zewnętrznym, co dowodzi, że podjęto
wszelkie działania w celu zachowania poufności tych danych. Wykonawca, z uwagi na
aktualne uwarunkowania rynkowe kalkuluje ceny z uwzględnieniem długoletniego
doświadczenia i własnego potencjału wynikającego z pozycji rynkowej. Oferta oraz jej cena
zostały zatem opracowane z zastosowaniem metod, informacji i schematów organizacyjnych
stanowiących know-how Wykonawcy. Informacje te mają charakter uniwersalny, ponieważ
Wyko
nawca stosuje je obliczając ceny ofert również w innych przetargach. W związku z tym
ujawnienie
zastrzeżonych informacji będzie miało negatywny wpływ na pozycję rynkową
Wykonawcy. Podmioty
konkurujące z Wykonawcą uzyskają bowiem na tej podstawie (tj.
znając założenia kalkulacyjne Wykonawcy) możliwość kształtowania własnych cen na
poziomie odpowiednio niższym w kolejnych postępowaniach oraz mogłyby wykorzystać
schematy kalkulacji zastosowane przez Wykonawcę, bez ponoszenia żadnych, dodatkowych
wydatków na modyfikację czy aktualizację własnych strategii cenowych. Przedstawione
metody i kalkulacje przez Wykonawcę niniejszego zamówienia, który umożliwiły mu
przedłożenie najtańszej oferty, stanowią zatem zestaw informacji o istotnym znaczeniu
gospodarczym, który w niniejszym postępowaniu umożliwił uzyskanie przewagi
konkurencyjnej nad
pozostałymi oferentami. Z tego powodu Wykonawca jest uprawniony do
zastrzeżenia poufności tych danych. Wykonawca zastrzega poufność przedkładanych ofert
podwykonawców i dostawców oraz umów ramowych i partnerskich. Dokumenty te zawierają
nazwy i dane kontaktowe kontrahentów Wykonawcy oraz warunki cenowe uzyskane na
potrzeby kalkulacji oferty. Dane zawarte w ofertach
podwykonawców mają zatem istotną
wartość gospodarczą i w sposób bezpośredni przekładają się na cenę niniejszej oferty i ofert
składanych w kolejnych postępowaniach. Ponadto dane te mogą zostać wykorzystane przez
innych oferentów w przyszłości, np. w celu podjęcia współpracy z tymi podmiotami,
wynegocjowania korzystniejszych
warunków finansowych współpracy czy nawiązania
z danym
podmiotem współpracy na wyłączność, co pozbawi Wykonawcę możliwości
korzystania z usług dotychczasowego kontrahenta. Jest oczywistym, że zasoby kadrowe
wykonawcy wraz z konkretnymi danymi osobowymi, jak również dokumentacją potwierdzającą
kompetencje i doświadczenie stanowią wartość gospodarczą i mogą być objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Element ten nie budzi od lat wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie. Tym
samym podjęcie działań niezbędnych dla zachowania ich poufności jest w pełni zasadne
merytorycznie i formalnie i wypełnia przesłanki uzasadniające nieudostępnianie tych informacji
innym podmiotom.
NIEUJAWNIANIE DO WIADOMOŚCI PUBLICZNEJ I PODEJMOWANIE
DZIAŁAŃ W CELU ZACHOWANIA POUFNOŚCI ZASTRZEŻONYCH INFORMACJI
Zastrzeżone niniejszym pismem informacje nie są i nigdy nie były ujawniane do wiadomości
publicznej,
a Wykonawca Zaberd Sp. z o.o. bieżąco podejmuje działania niezbędne do
zachowania ich poufności. Do działań tych należą: - obowiązywanie w spółce procedur
w
postaci Polityki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa - ograniczanie dostępu i kontrola
dostępu do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na zasadach określonych
w
Polityce ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa; - obejmowanie klauzulami poufności umów
podwykonawczych i umów o dostawy; - stosowanie wewnętrznych procedur zachowania
poufności w procesie ofertowania; - obowiązek składania oświadczeń o poufności przez
pracowników Wykonawcy; Wykonawca wskazuje również, że jest zobowiązany do utrzymania
w tajemnicy przekazywanych
informacji dotyczących zasad współpracy z podwykonawcami
i
dostawcami z uwagi na zastrzeżenia poufności zawarte w tych ofertach. Od
Podwykonawców, dostawców, pracowników i współpracowników odbierane są oświadczenia
o
zachowaniu poufności zgodnie przewidzianym w Polityce ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa wzorcem. Dane samych osób fizycznych składających oświadczenia
podlegają w tym zakresie procedurom ochrony danych osobowych, a jednocześnie stanowią
w znacznej mierze dane kadrowe i
informacje o zasobach kadrowych wykonawcy, które - jak
już wykazano stanowią samodzielnie tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca wskazuje, że
w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji podjął odpowiednie działania
o
charakterze fizycznym i prawnym. Wykonawca stosuje m.in. wewnętrzne procedury
i
dokumenty regulujące zasady ochrony informacji poufnych i danych osobowych
przedkładanych w celu potwierdzenia rzeczywistego wdrożenia ww. procedur
w
przedsiębiorstwie Wykonawcy. Ponadto Instrukcja co do sposobu i trybu przetwarzania
informacji i dokumentów oznaczonych tajemnica przedsiębiorstwa w Zaberd sp. z o.o. reguluje
zasady przepływu informacji w procesie ofertowania oraz zakresy czynności pracowników
związanych z przygotowaniem oferty. Zasadą jest, że wszelkie informacje uzyskane w ramach
lub w związku z przygotowaniem oferty muszą być traktowane przez pracowników Wykonawcy
jako informacje poufne i zachowywane w tajemnicy. Oferty są opracowywane przez odrębne
zespoły, a wgląd w pełen zestaw informacji jest organizacyjnie ograniczony do kierownictwa
odpowiedzialnego za proces.
Ponadto zasoby Działu Pozyskiwania Kontraktów, zgodnie
z
wewnętrznymi regulacjami Wykonawcy, umieszczone są jedynie w sieci wewnętrznej
i
dostępne dla ograniczonej grupy osób. Każda z osób, mających dostęp do informacji
zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa składa w tym zakresie osobne oświadczenie
i zobowiązanie do zachowania poufności. Jest oczywistym, że wiedza na temat zapasów
magazynowych Zaberd Sp. z o.o. nie jest dostępna w w żaden sposób podmiotom
zewnętrznym, a zatem podjęcie działań w celu zachowania poufności tych informacji w chwili
obecnej jest działaniem w pełni zabezpieczającym informację stanowiącą oczywistą wartość
gospodarczą dla Spółki jaką jest informacja o posiadanym przez spółkę majątku. Podobny
charakter mają dane wynikające z dowodów rejestracyjnych pojazdów, które wykonawca
planuje wykorzystać do realizacji zamówienia. Ceny wynegocjowane między Wykonawcą
a
Podwykonawcami i dostawcami stanowią indywidualny, niepodlegający zaprzeczeniu
„dorobek handlowy” firmy; negocjacje i uzgodnienia zakończono przed złożeniem oferty
Zamawiającemu. Strony zastrzegły nieupublicznianie wyników negocjacji indywidualnych
i
podania do publicznej wiadomości podjętych ustaleń w celu uniknięcia ich wykorzystania
przez firmy konkurencyjne. Kalkulacja nasza jest sporządzana indywidualnie dla każdego
kontraktu a szereg czynników jest wynikową powiązań i rozliczeń ekonomiczno – finansowych
wynikających z planowania, synergii i dywersyfikacji działalności firmy co stanowią istotne
informacje
gospodarcze i handlowe. Informacje, takie jak sposób, metody i założenia do
kalkulacji oraz wynikające z tego wartości kosztów poszczególnych elementów składowych,
w tym np. cen zaoferowanych w
oparciu o oferty podwykonawców, ceny materiałów - stanowią
indywidualny dorobek handlowy firmy. Utrata (upublicznienie) tych informacji przez
przedsiębiorstwo może skutkować wykorzystaniem ich przez firmy konkurencyjne
w
przyszłych przetargach w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia
naszej pozycji na rynku. W celu zapewnienia przed niekontrolowanym wypływem danych
i
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w firmie funkcjonują procesy, które
wskazują, że określone informacje są traktowane jako poufne. Zapewnia to funkcjonujący przy
Zarządzie 2 osobowy zespół zajmujący się m. innymi oceną, wdrażaniem i utrzymania
procedur w
zakresie ochrony danych i informacji, który prowadzi i nadzoruje proces poprzez
odpowiednio:
identyfikację, komunikację, zabezpieczenie, procedury, szkolenia. Efektem tego
są podjęte i utrzymywane w firmie środki ochrony w tym m. innymi: dopuszczenie do informacji
jedynie wąskiego kręgu pracowników; oświadczenia o poufności w umowach z pracownikami
i klauzule o poufności w umowach z kontrahentami; stosowanie zasady „need to know”, czyli
udostępnianie informacji tylko tym osobom, którym jest ona potrzebna (zapobiega to temu, by
informacja była dostępna dla każdego, kto ma na to ochotę); wprowadzenie zasady niszczenia
zbędnych dokumentów i zasady czystego biurka; zamykanie ważnych dokumentów
w zamykanych na klucz szafach; wprowadzenie indywidualnych
haseł dostępu do komputerów
i systemu informatycznego; indywidualne hasła dostępu do baz danych; rejestracja wraz
z
identyfikacją wejść do bazy informacji i danych objętych tajemnicą przedsiębiorstwa;
oznaczanie
dokumentów
klauzulą
„tajemnica
przedsiębiorstwa”;
zainstalowanie
w komputerach
odpowiedniego oprogramowania śledzącego, zabezpieczającego przez utratą
i kradzieżą danych i informacji; monitoring i ograniczenia dostępu pracowników do ważnych
pomieszczeń; monitorowanie gości (przepustki, identyfikatory); wydzielenie miejsc do spotkań
z gośćmi, kontrahentami; zabezpieczanie informacji podczas negocjacji, wprowadzenie zasad
informowania pracowników o informacjach poufnych, klasyfikowanie informacji; regularne
szkolenia pracowników w zakresie ochrony informacji i danych. Jednocześnie Wykonawca
zabezpiecza posiadane zasoby oraz stosowane procedury, poprzez
pozyskanie od osób
zajmujących się przygotowywaniem ofert oświadczeń załączonych do przedłożonej procedury.
Zaberd Sp. z o.o. przygotowuje i przedkłada oferty w oparciu o indywidualną metodologię
wyceny, która stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i podlega ochronie zgodnie z Polityką
ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa. Metodologia ta stanowi narzędzie analityczne, oparte na
wieloletnich unikalnych
doświadczeniach Zaberd Sp. z o.o. w ramach kontraktów
utrzymaniowych. Ze względu na sposób kalkulacji ceny przyjęty przez GDDKiA w założeniach
dla kontraktów utrzymaniowych i jej zryczałtowaną wartość jednostkową - konieczna jest
szczegółowa analiza zarówno ryzyk, jak i danych handlowych przed złożeniem oferty. Wiedzę
w tym zakresie posiadają wyłącznie pracownicy Zaberd Sp. z o.o., którzy zobowiązani są do
zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa w oparciu o Regulamin Pracy. Wartość gospodarcza
zastrzeżonych informacji ma więc wymiar obiektywny. Kalkulacja ceny na najniższym,
możliwym do osiągnięcia, a zarazem realnym poziomie była możliwa dzięki zastosowanym
przez Wykonawcę metodom kalkulacji i przyjętym założeniom technologicznymi,
organizacyjnym,
logistycznym i materiałowym przy jednoczesnym zachowaniu wszystkich
wymagań Zamawiającego określonych w SWZ. Ujawnienie zatem informacji zawartych
w
niniejszych wyjaśnieniach narazi Wykonawcę na poniesienie szkody o konkretnych
wymiarach finansowych. Wykonawca podkreśla, iż informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości i są znane jedynie
ograniczonemu kręgowi osób, tj. kadrze kierowniczej i upoważnionym pracownikom
Wykonawcy. Tajemnica przedsiębiorstwa nie traci swego „poufnego” charakteru przez to, że
wie o niej p
ewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak
pracownicy Wykonawcy lub inne osoby, którym Wykonawca powierza informacje. Powyższe
dane stanowią informacje handlowe i organizacyjne Wykonawcy. Informacja handlowa
obejmuje bowiem „całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacją handlową
będą dane dotyczące prowadzonej działalności handlowej, w tym zawarte przez wykonawcę
z innymi przedsiębiorcami lub klientami umowy oraz porozumienia, listy klientów, zasady
współpracy, stanowiące jego plany, strategię współpracy oraz sposób współpracowania
podmiotu. Dane zawarte w tych dokumentach posiadają wartość gospodarczą, która podlega
ochronie, a w przypadku ujawnienia na rzecz firm konkurencyjnych
mogłaby być wykorzystana
ze szkodą dla wykonawcy, w szczególności poprzez ujawnienie kontrahentów i partnerów
handlowych, z którymi współpracuje wykonawca w toku prowadzonej działalności
gospodarczej” (wyrok KIO z dnia 25.01.2023r.; sygn. akt: KIO 80/22). ----------------------------
Mając na uwadze powyższe niewątpliwym jest, że spełnione zostały przesłanki kwalifikacji tych
informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk,
a w
konsekwencji również zastrzeżenia ich poufności na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp. Z tych
powodów utajnione informacje podlegają szczególnej ochronie, ponieważ dotyczą kluczowych
elementów przedmiotu niniejszego zamówienia oraz stanowią kluczowe elementy polityki
cenowej
Wykonawcy stosowanej w celu pozyskania zamówień publicznych. Z uwagi na
powyższe informacje zawarte w przedmiotowych dokumentach, stanowią o przewadze
konkurencyjnej Wykonawcy, co
uzasadnia zastrzeżenie ich poufności. Zastrzeżone dane nie
powinny zatem zostać odtajnione. Zagadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być
interpretowane wyłącznie przez pryzmat przepisów ustawy Pzp w oderwaniu od przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 23 tejże
ustawy kto, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi w stosunku do przedsiębiorcy, ujawnia
innej osobie lub wykorzystuje we własnej działalności gospodarczej informację stanowiącą
tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wyrządza to poważną szkodę przedsiębiorcy, podlega
grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Tej samej karze
podlega, kto, uzyskawszy bezprawnie informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa,
ujawnia ją innej osobie lub wykorzystuje we własnej działalności gospodarczej. Zgodnie
z art.
18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych – nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli
wykonawca,
wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Z ostrożności
należy wskazać, że gdyby przedłożone na okoliczność skuteczności zastrzeżenia informacje
i
dowody wydawały się Zamawiającemu niewystarczające na okoliczność skuteczności
zastrzeżenia – z uwagi na rangę tajemnicy przedsiębiorstwa – zgodnie z aktualnymi poglądami
doktryny Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę do wyjaśnień. „W przypadku sytuacji
budzących wątpliwości zamawiający, korzystając z dyspozycji art. 223 ust. 1 p.z.p., powinien
zwrócić się do wykonawcy w celu wyjaśnienia oferty w tym zakresie, aby nie narazić się na
sankcję – przewidzianą w art. 23 ust. 2 u.z.n.k. – za bezprawne ujawnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa (Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz.
WKP 2021). Jest bowiem oczywiste, że ewentualne ujawnienie informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa jest nieodwracalne co do swoich skutków.”.
Zamawiający przekazał Odwołującemu2 datowane na 12 marca 2024 r. pismo,
w
którym „zwrócił się” „o uzupełnienie i uszczegółowienie złożonych wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty oraz elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny”.
W odpowiedzi na ww. pismo Odwołujący2 przekazał Zamawiającemu datowane na
20 marca 2024 r. pismo o treści „Mając na uwadze treść złożonych w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 12 marca 2023 r. wyjaśnień w zakresie składników cenotwórczych
oferty, w tym załączone dowody, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.Dz.U.2022.1233 ze
zm.; dalej: „uznk”), Wykonawca Zaberd sp. z o.o. zastrzega następujące informacje jako
tajemnicę przedsiębiorstwa (informacje te nie podlegają udostępnieniu innym podmiotom):
a) Kalkulacje cen jednostkowych w ramach oferty podwykonawcy Orfin sp. z o.o. b) Kalkulacje
szczegółówe roboczogodziny; c) Ceny materiałów, w tym soli, a także ceny oznakowania
w
ramach stosowanych zabezpieczeń; d) Pozostałe elementy kalkulacyjne wynikające
z
indywidualnego doświadczenia i możliwości handlowych Zaberd sp. z o.o. Możliwość
zastrzeżenia poufności wszelkich informacji przedkładanych w ramach postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego znajduje potwierdzenie również w orzecznictwie
Trybunału Sprawiedliwości. W wyroku z dnia 7.09.2021r. (sygn.akt: C-927/19) Trybunału
Sprawiedliwości podkreślił bowiem, że „postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
opierają się na stosunku zaufania między instytucjami zamawiającymi a wykonawcami, ci
ostatni powinni móc przedkładać instytucjom zamawiającym wszelkie informacje użyteczne
w
ramach postępowania o udzielenie zamówienia bez obawy, że instytucje te przekażą
osobom trzecim informacje, których ujawnienie mogłoby przynieść rzeczonym wykonawcom
szkodę (zob. podobnie wyroki: z dnia 14.02.2008 r., Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, pkt 34-
36; a także z dnia 15.07.2021r., Komisja/Landesbank Baden- Württemberg i SRB, C-584/20
i C-
621/20 P, EU:C:2021:601, pkt 112 i przytoczone tam orzecznictwo)”. UZASADNIENIE
Przepis art. 11 ust. 2 uznk stanowi: „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności”. RODZAJ INFORMACJI – WARTOŚĆ GOSPODARCZA
Zastrzeżone informacje z kalkulacji cen jednostkowych dla potrzeb niniejszego kontraktu
w ramach
oferty podwykonawcy Orfin sp. z o.o., a także ceny jednostkowe są wynikiem
indywidualnych negocjacji
i warunków handlowych, zaś same oferty są objęte w stosunkach
z
kontrahentami tajemnicą przedsiębiorstwa. Ponieważ to koszty zakupu usług i materiałów
dla potrzeb realizacji zamówienia stanowią o przewadze konkurencyjnej Zaberd sp. z o.o. –
w
sposób oczywisty posiadają one wartość gospodarczą. To właśnie indywidualnie
skalkulowane oferty
i upusty stanowią podstawę konkurowania Zaberd sp. z o.o. w jednolitym
rynku utrzymaniowym. Bezsprzecznym jest, że właśnie wysokość kosztów wynikająca
z
wieloletniego doświadczenia w koordynowaniu prac podwykonawców i dostawców
przesądza o przewadze konkurencyjnej i daje podstawy oferowania atrakcyjnych cen, co
prowadzi do oczywistego
wniosku, że właśnie te ceny, a także informacje o nawiązanych
kontraktach i współpracy, kształtowane indywidualnie mają dla Zaberd sp. z o.o. unikalną
wartość gospodarczą. W praktyce to bowiem w znakomitej większości wypadków wyłączność
we współpracy z danym dostawcą, czy podwykonawcą przesądza o możliwości zaoferowania
niższej, ale stabilnej ceny. Tym samym wiedza konkurencji na ten temat może w sposób
bezpośredni uderzać w pozycję rynkową Zaberd sp. z o.o. Potencjalni konkurenci mogą
bowiem podejmować próby przejmowania kontraktów podwykonawczych Zaberd sp. z o.o.
np.
poprzez oferowanie wyższych stawek za usługi czy materiały. W ten oczywisty sposób
potwierdza się przesłanka wartości gospodarczej zastrzeżonych w ramach wyjaśnień rażąco
niskiej
ceny informacji. Wykonawca wskazuje, że zastrzeżenie poufności tych informacji
podyktowane jest
koniecznością ochrony jego interesów gospodarczych. Zestawienie danych
zawartych w niniejszych
wyjaśnieniach umożliwia bowiem poznanie strategii cenowej i metod
kalkulacji przyjętych przez Wykonawcę, marżach Wykonawcy, kontrahentach Wykonawcy
oraz stawkach i rabatach uzyskanych
od podwykonawców i dostawców w drodze negocjacji.
Wartość gospodarcza oraz znaczenie zastrzeżonych przez Wykonawcę informacji znajduje
potwierdzenie w najnowszym orzecznictwie KIO - wyrok z dnia 9 maja 2022 r. (sygn.akt: KIO
991/22), gdzie KIO wskazuje, że wypracowane w ramach prowadzonej działalności „relacje
handlowe -
stanowiące efekt współpracy i budowanych przez lata kontaktów podmiotów
prywatnych, a także istniejącej pomiędzy nimi relacji biznesowej, stanowią o wymiernej
wartości gospodarczej takich informacji. Utrzymywanie w tajemnicy informacji o współpracy
z
danym podmiotem czy też o przedmiocie takiej współpracy, może mieć wpływ na budowaną
pozycję rynkową danego wykonawcy. Informacje na temat kontrahentów spoza sektora
publicznego, uzyskanego w ramach współpracy wynagrodzenia, czy przedmiotu tej
współpracy mogą stanowić źródło wiedzy o danym przedsiębiorcy i dla innego podmiotu,
działającego profesjonalnie w tym samym segmencie rynku, mogą być wykorzystane w celu
zachwiania pozycji konkurencji”. - wyrok KIO z dnia 28.02.2022r.; sygn.akt: KIO 245/22: „Fakt
pozostawania przez podmioty prywatne w relacjach handlowych i informacj
e ujawniające
istotne elementy ich współpracy mają charakter handlowy i organizacyjny przedsiębiorstwa
oraz wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.” Sposób kalkulacji ceny jest sprawą indywidualną każdego
wykonawcy z uwagi na fakt,
że każde przedsiębiorstwo posiada własną specyfikę działalności
i określony potencjał. Cena oferty jest zatem w każdym przypadku korelacją szeregu
elementów, np. własnego potencjału kadrowego i sprzętowego, możliwości logistycznych,
wysokości założonego zysku, cen podwykonawstwa i materiałów, kosztów ponoszonych przez
Wykonawcę, wielkości uzyskanych rabatów oraz źródeł dostaw. W orzecznictwie KIO ocena
kalkulacji cenowej jako tajemnicy przedsiębiorstwa również znajduje jednoznaczne poparcie:
wyrok KIO z dnia 28.12.2021 r.; sygn. akt: KIO 3513/21: „Sposób kalkulacji ceny oferty,
przyjęte Zostały założenia, metodologia, warunki współpracy z dostawcami, sposób
wykonywania tych usług stanowi wartość gospodarczą. Zapoznanie się z metodami ustalania
kosztów, planowania zysków, doborem właściwych rozwiązań technicznych może zagrozić
pozycji konkurencyjnej wykonawcy w
przyszłości” - wyrok KIO 180/13: „szczegółowy opis
sposobu kalkulacji ceny oferty stanowi istotną dla przedsiębiorcy informację o wartości
gospodarczej ze względu na zachowanie konkurencyjności firmy na danym rynku.
W
złożonych wyjaśnieniach zawarto szczegółowy opis elementów składowych ceny oraz
sposobu jej kalkulacji z uwzględnieniem min, kosztów bezpośrednich, kosztów pośrednich,
kosztów administracyjnych i operacyjnych, a także marginesu zysku. Powyższe informacje nie
są dostępne powszechnie, a dostęp do nich, jak wyjaśnił wykonawca, jest objęty skuteczna
ochroną. Ponadto do wyjaśnień zostały załączone dokumenty zawierające szczegółowe
zestawienia w zakresie
kalkulacji cenowej, kopie ofert poddostawców wraz z wyceną
poszczególnych elementów wchodzących w skład przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia
dotyczące zasadności zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie, jako tajemnica
przedsiębiorstwa przedstawione w piśmie z dnia 9 maja 2012 r. w ocenie Izby zawierają
informacje h
andlowe niosące ze sobą wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy pozostające
w
związku z informacjami, które zostały złożone w ofercie i zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa", - wyrok KIO z dnia 20 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1432/12, "(...) zawarcie
w treści wyjaśnień informacji dotyczących podejmowanych przez wykonawcę działań
mających na celu obniżenie stosowanych cen, może uzasadniać uznanie tych sygn. akt: KIO
180/13 informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, która nie podlega ujawnieniu. Informacje
tego rodzaju, stanowiące element konkurowania na rynku i sposobu uzyskiwania przewagi nad
innymi wykonawcami, wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Z powyższych
względów Izba nie dopatrzyła się działaniach Zamawiającego w tym zakresie naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.". - wyrok KIO z dnia 15 lutego 2012 r., sygn.
akt: KIO 217/12: "Izba uznała, że dokumenty zawarte, jako załącznik (…) zostały przez
zamawiającego ocenione prawidłowo jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dokumenty na tych bowiem załącznikach zawarte dotyczą ofert podwykonawców, umów
o
nadzór autorski, umów na opracowanie dodatkowej dokumentacji, rachunków i faktur na
podstawie, których przystępujący szacował ceny poszczególnych elementów oferty, oferty
dotyczące dojazdów, wykazanie przyjętej kalkulacji związanej z możliwością łączenia
czynności nadzoru autorskiego (wyjazdów) w ramach różnych umów o nadzór autorski dla
kilku zamawiających itp. czyli inne informacje posiadające wartość gospodarczą. Te informacje
wskazują na rynki zaopatrzenia przystępującego, warunki, na jakich pozyskuje zamawiane
usługi czy roboty, oraz wartość tych świadczeń, ma to przełożenie na wartość gospodarczą,
gdyż stanowi informację o stosowanych upustach, rabatach, promocjach, czy po prostu
o
cenach oferowanych przez tych podwykonawców swojemu kontrahentowi, pozyskanie tych
informacji przez konkurencję może spowodować, że firmy konkurencyjne postarają się
pozyskać wskazanych podwykonawców dla realizacji własnych świadczeń i w ten sposób
uniemożliwić przystępującemu wykorzystanie uzyskanych przez niego potencjałów.".
Zastrzeżone informacje szczegółowo przedstawiają kalkulację elementów ceny ofertowej
w oparciu o: -
wieloletnie doświadczenie rynkowe; - potencjał kadrowy; - doświadczenie
zatrudnianych pracowników i współpracę
ze sprawdzonymi podwykonawcami,
usługodawcami i dostawcami; Sposób organizacji pracy w ramach szerokiego rynku
utrzymaniowego stanowi know-how Wykonawcy
o istotnej wartości gospodarczej.
W
przypadku zatem odtajnienia przedkładanych obecnie kalkulacji, konkurenci Wykonawcy
uzyskają bezpłatny dostęp do wiarygodnych zestawień dotyczących istotnych cech
Wykonawcy mających bezpośredni wpływ na jego sytuację rynkową, których pozyskanie przez
nich w innych okolicznościach nie byłoby możliwe. Objęte tajemnicą przedsiębiorstwa
kalkulacje poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia umożliwią pozostałym
oferentom, odtworzenie z dużym stopniem szczegółowości: - poziomu i sposobu wyceny
kosztów wykonania poszczególnych robót przez Wykonawcę; - wysokości założonego zysku;
metod minimalizowania kosztów; - przyjętych rozwiązań organizacyjnych i technologicznych;
posiadanego potencjału, który umożliwił Wykonawcy obniżenie kosztów realizacji inwestycji
w stosunku do cen konkurentów; - poziomu kosztów stałych; - wysokości kosztów
towarzyszących; - wysokości stawek jednostkowych, Mając na uwadze powyższe nie budzi
wątpliwości, iż mamy do czynienia z wypełnieniem kolejnego elementu przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa. Ustawodawca bowiem w obecnym stanie prawnym wskazał, że za
tajemnicę przedsiębiorstwa mogą być uznane informacj, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Takim szczególnym
zestawieniem lub zbiorem elementów jest właśnie kalkulacja sporządzana na potrzeby
wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz załączonymi do niej dowodami. Wykonawca, z uwagi na
aktualne uwarunkowania rynkowe kalkuluje ceny z uwzględnieniem długoletniego
doświadczenia i własnego potencjału wynikającego z pozycji rynkowej. Oferta oraz jej cena
zostały zatem opracowane z zastosowaniem metod, informacji i schematów organizacyjnych
stanowiących know-how Wykonawcy. Informacje te mają charakter uniwersalny, ponieważ
Wykonawca stosuje je obliczając ceny ofert również w innych przetargach. W związku z tym
ujawnienie
zastrzeżonych informacji będzie miało negatywny wpływ na pozycję rynkową
Wykonawcy. Podmioty
konkurujące z Wykonawcą uzyskają bowiem na tej podstawie (tj.
znając założenia kalkulacyjne Wykonawcy) możliwość kształtowania własnych cen na
poziomie odpowiednio niższym w kolejnych postępowaniach oraz mogłyby wykorzystać
schematy kalkulacji zastosowane przez Wykonawcę, bez ponoszenia żadnych, dodatkowych
wydatków na modyfikację czy aktualizację własnych strategii cenowych. Przedstawione
metody i kalkulacje przez Wykonawcę niniejszego zamówienia, który umożliwiły mu
przedłożenie najtańszej oferty, stanowią zatem zestaw informacji o istotnym znaczeniu
gospodarczym, który w niniejszym postępowaniu umożliwił uzyskanie przewagi
konkurencyjnej nad
pozostałymi oferentami. Z tego powodu Wykonawca jest uprawniony do
zastrzeżenia poufności tych danych. Wykonawca zastrzega poufność przedkładanych ofert
podwykonawców i dostawców oraz umów ramowych i partnerskich. Dokumenty te zawierają
nazwy i dane kontaktowe kontrahentów Wykonawcy oraz warunki cenowe uzyskane na
potrzeby kalkulacji oferty. Dane zawarte w ofertach
podwykonawców mają zatem istotną
wartość gospodarczą i w sposób bezpośredni przekładają się na cenę niniejszej oferty i ofert
składanych w kolejnych postępowaniach. Ponadto dane te mogą zostać wykorzystane przez
innych oferentów w przyszłości, np. w celu podjęcia współpracy z tymi podmiotami,
wynegocjowania korzystniejszych warunków finansowych współpracy czy nawiązania
z danym
podmiotem współpracy na wyłączność, co pozbawi Wykonawcę możliwości
korzystania z usług dotychczasowego kontrahenta. NIEUJAWNIANIE DO WIADOMOŚCI
PUBLICZNEJ I PODEJMOWANIE DZIAŁAŃ W CELU ZACHOWANIA POUFNOŚCI
ZASTRZEŻONYCH INFORMACJI Zastrzeżone niniejszym pismem informacje nie są i nigdy
nie były ujawniane do wiadomości publicznej, a Wykonawca Zaberd sp. z o.o. bieżąco
podejmuje działania niezbędne do zachowania ich poufności. Do działań tych należą: -
obejmowanie klauzulami poufności umów podwykonawczych i umów o dostawy; - stosowanie
wewnętrznych procedur zachowania poufności w procesie ofertowania; - obowiązek składania
oświadczeń o poufności przez pracowników Wykonawcy; Wykonawca wskazuje również, że
jest zobowiązany do utrzymania w tajemnicy przekazywanych informacji dotyczących zasad
współpracy z podwykonawcami i dostawcami z uwagi na zastrzeżenia poufności zawarte
w tych ofertach, w tym ofercie podwykonawcy Orfin sp. z o.o.
Wykonawca wskazuje, że w celu
zachowania poufności zastrzeżonych informacji podjął odpowiednie działania o charakterze
fizycznym i prawnym. Wykonawca stosuje m.in. wewnętrzne procedury i dokumenty
regulujące zasady ochrony informacji poufnych i danych osobowych przedkładanych w celu
potwierdzenia rzeczywistego wdrożenia ww. procedur w przedsiębiorstwie Wykonawcy.
Ponadto Instrukcja co do sposobu i trybu przetwarzania
informacji i dokumentów oznaczonych
tajemnica przedsiębiorstwa w Zaberd sp. z o.o. reguluje zasady przepływu informacji
w
procesie ofertowania oraz zakresy czynności pracowników związanych z przygotowaniem
oferty. Zasadą jest, że wszelkie informacje uzyskane w ramach lub w związku
z
przygotowaniem oferty muszą być traktowane przez pracowników Wykonawcy jako
informacje poufne
i zachowywane w tajemnicy. Oferty są opracowywane przez odrębne
zespoły, a wgląd w pełen zestaw informacji jest organizacyjnie ograniczony do kierownictwa
odpowiedzialnego za proces. Ponadto
zasoby Działu Pozyskiwania Kontraktów, zgodnie
z
wewnętrznymi regulacjami Wykonawcy, umieszczone są jedynie w sieci wewnętrznej
i
dostępne dla ograniczonej grupy osób. Każda z osób, mających dostęp do informacji
zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa składa w tym zakresie osobne oświadczenie
i zobowiązanie do zachowania poufności. Ceny wynegocjowane między Wykonawcą
a
Podwykonawcami i dostawcami stanowią indywidualny, niepodlegający zaprzeczeniu
„dorobek handlowy” firmy; negocjacje i uzgodnienia zakończono przed złożeniem oferty
Zamawiającemu. Strony zastrzegły nieupublicznianie wyników negocjacji indywidualnych i
podania do publicznej wiadomości podjętych ustaleń w celu uniknięcia ich wykorzystania przez
firmy konkurencyjne. Kalkulacja nasza jest sporządzana indywidualnie dla każdego kontraktu
a szereg czynników jest wynikową powiązań i rozliczeń ekonomiczno - finansowych
wynikających z planowania, synergii i dywersyfikacji działalności firmy co stanowią istotne
informacje gospodarcze i handlowe. Informacje, takie jak sposób, metody i założenia do
kalkulacji oraz wynikające z tego wartości kosztów poszczególnych elementów składowych,
w tym
np. cen zaoferowanych w oparciu o oferty podwykonawców, ceny materiałów - stanowią
indywidualny dorobek handlowy firmy. Utrata (upublicznienie) tych informacji przez
przedsiębiorstwo może skutkować wykorzystaniem ich przez firmy konkurencyjne
w
przyszłych przetargach w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia
naszej pozycji na rynku. W celu zapewnienia przed
niekontrolowanym wypływem danych
i
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w firmie funkcjonują procesy, które
wskazują, że określone informacje są traktowane jako poufne. Zapewnia to funkcjonujący przy
Zarządzie 2 osobowy zespół zajmujący się m. innymi oceną, wdrażaniem i utrzymania
procedur w zakresie ochrony danych i informacji, który prowadzi i nadzoruje proces poprzez
odpowiednio: identyfikację, komunikację, zabezpieczenie, procedury, szkolenia. Efektem tego
są podjęte i utrzymywane w firmie środki ochrony w tym m. innymi: dopuszczenie do informacji
jedynie
wąskiego kręgu pracowników; oświadczenia o poufności w umowach z pracownikami
i klauzule o
poufności w umowach z kontrahentami; stosowanie zasady „need to know”, czyli
udostępnianie informacji tylko tym osobom, którym jest ona potrzebna (zapobiega to temu, by
informacja była dostępna dla każdego, kto ma na to ochotę); wprowadzenie zasady niszczenia
zbędnych dokumentów i zasady czystego biurka; zamykanie ważnych dokumentów
w zamykanych na klucz szafach;
wprowadzenie indywidualnych haseł dostępu do komputerów
i systemu informatycznego; indywidualne
hasła dostępu do baz danych; rejestracja wraz
z
identyfikacją wejść do bazy informacji i danych objętych tajemnicą przedsiębiorstwa;
oznaczanie
dokumentów
klauzulą
„tajemnica
przedsiębiorstwa”;
zainstalowanie
w
komputerach odpowiedniego oprogramowania śledzącego, zabezpieczającego przez utratą
i kradzieżą danych i informacji; monitoring i ograniczenia dostępu pracowników do ważnych
pomieszczeń; monitorowanie gości (przepustki, identyfikatory); wydzielenie miejsc do spotkań
z
gośćmi, kontrahentami; zabezpieczanie informacji podczas negocjacji, wprowadzenie zasad
informowania pracowników o informacjach poufnych, klasyfikowanie informacji; regularne
szkolenia
pracowników w zakresie ochrony informacji i danych. Jednocześnie Wykonawca
zabezpiecza posiadane zasoby oraz stosowane procedury, poprzez
pozyskanie od osób
zajmujących się przygotowywaniem ofert oświadczeń załączonych do przedłożonej procedury.
Zaberd sp. z o.o. przygotowuje i przedkłada oferty w oparciu o indywidualną metodologię
wyceny, która stanowi tajemnicę przedsiębiotstwa i podlega ochronie zgodnie z Polityką
ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa. Metodologia ta stanowi narzędzie analityczne, oparte na
wieloletnich unikalmych
doświadczeniach Zaberd sp. z o.o. w ramach kontraktów
utrzymaniowych. Ze względu na sposób kalkulacji ceny przyjęty przez GDDKiA w założeniach
dla kontraktów utrzymaniowych i jej zryczałtowaną wartość jednostkową - konieczna jest
szczegółowa analiza zarówno ryzyk, jak i danych handlowych przed złożeniem oferty. Wiedzę
w tym zakresie
posiadają wyłącznie pracownicy Zaberd sp. z o.o., którzy zobowiązani są do
zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa w oparciu o Regulamin Pracy. Wartość gospodarcza
zastrzeżonych informacji ma więc wymiar obiektywny. Kalkulacja ceny na najniższym,
możliwym do osiągnięcia, a zarazem realnym poziomie była możliwa dzięki zastosowanym
przez Wykonawcę metodom kalkulacji i przyjętym założeniom technologicznymi,
organizacyjnym,
logistycznym i materiałowym przy jednoczesnym zachowaniu wszystkich
wymagań Zamawiającego określonych w SWZ. Ujawnienie zatem informacji zawartych
w
niniejszych wyjaśnieniach narazi Wykonawcę na poniesienie szkody o konkretnych
wymiarach finansowych. Wykonawca podkreśla, iż informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości i są znane jedynie
ograniczonemu kręgowi osób, tj. kadrze kierowniczej i upoważnionym pracownikom
Wykonawcy. T
ajemnica przedsiębiorstwa nie traci swego „poufnego” charakteru przez to, że
wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak
pracownicy Wykonawcy lub inne osoby, którym Wykonawca powierza informacje. Powyższe
dane stanowią informacje handlowe i organizacyjne Wykonawcy. Informacja handlowa
obejmuje bowiem „całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacją handlową
będą dane dotyczące prowadzonej działalności handlowej, w tym zawarte przez wykonawcę
z innymi przedsiębiorcami lub klientami umowy oraz porozumienia, listy klientów, zasady
współpracy, stanowiące jego plany, strategię współpracy oraz sposób współpracowania
podmiotu. Dane zawarte w tych dokumentach posiadają wartość gospodarczą, która podlega
ochronie, a w przypadku ujawnienia na rzecz firm konkurencyjnych
mogłaby być wykorzystana
ze szkodą dla wykonawcy, w szczególności poprzez ujawnienie kontrahentów i partnerów
handlo
wych, z którymi współpracuje wykonawca w toku prowadzonej działalności
gospodarczej” (wyrok KIO z dnia 25.01.2023r.; sygn. akt: KIO 80/22). Mając na uwadze
powyższe niewątpliwym jest, że spełnione zostały przesłanki kwalifikacji tych informacji jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, a w konsekwencji
również zastrzeżenia ich poufności na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp. Z tych powodów utajnione
informacje podlegają szczególnej ochronie, ponieważ dotyczą kluczowych elementów
przedmiotu niniejszego zamówienia oraz stanowią kluczowe elementy polityki cenowej
Wykonawcy stosowanej w celu pozyskania zamówień publicznych. Z uwagi na powyższe
informacje
zawarte w przedmiotowych dokumentach, stanowią o przewadze konkurencyjnej
Wykonawcy, co
uzasadnia zastrzeżenie ich poufności. Zastrzeżone dane nie powinny zatem
zostać odtajnione. Zagadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być interpretowane
wyłącznie przez pryzmat przepisów ustawy Pzp w oderwaniu od przepisów ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 23 tejże ustawy kto,
wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi w stosunku do przedsiębiorcy, ujawnia innej osobie lub
wykorzystuje we własnej działalności gospodarczej informację stanowiącą tajemnicę
przedsiębiorstwa, jeżeli wyrządza to poważną szkodę przedsiębiorcy, podlega grzywnie, karze
ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Tej samej karze podlega, kto,
uzyskawszy bezprawnie informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, ujawnia ją innej
osobie lub wykorzystuje we własnej działalności gospodarczej. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych – nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca,
wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Z ostrożności należy wskazać, że
gdyby przedłożone na okoliczność skuteczności zastrzeżenia informacje i dowody wydawały
się Zamawiającemu niewystarczające na okoliczność skuteczności zastrzeżenia – z uwagi na
rangę tajemnicy przedsiębiorstwa – zgodnie z aktualnymi poglądami doktryny Zamawiający
powinien wezwać Wykonawcę do wyjaśnień. „W przypadku sytuacji budzących wątpliwości
zamawiający, korzystając z dyspozycji art. 223 ust. 1 p.z.p., powinien zwrócić się do
wykonawcy w celu wyjaśnienia oferty w tym zakresie, aby nie narazić się na sankcję –
przewidzianą w art. 23 ust. 2 u.z.n.k. – za bezprawne ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa
(Dzi
erżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz. WKP 2021). Jest
bowiem oczywiste, że ewentualne ujawnienie informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa jest nieodwracalne co do swoich skutków. W odpowiedzi na dodatkowe
wezwanie z dnia 12 marca 2024 roku nr O/ŁO.D-3.2421.33.2023.MR do wyjaśnień wysokości
zaoferowanej ceny Wykonawca firma ZABERD sp. z o. o. uzupełnia i uszczegóławia złożone
dotychczas wyjaśnienia zgodnie ze wskazanym przez Zamawiającego zakresem (…)”.
Zamawiający przekazał Odwołującemu2 datowane na 9 kwietnia 2024 r. pismo
o
treści „Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi
zawiadamia, że dokonał badania i oceny skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, informacji i dokumentów przedstawionych przez Państwa w ramach
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym, Zamawiający postanawia odtajnić
informacje zawarte we wszystkich dokumentach przekazanych przez Państwa poprzez
platformę eB2B w dniu 06.02.2024 r. oraz w dniu 20.03.2024 r. w ramach wyjaśnień rażąco
niskiej ceny.
Podstawę prawną wyłączenia zasady jawności z uwagi na potrzebę ochrony
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi przepis art. 18 ust. 3 Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej „Pzp”, zgodnie z którym: Nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz.
1010 i 1649)
– dalej „Znk”, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł,
że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Przytoczona regulacja w precyzyjny sposób określa moment
sporządzenia i przekazania zamawiającemu uzasadnienia objęcia określonych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa. Czynności tych (objęcia zastrzeżeniem i uzasadnienie dla takiego
działania) wykonawca musi dokonać jednocześnie. Jakkolwiek obowiązkiem Zamawiającego
jest ocena zasadności skorzystania z instytucji przewidzianej w przepisie art. 18 ust. 3 Pzp, to
jednak Zamawiający nie jest zobowiązany do poszukiwania za wykonawcę argumentów
przemawiających za wyłączeniem jawności określonych informacji przedstawianych w ramach
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 5 stycznia 2018 r., KIO 2660/17). Wskazać należy, że na gruncie aktualnego
kształtu przepisu art. 11 ust. 2 Znk określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa,
jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: 1) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze jej elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób; 3) uprawniony do
korzystania
z informacji lub rozporządzania nią podjął, przy zachowaniu należytej staranności,
działania w celu utrzymania jej w poufności. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że
informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa" dopiero, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by
pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób
musi być rozpoznawalna (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 roku, sygn.
akt I CKN 304/00).
W ocenie Zamawiającego w treści pisma z dnia 06.02.2024 r. oraz pisma
z dnia 20.03.2024
r. Wykonawca zawarł uzasadnienie zastrzeżenia określonych informacji,
jako takich, które zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa, zwane dalej „Pismem”. Wykonawca
nie wykazał jednak kumulatywnego spełnienia przesłanek wymaganych przepisem art. 11
ust. 2 Znk,
uprawniających go, na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp, do objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa wszystkich zastrzeżonych informacji. Na wstępie przedstawionej
argumentacji wyjaśnić należy, że o ile z treści Pisma można wywieść, że informacje
zastrzegane przez Wykonawcę posiadają walor informacji organizacyjnych i handlowych to,
Wykonawca nie wypełnił jednocześnie przesłanki związanej z koniecznością wykazania, że
informacje przez niego zastrzeżone posiadają wartość gospodarczą. Co więcej, w treści Pisma
brak jest nawet jakiejkolwiek konkretnej
argumentacji wyjaśniającej przyjęcie takiego
zapatrywania przez Wykonawcę. W tym aspekcie zasadnym jest odwołanie się do
uzasadnienia wyroku z dnia 1 kwietnia 2021 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 500/21, który
podlegał kontroli instancyjnej (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1.10.2021 r.,
sygn. akt XXIII Zs 53/21) w którym stwierdzono m. in.: „W doktrynie wskazuje się, że ochronie
na gruncie uznk podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością
gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red.
J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji
Prawniczej Lex, za
pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie
ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania przez
informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny
tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej
cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace
Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia
tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5).
Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia
w
sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi
załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu),
przewidującego że ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego, że są
poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 uznk.
Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana
informacja ma charakter techniczny, handlowy czy
technologiczny, ale musi także ona
przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że
pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub
pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać
w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że
zastrzegana informacja taką wartość posiada” (wyrok z dnia 1 kwietnia 2021 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 500/21). Analogiczny
pogląd został wyrażony w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 26.10.2023 r., sygn. akt XXIII Zs 57/23). Biorąc pod uwagę
powyższe rozważania zasadnym wydaje się stwierdzenie, że nie wystarcza samo wskazanie
przez Wykonawcę, że dana informacja o charakterze technicznym, handlowym czy
technologicznym posiada
wartość gospodarczą, ale wartość tę Wykonawca powinien omówić
i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie
zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Tymczasem w treści
przedstawionego uzasadnienia Wykonawca ograniczył się jedynie do ogólnikowych
stwierdzeń: (cyt.) „Bezsprzecznym jest, że właśnie wysokość kosztów wynikająca
z
wieloletniego doświadczenia w koordynowaniu prac podwykonawców i dostawców
przesądza o przewadze konkurencyjnej i daje podstawy oferowania atrakcyjnych cen, co
prowadzi do oczywistego wniosku, że właśnie te ceny, a także informacje o nawiązanych
kontraktach i współpracy, kształtowane indywidualnie mają dla Zaberd sp. z o.o. unikalną
wartość gospodarczą. W praktyce to bowiem w znakomitej większości wypadków wyłączność
we współpracy z danym dostawcą, czy podwykonawcą przesądza o możliwości zaoferowania
niższej, ale stabilnej ceny. Tym samym wiedza konkurencji na ten temat może w sposób
bezpośredni uderzać w pozycję rynkową Zaberd sp. z o.o. Potencjalni konkurenci mogą
bowiem podejmować próby przejmowania kontraktów podwykonawczych Zaberd sp. z o.o. np.
poprzez oferowanie wyższych stawek za usługi czy materiały. W ten oczywisty sposób
potwierdza się przesłanka wartości gospodarczej zastrzeżonych w ramach wyjaśnień rażąco
niskiej ceny informacji.
Wykonawca wskazuje, że zastrzeżenie poufności tych informacji
podyktowane jest
koniecznością ochrony jego interesów gospodarczych. Zestawienie danych
zawartych w
niniejszych wyjaśnieniach umożliwia bowiem poznanie strategii cenowej i metod
kalkulacji
przyjętych przez Wykonawcę, marżach Wykonawcy, kontrahentach Wykonawcy
oraz
stawkach i rabatach uzyskanych od podwykonawców i dostawców w drodze negocjacji”.
Przywołaną argumentację należy zakwalifikować w zasadzie, jako wiedzę powszechnie
dostępną z pogranicza życia codziennego, która nie zawiera konkretnych informacji, mających
przesądzać o „unikalnej wartości gospodarczej”, bowiem praktycznie każdy przedsiębiorca
nawiązuje stałą współpracę z różnego rodzaju podmiotami celem uzyskania korzystniejszych
warunków prowadzonej działalności, w tym uzyskania stabilnej ceny na dane dobra, tj. usługi
lub towary. Zatem,
powołując się na tego rodzaju argumentację, Wykonawca powinien był
wskazać występujące w tym przypadku indywidualne, ściśle skonkretyzowane okoliczności,
które powodują, że zastrzeżone informacje posiadają dla niego określoną wartość
gospodarczą. Natomiast, zapoznając się z treścią ww. wyjaśnień Wykonawcy trudno pozbyć
się wrażenia, że przedstawiona argumentacja jest na tyle „uniwersalna” i schematyczna, iż
można się nią posłużyć w zasadzie praktycznie na gruncie każdego rodzaju postępowań
o
udzielnie zamówienia publicznego. Co więcej, w treści wyjaśnień Wykonawca jedynie
gołosłownie powołuje się na okoliczności związane z tym, że „potencjalni konkurenci mogą
podejmować próby przejmowania kontraktów podwykonawczych Zaberd sp. z o.o. np. poprzez
oferowanie
wyższych stawek za usługi czy materiały” nie przedstawiając w tym zakresie
jakichkolwiek
dowodów, ani nawet szerszej argumentacji, a jednie hipotezę, która nie została
poparta w
żaden sposób przez Wykonawcę. Z uwagi na powierzchowność złożonych
wyjaśnień nie broi się również stanowisko Wykonawcy, że: „W przypadku zatem odtajnienia
przedkładanych obecnie kalkulacji, konkurenci Wykonawcy uzyskają bezpłatny dostęp do
wiarygodnych zestawień dotyczących istotnych cech Wykonawcy mających bezpośredni
wpływ na jego sytuację rynkową, których pozyskanie przez nich w innych okolicznościach nie
byłoby możliwe”. W kontekście powyższego stwierdzić należy, że Wykonawca powinien
sprecyzować i wykazać już w ramach złożonego uzasadnienia zastrzeżenia danych informacji,
które zostało zawarte w Piśmie, w jaki sposób ujawnienie konkretnych informacji w nich
zawartych osłabiłaby jego pozycję rynkową, czemu w ocenie Zamawiającego nie sprostał.
Dostrzeżenia również wymaga, że Wykonawca nie wykazał stosowania unikalnej metody
wyceny, do której odwołuje się w treści Pisma, a jedynie ogólnikowo stwierdził, że „Sposób
organizacji pracy w ramach szerokiego rynku utrzymaniowego stanowi know-how Wykonawcy
o istotnej wartości gospodarczej”. W tej sytuacji podkreślić należy, że Wykonawca nie tylko nie
udźwignął ciężaru wykazania, że zastrzeżone informacje, posiadają określoną wartość
gospodarczą, ale nawet nie omówił, każdej zastrzeganej informacji, a jedynie gołosłownie
zapewnił, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Na kanwie powyższego
Zamawiający stoi na stanowisku, że wyjaśnienia Wykonawcy zawarte w Pisma należy uznać
za niewystarczające do uznania, że wypełniona została przesłanka dotycząca wykazania, iż
informacje zastrzeżone przez Wykonawcę posiadają określoną wartość gospodarczą.
Odnosząc się do następnej z przesłanek, wskazanych w art. 11 ust. 2 Znk, dotyczącej tego,
czy zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób wskazać należy, że Wykonawca w treści Pism
jednoznacznie oświadczył, że zastrzeżone informacje nie zostały podane do wiadomości
publicznej i nie są częścią domeny publicznej. Zamawiający bazując na oświadczeniu
Wykonawcy oraz podjętych próbach odnalezienia w przestrzeni publicznej doszedł do
przekonania, że istnieją podstawy do uznania, że ww. przesłana została spełniona. Pochylając
się z kolei nad argumentacją Wykonawcy, dot. ostatniej przesłanki definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa, tj. dot. działań podjętych przez Zaberd w celu zachowania poufności, to
należy przyznać, że Wykonawca wymienił szereg podjętych działań. Wśród przykładów
przytoczonych przez Wykonawcę znalazło się m.in.: zawieranie umów o zachowaniu
poufności z osobami współpracującymi i kontrahentami, konsorcjantami, kontrola dostępu do
informacji (tylko upoważnione osoby zajmujące się konkretnym wycinkiem informacji
w
zakresie ich kompetencji zawodowych mają dostęp do tych informacji, zabezpieczony
system informatyczny itp.) Jednocześnie, Wykonawca załączył do wyjaśnień dowody na
podjęcie niektórych działań w postaci dokumentów, tj. „Polityka ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa” i „Oświadczenie i zachowaniu poufności”, mających obowiązywać
w
przedsiębiorstwie Wykonawcy. Nie można zatem odmówić Wykonawcy podjęcia próby
prawidłowego wykazania podjęcia działań w celu zachowania zastrzeżonych informacji
w
poufności, jednakże sposób w jaki Wykonawca próbował to wykazać jest co najmniej
nie
dostateczny. Wykonawca skupił się bowiem na wykazaniu, że w ramach jego
przedsiębiorstwa przyjął procedury mające chronić informacje, które posiadają walor tajemnicy
przedsiębiorstwa. Jednak, poza wspomnianym dokumentami , które mają charakter ramowy
nie przedstawił jakichkolwiek przykładowych umów o zachowanie poufności, umów o zakazie
konkurencji, czy pisemnej informacji dla
pracowników o zasadach ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa. Tym samym, wykazanie tych działań przez Wykonawcę, w ocenie
Zamawiającego również jest wątpliwe, gdyż na ich podstawie nie sposób stwierdzić, czy
ustalone zasady rzeczywiście w praktyce funkcjonują w przedsiębiorstwie Wykonawcy, a nie
jedy
nie pozostają w sferze teoretycznych zasad niewcielonych na gruncie działalności
prowadzonej przez Wykonawcę. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że
Wykonawca nie wykazał kumulatywnego spełnienia przesłanek wymaganych przepisem
art. 18 ust. Pzp w zw. z art.
11 ust. 2 Znk, a zatem nie podołał obowiązkowi wykazania, iż
zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z czym
informacje znajdujące się w ww. dokumentach nie mogą i nie będą traktowane jako tajemnica
przed
siębiorstwa. Zamawiający, po upływie terminu przewidzianego na wniesienie odwołania,
udostępni przedmiotowe dokumenty do wglądu innym wykonawcom oraz innym osobom na
ich wniosek.
”.
Zamawiający przekazał Odwołującemu3 datowane na 18 stycznia 2024 r. pismo,
w
którym wezwał „do złożenia przez Wykonawcę szczegółowych wyjaśnień - wraz z dowodami
elementów, jakie Wykonawca wziął pod uwagę przy kalkulacji cen podanych w Formularzu
cenowym (Tabel Elementów Rozliczeniowych – TER) dla zamówienia, a także wyliczeń lub
kalkulacji cenowych
przedstawiających sposób obliczenia zaproponowanej ceny ofertowej, co
umożliwi zbadanie oraz weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny”.
W odpowiedzi na ww. pismo Zamawiającego Odwołujący2 przekazał
Zamawiającemu datowane na 6 lutego 2024 r. pismo o treści „Działając w imieniu
Przedsiębiorstwa Robót Drogowo- Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim
300) przy ul. Południowej 17/19, (dalej: „Wykonawca”), w odpowiedzi na pismo
Zamawiającego o znaku O.D-3.2421.33.2023.MR z dnia 18.01.2024r. oraz pismo O/ŁO.D-
3.2421.33.2023.MR z dnia 24.01.2024r. (przedłużające termin złożenia wyjaśnień do dnia
06.02.2024 r.), w którego treści Zamawiający wezwał do udzielenie wyjaśnień w trybie 224
ust.
1 ustawy Pzp, w celu ustalenia czy oferta Wykonawcy zawiera rażąco nisko cenę
w
stosunku do przedmiotu zamówienia i zwraca się o uzupełnienie i uszczegółowienie
złożonych wyjaśnień dotyczących elementów, jakie Wykonawca wziął pod uwagę przy
kalkulacji cen podanych w Formularzu cenowym (Tabel Elementów Rozliczeniowych – TER)
dla zamówienia, a także wyliczeń lub kalkulacji cenowych przedstawiających sposób
obliczenia zaproponowanej ceny ofertowej.
(…) Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych
sp. z o.o. (dalej „Wykonawca”) niniejszym składa żądane wyjaśnienia. (…) Dowód nr 1: Kopia
Uchwały nr 1/02/2015 z dnia 06.02.2015 roku w sprawie ochrony Tajemnicy Przedsiębiorstwa
Wykonawca zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa dalszą cześć niniejszego pisma
w
wyraźnie oznaczonych fragmentach (poprzez oznaczenie elementów testu ciemnoszarym
tłem i analogiczne oznaczenie załączników do wyjaśnień). Wykonawca informuje, że przedłoży
wersję wyjaśnień w dwóch wersjach: 1/w wersji zawierającej informacje stanowiące tajemnice
przedsiębiorstwa, która w wersji zastrzeżonej będzie miała wyraźne oznaczenia fragmentów
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa i analogicznie załączników do takiej wersji wyjaśnień oraz
2/w wersji pozbawionej fragmentów i załączników stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa
Wykonawcy, w której informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa zostaną zakryte.
W
zakresie załączników do pisma Wykonawca analogicznie wyraźnie oznaczy załączniki
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa (poprzez oznaczenie ciemnoszarym tłem), albowiem
dotyczą tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności sposobu kalkulacji ceny, zaś załączniki
nie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, będą pozbawione takiego oznaczenia. Informacje
zawarte w dalszej części niniejszego pisma wyraźnie oznaczone jako zawierające tajemnicę
przedsiębiorstwa i w tożsamy sposób oznaczone załączniki do niego zawierają dane
podlegające ochronie i nie mogą być udostępniane do wiadomości publicznej, jako informacje
zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022r., poz.1233 t.j. z dnia 2022.06.09)
oraz na podstawie podjętej przez Zarząd Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych Sp.
z
o.o. w Piotrkowie Trybunalskim uchwały nr 1/02/2015 z dnia 06.02.2015 roku w sprawie
ochrony Tajemnicy Przedsiębiorstwa. Podkreślenia wymaga, że tajemnica przedsiębiorstwa
zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U. z 2022r., poz.1233 t.j. z dnia 2022.06.09) to informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich
osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Przesłanki
ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa to: 1. istnienie nieujawnionych do wiadomości publicznej
informacji o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym albo innych
informacji posiadających wartość gospodarczą; 2. podjęcie przez przedsiębiorcę niezbędnych
działań w celu zachowania ich w poufności. Wykonawca wskazuje, że zastrzeżone przez niego
w załącznikach do niniejszego pisma informacje, dalsza wyraźna cześć pisma oraz załączniki
– dowody od nr 1b do nr 20 ( z wyłączeniem dowodu nr 1 i dowodu nr 11), co do których
Wykonawca ogranicza zasadę jawności w niniejszym postępowaniu spełnia łącznie warunki,
składające się na tajemnice przedsiębiorstwa, które zgodnie z treścią wyroków Sądu
Najwyższego z dnia 03 października 2000r. o sygn. akt I CKN 304/00 oraz z dnia 28 lutego
2007r., sygn. akt V CSK 44/06 tj.:
1. informacje te mają charakter organizacyjny Wykonawcy
oraz posiadają istotną wartość gospodarczą; 2. informacje nie zostały nigdy ujawnione do
wiadomości publicznej; 3. w stosunku do tych informacji podjęto niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności, -dalej zwane jako „Informacje”. Zastrzeżone przez Wykonawcę
informacje łącznie spełniają wszystkie przesłanki zawarte w regulacji art. 11 ust. 2 z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022r., poz.1233 t.j. z dnia
2022.06.09), które są wymagane dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym miejscu
należy podkreślić, że stanowisko powyższe zgodne jest z jednolitą linią orzeczniczą Krajowej
Izby Odwoławczej (np. wyrok KIO z 17 października 2008 r., KIO/UZP 1068/08), zgodnie
z
którą wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień, mogących wiązać się z ujawnieniem
tajemnicy przedsiębiorstwa, może skutecznie zastrzec ich poufność w momencie ich
składania. Oczywistym jest również brak możliwości dokonania stosownego zastrzeżenia tych
mate
riałów i informacji w momencie składania oferty, gdyż nie były to dane żądane przez
Zamawiaj
ącego w SWZ, na etapie składania oferty. Z treści zastrzeżonych informacji wynika,
iż zawierają one dane organizacyjne, dotyczące tego konkretnego postępowania, a więc
oferowanego w tym właśnie postępowaniu dane te istotnie nie są powszechnie dostępne, gdyż
nie mogą być uzyskane przez zainteresowanych, w tym konkurentów, w zwykłej, dozwolonej
drodze, np.: na stronie internetowej czy w materiałach promocyjnych. Stanowią „know-how”
Wykonawcy, który korzysta z ochrony prawnej wyznaczonej przez przepisy ustawowe, w tym
ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odtajnienie zastrzeżonych informacji może
dawać szanse na nieuprawnione korzystanie z pomysłu Wykonawcy co do szczegółowego
opisu sposobu kalkulacji ceny oferty, jak i składających się na strategię i sposób współpracy,
a co potwierdza konieczność ich zachowania jako informacji niejawnych. Informacje
przekazywane w niniejszym piśmie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia z dnia
18.01.2024r. oraz z dnia 24.01.2024r. określone w treści pisma oraz w załącznikach do niego
nie zostały udostępnione do wiadomości publicznej i są znane jedynie wąskiemu gronu
pracowników Wykonawcy, którzy brali bezpośredni udział w przygotowaniu oferty. Grono to
jest ograniczone w sposób bardzo wąski do 4 pracowników Działu Bieżącego Utrzymania
i
Działu Kontraktów oraz Członków Zarządu Spółki akceptujących treść złożonej oferty.
Pozostali pracownicy Spółki nie mają dostępu do tych informacji, zaś załączona jako dowód
nr 1 Kopia Uchwały nr 1/02/2015 z dnia 06.02.2015 roku w sprawie ochrony Tajemnicy
Przedsiębiorstwa stanowi odzwierciedlenie tego, że w Spółce proces ofertowania i ochrony
tajemnicy przedsiębiorstwa jest przestrzegany i respektowany. Żaden inny pracownik nie miał
wglądu do oferty przed jej złożeniem przez Wykonawcę, mimo, że Wykonawca jest średnim
przedsiębiorcą w myśl art. 7 ust. 1 pkt 3) ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców
(Dz.U. z 2023 r., poz. 221 t.j. z dnia 2023.02.02), a zatem krąg pracowników Wykonawcy został
maksymalnie ograniczony, przy zachowaniu elementu efektywnego angażowania zasobów
Wykonawcy. Wykonawca tym samym podjął działania w celu utrzymania tajemnicy
przedsiębiorstwa w poufności. Niezależnie od powyższego u Wykonawcy obowiązuje oraz jest
realizowana Polityka Ochrony Tajemnicy Przedsiębiorstwa w spółce Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo-
Mostowych Sp. z o.o. w Piotrkowie Trybunalskim, która jest realizowana w celu
osiągniecia dwóch podstawowym celów jej wprowadzenia: 1. cel pierwszy- polegający na
zapob
ieganiu incydentom polegającym na ujawnieniu lub wykorzystaniu informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa; 2. cel drugi- zabezpieczenie sytuacji prawnej
w
razie zagrożenia ujawnienia lub wykorzystania informacji albo ujawnienia albo
wykorzystania informacji.
Wszystkie elementy z w/w polityki są na bieżąco realizowane
i
wdrażane przez Wykonawcę. W/w Polityka zawiera wiele aspektów i płaszczyzn ochrony
Tajemnicy Przedsiębiorstwa Wykonawcy, którego (…) Na dowód bieżącej realizacji w/w
polityki, w zakre
sie pracowników Wykonawca, jako dowód dołącza kopie umów o zachowanie
poufności z w/w pracownikami zaangażowanymi w przygotowanie oferty i udzielenie
niniejszych wyjaśnień. (…) W Spółce funkcjonuje „Polityka ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa”, która obowiązuje wszystkich pracowników, zaś w szczególnym zakresie
i z
należytą starannością jest ona przestrzegana przy kalkulacji i złożeniu oferty, w tym także
w niniejszym postępowaniu pn.: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze
wszystkimi elementami na drodze ekspresowej S8 na odcinku od km 324+772 do km 408+805”
Znak postępowania: O/ŁO.D-3.2421.33.2023.” Wykonawca zaznacza, że Informacje te są
opracowane w
odniesieniu do konkretnej, indywidualnej sytuacji dotyczącej konkretnego
Zamawiającego, w tym konkretnym postępowaniu Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i
Autostrad Oddział w Łodzi, ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź (jak również w tym przypadku
niniejszego postępowania w trybie p.z.p.) oraz w odniesieniu do specyfiki warunków
i
wymagań stawianych w ramach niniejszego zamówienia. Należy zatem uznać, że są to
w
pewnym stopniu, za każdym razem informacje indywidualne i niepowtarzalne,
przygotowywane i pozyskiwane przez Wykonawcę przed złożeniem Zamawiającemu
konkretnej oferty właściwej dla danego zamówienia publicznego, a ponadto posiadają istotną
wartość gospodarczą Wykonawcy wynikającą m. in. z dokładnej znajomości świadczenia
usług w podobnych kontraktach i wieloletniej realizacji umów utrzymaniowych na rzecz
sąsiednich Rejonów, bowiem to Wykonawca zdobył właściwe tylko sobie doświadczenie
i
procesy właściwe dla zakresu przedmiotowego realizacji zamówienia i z tych też względów
winny zostać zastrzeżone, zaś z uwagi na dotychczasowe unikalne doświadczenia
Wykonawcy,
(…) Ujawnienie zastrzeżonych informacji wpłynęłoby negatywnie na możliwość
efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami– ułatwiając konkurencyjnym
wykonawcom rywalizację ze Wykonawcą w kolejnych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego. Wartość gospodarcza przejawia się także w tym, że pracownicy
Działu Bieżącego Utrzymania i Działu Kontraktów poświęcili (…) godziny na przygotowanie
rzetelnej kalkulacji oferty, która uwzględniając wartość wynagrodzenia tych pracowników
w
ramach zatrudnienia na etacie i obowiązków służbowych ma wymierną wartość dla
Wykonawcy, jako pracodawcy, który przez (….) poświęconych przez pracowników na
przygotowanie oferty w ramach niniejszego postępowania, nie mógł ich delegować w tym
czasie
do innych zadań w ramach stosunku pracy. Poświęcony przez pracowników czas na
przygotowanie oferty w niniejszym postępowaniu, z uwagi na zaangażowanie pracowników
w
pozyskiwanie ofert dostawców materiałów czy podwykonawców oraz ich wewnętrzną
selekcję w ilości (…) również ma wartość gospodarczą, bowiem doświadczenie, indywidualny
charakter i zakres wiedzy każdego z pracowników Wykonawcy sprawia, że jest ona odmienna
od pozostałych Wykonawców i nie może zostać zrównany z zasobami innych Wykonawców,
bowiem ni
e uwzględnia rzetelności w doborze pracowników Wykonawcy już na etapie
zatrudnienia i preselekcji kandydatów do pracy. Gdyby Wykonawca nie złożył przedmiotowej
oferty, czas pracy jego pracowników, mający wartość gospodarczą, zostałby spożytkowany
w
ramach innego postępowania, lecz właśnie ten dedykowane właśnie temu postępowaniu
czas pracy pracowników Wykonawcy stanowi m.in. o wartości gospodarczej przekazanych
w
niniejszych wyjaśnieniach informacji, skoro czas pracy pracowników Wykonawcy jest
przypisany dl
a tego, przedmiotowego postępowania. Pozostali Wykonawcy, nie znają stawek
wynagrodzenia obowiązujących u Wykonawcy, podobnie jak Wykonawca nie zna stawek
wynagrodzenia funkcjonujących u pozostałych wykonawców, zaś ujawnienie niniejszych
zastrzeżonych informacji postawi Wykonawcę, w gorszym położeniu od pozostałych
konkurentów rynkowych, bowiem posiądą oni wiedzę, która nie została przekazana przez
Wykonawcę w innym dokumencie, niż niniejsze wyjaśnienia opatrzone tajemnicą
przedsiębiorstwa. Objęciu tajemnicą przedsiębiorstwa podlegać mogą m.in. informacje jak
wynegocjowane z kontrahentami wykonawcy stawki wynagrodzenia (m.in. wyrok KIO z 18
grudnia 2017 r., KIO 2543/17), informacje o
metodzie wyceny danego zakresu zamówienia
(wyrok KIO z 24 maja 2016 r., KIO 756/16) czy szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą
przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny stanowiącą w praktyce o konkurencyjności
firmy na danym rynku (wyrok KIO z 31 sier
pnia 2018 r., KIO 1618/18), w co wpisują się również
stawki wynagrodzenia p
racowników Wykonawcy. Dzięki ujawnieniu zastrzeżonych informacji,
które nie zostały wcześniej ujawnione, inne podmioty będą w stanie przypisać niezbędne
zasoby i koszty Wykonawcy do momentu złożenia oferty i w tym też celu, Wykonawca
zastrzegł przedmiotowe informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Co ważne, przy
zastrzeżeniu tej informacji, Wykonawca miał na uwadze także orzeczenie Sądu Najwyższego
w kwestii ochrony tajemnicy wynagrodzenia, który stwierdził w uchwale podjętej 16 lipca
1993 r., I PZP 28/9
3, że ujawnienie przez pracodawcę, bez zgody pracownika wysokości jego
wynagrodzenia za pracę, może stanowić naruszenie dobra osobistego w rozumieniu art. 23
i 24 Kodeksu cywilnego.
(…) Wykonawca dążąc do minimalizacji ryzyka wyjawienia tajemnicy
przedsiębiorstwa uwzględniając wartość ekonomiczną zastrzeżonych informacji, powierzył
proces przygotowania oferty maksymalnie małej liczbie pracowników (…) Tożsame
stanowisko można wywieść z treści wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 05 czerwca
2006r. wydanego w sprawie o sygn. akt V Ca 440/06, w którym Sąd wskazał: „(…) dane
o
podwykonawcach (kontrahentach) (…) podlegają ochronie, jako tajemnica przedsiębiorstwa,
bowiem niewątpliwie jest to informacja o charakterze organizacyjnym, świadcząca o potencjale
i
pozycji danego przedsiębiorcy(…)”. Zastrzeżone Informacje, nigdy nie zostały przez
Wykonawcę ujawnione do wiadomości publicznej oraz zostały sporządzone pod
skonkretyzowane przedmiotowe zamówienie pn.: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie
dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na drodze ekspresowej S8 na odcinku od km 324+772
do km 408+805” Znak postępowania: O/ŁO.D-3.2421.33.2023. na podstawie indywidualnej
strategi
i Wykonawcy w zakresie ubiegania się o niniejsze zamówienie, z uwzględnieniem
danych historycznych i analizie usług i robót wskazanych w TER 1-13 z realizacji umów
utrzymaniowych dla tożsamego Zamawiającego. Wykonawca podkreśla, że zdolności
organizacyjne
Wykonawcy stanowią odzwierciedlenie indywidualnego sposobu świadczenia
usług (robót) oraz metod działania Wykonawcy opracowanych na podstawie indywidualnych
doświadczeń (ze szczególnym uwzględnieniem zakresu świadczenia usług (robót) oraz
wymagań Zamawiającego, a zastrzeżone informacje są przez nas szczególnie chronione
(z
uwagi na organizacyjny charakter, właściwości i predyspozycje indywidualne pracowników
Wykonawcy oraz ich dużą wartość gospodarczą). Pozyskane w trakcie obecności Wykonawcy
na rynku relacje biznesowe na przestrzeni przeszło dwudziestu lat oraz renoma
przed
siębiorstwa, w tym długoletnie relacje z podmiotami, które realizowały już na rzecz
Wykonawcy usługi lub roboty ujęte w złożonych ofertach powoduje, że pozyskane przez
Wykonawcę oferty od innych podmiotów, celem złożenia oferty, mają zindywidualizowany
charakter, uwzględniający wieloletnią współpracę stron i udzielone rabaty czy upusty,
a
złożone Wykonawcy oferty mają walor indywidualny i dedykowany w ramach niniejszego
postępowania wyłącznie Wykonawcy. Wykonawca posiada także doświadczenie we
współpracy z podmiotami, które jako podwykonawcy realizowali już pewną część zakresu
zbieżną z elementami przedmiotu niniejszego zamówienia publicznego. Tym samym także
podmioty dotychczas współpracujące z Wykonawcą posiadają doświadczenie w realizacji
zakresu usług podobną i zbliżoną jak dla niniejszego postępowania. Powyższe wynika także
z tego, że Wykonawca w ramach wyjaśnień bazuje również na ofertach podmiotów, z którymi
współpracował już przy realizacji pozyskanych zamówień, a więc stanowi to o posiadaniu
przez Wykonawcę faktycznych relacji biznesowych, które również mają wartość indywidualną,
która przejawia się zaoferowaniem cen oraz wskazaniem konkretnych powiązań biznesowych.
(…) w tym zamieszkiwanie części pracowników Wykonawcy na terenach gmin, na których ma
być realizowane przedmiotowe zamówienie, że są to okoliczności dostępne i właściwe
Wykonawcy, którego duży zakres działalności bazuje na realizacji zamówień publicznych na
l
okalnym rynku, w tym dla tożsamego Zamawiającego m.in. w ramach zadań pn.: „Całoroczne
(bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na drogach krajowych
nr 12, 48, 74 na odcinkach administrowanych przez Rejon w Opoczno” czy „Całoroczne
(bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych autostrady A1 od km 335+937,65 do km
399+742,51.”, „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez
GDDKiA Oddział w Łodzi Rejon w Piotrkowie Trybunalskim”, co potwierdzają również inne
wskazane zadania zrealizowane przez Wykonawcę na rzecz tożsamego Zamawiającego,
a
opisane m.in. w części jawnej niniejszych wyjaśnień. (…) Wszystkie utajnione przez
Wykonawcę informacje, nie mogą być zatem w żaden sposób ujawnione do informacji
publicznej, gdyż nie są to informacje znane i niemogące być znane ogółowi, a także osobom,
które z uwagi na zakres prowadzonej działalności są zainteresowane pozyskaniem takich
informacji, z naruszeniem wzmiankowanej ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022r., poz.1233 t.j. z dnia 2022.06.09), tj
. w szczególności
pozostałym oferentom czy konkurentom z branży. (…)
Aktualna i właściwa Wykonawcy, jako podmiotu o indywidulanych doświadczeniach
względem pozostałych z Wykonawców, w tym (…) Wykonawca podkreśla przy tym, że każda
cena jednostkowa zawarta w jego ofercie obejmuje całkowity koszt wykonania danej pozycji
w
przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym oraz odzwierciedla
wymagania stawiane w dokumentach zamówienia, w tym w rozdziale 17 SWZ- Sposób
obliczenia ceny oferty. W
(…) Skoro inni Wykonawcy nie ujawnili takich informacji
Zamawiającemu, to ujawnienie takich informacji przekazanych przez Wykonawcę
w
niniejszych wyjaśnieniach, stawiać będzie Wykonawcę w gorszej sytuacji rynkowej niż
pozostali Wykonawcy. Nie sposób rozpatrywać takiego ryzyka w oderwaniu od tego, że m.in.
wskazani w niniejszych wyjaśnieniach pracownicy są niezbędni do realizacji już pozyskanych
i realizowanych umów, posiadają dokładną znajomość dokumentów zamówienia w ramach
niniejszego postępowania, zaś z uwagi na trwałość stosunku pracy i okresy wypowiedzenia
umów u potencjalnych nowych pracownikami, zastąpienie tak uszczuplonych zasobów, nie
jest możliwe niezwłocznie, lecz zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego i właściwymi
normami Kodeksu Pracy wymaga okresu minimum jednego do trzech miesięcy. Powyższy
zasób Wykonawcy oraz wiadomości specjalne związane z przygotowaniem niniejszej oferty
przez to wąskie grono pracowników, tym bardziej czyni ten zasób cenniejszy i wymaga objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa. Z uwagi na odczuwalny brak wykwalifikowanych pracowników,
w
szczególności w branży budowlanej, pogłębiony sytuacją związaną z konfliktem na Ukrainie,
poznanie personaliów pracowników przez konkurencję, może zaburzyć bieżące
funkcjonowanie przedsiębiorstwa. Wykonawca podkreśla, że nie ma wiedzy, by pozostali
z
Wykonawców, którzy złożyli ofertę, na etapie składania ofert przekazali personalia swoich
pracowników czy wysokości ich zarobków, w związku z czym ich ewentualne ujawnienie,
stanowiłoby o postawieniu Wykonawcy w sytuacji gorszej niż pozostali z Wykonawców, a tym
samym stanowiłoby o dyskryminującym działaniu względem Wykonawcy. Zważywszy, że już
sam uchylony stan epidemii wymusił na Wykonawcy zmianę sposobu komunikacji oraz
spowodował konieczność poczynienia dodatkowych nakładów w celu zapewnienia reżimy
sanita
rnego, w efekcie których także liczba osób zaznajomionych z tajemnicą
przedsiębiorstwa również została ograniczona w stosunku do stanu sprzed epidemii, aby
ryzyko jej ujawnienia dodatkowo zminimalizować. Wykonawca poczynił także w okresie
epidemii dodatkow
e nakłady na infrastrukturę IT, aby także w tym aspekcie chronić tajemnicę
przedsiębiorstwa. (…) Chroniąc zastrzeżone informacje przed ujawnieniem, Wykonawca
podjął odpowiednie działania o charakterze faktycznym i prawnym, czego przykładem jest
podjęta przez Zarząd Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. w Piotrkowie
Trybunalskim uchwały nr 1/02/2015 z dnia 06.02.2015 roku w sprawie ochrony Tajemnicy
Przedsiębiorstwa, zaś osoby na stanowiskach kierowniczych odpowiedzialne za jej
przestrzeganie s
ą konkretnymi pracownikami Wykonawcy, co pozwala Wykonawcy na
bezpośrednią i bieżącą kontrolę stanu jej przestrzegania. Ponadto Wykonawca realizuje na
bieżąco cele i postanowienia polityki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Przedsiębiorstwo
Robót Drogowo- Mostowych Sp. z o.o. w Piotrkowie Trybunalskim stanowiącej Dowód nr 2 do
niniejszych wyjaśnień. (…) Ponadto przygotowany przez Wykonawcę załącznik nr 2 do nr 20
( z wyłączeniem dowodu nr 11), o którym mowa dalej w treści niniejszych wyjaśnień jest
informac
ją, która stanowi szczególnie istotny element objęty tajemnicą przedsiębiorstwa,
bowiem jest on składową wszelkich procesów logicznych i metodologii kalkulacji oferty przez
Wykonawcę z uwzględnieniem wymagań stawianych w SWZ i z tego względu dostęp do
fina
lnej, pełnej wersji kalkulacji został ograniczony jedynie do 2 pracowników Wykonawcy
i
Członków Zarządu Wykonawcy, bowiem stanowi ona esencję tzw. know-how Wykonawcy,
która wynika z realizacji niemal tożsamego przedmiotowo zamówienia publicznego w ramach
Umowy nr 2/09/U/2023 z dnia 13.09.2023r. czy stanowi o przewadze konkurencyjnej
Wykonawcy i możliwości optymalizacji własnej oferty z uwzględnieniem pozyskanych przez
okres realizacji tej umowy doświadczeń, a także aktualnie realizowanej Umowy nr 3/04/U/2022
z dnia
28.04.2022r., zaś ograniczenie dostępu osób do maksymalnie małej ilości osób, stanowi
dowód szczególnej dbałości o zachowanie dowodu nr 2 do nr 20 (z wyłączeniem dowodu
nr
11), jako informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy i faktyczną
realizację Uchwały nr 1/02/2015 z dnia 06.02.2015 roku w sprawie ochrony Tajemnicy
Przedsiębiorstwa przez Wykonawcę. Oświadczamy, że wynagrodzenie Wykonawcy zostało
skalkulowane w oparciu o aktualne stawki rynkowe, które Wykonawca jako profesjonalista
w
swojej dziedzinie uznaje za najbardziej miarodajne i których przyjęcie jest niezbędne do
uzyskania założonego zysku z przedsięwzięcia w ramach zamówienia pn.: „Całoroczne
(bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na drodze ekspresowej
S8 na odcinku od km 324+772 do km 408+805” Znak postępowania: O/ŁO.D-3.2421.33.2023.
Podsumowując oświadczamy, że wszelkie informacje i dowody zawarte w niniejszych
wyjaśnieniach, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, łącznie spełniają wszystkie
przesłanki zawarte w regulacji art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, które są wymagane dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstw. Niezależnie od
powyższego, Wykonawca wyjaśnia szczegółowo jak poniżej. Analiza wskazanych przez
Zamawiającego pozycji zawartych na stronie od 2 do 12 wezwania Zamawiającego wymaga
wykazania indywidualnych założeń kalkulacyjnych właściwych Wykonawcy. Już sama poniżej
przedstawiona metodologia algorytmu obliczania posiada wartość gospodarczą, bowiem jest
wynikiem poświęcenia przez zasoby Wykonawcy setek godzin pracy jej pracowników
zaangażowanych w proces ofertowania, a następnie wypracowania algorytmu, którego
wartość jest nie mniejsza niż (…). Ponadto sposób kalkulacji ceny odzwierciedla de facto
konkretne „zasoby" przedsiębiorcy, dzięki którym ugruntowana jest jego pozycja na rynku (vide
wyrok KIO z dnia 22 listopada 2013 r., KIO 2602/14). To know-
how właściwe tylko Wykonawcy
z uwagi na jego wieloletnie, indywidulane i właściwe tylko mu doświadczenia gospodarcze.
Żaden z podmiotów na rynku nie realizował i nie mógł realizować w przeciągu ostatnich
przeszło kilkunastu lat- tożsamych zamówień z zamówieniami, jakie w tym czasie zrealizował
Wykonawca, w związku z czym wypracowany algorytm bazuje na właściwemu tylko
Wykonawcy know-
how i wypracowanej dzięki temu metodologii pracy, która przekłada się na
indywidualny i właściwy tylko Wykonawcy algorytm z uwzględnieniem doświadczeń
właściwych dla dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i
Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na drodze ekspresowej S8 na
odcinku od km 324+772 do km 408+805. Stanowi to per se dowód na wartość gospodarczą
przedstawionych poniżej informacji. Algorytm obliczania kwoty oferty w naszym
przedsiębiorstwie wygląda następująco: - obliczenie kosztów bezpośrednich dla
poszczególnych pozycji kosztorysowych obejmujących koszt robocizny, koszty pracy sprzętu
wraz z obsługą, koszty pracy transportu wraz z obsługą, koszty materiałów z dostawą na plac
budowy z uwzględnieniem produkcyjnych normatywów zakładowych oraz założeń
organizacyjnych dla konkretnej budowy; -
ustalenie poziomu kosztów zabezpieczenia robót
i
innych prac przygotowawczych, pomocniczych i doliczenie ich do poszczególnych pozycji
kosztorysowych robót drogowych; - doliczenie do kwoty równej sumie kosztów bezpośrednich
i kosztów zabezpieczenia robót i innych prac przygotowawczych, pomocniczych marży
całkowitej jednolitej dla danej budowy lub zróżnicowanej dla poszczególnych części zadania
ustalonej indywidualnie dla całego kontraktu przez Zarząd Spółki i rozbicie jej na poszczególne
pozycje kalkulacyjne w celu uzyskania cen jednostkowych do oferty.
Do naszej oferty przyjęto
najbardziej korzystne cenowo oferty firm dostarczających materiały budowlane i firm
podwykonawczych, z którymi współpracujemy od wielu lat i doliczono marżę, celem pokrycia
kosztów Generalnego Wykonawstwa oraz uzyskania zysku, które znalazły odzwierciedlenie
w
ramach złożonej przez Wykonawcę oferty w niniejszym postępowaniu. (….)”.
Wraz z ww. pismem Odwołujący3 przekazał Zamawiającego dokumenty stanowiące
załączniki do tego pisma.
Zamawiający przekazał Odwołującemu3 datowane na 12 marca 2024 r. pismo,
w
którym „zwrócił się” „o uzupełnienie i uszczegółowienie złożonych wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty oraz elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny”.
W odpowiedzi na
ww. pismo Odwołujący3 przekazał Zamawiającemu datowane na
20 marca 2024 r. pismo o treści „Działając w imieniu Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-
Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (97-300) przy ul. Południowej
17/19, (dalej: „Wykonawca”), w odpowiedzi na pismo Zamawiającego o sygn. O/ŁO.D-
3.2421.33.2023.MR z dnia 12.03.2024r., w którego treści Zamawiający wezwał do udzielenie
wyjaśnień w trybie 224 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia czy oferta Wykonawcy zawiera
rażąco nisko cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i zwraca się o uzupełnienie
i
uszczegółowienie złożonych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. (…) Dowód nr 1: Kopia Uchwały nr 1/02/2015 z dnia 06.02.2015
roku w sprawie ochrony Tajemnicy Przedsiębiorstwa Wykonawca zastrzega jako tajemnicę
przedsiębiorstwa dalszą cześć niniejszego pisma w wyraźnie oznaczonych fragmentach
(poprzez oznaczenie elementów testu ciemnoszarym tłem i analogiczne oznaczenie
załączników do wyjaśnień). Wykonawca informuje, że przedłoży wersję wyjaśnień w dwóch
wersjach: 1/w wersji zawierającej informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa, która
w
wersji zastrzeżonej będzie miała wyraźne oznaczenia fragmentów objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa i analogicznie załączników do takiej wersji wyjaśnień oraz 2/w wersji
pozbawionej fragmentów i załączników stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa
Wykonawcy,
w której informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa zostaną zakryte.
W
zakresie załączników do pisma Wykonawca analogicznie wyraźnie oznaczy załączniki
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa (poprzez oznaczenie ciemnoszarym tłem), albowiem
dotyczą tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności sposobu kalkulacji ceny, zaś załączniki
nie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, będą pozbawione takiego oznaczenia. Informacje
zawarte w dalszej części niniejszego pisma wyraźnie oznaczone jako zawierające tajemnicę
przedsiębiorstwa i w tożsamy sposób oznaczone załączniki do niego zawierają dane
podlegające ochronie i nie mogą być udostępniane do wiadomości publicznej, jako informacje
zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022r., poz.1233 t.j. z dnia 2022.06.09)
oraz na podstawie podjętej przez Zarząd Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych Sp.
z
o.o. w Piotrkowie Trybunalskim uchwały nr 1/02/2015 z dnia 06.02.2015 roku w sprawie
ochrony Tajemnicy Przedsiębiorstwa. Podkreślenia wymaga, że tajemnica przedsiębiorstwa
zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U. z 2022r., poz.1233 t.j. z dnia 2022.06.09) to informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne prz
edsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich
osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Przesłanki
ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa to: 1. istnienie nieujawnionych do wiadomości publicznej
informacji o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym albo innych
informacji posiadających wartość gospodarczą; 2. podjęcie przez przedsiębiorcę niezbędnych
działań w celu zachowania ich w poufności. Wykonawca wskazuje, że zastrzeżone przez niego
w załącznikach do niniejszego pisma informacje, dalsza wyraźna cześć pisma oraz załączniki
– dowody od nr 1b do nr 8e (zgodnie z numeracją z niniejszego pisma), co do których
Wykonawca ogranicza zasadę jawności w niniejszym postępowaniu spełnia łącznie warunki,
składające się na tajemnice przedsiębiorstwa, które zgodnie z treścią wyroków Sądu
Najwyższego z dnia 03 października 2000r. o sygn. akt I CKN 304/00 oraz z dnia 28 lutego
2007r., sygn. akt V CSK 44/06 tj.:
1. informacje te mają charakter organizacyjny Wykonawcy
oraz posiadają istotną wartość gospodarczą; 2. informacje nie zostały nigdy ujawnione do
wiadomości publicznej; 3. w stosunku do tych informacji podjęto niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności, -dalej zwane jako „Informacje”. Zastrzeżone przez Wykonawcę
informacje łącznie spełniają wszystkie przesłanki zawarte w regulacji art. 11 ust. 2 z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022r., poz.1233 t.j. z dnia
2022.06.09), które są wymagane dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym miejscu
należy podkreślić, że stanowisko powyższe zgodne jest z jednolitą linią orzeczniczą Krajowej
Izby Odwoławczej (np. wyrok KIO z 17 października 2008 r., KIO/UZP 1068/08), zgodnie
z
którą wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień, mogących wiązać się z ujawnieniem
tajemnicy przedsiębiorstwa, może skutecznie zastrzec ich poufność w momencie ich
składania. Oczywistym jest również brak możliwości dokonania stosownego zastrzeżenia tych
materiałów i informacji w momencie składania oferty, gdyż nie były to dane żądane przez
Zamawiającego w SWZ, na etapie składania oferty. Informacje przekazywane w niniejszym
piśmie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego o znaku O.D-3.2421.33.2023.MR z dnia
18.01.2024r. oraz pismo O/ŁO.D-3.2421.33.2023.MR z dnia 24.01.2024r. (przedłużające
termin złożenia wyjaśnień do dnia 06.02.2024 r.) określone w treści pisma oraz w załącznikach
do niego nie zostały udostępnione do wiadomości publicznej i są znane jedynie wąskiemu
gronu pracowników Wykonawcy, którzy brali bezpośredni udział w przygotowaniu oferty.
Grono to jest ograniczone w sposób bardzo wąski do 4 pracowników Działu Bieżącego
Utrzymania i Działu Kontraktów oraz Członków Zarządu Spółki akceptujących treść złożonej
oferty. Pozostali pracownicy Spółki nie mają dostępu do tych informacji, zaś załączona jako
dowód nr 1 Kopia Uchwały nr 1/02/2015 z dnia 06.02.2015 roku w sprawie ochrony Tajemnicy
Przedsiębiorstwa stanowi odzwierciedlenie tego, że w Spółce proces ofertowania i ochrony
tajemnicy przedsiębiorstwa jest przestrzegany i respektowany. Żaden inny pracownik nie miał
wglądu do oferty przed jej złożeniem przez Wykonawcę, mimo, że Wykonawca jest średnim
przedsiębiorcą w myśl art. 7 ust. 1 pkt 3) ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców
(Dz.U. z 2021r., poz. 162 t.j. z dnia 2021.01.26), a zatem krąg pracowników Wykonawcy został
maksymalnie ograniczony przy zachowaniu elementu efektywnego angażowania zasobów
Wykonawcy. Wykonawca tym samym podjął działania w celu utrzymania tajemnicy
przedsiębiorstwa w poufności. Niezależnie od powyższego u Wykonawcy obowiązuje oraz jest
realizowana Polityka Ochrony Tajemnicy Przedsiębiorstwa w spółce Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo-
Mostowych Sp. z o.o. w Piotrkowie Trybunalskim, która jest realizowana w celu
osiągniecia dwóch podstawowym celów jej wprowadzenia: 1. cel pierwszy- polegający na
zapobieganiu incydentom polegającym na ujawnieniu lub wykorzystaniu informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa; 2. cel drugi- zabezpieczenie sytuacji prawnej
w
razie zagrożenia ujawnienia lub wykorzystania informacji albo ujawnienia albo
wykorzystania informacji.
Wszystkie elementy z w/w polityki są na bieżąco realizowane
i
wdrażane przez Wykonawcę. W/w Polityka zawiera wiele aspektów i płaszczyzn ochrony
Tajemnicy Przedsiębiorstwa Wykonawcy, którego namacalnym dowodem wdrożenia stanowi
w/w Uchwała nr 1/02/2015 z dnia 06.02.2015 roku w sprawie ochrony Tajemnicy
Przedsiębiorstwa. Wykonawca z uwagi na obszerność wprowadzonej i realizowanej Polityki
Ochrony Tajemnicy Przedsiębiorstwa w załączeniu przedkłada kopię w/w Polityki w zakresie,
który odzwierciedla wieloaspektowość i szeroki zakres podjętych i realizowanych działań. (…)
Na dowód bieżącej realizacji w/w polityki, w zakresie pracowników Wykonawca, jako dowód
dołącza kopie umów o zachowanie poufności z w/w pracownikami zaangażowanymi
w
przygotowanie oferty i udzielenie niniejszych wyjaśnień. (…) W Spółce funkcjonuje „Polityka
ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa”, która obowiązuje wszystkich pracowników, zaś
w
szczególnym zakresie i z należytą starannością jest ona przestrzegana przy kalkulacji
i
złożeniu oferty, w tym także w niniejszym postępowaniu pn.: „Całoroczne (bieżące i zimowe)
utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i
Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na drodze ekspresowej S8 na
odcinku od km 324+772 do km 408+805.” Nr postępowania: O/ŁO.D-3.2421.33.2023..
Wykonawca zaznacza, że Informacje te są opracowane w odniesieniu do konkretnej,
indywidualnej
sytuacji dotyczącej konkretnego Zamawiającego, w tym konkretnym
postępowaniu Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, ul. Irysowa 2,
857 Łódź (jak również w tym przypadku niniejszego postępowania w trybie p.z.p.) oraz
w
odniesieniu do specyfiki warunków i wymagań stawianych w ramach niniejszego
zamówienia. Należy zatem uznać, że są to w pewnym stopniu, za każdym razem informacje
indywidualne i niepowtarzalne, przygotowywane i pozyskiwane przez Wykonawcę przed
złożeniem Zamawiającemu konkretnej oferty właściwej dla danego zamówienia publicznego,
a ponadto posiad
ają istotną wartość gospodarczą Wykonawcy wynikającą m. in. z dokładnej
znajomości świadczenia usług w podobnych kontraktach, jak dla Rejonu S8- na rzecz
tożsamego Zamawiającego i kontraktów realizowanych w tożsamej formule, bowiem to
Wykonawca zdobył właściwe tylko sobie doświadczenie i procesy właściwe dla zakresu
przedmiotowego realizacji zamówienia i z tych też względów winny zostać zastrzeżone, zaś
z
uwagi na dotychczasowe unikalne doświadczenia Wykonawcy, obejmujące okresu
kilkunastu lat realizacji um
ów na rzecz tożsamego Zamawiającego, co mają one
odzwierciedlenie w indywidulanym, acz zgodnym z dokumentami zamówienia podejściu do
kalkulacji w ramach TER GRUPA PRAC 1-13.
Wartość gospodarcza przejawia się także
w
tym, że pracownicy Działu Bieżącego Utrzymania i Działu Kontraktów poświęcili, wraz
z
niniejszymi wyjaśnieniami (…) na przygotowanie rzetelnej kalkulacji oferty, która
uwzględniając wartość wynagrodzenia tych pracowników w ramach zatrudnienia na etacie
i
obowiązków służbowych ma wymierną wartość dla Wykonawcy, jako pracodawcy, który
przez
(….) poświęconych przez pracowników na przygotowanie oferty w ramach niniejszego
postępowania, nie mógł ich delegować w tym czasie do innych zadań w ramach stosunku
pracy. Poświęcony przez pracowników czas na przygotowanie oferty w niniejszym
postępowaniu, z uwagi na zaangażowanie pracowników w pozyskiwanie ofert dostawców
materiałów czy podwykonawców w ilości (…) również ma wartość gospodarczą, bowiem
doświadczenie, indywidualny charakter i zakres wiedzy każdego z pracowników Wykonawcy
sprawia, że jest ona odmienna od pozostałych Wykonawców i nie może zostać zrównany
z
zasobami innych Wykonawców, bowiem nie uwzględnia rzetelności w doborze pracowników
Wykonawcy już na etapie zatrudnienia i preselekcji kandydatów do pracy. Gdyby Wykonawca
nie złożył przedmiotowej oferty, czas pracy jego pracowników, mający wartość gospodarczą,
zostałby spożytkowany w ramach innego postępowania, lecz właśnie ten dedykowane właśnie
temu postępowaniu czas pracy pracowników Wykonawcy stanowi m.in. o wartości
gospodarczej przekazanych w niniejszych wyjaśnieniach informacji, skoro czas pracy
pracowników Wykonawcy jest przypisany dla tego, przedmiotowego postępowania. Pozostali
Wykonawcy, nie znają stawek wynagrodzenia obowiązujących u Wykonawcy, podobnie jak
Wykonawca nie zna stawek wynagrodzenia funkcjonujących u pozostałych wykonawców, zaś
ujawnienie niniejszych zastrzeżonych informacji postawi Wykonawcę, w gorszym położeniu
od pozostałych konkurentów rynkowych, bowiem posiądą oni wiedzę, która nie została
prze
kazana przez Wykonawcę w innym dokumencie, niż niniejsze wyjaśnienia opatrzone
tajemnicą przedsiębiorstwa. Dzięki ujawnieniu zastrzeżonych informacji, które nie zostały
wcześniej ujawnione, inne podmioty będą w stanie przypisać niezbędne zasoby i koszty
Wy
konawcy do momentu złożenia oferty i w tym też celu, Wykonawca zastrzegł przedmiotowe
informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Co ważne, przy zastrzeżeniu tej informacji,
Wykonawca miał na uwadze także orzeczenie Sądu Najwyższego w kwestii ochrony tajemnicy
wynagrodzenia, który stwierdził w uchwale podjętej 16 lipca 1993 r., I PZP 28/93, że ujawnienie
przez pracodawcę, bez zgody pracownika wysokości jego wynagrodzenia za pracę, może
stanowić naruszenie dobra osobistego w rozumieniu art. 23 i 24 Kodeksu cywilnego.
Wykonawca powziął wobec tego kroki, by takie dobra osobiste pracowników nie zostały
ujawnione. Wykonawca wskazuje, że już iloczyn godzin pracy pracowników Wykonawcy oraz
czasu jaki poświęcili stanowi wartość gospodarczą z uwzględnieniem niniejszych uzupełnień
wyjaśnień w (…). Wykonawca dążąc do minimalizacji ryzyka wyjawienia tajemnicy
przedsiębiorstwa uwzględniając wartość ekonomiczną zastrzeżonych informacji, powierzył
proces przygotowania oferty maksymalnie małej liczbie pracowników w liczbie ograniczonej
do wąskiego grona 4 pracowników i także w tym postępowaniu, nie przekracza tej liczby. Na
dowód
powyższego
Wykonawca
przedkłada
zestawienie
godzin
pracowników
zaangażowanych w proces niniejszych wyjaśnień wraz z wartością wykonanych prac
oprac
owany przez Dział Kadr funkcjonujący u Wykonawcy. (…)Tożsame stanowisko można
wywieść z treści wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 05 czerwca 2006r. wydanego
w sprawie o sygn. akt V Ca 440/06, w którym Sąd wskazał: „(…) dane o podwykonawcach
(kontrahentach) (…) podlegają ochronie, jako tajemnica przedsiębiorstwa, bowiem
niewątpliwie jest to informacja o charakterze organizacyjnym, świadcząca o potencjale
i
pozycji danego przedsiębiorcy(…)”. Zastrzeżone Informacje, nigdy nie zostały przez
Wykonawcę ujawnione do wiadomości publicznej oraz zostały sporządzone pod
skonkretyzowane przedmiotowe zamówienie pn.: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie
dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na drodze ekspresowej S8 na odcinku od km 324+772
do km 408+805.” Nr postępowania: O/ŁO.D-3.2421.33.2023. na podstawie indywidualnej
strategii Wykonawcy w zakresie ubiegania się o niniejsze zamówienie, z uwzględnieniem
danych historycznyc
h i analizie usług i robót wskazanych w TER 1-13 z realizacji umów
utrzymaniowych dla tożsamego Zamawiającego. Wykonawca podkreśla, że zdolności
organizacyjne Wykonawcy stanowią odzwierciedlenie indywidualnego sposobu świadczenia
usług (robót) oraz metod działania Wykonawcy opracowanych na podstawie indywidualnych
doświadczeń (ze szczególnym uwzględnieniem zakresu świadczenia usług (robót) oraz
wymagań Zamawiającego, a zastrzeżone informacje są przez nas szczególnie chronione
(z
uwagi na organizacyjny charakter, właściwości i predyspozycje indywidualne pracowników
Wykonawc
y oraz ich dużą wartość gospodarczą). Pozyskane w trakcie obecności Wykonawcy
na rynku relacje biznesowe na przestrzeni przeszło dwudziestu lat oraz renoma
przedsiębiorstwa, w tym długoletnie relacje z podmiotami, które realizowały już na rzecz
Wykonawcy u
sługi lub roboty ujęte w złożonych ofertach powoduje, że pozyskane przez
Wykonawcę oferty od innych podmiotów, celem złożenia oferty, mają zindywidualizowany
charakter, uwzględniający wieloletnią współpracę stron i udzielone rabaty czy upusty,
a
złożone Wykonawcy oferty mają walor indywidualny i dedykowany w ramach niniejszego
postępowania wyłącznie Wykonawcy. Wykonawca posiada także doświadczenie we
współpracy z podmiotami, które jako podwykonawcy realizowali już pewną część zakresu
zbieżną z elementami przedmiotu niniejszego zamówienia publicznego. Tym samym także
podmioty dotychczas współpracujące z Wykonawcą posiadają doświadczenie w realizacji
zakresu usług podobną i zbliżoną jak dla Rejonu właściwego dla niniejszego postępowania.
Powyższe wynika także z tego, że Wykonawca w ramach wyjaśnień bazuje na ofertach
podmiotów, z którymi współpracował już przy realizacji pozyskanych zamówień, a więc
stanowi to o posiadaniu przez Wykonawcę faktycznych relacji biznesowych, które również
mają wartość indywidualną, która przejawia się zaoferowaniem cen oraz wskazaniem
konkretnych powiązań biznesowych. (…) w tym dla tożsamego Zamawiającego m.in.
w rama
ch zadań pn.: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze
wszystkimi elementami na drogach krajowych nr 12, 48, 74 na odcinkach administrowanych
przez Rej
on w Opoczno” czy „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych
autostrady A1 od km 335+937,65 do km 399+742,51.”, „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie
dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi Rejon w Piotrkowie
Trybunalskim”, co potwierdzają również inne wskazane zadania zrealizowane przez
Wykonawcę na rzecz tożsamego Zamawiającego, a opisane m.in. w części jawnej niniejszych
wyjaśnień. (…) Wszystkie utajnione przez Wykonawcę informacje, nie mogą być zatem
w
żaden sposób ujawnione do informacji publicznej, gdyż nie są to informacje znane
i
niemogące być znane ogółowi, a także osobom, które z uwagi na zakres prowadzonej
działalności są zainteresowane pozyskaniem takich informacji, z naruszeniem wzmiankowanej
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022r.,
poz.1233 t.j. z dnia 2022.06.09), tj. w szczególności pozostałym oferentom czy konkurentom
z branży. Analiza wskazanych przez Zamawiającego pozycji zawartych na stronie 2
powtórnego wezwania Zamawiającego wymaga wykazania indywidualnych założeń
kalkulacyjnych właściwych Wykonawcy. Już sama poniżej przedstawiona w niniejszych
wyjaśnieniach metodologia posiada wartość gospodarczą bowiem jest wynikiem poświęcenia
przez zasoby Wykonawcy setek godzin pracy jej pracowników zaangażowanych w proces
ofertowania, a następnie wypracowania i złożenia konkurencyjnej oferty, a wartość takie
indywidualnego ofer
towania jest nie mniejsza niż (…)”.
Zamawiający przekazał Odwołującemu3 datowane na 9 kwietnia 2024 r. pismo
o
treści „Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi
zawiadamia, że dokonał badania i oceny skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, informacji i dokumentów przedstawionych przez Państwa w ramach
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym, Zamawiający postanawia odtajnić
informacje zawarte we wszystkich dokumentach przekazanych przez Państwa poprzez
platformę eB2B w dniu 06.02.2024 r. oraz w dniu 20.03.2024 r. w ramach wyjaśnień rażąco
niskiej ceny.
Podstawę prawną wyłączenia zasady jawności z uwagi na potrzebę ochrony
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi przepis art. 18 ust. 3 Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej „Pzp”, zgodnie z którym: Nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r.
poz. 1010 i 1649)
– dalej „Znk”, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przytoczona regulacja w precyzyjny sposób określa
moment sporządzenia i przekazania zamawiającemu uzasadnienia objęcia określonych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Czynności tych (objęcia zastrzeżeniem i uzasadnienie
dla takiego
działania) wykonawca musi dokonać jednocześnie. Jakkolwiek obowiązkiem
Zam
awiającego jest ocena zasadności skorzystania z instytucji przewidzianej w przepisie
art.
18 ust. 3 Pzp, to jednak Zamawiający nie jest zobowiązany do poszukiwania za
wykonawcę argumentów przemawiających za wyłączeniem jawności określonych informacji
przedstawianych w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 stycznia 2018 r., KIO 2660/17). Wskazać
należy, że na gruncie aktualnego kształtu przepisu art. 11 ust. 2 Znk określona informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: 1) ma charakter
techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość
gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze jej elementów nie jest
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób; 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania
nią podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa"
dopiero, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół
odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 3 października 2000 roku, sygn. akt I CKN 304/00). Wykonawca złożył
wyjaśnienia RNC w dniu 06.02.2024 r., do których dołączył katalog dowodów od nr 1b do nr 10,
od nr 12 do nr 20 (dowód nr 1 i 11 opisane zostały jako jawne), oraz wyjaśnienia RNC w dniu
20.03.2024 r., do których dołączył katalog dowodów od nr 1b, 2, 3, 4, 8c i 8e (dowód nr 1
opisany został jako jawny). W ocenie Zamawiającego, w treści pisma z dnia 06.02.2024 r.
pt.
„wyjasnienia_rnc_s8_06022024_tajne”
oraz
pisma
z
dnia
r.
pt.
„wyjasnienia_rnc_s8_tajemnica_przedsiebiorstwa-sig”, które zawierają uzasadnienie
zastrzeżenia określonych informacji, jako takich, które zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa,
zwanych dalej „Pismami”, Wykonawca nie wykazał kumulatywnego spełnienia przesłanek
wymaganych przepisem art. 11 ust. 2 Znk, uprawniających go, na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp,
do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkich zastrzeżonych informacji. Na wstępie
wyjaśnić należy, że w zakresie charakteru zastrzeganych informacji Wykonawca w Piśmie
z
dnia 06.02.2024 r. wskazał: „Z treści zastrzeżonych informacji wynika, iż zawierają one dane
organizacyjne, dotyczące tego konkretnego postępowania, a więc oferowanego w tym właśnie
postępowaniu dane te istotnie nie są powszechnie dostępne, gdyż nie mogą być uzyskane
przez zainteresowanych, w tym konkurentów, w zwykłej, dozwolonej drodze, np.: na stronie
internetowej czy w materiałach promocyjnych. Stanowią „know-how” Wykonawcy, który
korzysta z ochrony prawnej wyznaczonej przez
przepisy ustawowe, w tym ustawę
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” oraz „Wartość gospodarcza przejawia się także w tym,
że pracownicy Działu Bieżącego Utrzymania i Działu Kontraktów poświęcili 200 godziny na
przygotowanie rzetelnej kalkulacji oferty,
która uwzględniając wartość wynagrodzenia tych
pracowników w ramach zatrudnienia na etacie i obowiązków służbowych ma wymierną
wartość dla Wykonawcy, jako pracodawcy, który przez 200 godziny poświęconych przez
pracowników na przygotowanie oferty w ramach niniejszego postępowania, nie mógł ich
delegować w tym czasie do innych zadań w ramach stosunku pracy. Poświęcony przez
pracowników czas na przygotowanie oferty w niniejszym postępowaniu, z uwagi na
zaangażowanie pracowników w pozyskiwanie ofert dostawców materiałów czy
podwykonawców oraz ich wewnętrzną selekcję w ilości 200 godzin również ma wartość
gospodarczą, bowiem doświadczenie, indywidualny charakter i zakres wiedzy każdego
z
pracowników Wykonawcy sprawia, że jest ona odmienna od pozostałych Wykonawców i nie
może zostać zrównany z zasobami innych Wykonawców, bowiem nie uwzględnia rzetelności
w doborze pracowników Wykonawcy już na etapie zatrudnienia i preselekcji kandydatów do
pracy. Gdyby Wykonawca nie złożył przedmiotowej oferty, czas pracy jego pracowników,
mający wartość gospodarczą, zostałby spożytkowany w ramach innego postępowania, lecz
właśnie ten dedykowane właśnie temu postępowaniu czas pracy pracowników Wykonawcy
stanowi m.in. o wartości gospodarczej przekazanych w niniejszych wyjaśnieniach informacji,
skoro czas pracy
pracowników Wykonawcy jest przypisany dla tego, przedmiotowego
postępowania”. Oznacza to, że Wykonawca wypełnił pierwszą cześć przesłanki, określoną
w
pkt 1 wyżej i sprecyzował charakter zastrzeganych informacji. Jednak, co istotne, nie
wypełnił przy tym jednocześnie przesłanki związanej z koniecznością wykazania, że
informacje przez niego
zastrzeżone posiadają wartość gospodarczą. Co więcej, w treści Pisma
brak jest nawet
jakiejkolwiek konkretnej argumentacji wyjaśniającej przyjęcie takiego
zapatrywania przez
Wykonawcę. W tym aspekcie zasadnym jest odwołanie się do
uzasadnienia wyroku z dnia
1 kwietnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 500/21, który
podlegał kontroli instancyjnej (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1.10.2021 r.,
sygn. akt XXIII Zs 53/21), w
którym stwierdzono m. in.: „W doktrynie wskazuje się, że ochronie
na gruncie uznk
podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością
gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red.
J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji
Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania przez
informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny
tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej
cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace
Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia
tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5).
Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia
w
sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi
załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu),
przewidującego że ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego, że są
poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 uznk.
Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana
informacja ma charakter techniczny, handlowy
czy technologiczny, ale musi także ona
przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że
pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub
pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać
w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że
zastrzegana informacja taką wartość posiada” (wyrok z dnia 1 kwietnia 2021 r. w sprawi
o sygn. akt KIO 500/21). Analogiczny
pogląd został wyrażony w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 26.10.2023 r., sygn. akt XXIII Zs 57/23). W kontekście
powyższego orzecznictwa stwierdzić należy, że Wykonawca powinien sprecyzować i wykazać
już w ramach złożonego uzasadnienia zastrzeżenia danych informacji, które zostało zawarte
w Piśmie - w jaki sposób ich ujawnienie osłabiłaby jego pozycję rynkową, czemu, w ocenie
Zamawiającego, Wykonawca nie sprostał. Dostrzeżenia również wymaga, że Wykonawca nie
wykazał stosowania unikalnej metody wyceny do której odwołuje się w treści Pisma, a jedynie
ogólnikowo stwierdził, że „Aktualna i właściwa Wykonawcy, jako podmiotu o indywidulanych
doświadczeniach względem pozostałych z Wykonawców, w tym wiedza w zakresie metody
wykonania usług i robót wskazanych TERach dla dróg krajowych w ramach Rejonów
sąsiadujących z drogami krajowymi w ramach niniejszego postępowania, stanowi wartość,
pozwalającą na zoptymalizowanie kosztów oraz maksymalizację zysków, w oparciu
o indywidualne i charakterystyczne tylko dla
Wykonawcy doświadczenia w realizacji robót na
przestrzeni kilkunastu ostatnich lat w
zakresie utrzymania sieci dróg, których zarządcą jest
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad pozyskanych w ten sposób doświadczeń dla
obszaru realizacji zamówienia na rzecz tożsamego Zamawiającego. Wszystkie te elementy,
jako składowe stanowią istotną wartość gospodarczą przedsiębiorstwa, które Wykonawca
należycie chroni. Wykonawca nie informuje publicznie o przekazanych w niniejszym piśmie
informacjach, gdyż traktuje je jako tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem stanowią one
indywidualną dla Wykonawcy wartość gospodarczą. Samo zestawienie wartości wskazanych
przez Wykonawcę robót, nie stanowi o tym, by w oparciu jedynie o takie dane, móc
odwzorować cały proces obsługi/realizacji umowy. Dopiero skompilowanie danych
z formularzy TER wraz z
wewnętrznymi procesami podejmowanymi u Wykonawcy, a które
ujawnia w niniejszych
wyjaśnieniach Wykonawca stanowi o konieczności objęcia niniejszych
wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa”. W tej sytuacji, Wykonawca nie tylko nie udźwignął
ciężaru wykazania, że zastrzeżone informacje, posiadają określoną wartość gospodarczą, ale
nawet nie
omówił, każdej zastrzeganej informacji, gołosłownie tylko zapewniając, że
zastrzegana
informacja taką wartość posiada. Za dostateczne i wypełniające omawianą
przesłankę nie możne zostać również uznane stwierdzenie zgodnie z którym (cyt.): „Analiza
wskazanych
przez Zamawiającego pozycji zawartych na stronie od 2 do 12 wezwania
Zamawiającego wymaga wykazania indywidualnych założeń kalkulacyjnych właściwych
Wykonawcy. Już sama poniżej przedstawiona metodologia algorytmu obliczania posiada
wartość gospodarczą, bowiem jest wynikiem poświęcenia przez zasoby Wykonawcy setek
godzin
pracy jej pracowników zaangażowanych w proces ofertowania, a następnie
wypracowania
algorytmu, którego wartość jest nie mniejsza niż 140.000,00 zł. Ponadto sposób
kalkulacji
ceny odzwierciedla de facto konkretne „zasoby" przedsiębiorcy, dzięki którym
ugruntowana jest jego pozycja na rynku (vide wyrok KIO z dnia 22 listopada 2013 r., KIO
2602/14). To know-
how właściwe tylko Wykonawcy z uwagi na jego wieloletnie, indywidulane
i właściwe tylko mu doświadczenia gospodarcze. Żaden z podmiotów na rynku nie realizował
i nie
mógł realizować w przeciągu ostatnich przeszło kilkunastu lat- tożsamych zamówień
z
zamówieniami, jakie w tym czasie zrealizował Wykonawca, w związku z czym wypracowany
algorytm bazuje na właściwemu tylko Wykonawcy know-how i wypracowanej dzięki temu
metodologii pracy, która przekłada się na indywidualny i właściwy tylko Wykonawcy algorytm
z uwzględnieniem doświadczeń właściwych dla dróg krajowych zarządzanych przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi”. Za przyjęciem takiego
zapatrywania przemawia pogląd prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,
w szczególności w wyroku Izby z dnia 9 maja 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1091/23,
w
uzasadnieniu którego Izba stwierdziła, że: „Izba w szczególności za chybione uznała
powoływanie się przez Przystępującego w kontekście potencjalnej szkody na koszty związane
ze sporządzeniem oferty i wyjaśnień rażąco niskiej ceny w przedmiotowym postępowaniu
i
poświęconej na to liczby roboczogodzin w kontekście wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji. Przystępujący poświęcił siły i środki po to, by należycie przygotować ofertę
i
uzyskać zamówienie. Ewentualną szkodę upatrywaną jako wysokość kosztów poniesionych
w związku z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia Przystępujący mógłby ponieść
zatem w sytuacji, gdyby nie uzyskał zamówienia, a nie w przypadku odtajnienia kalkulacji przez
niego opracowanej. Ewentualna
utrata możliwości uzyskania zamówienia byłaby z kolei
wynikiem wadliwości oferty Przystępującego, a nie odtajnienia wyjaśnień. Z podobnych
względów nie zasługuje także na uwzględnienie stanowisko Przystępującego, iż straty
związane z ujawnieniem "wiedzy wypracowanej przez podmiot działający wiele lat na rynku",
będą pewne i zostały one przez Przystępującego ujęte jako suma kar i kosztów zawarcia
umowy. Po pierwsze, jak
wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia wyroku,
Przystępujący w ogóle nie wykazał, aby informacje zawarte w wyjaśnieniach rzeczywiście
zawierały unikalną, niestosowaną przez inne podmioty, metodologię kształtowania ceny oferty.
Po drugie
trudno upatrywać szkody w wysokości kar i kosztów zawarcia umowy będącej
przedmiotem
niniejszego zamówienia, skoro Przystępujący złożył ważną ofertę, a jej dalsze
losy obecnie
nie zostały przesądzone, samo zaś odtajnienie treści wyjaśnień rażąco niskiej
ceny na te
losy, jak wyżej wskazano, bezpośrednio nie wpływa. Nie można wiązać potencjalnej
szkody
z tym, że konkurent będzie dysponował szerszym niż obecnie zakresem danych, aby
podważyć realność ceny Przystępującego, skoro jawność postępowania o udzielenie
zamówienia jest priorytetem, a dostęp do załączników do protokołu postępowania jest
gwarantowany wykonawcom ustawowo”. Analizując wyjaśnienia Wykonawcy trudno mówić
o
ujawnieniu jakiejś szczegółowej metodologii wyceny, czy szczególnym know-how
Wykonawcy. Przedstawienie kalkulacji
zawierających rozbicie cen poszczególnych pozycji
TER na czynniki cenotwórcze, zdaniem Zamawiającego, nie niesie za sobą informacji, którym
można by przypisać wartość gospodarczą, których ujawnienie zdradziłoby konkurentom jakąś
unikalną i tylko Wykonawcy właściwą strategię budowania ceny, czy metodologii wykonania
zamówienia. O unikalnej strategii budowania ceny nie może być mowy w sytuacji, kiedy
wyjaśnienia dotyczą pozycji TER, skalkulowanych na potrzeby przedmiotowego postępowania
o
udzielenie zamówienia, z uwzględnieniem znanych na rynku standardów realizacji usług
utrzymania dróg na rzecz Zamawiającego, dodatkowo w sytuacji, kiedy sam sposób wyceny
realizacji zamówienia został określony przez Zamawiającego w SWZ, w tym OPZ
i specyfikacjach technicznych.
Obawy Wykonawcy o zagrożeniu jego przewagi konkurencyjnej
w przypadku ujawnienia
zastrzeżonych informacji nie zostały szczegółowo uzasadnione ani,
tym bardziej, wykazane. Twierdzenie Wykonawcy prezentuje jego subiektywne przekonania,
bez
żadnych danych pozwalających na obiektywne ich zweryfikowanie. Wykonawca winien
rzeczowo wyjaśnić, w jaki sposób zastrzeżone informacje miałyby ujawnić kluczowe
informacje dotyczące przyjętej przez niego polityki cenowej i metodologii kalkulacji cen
ofertowych. Wykonawca zamiast powyższe wykazać, poprzestał na zapewnieniach, które nie
są w jakikolwiek sposób weryfikowalne. Wartość gospodarczą posiada informacja, która
wpływa na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub której naruszenie powoduje
wymierną szkodę dla danego przedsiębiorcy (KIO 1091/23). Zdaniem Zamawiającego
Wykonawca nie wykazał, że to właśnie tego rodzaju informacje chroni zastrzegając tajemnicę
przedsiębiorstwa. W Wyroku KIO z dnia 20 marca 2023 r., sygn.. akt KIO 623/23 zauważono,
iż „przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa - mają charakter
obiektywny.
Stwierdzenie ich istnienia nie może się opierać wyłącznie na przekonaniu samego
przedsiębiorcy, wymaga odwołania się obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie
w
okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Okoliczności te winny być wykazane przez
wykonawcę w treści uzasadnienia składanego zamawiającemu uzasadniającego zastrzeżone
określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. (…) Jednakże pojęcie tajemnicy
przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania wszelkich informacji, które mogą mieć
jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na rynku, w szczególności, gdy
nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów konkurencyjnych, a tym bardziej gdy ich
utajnienie służy wyłącznie uniemożliwieniu zweryfikowania prawidłowości wyceny kosztów
realizacji konkretnych zamówień. Stąd właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd,
że o tym czy coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie
tylko wola przedsiębiorcy utajnienia danej informacji (element subiektywny), lecz także
występowanie obiektywnie akceptowanych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie
danych informacji tajemnicą. Zatem, należy podkreślić jeszcze raz, że tajemnica
przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie
można jej subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących
przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty rzeczy - nie będą zainteresowane ujawnianiem
jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności gospodarczej podmiotu, zwłaszcza
w
kontekście dążenia do uzyskania zamówienia publicznego i ryzykiem weryfikacji przez
innych wykonawców prawidłowości interpretacji wymagań zmawiającego zawartych w SWZ,
a w konsekwencji wyceny
przedmiotu zamówienia. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to
tajemnicą przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna,
także w drodze czynności kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli).
Interpretacja
dopuszczająca możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorcy informacji na
podstawie
wyłącznie subiektywnych deklaracji przedsiębiorcy musi być uznana za wadliwą.
Przyjęcie takiego stanowiska czyniłoby bowiem fikcyjnym wynikającą z ustawy Pzp jawność
postępowania przetargowego, a w konsekwencji fikcyjnym byłoby prawo do rzetelnej
weryfikacji poprawności wydatkowania środków publicznych przez zamawiających”.
Zamawiający podziela zaprezentowane powyżej stanowisko. Zdaniem Zamawiającego
Wykonawca swoje uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oparł na własnym
subiektywnym przekonaniu o wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, podczas gdy w
orzecznictwie i literaturze przedmiotu prezentowane jest stanowisko, iż obowiązek wykazania
wynikający z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku
udowodnienia. Twierdzenie, że sam fakt uznawania przez wykonawcę określonych informacji
za tajemnicę nie jest wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej. Przeciwne
stanowisko zwalniałoby wykonawcę z obowiązku wykazania podstawowej przesłanki
wynikającej z art. 11 ust. 2 Znk dotyczącej wartości gospodarczej informacji. Jak wskazano
m.in. w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie XXII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
i
Zamówień Publicznych, sygn.. akt XXIII Zs 87/21, „Termin „wykazanie” oznacza nic innego,
jak obowiązek udowodnienia, iż dane informacje spełniają warunki uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Z powyższych względów, zdaniem Sądu Okręgowego, skarżący winien był
udowodnić, tj. przedstawić dowody, że konkretne informacje mogą zostać objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, stąd nie było wystarczającym samo twierdzenie skarżącego o spełnieniu
przez zastrzegane przez niego informacje
warunków utajnienia”. Podobnie wypowiedział się
ww. Sąd w wyrokach z 22 marca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 9/22, z 24 lutego 2022 r., sygn.
akt XXIII Zs 133/22 i z dnia 30 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 69/22.
Na kanwie powyższego,
Zamawiający stoi na stanowisku, że wyjaśnienia Wykonawcy zawarte w pismach należy uznać
za niewystarczające do uznania, że wypełniona została przesłanka dotycząca wykazania, iż
informacje zastrzeżone przez Wykonawcę posiadają określoną wartość gospodarczą.
Powyższe dotyczy również dokumentów złożonych w celu wykazania zasadności objęcia
wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. Odnosząc się do następnej z przesłanek
uregulowanych w art. 11 ust. 2 Znk,
nakazującej badać, czy zastrzeżone informacje jako
całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich
osób wskazać należy, że Wykonawca w treści Pism jednoznacznie oświadczył, że zastrzeżone
informacje nie zostały podane do wiadomości publicznej i nie są częścią domeny publicznej.
Zamawiający, bazując na oświadczeniu Wykonawcy oraz na podjętych próbach odnalezienia
w przestrzeni
publicznej danych w tym zakresie, doszedł do przekonania, że istnieją podstawy
do
uznania, że ww. przesłanka została spełniona. Wobec jednak braku spełnienia pierwszej
z
przesłanek uregulowanych w art. 11 ust. 2 Znk, spełnienie drugiej z nich jest irrelewantne dla
oceny skuteczności zastrzeżenia. Tym samym, również spełnienie ostatniej z przesłanek
określonych w art. 11 ust. 2 Znk dotyczącej podjęcia przez podmiot zastrzegający przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w
poufności, nie zmienia generalnego stanowiska Zamawiającego. Jak wspomniano,
koniecznym jest kumulatywne
spełnienie wszystkich przesłanek wymienionych we
wspomnianym przepisie. Brak zatem
wykazania spełnienia przynajmniej jednej z nich
przesądza o braku możliwości zachowania uznania zastrzeżonych informacji, za takie których
można przypisać walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić
należy, że Wykonawca nie wykazał kumulatywnego spełnienia przesłanek wymaganych
przepisem art. 18 ust. Pzp w zw. z art.
11 ust. 2 Znk, a zatem nie podołał obowiązkowi
wykazania, iż zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
w
związku z czym informacje znajdujące się w ww. dokumentach nie mogą i nie będą
traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający, po upływie terminu
przewidzianego na wniesienie odwołania, udostępni przedmiotowe dokumenty do wglądu
innym wykonawcom oraz innym osobom na ich wniosek.
”.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji
P
ostępowania oraz liście elektronicznym przesłanym przez Zamawiającego 6 maja 2024 r. do
Izby.
Izba zważyła, co następuje:
W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone
w
niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, zarówno
Odwołującemu1, Odwołującemu2 jak i Odwołującemu2 przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528
Pzp przesłanek skutkujących odrzuceniem Odwołania1, Odwołania2 bądź Odwołania3.
Po zapoznaniu się z argumentacją stron postępowań odwoławczych, wyrażoną
w pismach w nich
wniesionych oraz przedstawioną w trakcie rozprawy, Izba uznała, że
O
dwołanie1, Odwołanie2 i Odwołanie3 zasługują na uwzględnienie.
Przedstawione poniżej rozważania są wspólne dla postępowań odwoławczych
o sygn. akt KIO 1335/24, sygn. akt KIO 1335/24 i sygn. akt KIO 1341/24.
Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp, „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o
których mowa w art. 222 ust. 5.”. Art. 16 Pzp stanowi, że „zamawiający przygotowuje
i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty;
3) proporcjonalny
”. Stosownie do art. 11 ust. 2 uznk „przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.
W świetle treści art. 18 ust. 3 Pzp, a także art. 18 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym
„postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne”, art. 18 ust. 2 Pzp, stanowiący, iż
„zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie” niewątpliwe jest, że co
do zasady złożone przez Odwołującego1, Odwołującego2 i Odwołującego3 wyjaśnienia
w
zakresie wyliczenia ceny i dokumenty złożone jako załączniki do tych wyjaśnień są jawne,
a
Zamawiający może ograniczyć do nich dostęp (w szczególności ich nie ujawniać) tylko
w
przypadkach określonych w Pzp.
Mając na uwadze, że nie ujawnianie zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk stanowi wyjątek od
wyrażonej w art. 18 ust. 1 Pzp zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
art. 18 ust. 3 Pzp musi być interpretowany i stosowany w sposób ścisły. Co za
tym idzie,
w ten sam sposób należy interpretować określone w tym przepisie okoliczności,
których wystąpienie zobowiązuje zamawiającego do nie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, a przede wszystkim
użyty w nim wyraz „informacji” – który należy rozumieć jako określoną informację, a nie
dokument (w szczególności dokument zawierający określoną informację).
Wymaga ponadto podkreślenia, że w sytuacji, gdy odwołanie zostało wniesione na
czynność zamawiającego polegającą na „odtajnieniu informacji”, rolą Krajowej Izby
Odwoławczej nie jest dokonywanie w zastępstwie zamawiającego merytorycznej weryfikacji,
czy określona informacja podlega udostępnieniu, lecz dokonanie oceny zgodności tej
czynności zamawiającego z przepisami Pzp, która następuje na podstawie uzasadnienia takiej
decyzji (czynności) zamawiającego – czyli w przypadku Postępowania uzasadnień zawartych
w pismach Zamawiającego datowanych na 9 kwietnia 2024 roku. Dokonywanie przez Izbę
w
postępowaniu odwoławczym merytorycznej weryfikacji, czy określona informacja podlega
udostępnieniu, zamiast oceny, czy czynność zamawiającego polegająca na „odtajnieniu
informacj
i” była zgodna z przepisami Pzp pozbawiałoby wykonawcę prawa do skutecznego
środka odwoławczego od decyzji podjętej przez zamawiającego, którego konieczność
zapewnienia wynika z art. 1 ust. 1 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r.
w
sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane.
Zważywszy na wskazany powyżej sposób interpretacji i stosowania art. 18 ust.3 Pzp
nie może ulegać wątpliwości, że w przypadku, gdy dokonane przez wykonawcę zastrzeżenie
nieudostępniania informacji obejmuje wiele informacji, z przepisu tego wynika, iż wykonawca
zobowiązany jest wykazać istnienie określonych w nim okoliczności (a tym samym także
w art. 11 ust. 2 uznk)
w odniesieniu do poszczególnych informacji, których dotyczy
przedmiotowe zastrzeżenie, a nie ogólnie w odniesieniu do wszystkich tych informacji.
W konsekwencji należy uznać, że również dokonywana przez zamawiającego ocena,
czy wykonawca
wykazał, że informacje, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czyli że:
są informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub
innymi informacjami
posiadającymi wartość gospodarczą,
informacje te
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
uprawniony do korzystania z tych
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności,
musi następować w odniesieniu do poszczególnych informacji, których dotyczy zastrzeżenie
nieudostępniania informacji, gdyż tylko w takiej sytuacji decyzja zamawiającego będąca
wynikiem tej oceny -
w postaci „odtajnienia informacji” albo „nieodtajnienia informacji” - może
być oceniana przez Izbę w zakresie jej zgodności z art. 18 ust. 3 Pzp.
W świetle treści pism Zamawiającego datowanych na 9 kwietnia 2024 roku nie może
ulegać wątpliwości, że Zamawiający nie dokonał oceny, czy Odwołujący1, Odwołujący2
i
Odwołujący3 wykazali istnienie określonych w nim okoliczności (a tym samym w art. 11 ust. 2
uznk)
w odniesieniu do poszczególnych informacji, w zakresie których zastrzegali oni, że nie
mogą być one udostępniane (a które wskazywali jako informacje, które stanowią tajemnice ich
przedsiębiorstw).
Należy przy tym zauważyć, że pomimo że bezspornie treść ww. pism w części jest
identyczna, to nie sposób uznać za niezasadne przytaczania przez Zamawiającego
w
uzasadnieniu różnych czynności „odtajnienia informacji” tych samych przepisów, orzeczeń
czy stanowisk doktryny, nawet tymi samymi słowami. Nie może to jednak zastępować
dokonania oceny, o której mowa powyżej, i przedstawienia w jej w uzasadnieniu danej
czynności.
Nie może ulegać wątpliwości, że w każdym w ww. pism Zamawiający przytacza
fragmenty pism
Odwołującego1, Odwołującego2 i Odwołującego3 mające służyć wykazaniu,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, i odnosi się do stanowisk tych
wykonawców. Wymaga jednak stwierdzenia, że w ww. pismach brak jest całościowej oceny
istnienia okoliczności określonych w art. 18 ust. 3 Pzp w odniesieniu do każdej zastrzeżonej
informacji; w szczególności należy wskazać, że przytaczając w nich poszczególne takie
fragmenty i odnosząc się stanowisk dotyczących posiadania wartości gospodarczej
Zamawiający nie określił, jakiej informacji, w zakresie której dany wykonawca zastrzegł, że nie
mo
że być ona udostępniana, one dotyczą.
Konieczne jest podkreślenie, że kwestia indywidualizacji oceny istnienia okoliczności
określonych w art. 18 ust. 3 Pzp jest szczególnie istotna w zakresie posiadania przez określoną
informację wartości gospodarczej. Oczywiste jest, że wartość gospodarcza różnych informacji
może być różna – inaczej wyrażać się będzie ona na przykład w przypadku informacji
o
wysokości wynagrodzenia, jakie wykonawca zobowiązany będzie zapłacić podwykonawcy
za wykonanie określonej usługi, a inaczej w przypadku informacji o stanach magazynowych.
W konsekwencji powyższego w świetle treści pism Zamawiającego datowanych na 9
kwietnia 2024 roku
nie jest możliwe jednoznaczne określenie, dlaczego w odniesieniu do
każdej poszczególnej informacji, w zakresie której Odwołujący1, Odwołujący2 i Odwołujący3
zastrzegali
, że nie mogą być one udostępniane, Zamawiający uznał, że wykonawcy ci nie
wykaza
li istnienia okoliczności określonych w art. 18 ust. 3 Pzp i art. 11 ust. 2 uznk.
Należy przy tym zauważyć, iż w zakresie informacji zawartych w plikach w formacie
.zip, przekazanych Zamawiającemu przez Odwołującego1 w odpowiedzi na pismo datowane
na 12 marca 2024 r., z których zawartością Zamawiający nie był w stanie się zapoznać, nie
tylko nie jest możliwe określenie powyższego, ale w ogóle nie wiadomo, w jaki sposób ocenił
on wykazanie istnienia ww. okoliczności.
W tym stanie rzeczy nie
możliwe było dokonanie przez Izbę oceny zgodności z tymi
przepisami czynności Zamawiającego wynikających z przyjęcia, że w zakresie wszystkich
informacji zawartych we wszystkich dokumentach przekazanych w dniu 6 lutego 2024 roku
oraz w dniu 20 marca 2024 roku w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez
Odwołującego1, Odwołującego2 i Odwołującego3 nie zostało wykazane, że ww. okoliczności
istnieją. Nie może to jednak prowadzić do uznania, że takie oceny mają uzasadnione
podstawy, a w konsekwencji, że Zamawiający zgodnie z tymi przepisami postanowił odtajnić
informacje zawarte we wszystkich dokumentach przekazanych w dniu 6 lutego 2024 roku oraz
w dniu 20 marca 2024 roku w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez Odwołującego1,
Odwołującego2 i Odwołującego3, gdyż nie zasługuje na aprobatę, aby braki w zakresie
uzasadnienia decyzji o „postanowieniu odtajnienia” informacji, w zakresie których wykonawca
zastrzegł, że nie mogą być udostępniane, miały pozytywne skutki dla Zamawiającego
(w
postaci oddalenia odwołania na jego czynność), jednocześnie mogąc prowadzić do
nieodwracalnego w skutkach udostępnienia tych informacji, co byłoby negatywnym skutkiem
dla samego wykonawcy.
Powyższe czynności zostały dokonane przez Zamawiającego z naruszeniem
wynikającego z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp obowiązek przeprowadzenia Postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz przejrzysty.
Zdaniem Izby w przypadku, gdy zamawiający dokonuje czynności polegającej na
„odtajnieniu informacji” (a w istocie decyduje, że określone informacje, w zakresie których
wykonawca zastrzegł, że nie mogą być udostępniane, zostaną udostępnione / informuje
o
zamiarze ich udostępnienia), konieczność uzasadnienia takiej decyzji (i przekazania go
wykonawcy) w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, to jest tak, aby wykonawca wiedział,
dlaczego zamawiający uznał, że w zakresie danej informacji nie zostało wykazane istnienie
okoliczności określonych w art. 18 ust. 3 Pzp i art. 11 ust. 2 uznk, stanowi realizację obowiązku
wynikającego z art. 16 pkt 2) Pzp i wyrażonej w nim zasady przejrzystości, a w sytuacji, gdy
wykonawca wykazując istnienie tych okoliczności powołuje się na kwestie dotyczące
konkurencji pomiędzy wykonawcami (na przykład pozycji konkurencyjnej czy przewagi
rynkowej)
– także wynikającego z art. 16 pkt 1) Pzp obowiązku prowadzenia postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji.
W tym stanie rzeczy za uzasadnione należało uznać zarzuty naruszenia:
art. 18 ust. 3 oraz art. 16 pkt 1) i 2) Pzp
– przedstawione w Odwołaniu1,
art. 18 ust. 3 Pzp w zw
iązku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (dalej jako
„uznk”) w związku z art. 16 pkt 1) Pzp – przedstawiony
w Odwołaniu2,
art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk oraz art. 16 Pzp
– przedstawiony
w
Odwołaniu3.
Naruszenia
te miały mogły mieć wpływ na wynik Postępowania, gdyż odrzucenie ofert
Odwołującego1 w zakresie części nr 3 i części nr 10 zamówienia uniemożliwiło dokonanie
w
tych częściach wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego1.
Na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp, zgodnie z którym „Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (…)”, oraz art. 554
ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) Pzp, stanowiącym, iż „uwzględniając odwołanie, Izba może: jeżeli umowa
nie została zawarta: nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”, Izba nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności z dnia 9 kwietnia 2024 roku, którymi postanowił odtajnić informacje
zawarte we wszystkich dokumentach przekazanych w dniu 6 lutego 2024 roku oraz w dniu 20
marca 2024 roku w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Izba nie orzekała przy tym, czy zgodnie z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp przekazane przez
poszczególnych wykonawców informacje, w zakresie których zastrzegli oni, że nie mogą być
udostępniane, podlegają udostępnieniu czy nie podlegają udostępnieniu, mając na uwadze,
że to obowiązkiem Zamawiającego dokonanie takiej oceny, na podstawie treści oświadczeń
i
dokumentów złożonych mu przez danego wykonawcę w Postępowaniu, a także
jednoznacznie i wyczerpująco uzasadnienie decyzji w przedmiocie udostępnienia takich
informacji.
O kosztach postępowań odwoławczych orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575
Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do
art.
575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą
koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2) ww.
rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1
Pzp, wyno
si 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów,
złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone
posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak
nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot
poniesionych przez
nich wydatków, jeżeli dowód z opinii biegłego został dopuszczony przez
Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego, d) inne uzasadnione
wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż
dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika
postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku
uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku
Izba zas
ądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz
koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1333/24 do
kosztów tych zgodnie z § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia zaliczyła uiszczony przez
Odwołującego1 wpis w wysokości 15.000 złotych.
Odwołujący1 i Zamawiający na rozprawie byli reprezentowani przez pełnomocników.
Jak wynika ze złożonego do akt spisu kosztów, na koszty postępowania
odwoławczego Odwołującego1 składa się wydatek na opłatę skarbową od pełnomocnictwa
w
wysokości 17 złotych, koszty dojazdu Odwołującego1 na rozprawę w wysokości 518 złotych
oraz
wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych.
Zważywszy na treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia nie ulega wątpliwości, że
wysokość kosztów, które mogą być zaliczone do uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego, w zakresie wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika strony bądź uczestnika
postępowania odwoławczego jest ograniczona zakresowo (do wynagrodzenia i wydatków
jednego pełnomocnika) oraz kwotowo – do kwoty nieprzekraczającej 3.600 złotych.
Poniesiony przez pełnomocnika Odwołującego1 wydatek na opłatę skarbową od
pełnomocnictwa należało uznać za wydatek pełnomocnika, o którym mowa w § 5 pkt 2) lit. b)
ww. rozporządzenia, wobec czego w sytuacji, gdy wysokość wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego1 wynosiła 3.600 złotych, zgodnie z ww. przepisem uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego Odwołującego1 nie mogły obejmować dodatkowo tego wydatku.
Brak było podstaw do zaliczenia do uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego Odwołującego1 kosztów „dojazdu Odwołującego na rozprawę” wymienionych
w ww. spisie kosztów. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. a) i b) ww. rozporządzenia należy
uznać, że „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę”, o których
mowa w
§ 5 pkt 2) lit. a) ww. rozporządzenia to „koszty związane z dojazdem” samej strony
bądź uczestnika postępowania odwoławczego, które zalicza się do uzasadnionych kosztów
postępowania odwoławczego tejże strony bądź uczestnika, jeżeli na wyznaczonym
posiedzeniu lub rozprawie stawi się sama strona bądź uczestnik postępowania odwoławczego,
a Odwołujący1 na rozprawie był reprezentowany wyłącznie przez pełnomocników; koszty
dojazd
u pełnomocnika „na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” zaliczyć zaś należy do
„wydatków pełnomocnika”, o których mowa w § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia.
W
konsekwencji wobec treści tego przepisu i wysokości wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego1 koszty postępowania odwoławczego Odwołującego1 nie mogły obejmować
dodatkowo „kosztów dojazdu Odwołującego na rozprawę” w wysokości 518 złotych. W tym
stanie rzeczy d
o uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego1
zaliczono wynagrodzenie
pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych.
Jak wynika ze złożonej do akt sprawy faktury oraz złożonego na rozprawie
oświadczenia, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składa się
wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych. Zgodnie z w § 5 pkt 2) lit. b) ww.
rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego
zaliczono zatem
wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych.
W
obec uwzględnienia odwołania w całości o kosztach postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 1333/24
orzeczono na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia,
stosownie do którego w punkcie 2. wyroku Izba kosztami tego postępowania odwoławczego
obciążyła Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego1 kwotę
stanowiącą sumę równowartości kwoty wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów
postępowania odwoławczego Odwołującego1 w wysokości 3.600 złotych.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1335/24 do
kosztów tych zgodnie z § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia zaliczyła uiszczony przez
Odwołującego2 wpis w wysokości 15.000 złotych.
Odwołujący2 i Zamawiający na rozprawie byli reprezentowani przez pełnomocników.
Jak wynika ze złożonej do akt sprawy faktury, na koszty postępowania odwoławczego
Odwołującego2 składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych. Zgodnie
więc z w § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego Odwołującego2 zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego
w kwocie 3.600 złotych.
Jak wynika ze złożonej do akt sprawy faktury oraz złożonego na rozprawie
oświadczenia, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składa się
wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych. Zgodnie z w § 5 pkt 2) lit. b) ww.
rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego
zaliczono zatem
wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych.
W
obec uwzględnienia odwołania w całości o kosztach postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 1335/24
orzeczono na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia,
stosownie do którego w punkcie 4. wyroku Izba kosztami tego postępowania odwoławczego
obciążyła Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego2 kwotę
stanowiącą sumę równowartości kwoty wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów
postępowania odwoławczego Odwołującego2 w wysokości 3.600 złotych.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1341/24 do
kosztów tych zgodnie z § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia zaliczyła uiszczony przez
Odwołującego3 wpis w wysokości 15.000 złotych.
Jak wynika ze złożonej do akt sprawy faktury, na koszty postępowania odwoławczego
Odwołującego3 składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych. Zgodnie
więc z w § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego Odwołującego3 zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego
w kwocie 3.600 złotych.
Jak wynika ze złożonej do akt sprawy faktury oraz złożonego na rozprawie
oświadczenia, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składa się
wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych. Zgodnie z w § 5 pkt 2) lit. b) ww.
rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego
zaliczono zatem
wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych.
W
obec uwzględnienia odwołania w całości o kosztach postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 1341/24
orzeczono na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia,
stosownie do którego w punkcie 6. wyroku Izba kosztami tego postępowania odwoławczego
obciążyła Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego3 kwotę
stanowiącą sumę równowartości kwoty wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów
postępowania odwoławczego Odwołującego3 w wysokości 3.600 złotych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…………
……………………..…………
……………………..…………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"